DIREITO EMPRESARIAL

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DIREITO EMPRESARIAL

SUMÁRIO
1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS ................................................................................................. 04

2. EMPRESÁRIO ...................................................................................................................... 07

3. SOCIEDADE ......................................................................................................................... 18

4. ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL .................................................................................... 40

5. INSTITUTOS COMPLEMENTARES ....................................................................................... 51

6. FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO ............................................................................................... 55

7. CONTRATOS MERCANTIS ................................................................................................... 91

8. TÍTULOS DE CRÉDITO ....................................................................................................... 102

9. AÇÃO CAMBIAL ............................................................................................................... 107

10. PROTESTO DE TÍTULOS E OUTROS DOCUMENTOS DE DÍVIDA .................................... 113

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NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

 ORIGEM, EVOLUÇÃO HISTÓRICA, AUTONOMIA, FONTES E CARAC-

TERÍSTICAS
Propõe-se uma análise da legislação empresarial, a começar pela Constituição Federal, que
possui vários artigos concernentes ao Direito Empresarial. Por exemplo:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem
como fundamentos:
(...)
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à li-
berdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualifica-
ções profissionais que a lei estabelecer;

Esses artigos falam do livre exercício de trabalho, ofício ou profissão e consagram a livre inici-
ativa, premissa sem a qual o Direito Empresarial não seria possível.

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, es-
pacial e do trabalho;

Saliente-se, portanto, que existe uma grande diferença entre a figura do comerciante e a do
empresário. Pode-se usar os termos 'Direito Comercial' e 'Direito Empresarial' como sinônimos. A
Constituição fala em Direito Comercial, e estuda os mesmos ramos que o Direito Empresarial. São
sinônimos. Porém não se deve confundir a figura do comerciante com a do empresário. O conceito
de comerciante é histórico e importante no desenvolvimento da disciplina.

Na segunda fase do Direito Comercial/Empresarial, o centro da disciplina era a figura do co-

merciante, que praticava os 'atos de comércio' consagrados pelo Código Napoleônico no início do
século XIX. Comerciante era quem fazia a intermediação na troca, - aquele que se interpunha na re-
lação entre o fornecedor e o consumidor. O conceito de comerciante é, assim, relacionado com a
ideia de troca de mercadorias. Contudo, esse conceito foi superado a partir da Teoria da Empresa.

Consagrada na metade do século XX na Itália (Código de 1942), substituiu a figura do comerci-

ante pela do empresário, substituindo também a teoria dos 'atos de comércio' pela teoria da empre-
sa. Hoje, mesmo os autores que se referem a nossa disciplina como Direito Comercial, sabem que o
centro do direito comercial é a figura do empresário. Pode-se dizer que houve um alargamento na-
quele conceito. Por exemplo, o conceito de comerciante não admitia os exercentes de atividade ru-
ral, que agora podem, contudo, se enquadrar como empresários. O conceito não admitia também os

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prestadores de serviço. Houve assim, do ato de comércio à teoria da empresa, um alargamento con-
ceitual que é importante de salientar.

Ainda sobre o art. 22, I, CF: algumas causas chegam ao STF para discutir se houve violação ao
artigo. Por exemplo: uma Lei Estadual que determina que nos rótulos de embalagem de café devem
constar determinadas informações. – “Esta Lei Estadual violaria a competência privativa da União?”
O STF entendeu que não, pois esta matéria seria de defesa do consumidor, cuja competência é con-
corrente. Desta forma, a Lei Estadual tem a competência para tal. Outro exemplo se refere ao horá-
rio de fechamento de estabelecimento comercial. – “Poderia uma lei municipal regular a matéria?” O
STF entendeu, na mesma linha, que sim. Que o comércio local pode ser regulado por lei municipal
sem ferir a competência privativa da União. Outro exemplo: - “Poderia uma Lei Estadual estabelecer
a composição do conselho de administração de uma sociedade de economia mista na qual o Estado
participa?”. Sobre esse caso, o STF disse não, pois aqui se feriria o art. 22, I, CF.

Tal artigo oportuniza um sem número de questões e reflexões a respeito de o que é ou não
competência privativa da União.

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre inici-
ativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça soci-
al, observados os seguintes princípios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o
impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e presta-
ção; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003),
VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis
brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Parágrafo único. É assegurado
a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autori-
zação de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

O art. 170 estabelece os limites ao exercício da atividade econômica e quais são os seus prin-
cípios. Surge aqui a função social da empresa. A perseguição do lucro é, de acordo com a Constitui-
ção, um objetivo lícito e legítimo na ordem econômica e social brasileira. Essa perseguição não pode,
porém, se dar a qualquer custo. Deve ela respeitar limites, tais como: não se pode perseguir o lucro
valendo-se de trabalho escravo, enganando e mentido ao consumidor, degradando o meio ambiente,
prejudicando pequenas empresas, etc.

Assim a perseguição do lucro só é legitima na medida em que está circunscrita aos princípios
que tratam da atividade econômica elencados no art. 170. Uma empresa cumprirá a sua função soci-
al se gerar lucros, atuando dentro dos limites traçados. Ainda, os princípios da ordem econômica são
fundamentais para desenvolvimento da própria atividade econômica: deve-se preservar o ambiente
da livre concorrência, a propriedade privada, a função social da propriedade, os empregados e o fisco
(responsável pela arrecadação de tributos). Deve-se atentar ao conteúdo desse artigo, pois nele figu-
ram a função social da empresa e os limites da atividade econômica.

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Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de ativi-
dade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da se-
gurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
(...)
§ 4º A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à e-
liminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

O art. 173 fala sobre a repressão ou abuso do poder econômico. Tal matéria estava regulada
na Lei 8.884/94. Contudo, hoje concerne à Lei 12.529/11, que trata da reformulação destas condutas
de violação à ordem econômica. Figura aqui a regulação dos oligopólios, monopólios, cartéis, do CA-
DE (que trata da repressão ao abuso do poder econômico que vise dominação dos mercados), da
eliminação da concorrência e do aumento arbitrário dos preços.

Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microem-

presas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico dife-
renciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas,
tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio
de lei.

Esse artigo fala do tratamento favorecido à Micro Empresa e Empresa de Pequeno Porte, ho-
je tutelada na Lei Complementar 123/06. Essa lei visa implementar o Comando Constitucional de
Favorecimento e Proteção. Esse regime é simplificado do ponto de vista tributário, administrativo e
de direito societário.

Importa destacar que ainda está em vigor, atualmente, apenas parte do Código Comercial (Lei
556/1850): dos arts. 457 a 796. Trata-se da parte segunda do Código, que é concernente ao comér-
cio marítimo. O Código Comercial é de 1850, época do Brasil Império. Existe, contudo, um projeto
tramitando no Congresso Nacional para um novo Código Comercial, que culminaria na revogação do
antigo Código Comercial. Importa esclarecer que a ‘coluna vertebral' do direito comercial se encontra
hoje no Código Civil, em face da unificação do direito obrigacional. Os principais artigos que impor-
tam ao Direito Empresarial são estes que seguem apresentados abaixo, juntos de legislação extrava-
gante a qual a matéria se desenvolve:
Arts. 887 a 926: Títulos de Crédito > Lei 5.474/68 + Lei 7.357/85
Arts. 966 a 980: Do Empresário > LC 123/06 (Simples Nacional)
Art. 980-A: Da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada
Arts. 981 a 1101: Das Sociedades > Lei 6.404/76 (LSA)
Arts. 1102 a 1112: Da Dissolução > Lei 11.101/05 (Falências)
Arts. 1113 a 1141: Operações Societárias > Lei 6.404/76 (LSA)
Arts. 1142 a 1149: Do Estabelecimento > Lei 8.245/91
Arts. 1150 a 1154: Do Registro > Lei 8.934/94 (Registro Empresarial)
Arts. 1155 a 1168: Nome Empresarial > Lei 9.279/96 (INPI)
Arts. 1169 a 1178: Dos Prepostos > Decreto-lei 5.452/43 (CLT)
Arts. 1179 a 1195: Da Escrituração > Lei 6.404/76 (LSA)

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EMPRESÁRIO

O empresário pode ser pessoa física (empresário individual) ou jurídica (EIRELI ou sociedades
empresárias). O conceito de empresário encontra-se no art. 966, CC1.

Considere-se empresário quem exerce, profissionalmente, atividade econômica e organizada

para a produção ou circulação de bens e serviços. Passemos à análise dos requisitos:
a) Profissionalismo: significa que a atividade deve ser exercida de forma habitual, e não de
forma esporádica.

b) Atividade econômica: a criação de riquezas. A atividade a ser exercida deve ter a finali-
dade lucrativa. As atividades sem fins lucrativas, como de associações e fundações, não são
consideradas empresarias.

c) Organização: é a reunião dos fatores de produção, como matéria prima, mão de obra,
tecnologia, capital. Ausentes os fatores de produção, não será a atividade considerada co-
mo empresária.

d) Produção ou circulação de bens ou serviços: a atividade a ser desenvolvida pode ser pa-
ra produção de bens (fábrica de automóveis), produção de serviços (banco Itaú), circulação
de bens (concessionária de automóveis) ou circulação de serviços (agência de viagens).

Esses pressupostos previstos no art. 966, CC são cumulativos. Faltando qualquer dos requisi-
tos, a atividade será considerada de natureza simples, ou seja, não empresária.

 EXCLUÍDOS DO CONCEITO DE EMPRESÁRIO

Entre o rol das atividades econômicas e organizadas existentes, é necessário tratarmos daque-
las excluídas do conceito de empresário, independente do seu objeto.

 PROFISSIONAL INTELECTUAL
O art. 966, parágrafo único, CC, excluí do conceito de empresário o profissional intelectual de
natureza artística, científica e literária, ainda que com concurso de auxiliares ou com a ajuda de
colaboradores. Ou seja, o exercício das atividades exclusivamente intelectual estará excluído do con-
ceito de empresário.

O legislador decidiu excluir as profissões intelectuais, sejam elas de natureza artística (pintor,
músico, fotógrafo), científica (médico, advogado) ou literária (escritor), do conceito de empresário
quando a profissão for fator principal da atividade desenvolvida. Sendo assim, dois médicos que re-
solvem abrir um consultório, por exemplo, exercem atividade de natureza simples (não empresária),
ainda que contratem uma secretária e uma copeira, independente da sua estrutura organizacional.
1
Enunciado 54 do CJF: “É caracterizador do elemento de empresa a declaração da atividade fim, assim como a pratica dos atos empresari-
as”.

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Notem que um consultório médico pode preencher todos os requisitos do art. 966, CC (profissiona-
lismo, atividade econômica, organização e produção de serviço) e, ainda assim, não ser empresária a
atividade pelo fato de exercerem exclusivamente a profissão intelectual.

A exclusão prevista no dispositivo ocorre por conta da essência personalíssima da atividade,

afastando os profissionais intelectuais do âmbito mercantil, mesmo que preencha todos os pressu-
postos da empresa.

Ocorre que o legislador, na parte final do art. 966, parágrafo único, CC, traz uma ressalva de
que atividade intelectual poderá ser considerada empresária. Isso ocorrerá quando o exercício da
profissão intelectual constituir ELEMENTO DE EMPRESA2, isto é, quando a profissão se tornar com-
ponente da atividade, deixando de ser fator principal, ou seja, quando a atividade for absorvida pelos
fatores de produção.

Os profissionais liberais somente seriam considerados empresários se a organização dos fato-

res de produção fosse mais importante que a atividade desenvolvida (Enunciado nº 194, II JDC).

Sendo assim, imaginem que dois veterinários (profissionais intelectuais) decidam montar uma
sociedade - Pet Shop, e que oferecessem, dentre os serviços de tosa, venda de produtos para animais
e hospedagem, também o atendimento veterinário. Se observarmos as atividades que são desenvol-
vidas conseguimos verificar que a profissão intelectual é absorvida pelos outros fatores de produção,
então essa atividade seria considerada empresária. Notem que a atividade intelectual seria um ele-
mento de empresa, por ser mais um componente do objeto, mais uma atividade dentre outras que
são desenvolvidas no Pet Shop3.

Nos termos do art. 15, Lei nº 8.906/94, a atividade jurídica exercida pelos advogados será
sempre de natureza simples, nunca será considerada empresária. É vedado que a advocacia seja e-
xercida em caráter de mercancia. A sociedade de advogados é considerada como sociedade civil
(terminologia utilizada antes do advento do CC/02, hoje tratada como sociedade simples). O registro
dos atos constitutivos da sociedade de advogados, sociedade unipessoal de advogados, é realizado
na Ordem dos Advogados do Brasil perante o Conselho Seccional.

 EMPRESÁRIO RURAL OU SOCIEDADE RURAL

A atividade rural é aquela que explora as atividades agrícolas, pecuárias, extrativismo, a extra-
ção e a exploração vegetal e animal, a transformação de produtos agrícolas ou pecuários realizadas
pelo agricultor (desde que não alteradas sua característica in natura ou sua composição), ou seja,
aquelas em que seu fator de produção principal é a terra.

A Constituição Federal prevê no art. 170, IX, o tratamento diferenciado para as empresas de
pequeno porte. O legislador teve a preocupação de dar um tratamento especial ao exercício da ativi-
dade econômica rural e ao pequeno empresário. Na redação do art. 970, CC, definiu-se que a lei de-
verá assegurar tratamento jurídico favorecido, simplificado e diferenciado ao empresário rural e ao
pequeno empresário no tocante à inscrição e aos efeitos que dela decorrem, sendo assim excluídos
da condição formal de empresário.

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Enunciado n° 195, II, JDC - Art. 966: A expressão “elemento de empresa” demanda interpretação econômica, devendo ser analisada sob a
égide da absorção da atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística, como um dos fatores da organização empresarial.
3
Se os dois veterinários resolverem criar uma sociedade que tenha como objeto um consultório apenas para exercício da profissão intelec-
tual (atendimento veterinário), nesse caso a atividade será considerada de natureza simples, ou seja, não será empresária.

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O empresário cuja atividade rural seja a sua principal profissão poderá efetuar sua inscrição no
Registro Público de Empresa Mercantil (RPEM4) da respectiva sede, hipótese em que será equiparado
ao empresário (art. 971, CC). O legislador facultou ao rural efetuar o seu registro. É a única hipótese
em que o registro será facultativo.

Para ser considerado empresário, para fins legais, deverá efetuar o seu registro (observadas as
disposições do art. 968, CC) e reunir os pressupostos para o exercício da atividade empresarial (pro-
fissionalismo, atividade econômica, organização e produção de bens ou circulação de bens). Quando
o rural se inscrever no Registro Público de Empresa Mercantil será equiparado ao empresário, sujei-
tando-se ao regime falimentar e de recuperação.

O mesmo tratamento será oferecido às sociedades empresárias que tenham por objeto ativi-
dade própria de empresário rural e seja constituída ou transformada de acordo com um dos tipos de
sociedade empresária, cumpridas as formalidades do art. 968, CC. A sociedade poderá efetuar o seu
registro no Registro Público de Empresa Mercantil (Junta Comercial) da respectiva sede, hipótese em
que será 5equiparada às sociedades empresárias (art. 984, CC).

É possível ainda que o produtor rural que atenda as condições mencionadas no art. 971, CC,
possa constituir uma Empresa Individual de Responsabilidade Limitada - EIRELI. Nas hipóteses em
que o Rural efetuar o seu registro no RPEM e consequentemente for equiparado ao empresário, so-
ciedade empresária ou EIRELI empresária, poderá se valer da Lei n. 11.101/05 e consequentemente
ter a sua falência decretada ou pedir recuperação judicial.

Um outro aspecto que deve ser abordado é quanto à natureza jurídica desse registro para o
empresário ou sociedade cuja a principal atividade seja a rural. O registro tem natureza constitutiva6,
pois somente a inscrição no Registro Público de Empresa Mercantil será capaz de equipará-lo ao em-
presário ou sociedade empresária7, uma vez que a atividade do rural não é empresária, exceto se
efetuar sua inscrição na Junta comercial, hipótese em que será equiparado.

 COOPERATIVA
A sociedade cooperativa é uma sociedade de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias,
de natureza civil, não sujeitas à falência, constituídas para prestar serviços aos associados. Encontra-
se regulada no Código Civil (arts. 1.093 a 1.096) e na Lei n. 5.764/71.

A sociedade cooperativa é criada por pessoas que, reciprocamente, se obrigam a contribuir

com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objeti-
vo de lucro, podendo o seu objeto versar sobre qualquer gênero de serviço, operação ou atividade.

As sociedades cooperativas, por força do disposto no art. 982, parágrafo único, CC, não são
consideradas empresárias, sendo sempre de natureza simples, independentemente do seu objeto.

São características das sociedades cooperativas: variabilidade, ou dispensa do capital social;

concurso de sócios em número mínimo necessário a compor a administração da sociedade, sem limi-

4
O RPEM é composto pelas Juntas Comerciais de cada Estado, e supervisionadas pelo Departamento de Registro Empresarial e Integração
(DREI – substituiu o DNRC).
5
Enunciado nº: 62, II Jornada de Direito Comercial.
6
Enunciado nº: 202, II, JDC – Arts. 971 e 984: o registro do empresário ou sociedade rural na Junta Comercial é facultativo e de natureza
constitutiva, sujeitando-se ao regime jurídico empresarial. É inaplicável esse regime ao empresário ou sociedade empresária que não
exerça tal opção.
7
Esse tema não está pacificado na doutrina. Sérgio Campinho sustenta ser a natureza jurídica do registro declaratória e não constitutiva. O
direito de Empresa, 13ª Edição, 2014, P. 29-31.

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tação de número máximo; limitação do valor da soma de quotas do capital social que cada sócio po-
derá tomar; intransferibilidade das quotas do capital a terceiros estranhos à sociedade, ainda que
por herança; quorum, para a assembleia geral funcionar e deliberar, fundado no número de sócios
presentes à reunião, e não no capital social representado; direito de cada sócio a um só voto nas
deliberações, tenha ou não capital a sociedade, e qualquer que seja o valor de sua participação; dis-
tribuição dos resultados, proporcionalmente ao valor das operações efetuadas pelo sócio com a so-
ciedade, podendo ser atribuídos juros fixos ao capital realizado; indivisibilidade do fundo de reserva
entre os sócios, ainda que em caso de dissolução da sociedade.

As sociedades cooperativas deverão arquivar o seu estatuto social na Junta Comercial do Esta-
do (RPEM8), onde a entidade estiver sediada – momento no qual ela irá adquirir personalidade jurídi-
ca (art. 18, Lei n. 5.764/71, e art. 32, II, a, Lei n. 8.934/94) – e deverão adotar como nome empresari-
al uma denominação, seguida da expressão “cooperativa”.

A responsabilidade dos cooperados pode ser limitada (somente responderá pelo valor de suas
cotas e pelos prejuízos verificados nas operações sociais) ou ilimitada (responderá ilimitadamente e
solidariamente pelas obrigações sociais).

As sociedades cooperativas serão de responsabilidade limitada, quando a responsabilidade do

associado pelos compromissos da sociedade se limitar ao valor do capital por ele subscrito, e ilimita-
da quando a responsabilidade do associado pelos compromissos da sociedade for pessoal, solidária e
não tiver limite (arts. 11 e 12, Lei n. 5.764/71).

Sua administração será exercida por uma Diretoria ou Conselho de Administração, composto
exclusivamente de associados eleitos pela Assembleia Geral. O mandato, em hipótese alguma, pode-
rá ser superior a 4 anos, sendo obrigatória a renovação de, no mínimo, 1/3 do Conselho de Adminis-
tração.

Nas omissões do capítulo da sociedade cooperativa e não havendo regulamentação na legisla-

ção especial, aplicamos às cooperativas as disposições relativas às sociedades simples.

 EMPRESÁRIO INDIVIDUAL
O Empresário Individual é a pessoa física que exerce empresa em nome próprio, suportando os
riscos decorrentes da sua atividade. O que irá definir se atividade é ou não empresária é a analise dos
pressupostos para sua caracterização.

De acordo com o Código Civil, em seu art. 966, empresário é todo aquele que exerce profis-
sionalmente “atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços”.

Sua inscrição deverá conter, obrigatoriamente:

Art. 968. (...)
I - o seu nome, nacionalidade, domicílio, estado civil e, se casado, o regime de bens;
II - a firma, com a respectiva assinatura autógrafa que poderá ser substituída pela assina-
tura autenticada com certificação digital ou meio equivalente que comprove a sua auten-
o
ticidade, ressalvado o disposto no inciso I do § 1º do art. 4 da Lei Complementar nº 123,
de 14 de dezembro de 2006;
III - o capital;

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O tema é divergente. Alguns doutrinadores sustentam que o seu registro deveria ocorrer no Registro Civil de Pessoa Jurídica, por ser
simples a natureza da sociedade.

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IV - o objeto e a sede da empresa.

 PRESSUPOSTOS E CAPACIDADE PARA SER EMPRESÁRIO

Os pressupostos para caracterização do empresário estão elencados no art. 966, CC. O empre-
sário deve exercer a atividade econômica (criação de riquezas com a finalidade de obtenção de lucro)
com profissionalismo (não seja exercida de forma esporádica e sim habitual), e organização (reunião
dos fatores de produção – (mão de obra, tecnologia, insumo e capital), para a produção ou a circula-
ção de bens ou serviços.

Mas, não obstante os pressupostos acima elencados para sua caracterização como empresá-
rio, o legislador estabelece a capacidade plena para o exercício da atividade como empresário indivi-
dual. Somente poderão exercer atividade como empresário individual aqueles que estiverem em
pleno gozo da sua capacidade civil e não tiverem impedimento legal (art. 972, CC).

Toda pessoa é capaz de ter direitos e deveres na ordem civil, mas a capacidade civil para à pra-
tica de todos os atos somente se inicia aos 18 anos completos. Sendo assim, os absolutamente inca-
pazes (os menores de 16 anos) e os relativamente incapazes (maiores de 16 anos e menores de 18
anos, os ébrios habituais e viciados em tóxicos, os pródigos e aqueles que, por causa transitória ou
permanente, não puderem exprimir a sua vontade) não podem iniciar uma atividade como empre-
sário individual.

A incapacidade para os menores poderá cessar através da emancipação, que poderá ser con-
cedida nas seguintes hipóteses:
Art. 5º/CC. (...)
Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento públi-
co, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor,
se o menor tiver dezesseis anos completos;
II - pelo casamento;
III - pelo exercício de emprego público efetivo;
IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;
V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego,
desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia
própria.

A prova da emancipação deverá ser arquivada no registro público de empresa mercantil.

O incapaz não pode iniciar uma atividade como empresário, mas, em razão do princípio da
preservação da empresa, nos termos do art. 974, CC, poderá o incapaz, por meio de seu representan-
te ou devidamente assistido, continuar o exercício da atividade empresarial antes exercida por ele
enquanto capaz (incapacidade superveniente) por seus pais ou pelo autor da herança (sucessão por
morte).

O incapaz nunca poderá iniciar uma atividade como empresário individual enquanto não for
plenamente capaz, mas, excepcionalmente, o legislador permite, por conta do princípio da preserva-
ção da empresa, que ele possa continuar o exercício da atividade empresarial em duas hipóteses:
incapacidade superveniente e sucessão por morte.

O incapaz poderá então continuar o exercício da empresa desde que esteja assistido (relati-
vamente incapaz) ou representado (absolutamente incapaz) nos casos de incapacidade supervenien-

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te ou sucessão por morte. Todavia, somente poderá fazê-lo através de autorização judicial, após
análise dos riscos e conveniência em continuá-la, não estando sujeitos ao resultado da empresa os
bens particulares (pessoais, estranhos ao acervo da empresa) que o incapaz já possuía ao tempo da
sucessão ou interdição. Tais bens deverão ser listados no alvará de autorização concedido pelo juiz
(art. 974, §§ 1º e 2º).

O objetivo é a proteção do incapaz, uma vez que os atos praticados serão exercidos por seus
representantes ou assistentes, havendo uma limitação da sua responsabilidade aos bens que inte-
gram o estabelecimento. Por isso, torna-se indispensável o arquivamento, na Junta Comercial, da
autorização com o respectivo Alvará, listando os bens pessoais do incapaz para que se torne pública
a limitação da sua responsabilidade.

Essa autorização concedida tem caráter precário, podendo o juiz revogá-la a qualquer tempo,
depois de ouvidos os pais, tutores, ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízos
dos direitos adquiridos por terceiros (art. 974, § 1º, CC). A autorização, bem como a sua eventual
revogação deverão ser arquivadas no Registro Público de Empresa Mercantil da respectiva sede, para
que terceiros tenham conhecimento do marco inicial em que o incapaz será autorizado a continuar a
atividade.

Na hipótese do representante ou assistente do incapaz ter impedimento legal para o exercício

da atividade empresarial, dever-se-á nomear, com a aprovação do juiz, um ou mais gerentes, da
mesma forma como poderá fazê-lo em todas as hipóteses em que o juiz achar conveniente. Mas, a
eventual nomeação de gerente não exime a responsabilidade do representante ou assistente, que
continua tendo o dever de zelar e responder pelos atos praticados pelos gerentes que tenham sido
nomeados, devendo comunicar ao juiz todas as irregularidades, fraudes, imprudências que forem
detectadas, solicitando a sua revogação ou substituição.

O uso da nova firma, quando concedida a autorização para continuação do exercício da ativi-
dade empresarial, por sucessão (antes exercida por seus pais ou pelo autor da herança), caberá, con-
forme o caso, ao gerente ou ao representante ou assistente do incapaz ou o próprio incapaz quan-
do houver autorização do juiz (ex. legitimidade ativa para o pedido de recuperação; legitimidade
passiva no processo de falência). Não aplicamos a hipótese de nova firma quando a autorização é
concedida em virtude da incapacidade superveniente, pois, nesse caso, não há alteração do titular da
empresa. Inclusive, eventual falência da empresa deverá ser dirigida ao incapaz (titular da empresa).

 IMPEDIMENTO PARA SER EMPRESÁRIO INDIVIDUAL

O Código Civil dispõe, em seu art. 972, que podem exercer atividade como empresários aque-
les que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem impedidos, mas, não elenca aque-
les que têm impedimento legal. No Código Comercial de 1850, o legislador, no art. 2º, trazia o rol dos
proibidos de exercerem comércio.

Temos diversas leis especiais em nosso ordenamento que contemplam o impedimento para o
exercício da atividade própria de empresário a determinadas pessoas, em razão da profissão ou de
circunstâncias especiais. Podemos destacar como impedidos de serem empresários:
a) os deputados federais e senadores (art. 54, II, a, da CRFB);
b) funcionários públicos, sejam estaduais, municipais ou federais (art. 117, X, Lei n.
8.112/90);
c) Magistrados (art. 36, I e II, LOMAN – Lei Orgânica da Magistratura Nacional);

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DIREITO EMPRESARIAL

d) corretores de seguros (Lei n. 4.594/64);

e) militares na ativa (três Armas) (art. 29, Lei n. 6.880/1980);
f) Membros do Ministério Público (art. 128, §5º, CF);
g) Deputados estaduais e vereadores (art. 29, IX, CF);
h) falidos, inclusive os sócios de responsabilidade ilimitada que ainda não estiverem reabili-
tados (art. 102, Lei n. 11.101/05);
i) condenados por qualquer crime previsto na Lei n. 11.101/05 (art. 101);
j) médicos para o exercício da simultâneo da farmácia, e os farmacêuticos, para o exercício
simultâneo da medicina;
k) despachantes aduaneiros, dentre outros que podem estar previstos em lei especial (art.
735, II, e, Decreto n. 6.759/09);
l) estrangeiros com visto provisório (art. 98, Lei n. 6.815/80).

Os impedimentos elencados acima são para o exercício de atividade como empresário indivi-
dual, via de regra, não há impedimento para que sejam sócios cotistas ou acionistas (salvo as exce-
ções previstas na legislação especial), desde que não exerçam a função de administradores, como é o
caso, por exemplo, dos magistrados e militares na ativa. É necessário que se faça uma analise especi-
fica quanto a legislação de cada um para verificar os impedimentos não só para empresário como
para exercer o cargo de administração ou poder constituir uma sociedade.

O impedimento para o exercício da atividade não significa a incapacidade; o agente é capaz,

mas, por proibição da lei, não poderá ser empresário. No entanto, sabemos que o impedimento não
gera óbice para o exercício da atividade. Mesmo com a vedação legal, podemos encontrar pessoas
impedidas exercendo atividade própria de empresário individual. Sendo assim, os atos por ele prati-
cados são válidos e surtem efeitos no mundo jurídico, não podendo o impedido, posteriormente,
alegar o impedimento para o não cumprimento de suas obrigações.

Por conta do impedimento, a situação será de irregularidade, não sendo estendidas as prerro-
gativas próprias de empresário ou sociedade empresária, como, por exemplo, pedir recuperação
judicial. Sendo assim, aquele que tem impedimento e, ainda assim, exerce atividade como empresá-
rio responderá por todas as obrigações contraídas, podendo, inclusive, ser declarado falido, respon-
dendo como empresário irregular. Ou seja, sua responsabilidade será ilimitada e o impedido pode ser
condenado criminalmente pela prática do ato de exercício irregular. O militar, por exemplo, pode ser
condenado à pena privativa de liberdade (art. 204, DL n°1.101/1969).

 RESPONSABILIDADE E PATRIMÔNIO
A responsabilidade do empresário individual será ilimitada. Ou seja, ele responderá perante os
seus credores com todo o seu patrimônio pessoal.

O seu patrimônio pessoal ficará sujeito ao resultado da atividade, respondendo com todo seu
patrimônio pelas obrigações contraídas. Não há uma separação patrimonial do seu patrimônio em-
presarial (decorrente da atividade que ele exerce) e seu patrimônio particular (pessoal). Porém,
quanto às obrigações decorrentes de sua atividade, responderá primeiramente perante os credores
com os bens vinculados a sua atividade econômica, e se esses bens não forem suficientes com o seu
patrimônio pessoal.

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DIREITO EMPRESARIAL

 ENQUADRAMENTO COMO ME OU EPP

O intuito da LC n. 123/06 é a simplificação do processo de abertura e fechamento das ME’s e
EPP’s. A Lei Complementar n. 123/06 surge com o intuito de estabelecer normas gerais relativas ao
tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno
porte, no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, especial-
mente no que se refere:
a) à apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Dis-
trito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação, inclusive obrigações
acessórias;
b) ao cumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias, inclusive obrigações aces-
sórias;
c) ao acesso a crédito e ao mercado, inclusive quanto à preferência nas aquisições de bens
e serviços pelos Poderes Públicos, à tecnologia, ao associativismo e às regras de inclusão;
d) ao cadastro nacional único de contribuintes a que se refere o inciso IV do parágrafo úni-
co do art. 146, in fine, da Constituição Federal. Sendo vedado se enquadrar como ME ou
EPP aquelas elencadas no art. 3º, §4º, c/c art. 12, LC n. 123/06.

Art. 3º. Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empre-
sas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual
de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei nº 10.406, de
10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas
Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:
I - no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferi-
or a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e
II - no caso de empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta
superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$
4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais).

A utilização das expressões ME ou EPP é exclusiva daqueles que estão enquadrados por lei,
devendo constar ao final do nome empresarial a expressão ME ou EPP, em obediência ao princípio
da veracidade.

Ao se enquadrar como ME ou EPP o empresário, a sociedade empresária ou a EIRELI adquire

diversas vantagens como, por exemplo: acesso ao crédito; benefícios na fiscalização, benefícios em
licitações, legislação trabalhista e fiscal; escrituração, dentre outros.

 MICROEMPREENDEDOR INDIVIDUAL E PEQUENO EMPRESÁRIO

O conceito do pequeno empresário, MEI, ME (microempresa) e EPP (empresa de pequeno por-
te) estão definidos na Lei Complementar n. 123/06.

O Microempreendedor Individual (MEI) é a pessoa que trabalha por conta própria e que se le-
galiza através do portal do empreendedor, mas não poderá ter participação em outra empresa como
sócio ou titular.

O art. 18-A, §1º, LC n. 123/06, conceitua o MEI como o empresário individual (art. 966, CC),
que tenha auferido receita bruta, no ano-calendário anterior, de até R$ 81.000,00, optante pelo Sim-
ples Nacional e que não esteja impedido de optar pela sistemática prevista neste artigo, observado o

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DIREITO EMPRESARIAL

limite de R$ 6.750,00, multiplicados pelo número de meses compreendido entre o início da atividade
e o final do respectivo ano-calendário, consideradas as frações de meses como um mês inteiro.

A LC n. 128/08 criou condições especiais para os trabalhadores conhecidos como informais

(autônomos) para se tornar um MEI legalizado (como por exemplo: cabeleireiro, manicure, artesão,
chaveiro, motoboy, humorista e contador de história, depilador, digitador, fotógrafo, etc.). Não obs-
tante, o legislador tratar o MEI como empresário individual previsto no art. 966, CC, algumas consi-
derações devem ser realizadas.

O Código Civil dispõe, em seu art. 968, § 4º, que o processo de abertura, registro, alteração e
baixa do microempreendedor individual de que trata o art. 18-A, LC n. 123/06, bem como qualquer
exigência para o início de seu funcionamento, deverá ter trâmite especial e simplificado, preferenci-
almente eletrônico, opcional para o empreendedor, na forma a ser disciplinada pelo Comitê para
Gestão da Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios –
CGSIM.

Ao MEI poderão ser dispensados: o uso da firma, com a respectiva assinatura autografa, o ca-
pital, requerimentos, demais assinaturas, informações relativas à nacionalidade, estado civil e regime
de bens, bem como remessa de documentos, na forma estabelecida pelo CGSIM.

O MEI faz o seu cadastro direito no portal do empreendedor sem nenhum custo, sendo dis-
pensada a remessa dos documentos para a junta comercial, o uso da firma com assinatura autografa,
capital, obrigatoriedade dos livros empresariais, dentre outros.

Ou seja, o MEI não preenche os requisitos do art. 966, CC, pois, em decorrência das atividades
que ele exerce, muitas vezes ele não terá o pressuposto da organização (a reunião para os fatores de
produção, quais sejam: a) profissionalismo; b) atividade econômica; c) organização e produção ou
circulação de bens ou serviços), pois, na maioria dos casos, ele mesmo irá desempenhar as ativida-
des, não sendo necessária sequer a impessoalidade no exercício da atividade, tampouco o capital
(manicure, fotógrafo, dublador, etc.), sendo o seu procedimento de registro completamente distinto
da figura do empresário individual, que deverá obedecer aos requisitos do art. 966, CC.

Entre as vantagens que são oferecidas pela lei está o registro no Cadastro Nacional de Pessoas
Jurídicas (CNPJ), o que facilita a abertura de conta bancária, o pedido de empréstimos e a emissão de
notas fiscais. O MEI não é Pessoa Jurídica; o seu cadastro no RCPJ é realizado para fins de recolhi-
mento de tributo e encargos previdenciários, sendo facultada ao MEI a contratação de um emprega-
do que receba o salário mínimo ou o piso da sua categoria.

Além disso, o MEI será enquadrado no Simples Nacional e ficará isento dos tributos federais
(Imposto de Renda, PIS, Cofins, IPI e CSLL). Assim, pagará apenas o valor fixo mensal de R$ 5,00 de
ISS, se a atividade for serviço e R$ 1,00 de ICMS se for comércio ou indústria, em ambos os casos
acrescido de 5% do salário mínimo para o INSS. Com essas contribuições, o Microempreendedor
Individual tem acesso a benefícios como auxílio maternidade, auxílio doença, aposentadoria, entre
outros.

Não poderá optar pela sistemática de recolhimento prevista no caput deste artigo o MEI cuja
atividade seja tributada na forma dos Anexos V ou VI da LC n. 123/06, salvo autorização relativa a
exercício de atividade isolada, na forma regulamentada pelo CGSN, que possua mais de um estabele-
cimento, que participe de outra empresa como titular, sócio ou administrador, ou que contrate em-
pregado.

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DIREITO EMPRESARIAL

O MEI e o pequeno empresário são figuras distintas. O primeiro deverá efetuar sua inscrição
no portal do empreendedor, enquanto este efetuará seu registro na Junta Comercial do Estado da
respectiva sede da empresa.

O art. 970, CC dispõe que a Lei deverá assegurará tratamento favorecido, diferenciado e sim-
plificado ao pequeno empresário quanto à inscrição e aos efeitos daí decorrentes.

O conceito de pequeno empresário encontra-se previsto no art. 68 da LC n. 123/06: “Conside-

re-se pequeno empresário, para aplicação nos arts. 970 e 1.1799 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de
2002 (código civil), o empresário individual caracterizado como microempresa na forma da Lei Com-
plementar que aufira receita bruta anual até o limite previsto no §1º do art. 18-A”. Porém, para ser
considerado pequeno empresário, não aplicamos a vedação prevista para o MEI no art. 18-A, §4º, da
referida lei.

Para ser considerado pequeno empresário, a lei estabelece que o empresário deve estar devi-
damente registrado na Junta Comercial e enquadrado como ME, mas a sua receita bruta não pode
ser superior a R$ 81.000,00. O pequeno empresário é uma subespécie da Microempresa (ME), sendo
vedado a sua transformação em sociedade empresária ou EIRELI uma vez que a Lei limitou esse tra-
tamento apenas ao empresário individual (cuja a receita bruta anual não pode ser superior a R$
81.000,00).

Ao pequeno empresário é dispensável a exigência de escrituração uniforme de seus livros, le-

vantamento anual de balanço patrimonial e de resultados econômicos, benefícios que não são es-
tendidos as ME e EPP, nos termos do art. 1.179, §2º, CC.

Não podemos confundir a figura do pequeno empresário com o MEI (microempreendedor in-
dividual).

 TRANSFORMAÇÃO DO REGISTRO DO EMPRESÁRIO EM SOCIEDA-

DE EMPRESÁRIA
O empresário individual poderá a qualquer tempo solicitar no Registro Público de Empresa
Mercantil a sua transformação de empresário individual para EIRELI ou sociedade empresária, quan-
do quiser admitir um ou mais sócios para o exercício da sociedade a ser constituída pela sua trans-
formação.

A transformação é o ato pelo qual o empresário transforma o seu tipo, deixando de ser empre-
sário individual e tornando-se uma sociedade empresária (pode ser uma sociedade em nome coleti-
vo; sociedades em comandita simples ou limitada), ou uma EIRELI, sem que haja a sua liquidação ou
dissolução, devendo obedecer aos preceitos reguladores da EIRELI ou do tipo societário que for esco-
lhido.

Ocorre, todavia, que, dentre os tipos societários para transformação, não poderá o empresário
se transformar em uma sociedade anônima (constituição distinta prevista em lei especial), cooperati-
va (por não ser empresária) e sociedade simples (não exerce empresa).

9
Enunciado 235, III, JDC – o pequeno empresário, dispensado da escrituração é aquele previsto na Lei 9.841/99.

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DIREITO EMPRESARIAL

 INCAPAZ SER SÓCIO

O incapaz não pode iniciar uma atividade como empresário individual, mas, nada impede que
ele seja sócio de uma sociedade, desde que cumpra cumulativamente os seguintes requisitos:
a) não ser administrador;
b) o capital social estar integralizado;
c) o sócio relativamente incapaz deve ser assistido e o sócio absolutamente incapaz repre-
sentado.

A impossibilidade de o incapaz não poder exercer o cargo de administrador ocorre como forma
de proteção ao seu patrimônio, uma vez que os administradores podem ser responsabilizados pesso-
almente pela prática de seus atos quando agirem com dolo ou culpa no desempenho de suas atribui-
ções; quando excederem os limites impostos no contrato social; ou ainda atuarem em desacordo
com a lei.

A exigência da integralização do capital social somente será aplicada às sociedades limitadas,

uma vez que os sócios respondem solidariamente pela integralização do capital social (art. 1.052,
CC). Nos tipos societários em que os sócios respondem de forma ilimitada ou nas sociedades anôni-
mas, tal exigência não será aplicada, pois nesses tipos societários a integralização não influencia a
proteção do incapaz (Enunciado nº 467, V, JDC).

 EMPRESÁRIO INDIVIDUAL CASADO

O Código Civil dispõe, em seu art. 978, que o empresário casado pode alienar ou gravar em
ônus reais os bens que pertençam ao patrimônio da empresa, independente do regime de bens do
casamento. A intenção do legislador é, sem dúvidas, conferir maior autonomia ao empresário, no
tocante aos bens que pertençam ao patrimônio da empresa.

Para aplicação no disposto no art. 978, CC, é necessário que exista prévia averbação de autori-
zação conjugal a conferencia do imóvel ao patrimônio empresarial no cartório de registro de imóveis,
com a consequente averbação do ato a margem de sua inscrição no Registro Público de Empresa
Mercantis.

O mesmo não ocorrerá com os bens pessoais do casal não afetados pelo exercício da atividade
empresarial, hipótese em que aplicaremos o disposto no art. 1.647, I, CC, em que nenhum dos cônju-
ges poderá, sem a autorização do outro – exceto no regime de separação absoluta – alienar ou gra-
var em ônus reais os bens imóveis. Tal proibição não se estende às sociedades empresárias, pois os
bens constituem patrimônio da empresa, o que gera à sociedade autonomia patrimonial.

O Código Civil dispõe em seu art. 979 que, além de serem registrados no Registro Civil, os pac-
tos e declarações antenupciais, o título de doação, herança ou legado de bens clausulados de inco-
municabilidade ou inalienabilidade devem ser registrados e averbados nas Juntas Comerciais, sob
pena de não poder o empresário individual opô-los a terceiros credores, salvo se houver a compro-
vação de que o credor possuía conhecimento do ato. O legislador se preocupou com a publicidade
em benefício dos credores que celebrarem negócio jurídico com o empresário. Sendo assim, cumpri-
das todas as formalidades impostas por lei, no tocante ao registro dos atos na Junta Comercial, não
poderá o terceiro alegar ignorância, sendo a ele o ato oponível.

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DIREITO EMPRESARIAL

Igualmente em seu artigo 980, CC, o legislador impõe ao empresário que arquive e averbe no
Registro Público de Empresa Mercantil a sentença que decretar ou homologar a separação judicial do
empresário, bem como seu ato de reconciliação. A intenção do legislador é conferir publicidade ao
ato para que o credor seja informado das mudanças no patrimônio do empresário, seja pelo fim ou
restabelecimento da sociedade conjugal. Importante frisar que, não obstante o legislador não ter
informado a que regimes tal dispositivo se aplica, podemos afirmar que estão afastados da aplicação
os empresários casados no regime de separação obrigatória ou separação total de bens (tendo em
vista que nesses regimes os bens do casal não se comunicam).

SOCIEDADE

 CONCEITO E ELEMENTOS DA SOCIEDADE

O art. 44, CC, dispõe que são pessoas jurídicas de direito privado as:
a) associações;
b) sociedades;
c) fundações;
d) organizações religiosas;
e) partidos políticos;
f) EIRELI.

O conceito de sociedade encontra-se expresso no art. 981, CC, que dispõe que
Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a
contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, en-
tre si, dos resultados.

O contrato da sociedade é instrumentalizado através do contrato social, possuindo como natu-

reza jurídica ser um contrato plurilateral.

Da redação do dispositivo, temos os elementos do contrato de sociedade:

a) Pluralidade de sócios: dois ou mais sócios. A constituição da sociedade necessita da plura-
lidade de sócios. Os sócios podem ser pessoas naturais ou jurídicas.

Não obstante a pluralidade de sócios ser elemento essencial para constituição da sociedade,
devemos destacar as exceções em que a sociedade será unipessoal temporária ou permanente; ori-
ginária ou derivada.

I) Sociedade Unipessoal originária e permanente: temos duas sociedades classificadas co-

mo originárias e permanentes. a) Sociedade subsidiária integral, prevista no art. 251 da Lei
das Sociedades por Ações (LSA). É aquela constituída por escritura pública, tendo como úni-
co acionista uma sociedade brasileira. Exemplo: TRANSPETRO (subsidiária integral da Pe-

18
DIREITO EMPRESARIAL

trobrás); e b) Empresa Pública – quando o capital pertencer a uma única pessoa de direito
público.

II) Sociedade Unipessoal temporária e derivada: inicialmente, são constituídas com plura-
lidade de sócios, mas, no curso da sua vida societária, perdem a pluralidade, restando ape-
nas um sócio. Ocorre nas hipóteses do art. 1.033, IV, Código Civil, e no art. 206, I, d, LSA.
São chamadas de temporária pois não podem permanecer unipessoais, devendo recompor
o quadro societário no prazo estipulado em lei.

b) Contribuição dos sócios: obrigam-se os sócios a contribuir para a formação do capital soci-
al.

O capital é a cifra contábil que corresponde aos valores que os sócios contribuíram para a
formação do capital. O capital social representa a garantia dos credores. Podemos destacar como
princípios norteadores do capital social: a) unidade (capital único); b) fixidez (capital fixo, não pode
ser variável – exceção cooperativa); c) intangibilidade (capital não pode ser utilizado para os outros
fins que não sejam o objeto da sociedade); d) realidade (capital deve ser real, sob pena de responsa-
bilização dos sócios).

A integralização do capital social pode ser realizada com dinheiro, bens ou cessão de crédito.
Existe ainda a possibilidade de integralização do capital social com serviço, mas, essa modalidade de
integralização somente será aplicada nas sociedades simples puras e cooperativas (arts. 1.094, I, e
983, CC). Nesse sentido, podemos destacar o Enunciado n°206, da II Jornada Direito Civil – Conselho
da Justiça Federal (CJF).

c) Partilha dos resultados: em regra, os sócios devem repartir os lucros (resultado positivo) e
as perdas (resultado negativo).

É vedada em nosso ordenamento a cláusula leonina, que impede o sócio de participar dos lu-
cros da sociedade (art. 1.008, CC).

A participação nas perdas não será aplicada às sociedades limitadas e às sociedades anônimas,
pois, nessas duas modalidades societárias, a responsabilidade dos sócios é limitada.

d) Affectio societatis (implícito): Previsto no art. 5, XX, CF. Representa a afinidade, a vontade
que os sócios possuem de estarem unidos em busca de resultados comuns.

Segundo Sergio Campinho, a affectio societatis “se traduz pela vontade dos sócios de se unirem
por um vínculo societário, realizando colaborações voluntárias, conscientes e ativas para a consecu-
ção de propósitos comuns”10.

Em regra, as sociedades anônimas, por serem sociedades de capital, não têm a presença da af-
fectio societatis. Porém, existe uma exceção manifestada pelo STJ nos Informativos n°357 e n°487, de
que, nas hipóteses de S.A de capital fechado e cunho familiar (integradas por entes de uma mesma
família), é possível a existência da affectio societatis. Nesses casos, a quebra da affectio societatis é
consequência derivada dos deveres dos sócios, permitindo o exercício do direito de retirada ou a
exclusão do sócio.

10
Ob. Cit. P.39

19
DIREITO EMPRESARIAL

 CLASSIFICAÇÕES DAS SOCIEDADES EMPRESARIAIS

1. Quanto ao objeto das sociedades: simples ou empresária.
As sociedades podem ser simples ou empresárias, em razão do seu objeto ou tipo societário.
Nos termos do art. 982, CC, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de
atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967, CC) e simples as demais). Podemos des-
tacar como exemplo de sociedades simples: cooperativas; sociedades formadas para o exercício da
profissão intelectual (cujo exercício da profissão não constitua elemento de empresa); as sociedades
rurais, salvo se inscreverem seus atos constitutivos no registro público de empresa mercantil, hipóte-
se em que serão equiparadas as sociedades empresárias.

Por força do art. 982, parágrafo único, CC, as sociedades por ações e sociedades anônimas, in-
dependentemente do objeto, são sempre empresárias (não em razão do objeto, mas do tipo que
adotaram).

2. Quanto ao tipo societário:

Tendo em vista o princípio da tipicidade, as sociedades adotarão um dos tipos societários pre-
vistos em lei.

EMPRESÁRIA (REGISTRO RPEM) SIMPLES (REGISTRO RCPJ)

Sociedade em nome coletivo (arts. 1.039 a 1.044,
CC)
Sociedade em comandita simples (arts. 1.045 a
1.051, CC)
Sociedade limitada (arts. 1.052 a 1.087, CC)
Sociedade anônima (arts. 1.088 a 1.089)
Sociedades em comandita por ações (arts. 1.090 a
1.092, CC)
Sociedade em nome coletivo (arts. 1.039 a 1.044,
CC)
Sociedade em comandita simples (arts. 1.045 a
1.051, CC)
Sociedade limitada (arts. 1.052 a 1.087, CC)
Sociedade simples pura (arts. 977 a 1.038, CC)
Sociedade cooperativa (arts. 1.093 a 1.096, CC)

Se for empresária, poderá adotar como tipos societários aqueles previstos nos arts. 1.039 a
1.092, CC.

Sendo simples, podem constituir-se segundo um desses tipos: Sociedade em Nome Coletivo,
Sociedade em Comandita Simples ou Sociedade Limitada; mas se adotar como forma societária uma
Sociedade Anônima ou Sociedade em Comandita por Ações, será considerada empresária.

Ainda que as sociedades de natureza simples adotem um dos tipos previstos para sociedades
empresárias (limitada, nome coletivo ou comandita simples), elas continuam sendo de natureza sim-
ples e o seu registro deve ser realizado no RCPJ11, salvo se a forma for uma das sociedades por ações
previstas em nosso ordenamento.

3. Quanto à personalidade jurídica das sociedades: Sociedades personificadas e sociedades

não personificadas.

11
Enunciado 57, I, JDC – a opção pelo tipo empresarial não afasta a natureza simples da sociedade.

20
DIREITO EMPRESARIAL

A personalidade jurídica da sociedade se inicia com a inscrição no registro próprio e na forma

da lei e dos seus atos constitutivos. São sociedades personificadas: a sociedade simples, sociedade
em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade limitada, sociedade em comandita
por ações, sociedade anônima e as cooperativas.

São sociedades não personificadas (despersonificadas) aquelas que não têm personalidade ju-
rídica. São duas as espécies de sociedade despersonificada: sociedade comum e sociedade em conta
de participação.

4. Quanto ao ato constitutivo: contratuais ou institucionais.

O ato constitutivo de uma sociedade pode ser um contrato ou estatuto. As sociedades contra-
tuais são reguladas por um contrato social, prevalecendo o acordo de vontade entre os sócios. Todos
os tipos societários regulados pelo Código Civil são contratuais. Nas sociedades contratuais, o contra-
to é plurilateral e o capital é dividido em cotas.

Já as sociedades institucionais são regidas por um estatuto e devem ser observados requisitos
preliminares e providências complementares que não são exigidas nas sociedades contratuais. As
sociedades por ações (S.A e Sociedade em comandita por ações) são sociedades regidas por um esta-
tuto social, não prevalecendo a vontade dos acionistas já que não há muito espeço para autonomia
da vontade (arts. 83 e 116, LSA) e a formação das sociedades institucionais é mais complexa. As soci-
edades institucionais dividem seu capital em ações.

5. Quanto ao vínculo: pessoa ou capital.

a) Sociedade de pessoas: existe um vínculo que une os sócios que é pessoal (intuito perso-
nae). Leva-se em consideração as características pessoais de cada sócio, bem como a confi-
ança depositada um no outro. Podemos destacar como sociedades de pessoas as socieda-
des simples, em nome coletivo, comandita simples.

b) Sociedades de capital: não existe um vínculo afetivo, pouco importando a figura do só-
cio. O elemento preponderante é a intuitu pecuniae, prevalecendo o elemento capitalista.
Ex. Sociedade Anônima.

6. Quanto à responsabilidade dos sócios: limitada, ilimitada ou mista.

a) Sociedades cujos sócios respondem de forma ilimitada: sociedade em nome coletivo e
sociedades irregulares.

b) Sociedades em que os sócios respondem de forma limitada: sociedade anônima (a res-

ponsabilidade dos sócios é limitada ao preço de emissão de suas ações) e sociedade limita-
da (a responsabilidade de sócios é limitada ao valor de suas cotas, mas, todos os sócios são
solidariamente responsáveis pela integralização do capital social).

c) Sociedades em que a responsabilidade será mista: sócios que respondem de forma ilimi-
tada e outros que respondem de maneira limitada: a) Sociedade em comandita simples (só-
cio comanditado – responde de forma ilimitada; e sócio comanditário – responde de forma
limitada); b) Sociedade em comandita por ações (sócio gerente – responde de forma ilimi-
tada; e, demais sócios, de forma limitada);

7. Quanto à nacionalidade: Sociedade Brasileira e Estrangeira.

21
DIREITO EMPRESARIAL

a) Sociedade nacional: são aquelas reguladas e constituídas de acordo com as regras brasi-
leiras e mantêm sua sede e administração no Brasil (art. 1.126, CC).

b) Sociedade estrangeira: sua sede fica no exterior, necessitando de autorização do Chefe

do Poder Executivo para funcionar no Brasil (art. 1.134, CC)12.

 REGISTRO E PERSONALIDADE JURÍDICA

A inscrição do ato constitutivo (contrato social) no órgão competente é obrigatória. A socieda-
de que não efetuar o seu registro no prazo previsto na lei será regida pelas normas de sociedade em
comum (arts. 986 a 990, CC).

Os documentos necessários ao registro deverão ser apresentados no prazo de 30 dias, conta-

dos da lavratura dos atos respectivos, hipótese em que os efeitos do registro retroagem à data de
constituição da sociedade (efeito ex tunc). Porém, se o registro for efetuado após o prazo fixado no
art. 1.151, §1º, CC (30 dias), os efeitos serão ex nunc e, durante o período que permanecer sem o
registro, será considerada sociedade comum (arts. 986 a 990, CC).

Nos termos dos art. 985, CC, a sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição dos
seus atos constitutivos, levados a registro no órgão competente. Enquanto o empresário e as socie-
dades de natureza empresária efetuam suas inscrições no Registro Público de Empresa Mercantil
(RPEM), as sociedades de natureza simples efetuam seu registro no Registro Civil de Pessoa Jurídica
(RCPJ). A EIRELI poderá efetuar o seu registro no RPEM (se for empresária) ou no RCPJ (se for sim-
ples).

Com a aquisição da personalidade jurídica, a sociedade passa a assumir direitos e obrigações,

adquirindo:
a) Patrimônio próprio: o patrimônio social não se confunde com o patrimônio particular
dos sócios. A responsabilidade da sociedade perante os credores é ilimitada, uma vez que
ela responde com todo o seu patrimônio.
b) Nome próprio: a sociedade passa a ter nome próprio distinto dos seus membros. O no-
me pode ser uma firma ou uma denominação.
c) Nacionalidade própria: nacionalidade distinta dos seus membros.
d) Domicílio próprio: sede social (domicílio) distinto dos seus membros.

 DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Um dos efeitos da aquisição da personalidade jurídica é a aquisição de patrimônio próprio.
Com a aquisição da personalidade jurídica, o patrimônio da sociedade não se confunde com o patri-
mônio particular dos sócios.

Não obstante a separação patrimonial da sociedade e de seus respectivos sócios, com intuito
de coibir a utilização da personalidade jurídica para prática de atos fraudulentos, nasceu o instituto
da desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine). Esse instituto tem como finalida-
de atingir os bens particulares dos administradores ou sócios, nas hipóteses de abuso da personali-
dade.

12
Enunciado 486, V, JDC – A sociedade estrangeira pode, independentemente de autorização do Poder Executivo, ser sócia em sociedade
de outros tipos além das anônimas.

22
DIREITO EMPRESARIAL

A desconsideração da personalidade jurídica surgiu na Inglaterra em 1897, com o caso Sala-

mon vs. Saloman & Co. Ltd., tratando-se de situação excepcional, somente sendo utilizada quando
restar comprovado o abuso da personalidade jurídica da sociedade.

A desconsideração não se confunde com a despersonificação. Esta acarreta a dissolução da

sociedade e, consequentemente, a perda da personalidade jurídica. Já na desconsideração, há um
afastamento momentâneo dos efeitos da autonomia da personalidade jurídica, fazendo com que a
responsabilidade recaia sobre os bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Podemos destacar as seguintes hipóteses de desconsideração:

a) Art. 50, CC13: essa teoria é adotada quando há configuração do abuso da personalidade
jurídica, causada pelo desvio de finalidade (os poderes de administração são utilizados para
interesse pessoal e não da sociedade) ou confusão patrimonial (o patrimônio do sócio e da
pessoa jurídica se confundem). Para aplicação dessa teoria, é necessário o requerimento
da parte ou do Ministério Público, não podendo ser aplicada de ofício pelo juiz14.

b) Art. 28, caput, Lei n. 8.078/90: O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da
sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de po-
der, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A des-
consideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encer-
ramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

c) Art. 28, § 5º, Lei n. 8.078/9: será aplicada sempre que sua personalidade for, de alguma
forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores (quando confi-
gurado dano ao consumidor). É necessária apenas a insolvência da sociedade, não sendo
necessária a comprovação do abuso ou fraude da personalidade.

d) Art. 4º, Lei n. 9.605/98: aplicação da desconsideração sempre que sua personalidade for
obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente (quando
configurado dano ambiental).

e) Art. 35, Lei n. 12.529/11: tal dispositivo contempla a possibilidade da desconsideração

quando: a) a personalidade jurídica do responsável pela infração da ordem econômica po-
derá ser desconsiderada quando houver, por parte deste, abuso de direito, excesso de po-
der, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou do contrato social; ou b)
quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa ju-
rídica provocados por má administração.

f) Art. 133, § 2º, CPC: Teoria inversa – essa modalidade de desconsideração é utilizada pa-
ra impedir que a pessoa jurídica seja utilizada para burlar o regime de bens ou terceiros, a-
tingindo o patrimônio da sociedade por obrigação particular do sócio até o limite do valor
das suas cotas. Enunciado n. 283, CJF: “Art. 50. É cabível a desconsideração da personalida-
de jurídica denominada “inversa” para alcançar bens de sócio que se valeu da pessoa jurídi-
ca para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízo a terceiros”.

13
Enunciado 282, IV, JDC – O encerramento irregular das atividades da pessoa jurídica, por si só, não basta para caracterizar abuso da
personalidade jurídica.
14
Enunciado 281, IV, JDC – A aplicação da desconsideração, prevista no art. 50, CC prescindi da demonstração de insolvência da pessoa
jurídica. Nesse sentindo, podemos afirmar que a desconsideração da personalidade jurídica pode ser aplicada ainda que não seja configu-
rada a insolvência patrimonial, desde que caracterizado o abuso da personalidade jurídica, seja por desvio de finalidade ou confusão pa-
trimonial. Esse é o entendimento que vem sendo aplicado pelo STJ (REsp. 1.729.554).

23
DIREITO EMPRESARIAL

g) Relações trabalhistas: adota a aplicação da teoria menor, sendo necessária apenas a in-
solvência da sociedade para sua aplicação.

Nos termos do art. 134, CPC, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica é cabí-
vel em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução
fundada em título executivo extrajudicial.

Ressalta-se que a desconsideração da personalidade jurídica não será aplicada nas hipóteses
de imputação direta de responsabilidade do sócio ou administrador. Nesses casos, a lei autoriza a
responsabilização direta do sócio ou administrador (imputação direta de responsabilidade) pelas
prática dos atos previstos nos dispositivos:
a) Art. 1.080, CC – deliberações infringentes da lei ou contrato;
b) Art. 1.116, CC – quando agirem com culpa no desempenho de suas atribuições;
c) Art. 158, Lei n. 6.404/76 – quando agir com culpa ou dolo, ou quando agir com violação à
lei ou contrariamente ao estatuto;
d) Art. 135, III, CTN – pelos atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, con-
trato social ou estatuto.

 SOCIEDADES NÃO PERSONIFICADAS

São sociedades que não possuem personalidade jurídica, são despersonificadas. Por serem
despersonificadas, não possuem nacionalidade, patrimônio, domicílio e nome próprio. São socieda-
des despersonificadas: a) sociedade comum e; b) sociedade em conta de participação.

 SOCIEDADE COMUM
O contrato social dessa espécie segue as indicações do art. 997, CC, e aplicam-se, subsidiaria-
mente, as regras da sociedade simples naquilo que for compatível, inclusive no que diz respeito a sua
dissolução.

A sociedade em comum é um tipo de sociedade despersonificada. E, nessa condição, irá per-

manecer até que efetue o seu registro no órgão competente.

É mister ressaltar que as diferenças existentes entre as sociedades de fato, irregular e comum
não mais persistiram em nosso ordenamento. Hoje, tratamos as sociedades de fato (não têm sequer
contrato) e irregulares (registro em órgão incompetente) como comuns (não levaram seus atos cons-
titutivos a registro) aplicando-lhes as normas referentes às sociedades comuns.

Uma vez inscrito seu ato constitutivo no órgão competente, a sociedade deixa de ser regulada
pelo disposto nos arts. 986 a 990, CC, passando a ser regulada pelas normas referentes ao tipo socie-
tário adotado.

 CONCEITO
O conceito encontra-se estampado no art. 996, CC, que considera comum a sociedade en-
quanto não inscritos seus atos constitutivos no Registro competente. Nesse caso, serão regidas
pelas normas dos arts. 996 a 990, CC, e, subsidiariamente, em suas omissões, pelo capítulo de socie-
dade simples. A exceção a essa regra são as sociedades por ações em organização. A sociedade será

24
DIREITO EMPRESARIAL

comum nas seguintes hipóteses: a) não tem contrato; b) tem contrato, mas, não foi levado a registro;
c) tem contrato levado a registro, mas, em órgão incompetente.

Destaca-se que, nos termos do Enunciado n. 383, IV Jornada, CJF:

A falta de registro do contrato social (irregularidade originária – art. 998) ou de alteração
contratual versando sobre matéria referida no art. 997 (irregularidade superveniente – art.
999, parágrafo único) conduzem à aplicação das regras da sociedade em comum (art.
986).

Como a sociedade não adquire personalidade jurídica, não terá capacidade e legitimação pró-
pria para o exercício de direitos.

 PROVA DA EXISTÊNCIA DA SOCIEDADE

Como esse tipo societário não tem seu ato constitutivo levado a registro, a prova da existência
da sociedade comum por terceiros pode ser provada de qualquer modo (documental, testemunhal,
etc.), enquanto os sócios, nas suas relações ou com terceiros, somente podem provar a existência da
sociedade por escrito.

 PATRIMÔNIO E RESPONSABILIDADE
A responsabilidade dos sócios, enquanto não inscrito o ato constitutivo da sociedade no órgão
competente, é ilimitada e solidária.

Como não possui personalidade jurídica, ela não tem nome e patrimônio próprio, constituindo
patrimônio especial15 os bens e dívidas sociais, dos quais todos os sócios serão titulares em comum.

Dispõe o art. 989, CC, que os bens sociais respondem pelos atos de gestão praticados por
qualquer dos sócios, salvo pacto expresso limitativo de poderes, que somente terá eficácia contra o
terceiro que o conheça ou deva conhecer16.

Quando o patrimônio especial for esgotado, os sócios responderão subsidiariamente com seu
patrimônio pessoal, uma vez que a responsabilidade do sócio é solidária e ilimitada. Aplica-se à soci-
edade em comum a figura do benefício de ordem prevista no art. 1.024, CC17.

O benefício de ordem prevê que primeiro devem ser exauridos os bens da sociedade (patri-
mônio especial) para, posteriormente, ser atacado o patrimônio pessoal de cada sócio, excluído des-
se benefício aquele que contrata pela sociedade (art. 996, CC).

 EFEITOS NEGATIVOS DA IRREGULARIDADE

Podemos destacar como efeitos negativos da ausência de registro no órgão competente:
a) não pode pedir recuperação (art. 48, LRF);

15
Enunciado 210, III, JDC – O patrimônio especial a que se refere o art. 988 é aquele afetado ao exercício da atividade, garantidor de tercei-
ros, e de titularidade dos sócios em comum, em face da ausência de personalidade jurídica.
16
Enunciado 211, III, JDC – Presume-se disjuntiva a administração dos sócios a que se refere o art. 989, CC.
17
Enunciado 212, III, JDC – Embora a sociedade comum não tenha seus bens constritos por dívida contraída em favor da sociedade, e não
participou do ato por meio do qual foi contraída a obrigação, tem o direito de indicar bens afetados às atividades empresariais para substi-
tuir a constrição.

25
DIREITO EMPRESARIAL

b) não pode pedir a falência do seu devedor (art. 97, §1º, LRF), mas pode ter sua falência
decretada (art. 105, IV, LRF);
c) não tem proteção de marca (art. 128, LPI);
d) não tem proteção de nome empresarial;
e) não pode participar de licitação;
f) não pode pedir recuperação extrajudicial (art. 161, LRF);
g) não pode se enquadrar como ME ou EPP (art. 3º, LC123/06);
h) livros de escrituração servem de prova contra os sócios (art. 226, CC).

 SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO

A sociedade em conta de participação é uma modalidade de sociedade despersonificada. Esse
tipo societário é diferente da sociedade em comum, tendo em vista que nesta, após inscritos os atos
constitutivos, a sociedade deixa de ser despersonificada, passando a adotar um dos tipos societá-
rios que escolheu. Já aquela, ainda que inscrito seu ato constitutivo no órgão competente, permane-
ce despersonificada. Por esta razão muitos doutrinadores sustentam que a sociedade em conta de
participação não seria uma espécie de sociedade, mas sim um contrato de participação entre os só-
cios participantes e ostensivos.

 CONCEITO
A sociedade em conta de participação é regulada pelos arts. 991 a 996, CC. Muitos doutrinado-
res criticam essa modalidade de sociedade, tanto pela ausência de personalidade jurídica como tam-
bém por não ter patrimônio próprio, domicílio, nome, características presentes nos demais tipos
societários, tratando esse tipo societário como um contrato de participação. Esse tipo societário não
possui firma ou denominação (nome empresarial). Quem negocia perante terceiros é o sócio osten-
sivo, sob seu nome.

Apesar das críticas existentes, trataremos a sociedade em conta de participação como um tipo
societário despersonificado, não como um contrato de investimento. Esse tipo societário tem como
finalidade a captação de recursos para realização de empreendimentos, muito comum em construto-
ras por exemplo.

A sociedade em conta de participação dispensa todas as formalidades de constituição de uma

sociedade, decorrendo de um contrato, que não precisa ser levado a registro. Ou seja, é um tipo
societário que independe de qualquer formalidade para sua constituição, podendo inclusive ser reali-
zado de forma verbal.

No tocante à sua natureza jurídica, o tema é controvertido. Uma parte da doutrina sustenta
que seria um contrato de participação/associação, por não manter relações com terceiros, enquanto
outros sustentam ser uma sociedade, ainda que não tenha personalidade jurídica, pois apresenta
elementos da sociedade e tem previsão expressa no Código Civil.

O doutrinador Sergio Campinho conceitua a sociedade em conta de participação como

“um contrato associativo ou de participação, pelo qual duas ou mais pessoas, físicas ou ju-
rídicas, se obrigam a explorar uma ou mais atividades econômicas, em proveito comum,
visando à partilha de seus resultados, mas sob nome e responsabilidade individual daquele

26
DIREITO EMPRESARIAL

que praticar operações, obrigando-se perante terceiros para realização do objeto do con-
18
trato” .

 MODALIDADES DE SÓCIOS E SUAS RESPONSABILIDADES

Na sociedade em conta de participação temos duas modalidades de sócios:
a) Sócio ostensivo: aquele que exerce unicamente em seu nome individual e sob sua exclusiva
responsabilidade o objeto social, obrigando-se diretamente perante terceiros. Possui responsabilida-
de ilimitada. Não precisa ser empresário ou sociedade empresária.

Não existe restrição quanto à pluralidade de sócios ostensivos, e havendo pluralidade de só-
cios o contrato deverá determinar a participação e atuação de cada um deles. Nesse caso, cada um
atuará em seu nome, respondendo pelos atos que forem praticados, e as respectivas contas serão
prestadas e julgadas no mesmo processo. Não há entre os sócios ostensivos a solidariedade perante
terceiros.

Caso o sócio ostensivo queira admitir outros sócios, será necessário o consentimento expresso
dos demais, salvo cláusula contratual dispondo de forma diversa.

Quando terceiro contrata com o sócio ostensivo, ele não sabe da existência da sociedade em
conta de participação.

b) Sócio participante/oculto: pode ser pessoa física ou jurídica, que investe dinheiro ou for-
nece recursos à sociedade, participando dos lucros ou prejuízos consequentes. Tem responsabilidade
limitada ao valor do investimento, não assumindo riscos pelo insucesso da atividade perante tercei-
ros com quem o sócio ostensivo contratou.

Os sócios participantes/ocultos podem fiscalizar a gestão dos negócios sociais, porém, sem po-
der tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamen-
te com este pelas obrigações em que intervier. Terceiros não poderão demandar em face do sócio
oculto, exceto quando este tomar parte nas relações diretamente (hipótese em que deixa de ser
oculto, passando a responder solidariamente com o ostensivo pelas obrigações em que intervir).

 CONSTITUIÇÃO E CONTRATO SOCIAL

A constituição da sociedade em conta de participação independe de qualquer formalidade,
podendo ser firmada de forma verbal ou por escrito. A ausência de um contrato não impede a sua
constituição, podendo a sua existência ser provada de qualquer forma, por todos os meios admitidos
em direito.

Não obstante, contudo, a ausência de formalidade quanto à sua constituição, é importante

que os sócios celebrem contrato por escrito para delimitar as obrigações e deveres de cada um, evi-
tando futuramente serem os sócios participantes confundidos com os sócios de sociedade em co-
mum, evitando riscos.

Embora não seja obrigatório o registro, havendo contrato social, este produzirá efeito somente
entre os sócios e a eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere persona-
lidade jurídica à sociedade.

18
Ob. Cit., p. 88.

27
DIREITO EMPRESARIAL

 PATRIMÔNIO
Como a sociedade em conta de participação não tem personalidade jurídica, ela também não
terá nacionalidade, domicílio, nome ou patrimônio próprio. Mas, gozará de capacidade processual,
cabendo ao sócio ostensivo a representação em juízo, ativa e passivamente (art. 75, IX, CPC). Os bens
vertidos à consecução do objeto são chamados de patrimônio especial, objeto da conta de participa-
ção relativa aos negócios sociais.

Nos termos do art. 994, § 1º, CC, a “especialização patrimonial somente produz efeitos em re-
lação aos sócios”.

 FALÊNCIA
Na hipótese de falência é necessário observar qual sócio está falindo, se é o ostensivo ou parti-
cipante/oculto. Quando a falência for do sócio ostensivo, acarretará a dissolução da sociedade e a
liquidação da respectiva conta, cujo saldo constituirá crédito quirografário. Ou seja, os sócios partici-
pantes terão que habilitar os seus créditos no processo de falência do sócio ostensivo para receber
os valores que têm direito, por conta da sociedade.

Já na falência do sócio participante, o contrato social fica sujeito às normas que regulam os e-
feitos da falência nos contratos bilaterais do falido.

Se o sócio ostensivo não for empresário, não há que se falar em falência, mas em insolvência
civil, regulada pelo Código de Processo Civil.

Dispõe o artigo 996, CC, que “aplica-se à sociedade em conta de participação, subsidiariamen-
te e no que com ela for compatível, o disposto para a sociedade simples” (arts. 997 a 1.038, CC).

 SOCIEDADES PERSONIFICADAS
As sociedades personificas são aquelas que adquirem personalidade jurídica com a inscrição
do seu ato constitutivo no órgão competente. Encontram-se previstas nos arts. 997 a 1.093, CC. São
sociedades personificadas: a) sociedade simples; b) sociedade em nome coletivo; c) sociedade em
comandita simples; d) sociedade em comandita por ações; e) sociedade limitada e f) sociedade anô-
nima. Aqui, trataremos somente da Sociedade Limitada.

 SOCIEDADE LIMITADA
Trata-se do tipo societário mais novo em nosso ordenamento. A sociedade limitada é um tipo
societário personificado que se encontra previsto nos arts. 1.052 a 1.087, CC. Pode ser de natureza
empresária ou simples.

A sociedade limitada será constituída por um contrato que pode ser por instrumento público
ou particular e deverão conter todos os requisitos previstos no art. 997, CC, resguardadas suas pecu-
liaridades, que serão estudadas no decorrer desse capítulo (art. 1.054, CC).

 LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
A sociedade limitada encontra-se regulada no Capítulo IV, dos arts. 1.052 a 1.087, CC. Na omis-
são desse capítulo, dispõe o art. 1.053, CC, que se aplica a sociedade limitada naquilo em que forem

28
DIREITO EMPRESARIAL

compatíveis as normas de sociedade simples previstas dos arts. 997 a 1.038, CC. A aplicação é subsi-
diária, não sendo necessário previsão contratual.

Dispõe o art. 1.053, parágrafo único, CC, a possibilidade de o contrato social prever ainda a a-
plicação supletiva das normas da Lei n. 6.404/76 (LSA) às sociedades limitadas. Se o contrato social
não determinar a possibilidade de aplicação supletiva, ainda assim as normas da LSA poderão ser
aplicadas às LTDA’s desde que o assunto seja omisso no Código Civil (aplicação por analogia – art. 4º,
LINDB).

 RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS

A sociedade limitada é um dos tipos societários mais utilizados em razão da responsabilidade
dos sócios. A sociedade limitada responde perante os seus credores ilimitadamente (com todo o seu
patrimônio), havendo a limitação da responsabilidade apenas para os sócios. Cada sócio tem a sua
responsabilidade restrita ao valor de sua cota, mas todos respondem solidariamente pela integraliza-
ção do capital social29.

Exemplificando: Imaginem que a sociedade RESTAURANTE MAMUSCA LTDA, é formada pelos

sócios Laís, Larissa, Pryscilla e Jaqueline. O capital social da sociedade corresponde à R$100.000,00
(cem mil reais), divididos em cotas iguais de R$1.000,00 (mil reais). Imaginem que cada uma das só-
cias subscreveu 25% do valor das cotas. Do valor subscrito pelos sócios, cada um realizaria no ato da
assinatura do contrato o valor correspondente a R$15.000,00 (quinze mil reais) e o restante 6 meses
depois. Ocorre que, seis meses depois, no momento de realizar o que estava faltando, todos os só-
cios honraram com o pagamento das cotas subscritas, exceto a sócia Larissa.

Realizou (assina- Realizou (6 me-

Subscreveu Integralização
tura do contrato) ses depois)
25 % cotas – 15% cotas – 10% cotas – 25 % cotas –
Laís
R$25.000,00 R$15.000,00 R$10.000,00 R$25.000,00
25 % cotas – 15% cotas – R$ Não pagou no FALTA INTE-
Larissa
R$25.000,00 15.000,00 prazo GRALIZAR
25 % cotas – 15% cotas – R$ 10% cotas – 25 % cotas –
Pryscilla
R$25.000,00 15.000,00 R$10.000,00 R$25.000,00
25 % cotas – 15% cotas – R$ 10% cotas – 25 % cotas –
Jaqueline
R$25.000,00 15.000,00 R$10.000,00 R$25.000,00
Valor pago no total R$90.000,00

Sendo assim, resta para integralização do capital social o valor de R$10.000,00 (dez mil reais),
que foi subscrito por Larissa, mas não foi integralizado. A integralização ocorre quando todo o capital
social subscrito é realizado (pago) integralmente. Sendo assim, as demais sócias (Laís, Pryscilla e Ja-
queline) são solidariamente responsáveis pela integralização do capital social (R$10.000,00) perante
terceiros. Se um dos sócios for demandado e pagar a cota do sócio remisso (aquele que subscreveu e
não integralizou) poderá cobrar desse, regressivamente, o valor pago.

29
Não devemos confundir subscrição, realização e integralização. A subscrição é a palavra empregada quando o sócio se compromete a
pagar para a sociedade o valor da aquisição de suas cotas. Realização é o pagamento das frações do capital social. E integralização é quan-
do todo o valor da cota foi pago.

29
DIREITO EMPRESARIAL

Notem que a solidariedade entre os sócios é apenas pela integralização do capital perante ter-
ceiros. Uma vez integralizado o capital, cada sócio tem a sua responsabilidade limitada ao valor de
suas cotas.

Existem, porém, algumas hipóteses em que os sócios responderão pelas obrigações sociais:
a) Art. 1.080, CC: quando os sócios aprovarem deliberações infringentes do contrato ou da
lei;
b) Nas hipóteses de execução trabalhista (aplicação na desconsideração da personalidade
jurídica), sendo necessária apenas a insolvência da sociedade para sua aplicação;
c) Dívidas de INSS (Lei n°11.941/09);
d) Art. 1.055, §1º, CC: responsabilidade solidária pela exata estimação dos bens;
e) Art. 1.059, CC: distribuições de lucros fictícios;
f) Quando o ato constitutivo da sociedade não for levado a registro no órgão competente
(será regida pelas disposições de sociedade comum);
g) Art. 50, CC: quando os sócios atuarem com abuso da personalidade.

 CAPITAL SOCIAL E COTAS

Não devemos confundir capital social com patrimônio da sociedade. Enquanto o capital social
representa a cifra contábil resultante da contribuição do sócio, o patrimônio é formado pelo ativo e o
passivo da sociedade.

O capital social é a cifra contábil (presente em todas as sociedades) que resultará da contribui-
ção dos sócios. O capital social é divido em cotas iguais ou desiguais, cabendo uma ou diversas a cada
sócio. O sistema adotado é a divisão de cotas por igual valor. O valor nominal das cotas deve vir ex-
presso no contrato social.

O nosso ordenamento veda as chamadas cláusulas leoninas, que excluem os sócios de partici-
parem dos lucros da sociedade. Todavia, a distribuição de lucros pelos sócios fica condicionada à
obtenção efetiva de lucros pela sociedade.

Pelo princípio da intangibilidade do capital social, não pode haver a distribuição de lucros
quando esta se der em prejuízo do capital social. Nos casos de distribuição de lucros “fictícias”, os
sócios serão obrigados à reposição dos lucros e das quantias retiradas, a qualquer título, ainda que
autorizados pelo contrato, quando tais lucros ou quantia se distribuírem com prejuízo do capital.

Os lucros não se confundem com o pró-labore, uma vez que este será devido ao sócio que ha-
bitualmente preste serviço para a sociedade como administrador.

O conceito de cota adotado por Sergio Campinho30 utiliza-se da formulação apresentada por
Egberto Lacerda Teixeira: “cota é a entrada, ou contingente de bens, coisas ou valores com o qual
cada sócio contribui ou se obriga a contribuir para a formação do capital social”.

A sociedade limitada pode prever em seu contrato social as cotas preferenciais, conferindo aos
sócios algumas preferências (exemplo: prioridade no recebimento de dividendos), desde que não

30
Ob. Cit. Pág. 166

30
DIREITO EMPRESARIAL

restrinja os seus direitos como cotistas (exemplo: recebimento de lucros; exclusão de algum direito
em face dos interesses dos demais sócios; não poderão proibir o direito de voto).

As cotas ou ações podem ser penhoradas por dívida particular dos sócios, observada a ordem
de preferência do art. 835, IX, c/c art. 876, §7º, CPC. No caso de penhora das cotas, a sociedade será
intimada para que os sócios possam exercer o direito de preferência para aquisição das cotas levadas
à penhora.

Em relação à sociedade, a cota é indivisível, salvo para efeito de transferência (em que deve
ser observado o art. 1056, CC).

Na sociedade limitada, é possível o condomínio de cota. Nesse caso, os direitos a ela inerentes
somente podem ser exercidos pelo condômino representante ou pelo inventariante do espólio de
sócio falecido, uma vez que os direitos dos sócios não podem ser exercidos de forma fracionada.

 INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL

Uma das obrigações dos sócios é a integralização do valor de suas cotas. O sócio que subscre-
ve e não integraliza é chamado de sócio remisso. A sociedade irá notificar esse sócio para que este,
no prazo de 30 dias a contar da notificação, integralize as cotas que foram subscritas. Não havendo
a integralização das cotas, a sociedade poderá:
a) ajuizar a ação de execução (contrato social é título executivo extrajudicial);
b) redução da participação do sócio ao montante já realizado;
c) excluir o sócio remisso da sociedade, reduzindo o capital social; ou os sócios poderão ex-
cluir o sócio remisso e tomar para si ou transferir as cotas para terceiros;
d) indenização pelos danos emergentes da mora (art. 1.004, parágrafo único, c/c art. 1.058,
CC).

Na hipótese de os sócios optarem pela redução da participação do sócio remisso ao montante

já integralizado, haverá algumas opções quanto ao valor das cotas que não foram integralizadas. A
primeira é optar pela redução do valor do capital social; a segunda é aquisição das cotas que não
foram integralizadas pela sociedade, pelos sócios ou por um terceiro. Se a própria sociedade adquirir
as cotas do sócio remisso, nesse caso, haverá supressão do direito de voto (a sociedade não vota, e
sim os sócios) e do direito à participação nos lucros da sociedade (os lucros são repartidos entre os
sócios). No momento em que forem adquiridas por terceiros ou pelos sócios, tais vedações não serão
aplicadas. A aquisição das cotas pela sociedade pode estar prevista expressamente no contrato, pode
ocorrer pela aplicação supletiva das normas da LSA nas LTDA’s ou por decisão unânime dos sócios.

Nas hipóteses de exclusão, a sociedade deverá ressarcir ao sócio excluído o que este já houver
pago, deduzidos os juros da mora, as prestações estabelecidas no contrato mais as despesas (art.
1.058, CC).

O capital social pode ser integralizado à vista ou a prazo (parcelado) com: a) dinheiro; b) bens;
e c) crédito. É vedada a contribuição do sócio que consista em serviço, chamado de “sócio indústria”
(art. 1.055, §1º, CC).

Exceto nas hipóteses de regência supletiva da LSA (art. 8º), se o capital social for integralizado
com bens, os sócios indicarão o seu valor no contrato social – nesse caso, pela exata estimação con-

31
DIREITO EMPRESARIAL

ferida ao capital social, responderão solidariamente todos os sócios pelo prazo de 5 anos, contados
da data do registro da sociedade (art. 1.056, §1º, CC).

A regra é a escritura pública para integralização do capital social com bens imóveis. Tal regra é
excetuada pelo disposto no art. 35, VII, Lei n. 8.934/94, que afirma não ser necessária a escritura
pública aos contratos sociais ou suas alterações em que haja a incorporação de imóvel à sociedade,
por instrumento particular, quando o instrumento de contrato previr:
a) descrição e identificação do imóvel, sua área, dados relativos à sua titulação, bem como
o número da matrícula no registro imobiliário;
b) a outorga uxória ou marital, quando necessária;

Após a averbação do contrato social por instrumento particular, a Junta Comercial emitirá uma
certidão que comprova a transferência do bem para a sociedade (art. 64, Lei n. 8.934/94). Havendo
desincorporação desse bem imóvel, a escritura pública será obrigatória.

O ITBI (Imposto de Transmissão de Bens Imóveis) não incidirá na hipótese de o capital social
ser integralizado com imóvel ou na sua desincorporação (art. 156, §2º, I, CF, c/c art. 36, parágrafo
único, Código Tributário Nacional - CTN).

Se a integralização do capital social ocorrer com cessão de crédito, aplicaremos o disposto no

art. 1.005, CC, que trata da solidariedade entre o devedor e o cedente (sócio que cedeu o crédito
como forma de integralização do capital). Afastamos a aplicação da regra do art. 296, CC, que dispõe
que o cedente não responde pela solvência do devedor.

 CESSÃO DE COTAS
O contrato social deverá especificar se as cotas podem ou não ser transferidas, havendo omis-
são do contrato, a cessão de cotas entre os sócios é livre. Ou seja, o sócio pode ceder sua cota, total
ou parcialmente, a quem seja sócio, independentemente da anuência dos demais.

Se, porém, a cessão de cotas ocorrer entre um sócio e um terceiro, estranho ao contrato soci-
al, não poderá haver a oposição de titulares de mais de ¼ do capital social (25% capital social). Se os
sócios que representam mais de ¼ do capital social não manifestarem objeção à cessão de cotas,
esta poderá ser realizada, com a respectiva averbação no RPEM, uma vez que a cessão de cotas so-
mente terá eficácia quanto à sociedade e a terceiros a partir da averbação do respectivo instrumen-
to, subscrito pelos sócios anuentes (art. 1.057, parágrafo único, CC).

Ocorrendo a cessão de cotas, aplicamos o disposto no arts. 1.003, parágrafo único, e 1.032, CC,
que estipula a solidariedade do cedente (sócio que cedeu as cotas) com o cessionário (sócio que ad-
quiriu as cotas) pelo prazo de 2 anos, contados da averbação.

 NOME EMPRESARIAL
A sociedade limitada pode adotar como nome empresarial o uso da firma social ou denomina-
ção integradas pela palavra final “limitada” ou a sua abreviatura (LTDA).

32
DIREITO EMPRESARIAL

NOME EMPRESARIAL

FIRMA SOCIAL DENOMINAÇÃO

Ex: R. Eckstein & L. Sitôinio LTDA Ex: Gastronomia Luxo LTDA.

Se adotar como nome empresarial a firma social, esta será composta com o nome de um ou
mais sócios, desde que sejam pessoas físicas, de modo indicativo da relação social. Já a denominação
deve designar o objeto da sociedade, sendo permitido nela figurar o nome de um ou mais sócios.

Os administradores que empregarem a firma ou denominação sem o vocábulo “limitada”, res-

pondem solidária e ilimitadamente perante terceiros. O uso da firma social ou denominação social é
privativo dos administradores que tenham os necessários poderes (art. 1.064, CC).

 REGISTRO
Como a sociedade limitada pode ser de natureza simples ou empresária, o local de registro
dependerá da natureza da sociedade.

Se a sociedade limitada for de natureza simples (não exerce empresa) o local de registro será o
Registro Civil de Pessoa Jurídica (RCPJ). Por exemplo, uma sociedade formada por dois profissionais
intelectuais.

Se a sociedade limitada for de natureza empresária (exerce empresa – art. 966, caput, CC) o
local do registro será o Registro Público de Empresa Mercantil (RPEM).

 ADMINISTRAÇÃO
O administrador pode ser ou não sócio da sociedade, desde que seja pessoa física (natural)31,
uma vez que aplicamos subsidiariamente, nas omissões do capítulo das limitadas, as normas do capí-
tulo de sociedade simples (arts. 997, VI, e art. 1.061, §2º, CC). O doutrinador José Edwaldo Tavares
Borba discorda desse entendimento e sustenta que a sociedade limitada pode ser administrada por
pessoa jurídica32.

A administração poderá ser realizada por uma ou mais pessoas designadas no contrato social
ou em ato separado. Se a administração for atribuída no contrato a todos os sócios, tal atribuição
não será estendida de pleno direito aos que posteriormente adquiram a qualidade de sócios (art.
1.060, parágrafo único, CC).

A nomeação e a destituição do administrador, sócio ou não, nomeado no contrato social ou

em ato separado, dependerá do seguinte quórum de aprovação:

31
Nesse sentido IN do DREI 10/2013 impede a administração de sociedade limitada por pessoa jurídica. Esse é o entendimento da doutrina
majoritária.
32
Ob. Cit. Pág. 125

33
DIREITO EMPRESARIAL

ADMINISTRADOR NOMEAÇÃO DESTITUIÇÃO

NÃO SÓCIO NO- Quórum de aprovação de unani- Quórum de aprovação de

MEADO NO midade enquanto o capital social
CONTRATO OU não estiver integralizado.
EM ATO SEPA-
Quórum de aprovação de 2/3 se
RADO
o capital estiver integralizado.
Art. 1.063, § 1º, CC
mais da metade do capital
social ½ (maioria absoluta)
independente da nomeação
ser no contrato ou em ato
separado.
Arts. 1.071, III, c/c art.
1.076, II, CC.

SÓCIO NOMEA- Nomeação de administrador no Destituição de administra-

DO NO CONTRA- contrato social: ¾ do capital soci- dor nomeado no contrato
TO al. social: o quórum será de 2/3
do capital social, salvo dis-
Art. 1.076, I, CC
posição contratual.
Art. 1.063, § 1º, CC

SÓCIO NOMEA- Nomeação feita em ato separado Destituição de administra-

DO EM ATO SE- depende de quórum de aprova-
PARADO ção de mais da metade do capital
social ½ (maioria absoluta).
Arts. 1.071, II, c/c Art. 1.076, II,
CC.
dor nomeado em ato sepa-
rado: o quórum de aprova-
ção de mais da metade do
capital social ½ (maioria
absoluta).

Quando a nomeação do administrador for realizada em ato separado, será necessária a res-
pectiva averbação do ato de nomeação e investidura no cargo através de termo de posse no livro de
atas da administração. E, não sendo o termo assinado nos 30 dias seguintes à designação, a nomea-
ção não terá efeito (art. 1.061, §§ 1º, 2º, CC).

Dispõe o art. 1.065, CC, que o administrador, ao término de cada exercício social, procederá à
elaboração do inventário, do balanço patrimonial e do balanço de resultado econômico.

Os poderes do administrador serão fixados no contrato social e, no silêncio, os administrado-

res poderão praticar todos os atos regulares de gestão, exceto a venda ou a alienação (art. 1.015,
CC).

Se o administrador agir respeitando os poderes que a ele forem designados no contrato, ou

aqueles no exercício regular gestão, não responderá pessoalmente pelas obrigações sociais e seus
atos obrigarão a sociedade.

O administrador não responde pelos atos ordinários que pratica em nome da sociedade (art.
1.022, CC). Por isso, a responsabilidade do administrador é subjetiva, pois depende da apreciação
de dolo ou culpa na sua atuação. É necessário, porém analisar algumas situações em que os adminis-
tradores respondem.

Sua responsabilização ocorrerá por seus atos comissivos (age com excesso) e omissivos (deixa
de agir) ou nas hipóteses previstas no art. 1.015, parágrafo único, CC (trabalhadas no capítulo de
sociedade simples), hipótese em que a responsabilidade da sociedade será afastada.

34
DIREITO EMPRESARIAL

Na hipótese de responsabilidade tributária do administrador, o STJ tem entendimento de que

o administrador não será responsabilizado se restar comprovado que o tributo não foi recolhido pela
sociedade por não possuir recursos suficientes (art. 135, III, CTN).

 CONSELHO FISCAL
O conselho fiscal é órgão de atuação facultativa nas sociedades limitadas. Se existir, sua com-
posição será de três ou mais membros e respectivos suplentes, sócios ou não, residentes no País.

É assegurado aos sócios minoritários, que representarem pelo menos 1/5 do capital social, o
direito de eleger, separadamente, um dos membros do conselho fiscal e o respectivo suplente.

A eleição dos membros do conselho fiscal será realizada em assembleia anual (art. 1.066, c/c
art. 1.078, CC).

A competência do conselho fiscal é fiscalização dos atos de administração e sua atuação além
das hipóteses previstas no contrato ou aquelas elencadas abaixo:
Art. 1.069. (...)
I - examinar, pelo menos trimestralmente, os livros e papéis da sociedade e o estado da
caixa e da carteira, devendo os administradores ou liquidantes prestar-lhes as informa-
ções solicitadas;
II - lavrar no livro de atas e pareceres do conselho fiscal o resultado dos exames referidos
no inciso I deste artigo;
III - exarar no mesmo livro e apresentar à assembléia anual dos sócios parecer sobre os
negócios e as operações sociais do exercício em que servirem, tomando por base o balan-
ço patrimonial e o de resultado econômico;
IV - denunciar os erros, fraudes ou crimes que descobrirem, sugerindo providências úteis à
sociedade;
V - convocar a assembléia dos sócios se a diretoria retardar por mais de trinta dias a sua
convocação anual, ou sempre que ocorram motivos graves e urgentes;
VI - praticar, durante o período da liquidação da sociedade, os atos a que se refere este ar-
tigo, tendo em vista as disposições especiais reguladoras da liquidação.

O art. 1.068 § 1º, CC, traz o rol dos impedidos de fazerem parte do conselho fiscal. Além dos
inelegíveis enumerados no § 1º do art. 1.011, CC, não poderão fazer parte os membros dos demais
órgãos da sociedade ou de outra por ela controlada, os empregados de quaisquer delas ou dos res-
pectivos administradores, o cônjuge ou parente destes até o terceiro grau.

A investidura do membro ou suplente do conselho fiscal depende da assinatura do termo de

posse lavrado no livro de atas e, não sendo realizada nos trinta dias seguintes ao da eleição, esta se
tornará sem efeito (art. 1.067, CC).

A remuneração dos membros do conselho fiscal será fixada, anualmente, pela assembleia dos
sócios que os eleger.

 DELIBERAÇÕES DOS SÓCIOS

Os sócios têm o direito de participar das deliberações sociais (arts. 1.072 c/c 1.010, CC). As de-
liberações poderão ser tomadas por reunião ou assembleia, conforme previsto no contrato, sendo
obrigatória a realização por assembleia quando o número de sócios for superior a 10.

35
DIREITO EMPRESARIAL

As decisões que dependem de deliberação dos sócios deverão observar o quórum do art.
1.076, CC, de acordo com as matérias do art. 1.071, CC.

QUORUM (ressalvado o disposto nos

MATÉRIA
arts. 1.061 e 1.063, §1º, CC)

I - a aprovação das contas da administra-

Pela maioria dos votos presentes
ção;

II - a designação dos administradores, Mais da ½ do capital social (maioria abso-

quando feita em ato separado; luta)

Mais da ½ do capital social (maioria abso-

III - a destituição dos administradores;
luta)

IV - o modo de sua remuneração, quando Mais da ½ do capital social (maioria abso-

não estabelecido no contrato; luta)

Pelos votos correspondentes a no mínimo

V - a modificação do contrato social;
¾ do capital social

VI - a incorporação, a fusão e a dissolução

Pelos votos correspondentes a no mínimo
da sociedade, ou a cessação do estado de
¾ do capital social
liquidação;

VII - a nomeação e destituição dos liquidan-

Pela maioria dos votos presentes
tes e o julgamento das suas contas;

O anúncio da convocação da assembleia de sócios será publicado 3 vezes em órgão oficial e

jornal de grande circulação, devendo ser respeitado o prazo mínimo da data da 1ª publicação (8 dias
antes da assembleia) e 2ª publicação (5 dias antes da assembleia). Dispensa-se as formalidades do
art. 1.152, §3º, CC, quando todos os sócios comparecerem e declararem-se, por escrito, cientes do
local, data, hora e ordem do dia.

A reunião ou assembleia tornam-se dispensáveis quando todos os sócios decidirem por escri-
to, sobre a matéria que seria objeto de deliberação (art. 1.072, § 3º, CC).

O quórum de instalação da assembleia em 1ª convocação deverá ser de ¾ do capital social e,

em 2ª convocação, com qualquer número (art. 1.074, CC).

A legitimidade para convocação da assembleia pertence ao administrador judicial, mas tam-

bém poderão ser convocadas pelos sócios ou conselho fiscal nas hipóteses elencadas no art. 1.073,
CC.

As deliberações que sejam tomadas em conformidade com a lei ou o contrato vinculam todos
os sócios, ainda que ausentes ou dissidentes.

A sociedade deverá realizar uma assembleia, ao menos uma vez por ano, nos quatro meses se-
guintes ao término do exercício social, com objetivo de tomar as contas do administrador e deliberar
sobre o balanço patrimonial e o resultado econômico, além de designar administradores, quando for
necessário, e tratar de outras matérias da ordem do dia.

36
DIREITO EMPRESARIAL

Extingue-se em dois anos o direito de anular a aprovação do balanço patrimonial e resultado

econômico (art. 1.078 e seus parágrafos) que, quando aprovadas, desoneram os administradores e
membros do conselho fiscal (se houver).

 AUMENTO E REDUÇÃO DO CAPITAL SOCIAL

O capital social da sociedade, após estar devidamente integralizado, pode sofrer aumento pe-
los sócios com a respectiva alteração no contrato social, averbada no órgão competente.

Na hipótese de aumento do capital social, também aplicaremos a regra do art. 1.052, CC, no
tocante à responsabilidade solidária dos sócios pela integralização do capital social. Para realização
do aumento do capital é necessário voto favorável de ¾ do capital social (art. 1.076, I, CC).

Na hipótese de aumento do capital social, os sócios terão o prazo de 30 dias após a delibera-
ção que aprova o aumento do capital social para exercer o seu direito de preferência na proporção
de suas cotas. Decorrido esse prazo e após os sócios ou terceiros assumirem as novas cotas, haverá
uma reunião ou assembleia para que seja aprovada a modificação do contrato. O exercício do direito
de preferência pode ser objeto de cessão nos termos do art. 1.081, §2º, CC.

O aumento do número de cotas gera o exercício do direito de preferência aos sócios na pro-
porção de suas cotas. Exemplo: A sociedade CANTA QUE OS MALES ESPANTA LTDA é formada pelos
sócios: Jarbas, Luiz Paulo, Barbara e Eduardo. Se cada um detém 25% do valor das cotas, cada um
terá o direito de preferência de 25% na subscrição das novas cotas, no prazo de 30 dias, contados da
data da deliberação.

Já a redução do capital social somente poderá ocorrer nas hipóteses previstas no art. 1.082,
CC:
I - Depois de integralizado, se houver perdas irreparáveis, reduzindo o capital proporcional-
mente ao valor nominal das cotas, tornando-se efetiva a partir da averbação;
II - Se excessivo em relação ao objeto da sociedade, restituindo-se parte do valor das cotas aos
sócios, ou dispensando-se as prestações ainda devidas, com diminuição proporcional, do valor
nominal das cotas.

A deliberação que aprova a redução deverá ser publicada abrindo-se prazo de 90 dias aos cre-
dores quirografários para manifestarem oposição. A redução só ocorrerá se não houver impugnação
dos credores ou na hipótese de comprovação do pagamento ou de depósito do valor devido ao cre-
dor que impugnou o ato. Depois de satisfeitas as condições, proceder-se-á à respectiva averbação no
órgão competente.

 RESOLUÇÃO DA SOCIEDADE EM RELAÇÃO A SÓCIO - DISSOLUÇÃO PARCIAL

Além das hipóteses de resolução da sociedade em relação a um sócio (dissolução parcial) tra-
balhadas no capítulo de sociedade simples que serão aplicadas as sociedades limitadas, o capítulo de
limitada contempla outra hipótese de dissolução parcial prevista do art. 1.085, CC. Sendo assim, a
dissolução parcial poderá ocorrer nas seguintes hipóteses:
a) Morte do sócio (art. 1.028, CC)
b) Exercício do direito de retirada (art. 1.029, CC)
c) Exclusão judicial (art.1.030, CC)

37
DIREITO EMPRESARIAL

d) Exclusão de pleno direito (art. 1.030, parágrafo único, CC)

e) Exclusão extrajudicial (arts. 1.085 e 1.086, CC)
f) Direito de Recesso – (art. 1.077, CC)

Havendo a morte de um dos sócios, nós teremos a liquidação de suas cotas, salvo a) se o con-
trato dispuser diferentemente; b) se os sócios remanescentes optarem pela dissolução da sociedade;
c) se, por acordo com os herdeiros, regular-se a substituição do sócio falecido33.

A Constituição em seu art. 5º, XX, garante que ninguém é obrigado a associar-se ou a perma-
necer associado. Nesse sentido, o sócio que não deseje permanecer no quadro societário poderá
ceder as suas cotas a um cessionário (art. 1.003, CC) e ficará solidariamente a este responsável, pelo
prazo de 2 anos a contar da averbação.

Porém, além da cessão de cotas, é possível que o sócio exerça o seu direito de retirada, ou se-
ja, o seu direito de se retirar da sociedade mediante o pagamento do valor de suas cotas, através da
apuração de haveres. Duas soluções foram adotadas a depender do prazo de duração da sociedade:
a) sociedade por prazo indeterminado – ocorrerá mediante notificação aos demais sócios, com ante-
cedência mínima de sessenta dias; b) sociedade por prazo determinado - provando-se, judicialmente,
justa causa.

Enquanto o exercício do direito de retirada da sociedade por prazo indeterminado é realizado

extrajudicialmente, através de simples notificação, a retirada por prazo determinado deve ser reali-
zada judicialmente, uma vez que deverá ser comprovada a justa causa. Em ambas as hipóteses (reti-
rada em sociedade por prazo determinado ou indeterminado, nos trinta dias subsequentes à notifi-
cação), podem os demais sócios optar pela dissolução da sociedade.

Uma outra hipótese em que a sociedade se resolve em relação a um sócio é a sua exclusão.
Além da exclusão do sócio remisso, prevista no art. 1.004, parágrafo único, CC, temos a exclusão
judicial contemplada no art. 1.030, CC.

Tal instituto é utilizado para excluir sócio minoritário ou majoritário, uma vez que a delibera-
ção ocorre mediante a iniciativa da maioria dos demais sócios34, nas seguintes hipóteses: a) por falta

33
Enunciado 221, III, JDC – Diante da possibilidade de o contrato social permitir o ingresso na sociedade do sucessor de sócio falecido, ou
de os sócios acordarem com os herdeiros a substituição do sócio falecido, sem liquidação da cota em ambos os casos, é licita a participação
de sócio de sócio menor em sociedade limitada, estando o capital integralizado, em virtude de inexistência de vedação no CC.
34
Informativo 616, STJ - O quórum deliberativo para exclusão judicial do sócio majoritário por falta grave no cumprimento de suas obriga-
ções deve levar em conta a maioria do capital social de sociedade limitada, excluindo-se do cálculo o sócio que se pretende jubilar. Trata-
se, na origem, de ação de dissolução parcial de sociedade limitada proposta pelo espólio do sócio falecido, em que se alega a quebra da
affectio societatis e a prática de concorrência desleal pelo sócio administrador. Na hipótese analisada, não há discussão a respeito da
efetiva quebra da affectio societatis, girando a controvérsia apenas quanto à necessidade de interpretação do art. 1.030 do CC/02 de forma
conjunta ao art. 1.085 do mesmo diploma legal, exigindo-se, portanto, a iniciativa dos sócios detentores da maioria do capital social para a
exclusão por falta grave. Sobre o tema cumpre salientar que, nos termos do Enunciado n. 216/CJF, aprovado na 76 III Jornada de Direito
Civil, "o quorum de deliberação previsto no art. 1.004, parágrafo único, e no art. 1.030 é de maioria absoluta do capital representado pelas
quotas dos demais sócios, consoante a regra geral fixada no art. 999 para as deliberações na sociedade simples". Segundo a doutrina, "a
maioria será computada excluindo-se do cálculo o sócio que se pretende jubilar. Se o sócio a ser excluído detém a maioria do capital
social da sociedade, a sua exclusão poderá, em tese, se dar por decisão dos sócios restantes, ou seja, por decisão dos sócios minoritá-
rios". Frise-se que interpretação diversa redundaria na impossibilidade de exclusão judicial do quotista majoritário, por mais nocivos que
fossem os seus atos em relação aos interesses e objetivos da sociedade, o que, em determinados aspectos, não se coaduna com o princípio
da preservação da empresa. Assim, o caput do art. 1.030 do Código Civil, ao dispor que a exclusão judicial de sócio majoritário por falta
grave é de "iniciativa da maioria dos demais sócios", determina que apenas as quotas dos sócios minoritários sejam consideradas, excluídas
aquelas pertencentes ao sócio que se pretende excluir. Desse modo, na exclusão judicial de sócio em virtude da prática de falta grave não
incide a condicionante prevista no art. 1.085 do CC/02, somente aplicável na hipótese de exclusão extrajudicial de sócio por deliberação da
maioria representativa de mais da metade do capital social, mediante alteração do contrato social. (Informativo n. 616)

38
DIREITO EMPRESARIAL

grave no cumprimento de suas obrigações (deverá ser provada, não basta a simples alegação); b)
incapacidade superveniente (sentença transitada em julgado na esfera civil)35.

Temos ainda a hipótese de exclusão de pleno direito do sócio que tenha sido declarado fali-
do36 ou aquele que tenha tido a sua cota liquidada (art. 1.026, CC). Nessa hipótese não há necessi-
dade de um processo judicial, pois ocorrendo qualquer uma dessas hipóteses o sócio poderá ser ex-
cluído.

Na hipótese de exclusão extrajudicial, são necessários os seguintes requisitos:

a) é necessário deliberação com a maioria dos sócios, representando mais de ½ do capital
social;
b) praticar a falta grave (justa causa praticada pelo sócio);
c) previsão contratual autorizando a exclusão por justa causa;
d) a deliberação em assembleia ou reunião especialmente convocada para essa finalidade,
para que o sócio que pretende ser excluído possa exercer o seu direito de defesa/voz (am-
pla defesa e contraditório).

Se o sócio que for excluído considerar que não havia a justa causa (falta grave), tal decisão po-
derá ser objeto de apreciação pelo poder judiciário.

No direito de recesso ou nas hipóteses de exclusão ou morte, o sócio continua responsável pe-
las obrigações sociais anteriores pelo prazo de 2 anos, contados da data da averbação da saída do
sócio.

 DIREITO DE RECESSO
A doutrina diverge sobre a possibilidade de aplicação do art. 1.029, CC, quanto ao exercício do
direito de retirada do sócio para as sociedades limitadas. Jose Edwaldo Tavares Borba sustenta não
ser possível a aplicação do referido dispositivo, devendo-se aplicar o disposto no art. 1.077, CC37. Já
Sergio Campinho sustenta ser possível a aplicação do art. 1.029, desde que haja a quebra da affectio
societatis, justificando a retirada do sócio dissidente38.

O direito de recesso encontra-se consagrado no art. 1.077, CC, dispondo que quando houver
modificação do contrato, fusão da sociedade, incorporação de outra, ou dela por outra, terá o sócio
que dissentiu o direito de retirar-se da sociedade, nos trinta dias subsequentes à reunião, aplicando-
se, no silêncio do contrato social antes vigente, o disposto no art. 1.031, CC.

Nesses casos, o direito de recesso deverá ser realizado no prazo de 30 dias contados da data
de realização da reunião ou assembleia que deliberou acerca das matérias previstas no art. 1.077, CC.

35
Enunciado nº 216, III, JDC: O quorum de deliberação previsto no art. 1.004, parágrafo único, e no art. 1.030 é de maioria absoluta do
capital representado pelas quotas dos demais sócios, consoante a regra geral fixada no art. 999 para as deliberações na sociedade simples.
Esse entendimento aplica-se ao art. 1.058, em casos de exclusão de sócio remisso ou redução do valor de sua quota ao montante já inte-
gralizado.
36
Enunciado 481, V, JDC – O insolvente fica de pleno direito excluído das sociedades contratuais das quais seja sócio.
37
Ob. Cit. Pág. 148 a 151
38
Ob. Cit. Pág. 221 a 226

39
DIREITO EMPRESARIAL

Uma vez realizado o recesso, a sociedade terá que fazer o reembolso do valor das cotas do só-
cio dissidente, com base em balanço especial, que observará o disposto no art. 1.031, CC39.

As cotas do sócio dissidente deverão ser liquidadas e pagas em dinheiro, no prazo de 90 dias,
salvo acordo ou estipulação contratual em sentido diverso. (art. 1031, §2º, CC).

 DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE
Aplicamos à limitada as hipóteses de dissolução de pleno direito do art. 1.033, dissolução judi-
cial art. 1.034, CC, e ainda pela decretação da falência prevista no art. 1.044, CC (quando for de natu-
reza empresária), por força do disposto no art. 1.087, CC.

A sociedade, uma vez dissolvida, ainda não é considerada extinta, devendo ser nomeado liqui-
dante. Após o pagamento de todo passivo e partilhado o remanescente, o liquidante convocará as-
sembleia para prestação das contas. Aprovadas as contas, a liquidação será encerrada e a sociedade
será extinta com a averbação no registro próprio da respectiva ata da assembleia, findando a sua
personalidade jurídica. O sócio dissidente terá o prazo de 30 dias para promover ação que couber
(arts. 1.108 e 1.109, CC).

ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

 NOÇÕES GERAIS SOBRE O ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado para o exercício da empresa,
por empresário ou por sociedade empresária (art. 1.142, CC).

39
DIREITO EMPRESARIAL. CRITÉRIOS PARA A APURAÇÃO DE HAVERES DO SÓCIO RETIRANTE DE SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPON-
SABILIDADE LIMITADA. No caso de dissolução parcial de sociedade por quotas de responsabilidade limitada, prevalecerá, para a apura-
ção dos haveres do sócio retirante, o critério previsto no contrato social se o sócio retirante concordar com o resultado obtido, mas, não
concordando, aplicar-se-á o critério do balanço de determinação, podendo-se utilizar conjuntamente a metodologia do fluxo de caixa
descontado para se aferir, inclusive, o patrimônio intangível da sociedade. No RE 89.464-SP (Segunda Turma, DJ 4/5/1979), acerca da
apuração de haveres decorrente de dissolução parcial, a Suprema Corte desenvolveu o raciocínio de que se deveria conceber uma forma
de liquidação que assegurasse, concomitantemente, a preservação do empreendimento e uma situação de igualdade entre os sócios. Em
respeito a essa premissa, mesmo que o contrato social eleja critério para a apuração de haveres, esse somente prevalecerá caso haja a
concordância das partes com o resultado alcançado. Em outras palavras, se o sócio retirante não concordar com o resultado obtido pela
aplicação do critério de apuração de haveres previsto no contrato social, facultar-se-á a ele a adoção da via judicial, a fim de que seja
determinada a melhor metodologia de liquidação. Nesse mesmo julgado (RE 89.464-SP), o STF decidiu que “deve ser assegurada ao sócio
retirante situação de igualdade na apuração de haveres, fazendo-se esta com a maior amplitude possível, com a exata verificação, física
e contábil, dos valores do ativo”. Ademais, a doutrina, ao comentá-lo, observa que o voto condutor se baseou no fato de que a saída do
dissidente “não poderia lhe acarretar resultado patrimonial pior do que se fosse promovida a dissolução total”. O STJ, ao assumir o papel
uniformizador da legislação infraconstitucional, ratificou esse entendimento, fixando que, “na dissolução de sociedade de responsabili-
dade limitada, a apuração de haveres [...] há de fazer-se como se dissolução total se tratasse”, salientando que a medida “tem por
escopo preservar o quantum devido ao sócio retirante [...], evitando-se o locupletamento indevido da sociedade ou sócios remanescen-
tes em detrimento dos retirantes” (REsp 35.702-SP, Terceira Turma, DJ 13/12/1993). Entendimento que, aliás, prevaleceu em outros
julgados do STJ (REsp 89.519-ES, Terceira Turma, DJ 4/8/1997; REsp 105.667-SC, Quarta Turma, DJ 6/11/2000; e REsp 197.303-SP, Quarta
Turma, DJ 15/4/2002). Nesse contexto, a Terceira Turma do STJ, há tempos (REsp 24.554-SP, DJ 16/11/1992, e 35.702-SP, DJ
13/12/1993), já decidiu que o melhor critério de liquidação de haveres a ser utilizado seria o chamado balanço de determinação, que
refletiria o valor patrimonial real da empresa (...).REsp 1.335.619-SP, Rel. originária e voto vencedor Min. Nancy Andrighi, Rel. para
acórdão Min. João Otávio de Noronha, julgado em 3/3/2015, DJe 27/3/2015 (Informativo 558).

40
DIREITO EMPRESARIAL

O CC/02 adotou a expressão “estabelecimento”, mas,

podemos encontrar as expressões “fundo de empresa” ou
“azienda”. Estabelecimento não se confunde com o local
físico onde o empresário ou a sociedade empresária encon-
tra-se situado (ponto empresarial).

A natureza jurídica do estabelecimento é de uma u-

niversalidade de fato40, composta pelos bens
reos/materiais (mobiliários, utensílios, máquinas e equipa-
mentos, bem como mercadorias e produtos objeto do negócio) e incorpóreos (marcas, patentes,
desenho industrial, nome empresarial, ponto empresarial, know-how). Os bens estão reunidos por
força da vontade humana, e não por força de lei; por isso, sua natureza jurídica é de universalidade
de fato.

O art. 90, CC, dispõe que “constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que,
pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária”.

O titular do estabelecimento empresarial é o empresário. O estabelecimento empresarial não

é o sujeito de direitos, sendo sujeito de direitos o empresário ou a sociedade empresária. O estabe-
lecimento empresarial pode ser objeto de direitos quando ocorrer a sua alienação.

O STJ já se manifestou, na edição da Súmula n. 451, que admite a penhora da sede do estabe-
lecimento. Nesse mesmo sentido, temos o Enunciado de n. 488, V, JDC, admitindo-se também a pe-
nhora de website e de outros intangíveis relacionados com o comercio eletrônico.

O aviamento não representa um elemento41 do estabelecimento, mas sim o potencial de lu-

cratividade do estabelecimento, atributo da empresa, não tendo proteção jurídica própria.

A clientela também não compõe o estabelecimento, representando mais um atributo da em-

presa com valor econômico.

 TRESPASSE
O contrato de trespasse não se confunde com a cessão de cotas. No primeiro caso, temos a a-
lienação do estabelecimento empresarial com a transferência de sua titularidade e de todos os seus
bens, enquanto naquele há transferência das cotas (não há mudança da titularidade do estabeleci-
mento, mas da figura do sócio).

O estabelecimento empresarial pode ser objeto unitário de direitos e negócios jurídicos, trans-
lativos (transferência da propriedade, como por exemplo: doação, dação em pagamento, alienação
do estabelecimento) ou constitutivos (não implica a transferência da propriedade, como por exem-
plo: arrendamento mercantil, contrato de locação, contrato de usufruto), desde que sejam compatí-
veis com a sua natureza (art. 1.143, CC).

A Lei n. 11.101/05 em seu art. 60 admite inclusive, o trespasse como meio de recuperação.
Nesse caso o objeto da alienação estará livre de quaisquer ônus e não haverá sucessão do arrema-

40
Em sentido contrário, a banca VUNESP adotou em uma de suas provas aplicadas em 2017 que a natureza jurídica do estabelecimento é
de Universalidade de Direito.
41
Alguns doutrinadores sustentam que seria um elemento do estabelecimento.

41
DIREITO EMPRESARIAL

tante nas obrigações do devedor, inclusive trabalhistas e decorrentes de acidentes do trabalho e

tributárias. Nesse mesmo sentido temos o enunciado 47, I, Jornada de Direito Comercial.

 EFEITOS DO CONTRATO EM RELAÇÃO A TERCEIROS E AOS CREDORES

Para que o contrato de TRESPASSE, o arrendamento ou usufruto produzam efeitos perante
terceiros, é necessária sua averbação no Registro Público de Empresa Mercantil da respectiva sede,
bem como a publicação na Imprensa Oficial. Do contrário, não será oponível a terceiros. A publica-
ção ocorre para que os credores possam tomar ciência da alienação.

Estarão dispensados de realizar a publicação de qualquer ato societário, nos termos do art. 71,
LC n. 123/06, as Microempresas, Empresas de Pequeno Porte e Microempreendedores Individuais.

No tocante aos efeitos, com relação aos credores, existem situações em que a publicidade não
será suficiente para configuração do trespasse, como ocorre, por exemplo, se ao alienante não resta-
rem bens suficientes para solver o seu passivo. É imprescindível nesta situação a notificação (judicial
ou extrajudicial) aos credores para se manifestarem, expressa ou tacitamente (quando não se mani-
festar no prazo legal), no prazo de 30 dias.

Havendo impugnação dos credores quanto à alienação, esta somente poderá ocorrer após o
pagamento dos credores que a impugnaram.

Ou seja, o trespasse depende de: a) havendo bens suficientes para saldar o seu passivo – ape-
nas a publicação nos órgãos competentes; b) consentimento de todos os credores – quando não há
bens suficientes; c) havendo impugnação - se todos os credores que impugnarem tiverem seus crédi-
tos pagos; (art. 1.145, CC). Se ao alienante restarem bens suficientes para solver o seu passivo, essa
notificação será dispensável.

A notificação dos credores no caso acima elencado é fundamental, uma vez que constitui ato
de falência a transferência do estabelecimento empresarial sem consentimento dos credores ou sem
deixar bens suficientes para solver o seu passivo (art. 94, III, alínea c, Lei n°11.101/05).

Na hipótese de eventual decretação da falência do alienante, o adquirente ainda poderá aca-

bar perdendo o estabelecimento em favor da massa falida pela declaração de ineficácia do ato. Dis-
põe o art. 129, VI, Lei n. 11.101/05 (LRF), que será ineficaz em relação à massa falida “a venda ou
transferência de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os
credores, a esse tempo existentes, não tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu
passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, não houver oposição dos credores, após serem devida-
mente notificados, judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos”.

 EFEITOS DO TRESPASSE COM RELAÇÃO ÀS OBRIGAÇÕES ASSUMIDAS

ANTERIORMENTE
O art. 1.146, CC, dispõe que o adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos
débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor
primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir da publicação, quanto aos créditos
vencidos, e, quanto aos outros, da data do vencimento.

42
DIREITO EMPRESARIAL

Ou seja, o adquirente (aquele que está comprando o estabelecimento) somente responderá

pelas obrigações que forem contabilizadas. Eventuais “caixas 2” não serão de responsabilidade do
adquirente, e serão suportadas exclusivamente pelo alienante.

Ainda no tocante às obrigações regularmente contabilizadas, é importante ressalvar que o ali-

enante continuará solidariamente responsável com o adquirente pelo prazo de 1 ano, contados:
a) das obrigações que já venceram da publicação;
b) quanto as obrigações vincendas, um ano contados do seu vencimento;

 NO TOCANTE ÀS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS E TRABALHISTAS

No tocante às obrigações tributárias, a responsabilidade poderá ser integral ou subsidiária.
Dispõe o art. 133, CTN, que a pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por
qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e conti-
nuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual,
responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:
a) integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;
b) subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de
seis meses, a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de
comércio, indústria ou profissão.

Se o alienante cessar a exploração da atividade empresária o adquirente responderá integral-

mente. Porém, na segunda hipótese, em que o alienante continua a explorar atividade econômica,
ou a encerra, retomando, no prazo de seis meses, a responsabilidade do adquirente será subsidiaria42
à do alienante, somente respondendo o adquirente caso o alienante não tenha bens suficientes para
saldar o débito.

A Consolidação das Leis do Trabalho dispõe, em seu art. 448, que “a mudança de propriedade
ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos emprega-
dos”. No mesmo sentido, interpretamos o art. 10, CLT, que dispõe que “qualquer alteração na estru-
tura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados”.

Ou seja, no tocante às obrigações trabalhistas entre o alienante e o adquirente, haverá solida-

riedade por todas as obrigações anteriores à alienação.

Existem duas exceções em que não haverá sucessão das obrigações do devedor inclusive tri-
butárias, trabalhistas ou decorrentes de acidente do trabalho consagradas na Lei n. 11.101/05:
a) Na Recuperação Judicial: quando a alienação judicial for de filiais ou unidades produtivas
isoladas do devedor (art. 60, parágrafo único, LRF) – a alienação constitui um dos meios de
recuperação judicial previsto no art. 50, LRF; e

b) Na Falência: na alienação conjunta ou separada de ativos da empresa e de suas filiais o

objeto da alienação estará livre de quaisquer ônus e não haverá sucessão do arrematante
nas obrigações do devedor, inclusive de natureza tributária e as derivadas de relação de
trabalho ou decorrentes de acidente do trabalho (art. 141, II, LRF).

42
O STJ entende que a responsabilidade, na hipótese do art. 133, II, CTN, será solidária. No mesmo sentindo, Ricardo Lobos Torres. Luciano
Amaro (corrente minoritária) entende que a expressão “integralmente” não pode ser entendida como solidariedade, uma vez que essa não
se presume.

43
DIREITO EMPRESARIAL

 CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA

A CF, em seu art. 170, IV, estipula que a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho
humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da
justiça social, observado, dentre outros, o princípio da livre concorrência.

A Constituição assegura a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, indepen-

dentemente de autorização de órgãos públicos, salvo as hipóteses previstas diretamente em lei.

O legislador estabeleceu, no art. 1.147, CC, a dispensa da livre concorrência, inserindo no Có-
digo Civil a cláusula de não concorrência, em que o alienante do estabelecimento empresarial não
poderá fazer concorrência com adquirente pelo prazo de 5 anos subsequentes à transferência, exce-
to se houver previsão expressa no contrato.

O STJ já firmou entendimento no sentido ser abusiva a vigência por prazo indeterminado de
cláusula de “não restabelecimento”, também denominada de “cláusula de não concorrência”. Assim,
deve ser afastada a limitação por prazo indeterminado, fixando-se o limite temporal de vigência por
5 anos contado do contrato.43

É nítido que a intenção do legislador é preservar a clientela (tutelada por meio da vedação da
concorrência desleal). Essa cláusula é implícita e só pode ser afastada ou suprimida de forma expres-
sa no contrato.

O doutrinador Rubens Requião faz alusão às limitações das cláusulas restritivas da concorrên-
cia, citando a classificação de Georges Ripert, que elenca três limites a serem observados:44
a) restrição de tempo: o prazo de não concorrência não pode ser perpétuo, mas suficiente
para que o adquirente possa ficar sua clientela;
b) restrição no espaço: os clientes que frequentam o estabelecimento são “locais”, então
se o alienante se estabelecer em outra cidade, que não faça parte do âmbito do estabele-
cimento alienado não há concorrência desleal;
c) restrição no gênero do comércio: a restrição será quanto ao estabelecimento que possua
o mesmo ramo de atividade;

As limitações a serem observadas são pertinentes e devem ser aplicadas. O alienante que se
restabelece em outra cidade não fará concorrência com o adquirente. O mesmo ocorre, se ele se
restabelecer na mesma cidade, porém em outro ramo.

Quanto à restrição de tempo, é possível a ampliação do prazo dependendo da atividade que

está sendo exercida. Mas a ampliação do prazo de 5 anos de proibição da não concorrência pelo ali-
enante ao adquirente do estabelecimento, ainda que convencionada no exercício da autonomia da
vontade, poderá ser revista judicialmente, se abusiva (Enunciado n. 490, V, JDC).

Em se tratando de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, o prazo da cláusula de não

concorrência irá perdurar durante o prazo do contrato.

43
Inf. 554, STJ – REsp. 680.815-PR.
44
REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. V. 1. São Paulo: Saraiva: 2013. p. 433.

44
DIREITO EMPRESARIAL

 OS CONTRATOS CELEBRADOS PELO ALIENANTE:

Se o contrato entre as partes não dispuser de forma diversa, a transferência do estabelecimen-
to importa a sub-rogação45 do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabeleci-
mento, como por exemplo:
a) os contratos de trabalho,
b) fornecimento de energia elétrica,
c) contratos com a clientela.

Não haverá sub-rogação apenas em relação aos contratos de caráter pessoal, ou seja, perso-
nalíssimos. Podemos citar como contratos personalíssimos:
a) o contrato de locação46 (art. 13, Lei n. 8.245/91 - não pode haver cessão da sub-locação
sem autorização do proprietário);
b) franquia empresarial (art. 3º, Lei n. 8.955/94 - indicação do perfil completo do franquia-
do somente permanecendo com a anuência do franqueador); dentre outros.

É permitido ao terceiro, no prazo de 90 dias contados da publicação da transferência, a resci-

são do contrato na hipótese de ocorrer justa causa, ressalvado nesse caso a responsabilidade do
alienante (quando ele mesmo ensejar a justa causa).

Nos termos do art. 1.149, CC, a cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido
produzirá efeitos em relação aos respectivos devedores, desde o momento da publicação da transfe-
rência, mas o devedor ficará exonerado se de boa-fé pagar ao cedente.

Ora, a intenção do legislador não foi outra senão buscar tutelar a boa-fé do terceiro que, que
desconhecendo o contrato de trespasse, acaba efetuando o pagamento ao cedente, quando, na ver-
dade, deveria pagar ao cessionário. Nesses casos, restando comprovada a boa-fé de terceiro, este
será desonerado da obrigação, devendo o cedente repassar ao cessionário os valores que recebeu.

 PONTO EMPRESARIAL
O professor e doutrinador Sergio Campinho define o ponto empresarial (ponto comercial):
“consiste no lugar, no espaço físico onde o empresário encontra-se situado e para o qual converge a
sua clientela”47. Trata-se, portanto, de um elemento incorpóreo do estabelecimento.

O ponto é decorrente da valorização que o local onde é exercida a atividade sofre, em razão do
exercício da empresa. O empresário pode ser o proprietário do bem, ou pode ser o locatário. Quando
estamos falando do ponto em que o imóvel é alugado, a sua proteção decorre da Lei de Locação.

A Lei n. 8.245/91 estabelece que, se o locatário desenvolver o ponto e não puder permanecer
porque o locador requereu o imóvel, o ponto é indenizável (art. 52 § 3º, CC). Poderá o locatário ainda
ajuizar uma ação compulsória renovatória de locação para impor ao locador a renovação do contrato
de locação desde que preencha cumulativamente os requisitos do art. 51 da referida Lei. Tal disposi-

45
Enunciado 234, III, JDC – quando o trespasse do estabelecimento empresarial, o contrato de locação do respectivo ponto não se transmi-
te automaticamente ao adquirente.
46
Enunciado 8, I Jornada de Direito Comercial – A sub-rogação dos adquirentes nos contratos de exploração atinentes ao estabelecimento
adquirido, desde que não possuam caráter pessoal, é a regra geral, incluindo o contrato de locação.
47
Ob.cit., p. 348

45
DIREITO EMPRESARIAL

tivo elenca que, nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a renovação
do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente:
a) o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado;

b) o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos
escritos seja de cinco anos (se houver um intervalo mínimo que não descaracterize a rela-
ção locatícia, não comprometerá a possibilidade de renovatória); e

c) o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e inin-
terrupto de três anos.

Por tratar-se de bem imaterial, incorpóreo, o legislador protege em certas condições o direito
à renovação compulsória, de certa forma restringindo o direito de retomada do locador (proprietá-
rio).

O locatário deverá observar o prazo para propositura da ação renovatória, que deverá ocorrer
obrigatoriamente entre 1 ano e 6 meses anteriores ao término do contrato (art. 51, §5º, CC).

Mas, o direito à renovação não é absoluto. Existem hipóteses previstas nos arts. 52 e 72, Lei n.
8.245/91, em que o locador poderá requerer o imóvel:
a) falta do preenchimento das condições legais para renovação (art. 72, I);
b) não atender, a proposta do locatário, ao valor locativo real do imóvel na época da reno-
vação, excluída a valorização trazida por aquele ao ponto ou lugar (art. 72, II);
c) ter proposta de terceiro para a locação, em condições melhores (art. 72, III);
d) por determinação do Poder Público, tiver que realizar no imóvel obras que importem na
sua radical transformação (art. 52, I);
e) ou para fazer modificações de tal natureza que aumente o valor do negócio ou da pro-
priedade (art. 52, I);
f) o imóvel vier a ser utilizado por ele próprio ou para transferência de fundo de comércio
existente há mais de um ano, sendo detentor da maioria do capital o locador, seu cônjuge,
ascendente ou descendente (art. 52, II).

Essa última hipótese não poderá ser invocada quando o espaço locado, for dentro de shopping
centers.

O locatário que tiver prejuízos poderá pleitear indenização, inclusive lucros cessantes com mu-
dança, perda do lugar e desvalorização do fundo de comércio, se a renovação não ocorrer em razão
de proposta de terceiro, em melhores condições, ou se o locador, no prazo de três meses da entrega
do imóvel, não der o destino alegado ou não iniciar as obras determinadas pelo Poder Público ou que
declarou pretender realizar.

 TÍTULO DO ESTABELECIMENTO
Nos dizeres de Sergio Campinho:
“o título do estabelecimento identifica o ponto em que se situa o empresário, sendo o elo
de atração de sua clientela, na medida em que individualiza a sua loja, o seu estabeleci-
mento físico, para onde devem ser atraídos os consumidores de seus serviços, produtos ou

46
DIREITO EMPRESARIAL

mercadorias, diferenciando-o claramente de seus concorrentes. É o sinal distintivo da fa-

chada da casa onde se exerce o negócio, como letreiros de uso corrente, podendo ser veri-
ficado, ainda, nos papéis de correspondência, cartões, catálogos de produtos e etc. Consis-
48
te, assim, no rótulo do estabelecimento” .

O título de estabelecimento pode coincidir com a marca ou o nome empresarial, mas com es-
ses não se confunde, por tratarem-se de figuras jurídicas diversas. Por exemplo: “PONTO FRIO” é o
título do estabelecimento. O nome empresarial, chama-se “GLOBEX UTILIDADES S.A”. Enquanto as
marcas são registradas no INPI, de acordo com a Lei n. 9.279/96, os estabelecimentos são registrados
na Junta Comercial.

O registro da marca deverá ocorrer no Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI). O

nome empresarial é registrado na Junta Comercial. A proteção de ambos decorre do registro. O Có-
digo de Propriedade Industrial, Lei n. 9.279/96, não regulamenta a proteção do título do estabeleci-
mento, sendo aplicado ao título os princípios de vedação à concorrência desleal previstos nos art.
195, V, e art. 209 da Lei, não sendo permitido que um empresário se aproprie do nome de outro.

 NOME EMPRESARIAL
O Nome empresarial é o elemento que identifica o empresário. Pode ser encontrado nos atos
constitutivos, no alvará de funcionamento, na nota fiscal, dentre outros.

O nome empresarial vai estar inscrito no Registro Público de Empresa Mercantil (Junta Comer-
cial), que é responsável pela inscrição, mas também pela proteção do nome empresarial. O nome
empresarial obedecerá aos princípios da novidade e veracidade (art. 34, Lei n. 8.934/94). No tocante
ao princípio da novidade, o entendimento do STJ é no sentido de admitir a coexistência de nomes
empresariais, em situações excepcionais, em que não haja confusão entre consumidores e o ramo da
atividade seja distinta49.

A proteção ao nome empresarial decorre automaticamente do arquivamento dos atos consti-

tutivos. A regra é a proteção em todo o Estado, mas é possível estender essa proteção em todo o
território nacional, se registrado na forma de lei especial. (art. 1.166, caput e parágrafo único, CC).

Ou seja, para proteção em todo o território nacional, deverá o registro ser efetuado em todas
as Juntas Comerciais em que se pretende garantir a proteção do nome (art. 11, §1º, IN 15, DREI - que
substituiu o DNRC).50

O nome empresarial pode ser de duas modalidades: a) firma e; b) denominação. A firma se di-
vide em individual e social (razão social), a primeira utilizada para os empresários individuais e a se-
gunda para as sociedades empresárias com sócios de responsabilidade solidária e ilimitada. Já a de-
nominação traz o objeto da sociedade e, em regra, será adotada pelas sociedades cujos sócios res-
pondam de forma limitada.

48
Ob.cit. p. 350.
49
Inf. n°426, STJ – Resp.262.643-SP. NOME COMERCIAL. REGISTRO. CONFUSÃO. (...) ausência de possibilidade de confusão entre consumi-
dores e atuação empresarial em atividades diversas e inconfundíveis(...).
50
Art. 11. (...)
§1º A proteção ao nome empresarial decorre, automaticamente, do ato de inscrição de empresário individual ou do arquivamento de ato
constitutivo de Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI, Sociedade Empresária ou cooperativa, bem como de sua altera-
ção nesse sentido, e circunscreve-se à unidade federativa de jurisdição da Junta Comercial que o tiver procedido. § 1º A proteção ao nome
empresarial na jurisdição de outra Junta Comercial decorre, automaticamente, da abertura de filial nela registrada ou do arquivamento de
pedido específico, instruído com certidão da Junta Comercial da unidade federativa onde se localiza a sede da empresa interessada.

47
DIREITO EMPRESARIAL

 FIRMA INDIVIDUAL
A Firma individual é utilizada pelo empresário e é constituída por seu nome completo ou abre-
viado, podendo aditar designação mais precisa sobre a sua pessoa ou gênero de atividade que exer-
ce. O nome do empresário deve se distinguir de qualquer outro já inscrito no mesmo registro. Se o
nome do empresário for idêntico ao de outro já inscrito, deverá acrescentar designação que o distin-
ga. Exemplo: “R. L. L. Eckstein” ou “R. Eckstein Gastronomia”.

 FIRMA SOCIAL (RAZÃO SOCIAL)

Em regra, a firma social é utilizada para as sociedades cujos sócios respondem ilimitadamente,
podendo figurar no nome empresarial somente aqueles que respondem de forma ilimitada. Não é
necessário que conste o nome de todos os sócios, pode vir o nome de apenas um deles mais a ex-
pressão “e CIA” ou “e companhia” no final do nome empresarial.

Utilizam-se da firma social:

a) Sociedade em comandita simples: (somente poderão figurar no nome empresarial os
sócios comanditados – são aqueles que respondem ilimitadamente perante terceiros). Se o
nome de todos os sócios não constarem na firma, obrigatoriamente, deverá haver a expres-
são “e companhia” no final da firma social. Exemplo: Rebeca Eckstein e Companhia ou R.
Eckstein & P. Rodrigues

b) Sociedade em nome coletivo: também utiliza a firma social, mas, diferente da sociedade
em comandita simples, o nome de todos os sócios poderá figurar na firma. Se os nomes de
todos os sócios não constarem na firma, obrigatoriamente, deverá haver a expressão “e
companhia” por extenso ou abreviado no final da firma social. Exemplo: R. Lima & P. Souza
ou R. Lima e Cia.

Nesses dois tipos societários, será necessária a análise do contrato social para saber se trata de
sociedade em nome coletivo ou sociedade em comandita simples. Os sócios que figuram na firma
coletiva responderão de forma solidária e ilimitada pelas obrigações da sociedade.

 DENOMINAÇÃO
A denominação será utilizada para as sociedades cujos sócios respondem de forma limitada.
Deve obediência ao princípio da novidade. O nome deve se distinguir de qualquer outro já inscrito no
órgão competente.

a) Sociedades anônimas: operam sob denominação designativa do objeto social, integradas

das expressões “sociedade anônima” ou “companhia”, por extenso ou de forma abreviada.

A sociedade anônima que contenha a expressão “companhia”, não poderá inseri-la ao final
do nome empresarial (art. 3º, LSA), podendo a expressão “Cia” constar no início ou no meio
do nome empresarial51. Tal restrição é imposta para não haver confusão entre o nome em-
presarial das S.A. com as sociedades em nome coletivo ou comandita por ações que utili-

51
Tal redação do art. 3º vem sendo objeto de críticas, uma vez que a redação do art. 1.160, CC, não possui a mesma vedação. Além disso,
Sergio Campinho reforça que, enquanto na S.A. deve constar a expressão “companhia”, por extenso ou de forma abreviada, na sociedade
em comandita simples ou nome coletivo a expressão “e companhia”, também por extenso ou de forma abreviada, não havendo motivo
para vedação. Ob. Cit. P. 371

48
DIREITO EMPRESARIAL

zam a expressão “& Companhia” ao final do nome empresarial quando querem designar
outros sócios.

Permitiu o legislador tanto no Código Civil como na LSA que possa constar no nome empre-
sarial o nome do acionista, fundador ou pessoa que haja concorrido para o bom êxito da
empresa (art.1.160, § único, CC c/c art. 3°, §1º, LSA). Exemplo: “Companhia Siderúrgica” ou
“Eckstein Siderúrgica S.A”, “GLOBEX UTILIDADES S.A”.

b) Sociedades CooperativasN funcionam sob denominação, integrada do vocábulo “coope-

rativa”. Exemplo: “Cooperativa Crédito Fácil”.

 FIRMA OU DENOMINAÇÃO
Como regra geral, se a responsabilidade dos sócios for limitada, o nome empresarial será uma
denominação. Mas, existem exceções em que o legislador permite que sociedades com sócio de res-
ponsabilidade limitada possam figurar no nome empresarial como firma ou denominação, ficando a
seu critério a escolha de um ou outro.

Podem adotar firma ou denominação:

a) Sociedade Limitada: pode escolher como nome empresarial uma firma coletiva ou denomi-
nação, integradas pela expressão “limitada” por extenso ou de forma abreviada.

A firma será composta pelo nome civil de um ou mais sócios, desde que pessoa física de modo
indicativo da relação social. Já a denominação deve designar o objeto da sociedade, sendo nela
possível figurar o nome de um ou mais sócios.

A omissão do vocábulo “limitada” acarretará a responsabilidade solidária e ilimitada dos admi-

nistradores que assim empregarem a firma ou a denominação da sociedade. Exemplo de firma:
“Eckstein & Pinheiro LTDA”; Exemplo de denominação: “Gastronomia Luxo LTDA”.

b) Sociedade em Comandita por ações: também poderá adotar firma ou denominação desig-
nativa do objeto social, editada da expressão “comandita por ações”. Ressalta-se que somente
poderão figurar na firma os nomes dos sócios que atuam como administradores, aqueles que
respondem de forma ilimitada e subsidiária pelas obrigações sociais. Exemplo de firma: “Ecks-
tein & Pinheiro Comandita por Ações”. Exemplo de denominação: “Gastronomia Luxo Coman-
dita por Ações”.

c) Empresa Individual de Responsabilidade Limitada - EIRELI: também poderá utilizar firma ou

denominação com a inclusão da expressão “EIRELI”, desde que, acompanhadas da expressão
“EIRELI” ao final do nome empresarial. Exemplo firma: “Eckstein EIRELI”. Exemplo de denomi-
nação: “Gastronomia Luxo EIRELI”.

NOME EMPRESARIAL
FIRMA INDI- FIRMA OU DENOMI-
FIRMA SOCIAL DENOMINAÇÃO
VIDUAL NAÇÃO

49
DIREITO EMPRESARIAL

Sociedade em
Sociedade em coman-
nome coletivo Sociedade Anônima
Empresário dita por ações
Sociedade em Sociedade Cooperati-
individual Sociedade Limitada
comandita sim- va
EIRELI
ples

 DISPOSIÇÕES DIVERSAS SOBRE NOME EMPRESARIAL

Nos termos do art. 1.155, parágrafo único, CC, a denominação das sociedades simples, associ-
ações e fundações serão equiparadas ao nome empresarial para efeito de proteção da lei.

As sociedades em conta de participação, que são aquelas que não tem personalidade jurídica,
não podem adotar firma ou denominação.

Em se tratando de empresários, EIRELI ou sociedades que possuam enquadramento como Mi-

croempresas ou Empresas de Pequeno Porte, deverão incluir ao final do nome empresarial a expres-
são ME ou EPP (exemplos: R. Eckstein Gastronomia ME; Eckstein EIRELI EPP; Eckstein & Pinheiro LT-
DA ME), sendo facultativo para as ME ou EPP a inserção do objeto ao nome empresarial. As socieda-
des anônimas, assim como as sociedades em comandita por ações, não poderão ser enquadradas
como ME ou EPP, em virtude de proibição expressa na LC n. 123/06 (art. 3º, §4º, X).

O nome empresarial não poderá conter palavras ou expressões que sejam atentatórias à moral
e aos bons costumes. Qualquer pessoa prejudicada, a qualquer tempo, poderá propor ação para
anular a inscrição do nome empresarial feita com violação à lei ou contrato.

Dispõe o Código Civil, em seu art. 1.164, que o nome empresarial não pode ser objeto de alie-
nação. Tal vedação decorre do princípio da veracidade. Como a firma individual e social deve conter
o nome civil daquele que responde de forma ilimitada, a alienação do estabelecimento empresarial
implicará na mudança do nome empresarial, pois o nome civil representa direito da personalidade
não sendo possível a sua alienação. Pode o adquirente do estabelecimento, por ato entre vivos, se o
contrato permitir, usar o nome do alienante, precedido do seu próprio, com a qualificação do suces-
sor.

Qualquer sócio que venha a falecer, ser excluído ou se retirar da sociedade não pode ser con-
servado na firma social, em razão do princípio da veracidade, em que o nome empresarial deve ser
composto pelo nome civil do empresário ou dos sócios de responsabilidade ilimitada. Tal princípio é
aplicado a todos os nomes empresariais52.

Além dos elementos corpóreos e incorpóreos que foram elencados acima, ponto empresarial,
título do estabelecimento, nome empresarial, existem ainda outros elementos imateriais para serem
analisados como marca, desenho industrial, patente de invenção e modelo de utilidade, que serão
abordadas no próximo capítulo.

Cessando o exercício da atividade para o qual foi adotado ou na hipótese de liquidação da so-
ciedade, a requerimento de qualquer interessado, poderá o nome empresarial ser cancelado.

52
Rubens Requião sustenta que, na hipótese de o nome empresarial representar uma denominação, por representar o objeto daquela
sociedade, não constitui direito personalíssimo. Portanto, sendo a denominação composta unicamente pelo objeto, nada impede a sua
alienação. Porém, por força do art. 1.164, CC o nome empresarial é inalienável. Ob. Cit. P. 298

50
DIREITO EMPRESARIAL

Ainda no tocante à Instrução Normativa n. 15, DREI, fica resguardado nos arts. 15 e 16 que, ao
final dos nomes dos empresários, das empresas individuais de responsabilidade limitada - EIRELI e
das sociedades empresárias que estiverem em processo de liquidação, após a anotação no Registro
de Empresas, deverá ser aditado o termo “em liquidação”. O mesmo ocorrerá com as sociedades que
se encontrem em recuperação judicial, após a anotação no Registro de Empresas, o empresário, a
empresa individual de responsabilidade LTDA – EIRELI - e a sociedade empresária deverão acrescen-
tar após o seu nome empresarial a expressão “em recuperação judicial”, que será excluída após co-
municação judicial sobre a sua recuperação.

INSTITUTOS COMPLEMENTARES

 NOME EMPRESARIAL
O Nome empresarial é o elemento que identifica o empresário. Pode ser encontrado no alvará
de funcionamento, na declaração de firma individual, nos atos constitutivos das sociedades empresa-
rias, na carteira de trabalho de seus funcionários, não se confundindo com o título do estabelecimen-
to (que atrai a clientela).

O nome empresarial do empresário individual deverá ser uma firma individual. A firma contém
o nome civil completo ou abreviado do empresário, que pode vir precedido do seu apelido ou do
objeto da empresa, ficando a critério do empresário. Na hipótese do nome escolhido ser igual a ou-
tro que já se encontra registrado por outro empresário, far-se-á obrigatória a inserção do objeto para
impedir nomes idênticos. O nome empresarial obedecerá aos princípios da veracidade e novidade.

Podemos citar como exemplo de nome empresarial do empresário individual: a) Rebeca Lese
Lima Eckstein; b) R. L.L. Eckstein; ou c) R.L.L Eckstein Gastronomia.

 REGISTRO
Não obstante o registro não ser caracterizador da atividade como empresária102, e sim os
pressupostos previstos no art. 966, CC, o empresário individual deverá efetuar a sua inscrição no
Registro Público de Empresa Mercantil da sua respectiva sede, no prazo de 30 dias, contados da assi-
natura do ato constitutivo (art. 1.151, §§ 1º e 2º, CC), hipótese em que os efeitos do registro serão ex
tunc. Ou seja, quando apresentado tempestivamente, o registro retroage à data de assinatura do ato
constitutivo.

A inscrição do empresário na Junta Comercial não é requisito de sua caracterização, admitin-

do-se o exercício da empresa sem tal providência. O empresário irregular reúne os requisitos do art.
966, CC sujeitando-se as normas do CC e da legislação comercial, salvo naquilo em que forem incom-
patíveis com a sua condição ou diante de expressa disposição em sentido contrário.

102
Enunciado nº: 199, III JDC – A inscrição do empresário ou da sociedade empresária é requisito delineador de sua regularidade, e não de
sua caracterização.

51
DIREITO EMPRESARIAL

A ausência do registro no prazo legal acarreta a responsabilidade pelas perdas e danos das
pessoas que deveriam requerer e não o fizeram. O registro, após o prazo de 30 dias, tem efeito ex
nunc, produzindo efeito a partir da data de concessão (art. 36, da Lei n. 8.934/94).

Na hipótese de o empresário instituir sucursal ou filial sujeita à jurisdição de outro Registro

Público de Empresa Mercantil, deverá efetuar sua inscrição anexando a prova do registro originário
e, posteriormente, averbando essa nova inscrição na Junta Comercial da respectiva sede.

O registro tornará a atividade do empresário regular, mas a ausência de sua inscrição não o
descaracterizará como empresário, daí a natureza jurídica do registro ser declaratória e não constitu-
tiva. Toda e qualquer alteração deverá ser averbada no órgão competente, sob pena de não pode-
rem ser opostas a terceiros (senão antes de averbado na Junta comercial).
103
Art. 1º O Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, observado o dis-
posto nesta Lei, será exercido em todo o território nacional, de forma sistêmica, por ór-
gãos federais, estaduais e distrital, com as seguintes finalidades: (Redação dada pela Me-
dida Provisória nº 861, de 2018)
I - dar garantia, publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos das em-
presas mercantis, submetidos a registro na forma desta lei;
II - cadastrar as empresas nacionais e estrangeiras em funcionamento no País e manter
atualizadas as informações pertinentes;
III - proceder à matrícula dos agentes auxiliares do comércio, bem como ao seu cancela-
mento.

Os serviços do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins serão exercidos, em

todo o território nacional, de maneira uniforme, harmônica e interdependente pelo SIREM, compos-
to pelos seguintes órgãos:

SIREM
Sistema de Registro Público de
Empresa Mercantil

DRERI (DNRC)
O DNRC foi substituído pelo DREI – De- JUNTAS COMERCIAIS
partamento de Registro Empresarial e Subordinação administrativa ao governo
Integração – Disciplinado pelo Decreto n. da unidade federativa de sua jurisdição.
8.001/13 (integra a estrutura da secreta- São subordinadas tecnicamente ao DREI.
ria da Micro e Pequena Empresa).

FUNÇÕES - Funções técnicas:

supervisora, orientadora, coordenadora e ÓRGÃOS LOCAIS - Funções:
normativa, no plano técnico; e supletiva, Executora e Administradora dos serviços
no plano administrativo. de registro.

103
Lei n. 8.934/94

52
DIREITO EMPRESARIAL

Existem alguns atos que são praticados pela Junta Comercial e que precisam ser observados:

Dos leiloeiros, tradutores públicos e intérpretes comerciais,

I - a matrícula e seu
trapicheiros e administradores de armazéns-gerais; (profis-
cancelamento:
sionais específicos – auxiliares do comércio)
a) dos documentos relativos à constituição, alteração, disso-
lução e extinção de firmas mercantis individuais, sociedades
104
mercantis e cooperativas ;
b) dos atos relativos a consórcio e grupo de sociedade de que
trata a Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976;
c) dos atos concernentes a empresas mercantis estrangeiras
II - O arquivamento:
autorizadas a funcionar no Brasil;
d) das declarações de microempresa;
e) de atos ou documentos que, por determinação legal, sejam
atribuídos ao Registro Público de Empresas Mercantis e Ativi-
dades Afins ou daqueles que possam interessar ao empresá-
rio e às empresas mercantis;

Dos instrumentos de escrituração das empresas mercantis

registradas e dos agentes auxiliares do comércio, na forma de
III - Autenticação
lei própria. Exemplos: livros e fichas escriturais

 ESCRITURAÇÃO
A escrituração do empresário individual, EIRELI e da sociedade empresária são obrigatórios,
exceto para os pequenos empresários nos termos do art. 170, CC.

O empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilidade,

mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a
documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômi-
co.

- Escrituração contábil: periódico

- Balanços financeiros: patrimonial e de resultado

A escrituração deverá ficar sob a responsabilidade de contabilista legalmente habilitado, salvo

nas hipóteses em que não houver nenhum na localidade. A escrituração deverá ser realizada em
idioma nacional e moeda corrente nacional e em forma contábil, por ordem cronológica de dia, mês
e ano, sem intervalos em branco, nem entrelinhas, borrões, rasuras, emendas ou transportes para as
margens.

a) Livros Obrigatórios: Além dos demais livros exigidos por lei, é indispensável o Diário, que
pode ser substituído por fichas no caso de escrituração mecanizada ou eletrônica.
Atenção: Art. 1.180, parágrafo único, e art. 1185, CC

b) Livros Facultativos:

104
Enunciado 69, I, JDC - As sociedades cooperativas são sociedades simples sujeitas à inscrição nas juntas comerciais.

53
DIREITO EMPRESARIAL

Borrador - rascunho do diário

Caixa - entrada e saída R$
Conta-corrente - contas individualizadas de clientes ou fornecedores
Estoque e Razão - movimento das mercadorias.

c) Livros Especiais:
- o Livro de registro obrigatório das duplicatas (art. 19, Lei n. 5.474/68)
- o Livro de Registro de Ações Nominativas, para inscrição, anotação ou averbação; Livro de
Transferência de Ações Nominativas, Livro de Registro de Partes Beneficiarias Nominativas
e de Transferência de Partes Beneficiarias Nominativas, o Livro de Atas das Assembleias Ge-
rais; o Livro de Presença dos Acionistas; Livro das Atas de Reunião do Conselho de Adminis-
tração (se houver) e das Atas de Reunião da Diretoria, Livros de Atas e Pareceres do Conse-
lho Fiscal (art. 100. I, II, III, IV, V, VI, VII, Lei n. 6.404/76).
- um Livro de entrada e saída de mercadorias escriturado rigorosamente dia a dia para as
empresas de armazéns gerais (art. 7, Decreto-Lei n. 1.102/1903)

Ressalvados os casos previstos em lei, nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer
pretexto, poderá fazer ou ordenar diligência para verificar se o empresário ou a sociedade empresá-
ria observam, ou não, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei105. Essas formalidades
não se aplicam às autoridades fazendárias, no exercício da fiscalização do pagamento de impostos,
nos termos estritos das respectivas leis especiais. Nesse sentido, Súmulas n. 390 e 493, STF106.

A exibição dos livros pode ser determinada pelo juiz em algumas situações, conforme tabela
abaixo:

EXIBIÇÃO DOS LIVROS POR DETERMINAÇÃO JUDICIAL

TOTAL – pelo juiz ou a reque- PARCIAL – ofício ou a requerimento da

rimento da parte. parte.

105
Informativo 612, STJ - A controvérsia jurídica está em definir se os Conselhos Regionais de Contabilidade, no exercício de seu poder de
polícia, detêm ou não a prerrogativa de fiscalizar a atuação de seus associados, sobretudo mediante o exame dos livros e documentos
contábeis de sua clientela, bem assim, se tal agir configuraria violação à garantia da privacidade e do sigilo profissional. Conforme se de-
preende do art. 1.190 do Código Civil, apenas nos casos previstos em lei poderá a autoridade, juiz ou tribunal requisitar livros e fichas
contábeis do empresário ou sociedade empresária para verificar a observância das formalidades legais. Na hipótese, o Presiden-
te do Conselho Regional de Contabilidade, autoridade administrativa que é, possui ostensivo respaldo em lei para o exercício da atividade
fiscalizatória sob crítica. De fato, tal licença fiscalizatória advém do Decreto-Lei n. 9.295/46, que criou o Conselho Federal de Contabilidade
e os Conselhos Regionais de Contabilidade. Já no art. 2º desse diploma vem assinalado que "A fiscalização do exercício da profissão contá-
bil, assim entendendo-se os profissionais habilitados como contadores e técnicos em contabilidade, será exercida pelo Conselho Federal de
Contabilidade e pelos Conselhos Regionais de Contabilidade a que se refere o art. 1º". No mesmo diapasão, seu art. 10, letra "c", preconiza
ser atribuição dos Conselhos Regionais "fiscalizar o exercício das profissões de contador e guarda-livros, impedindo e punindo as infrações,
e bem assim, enviando às autoridades competentes minuciosos e documentados relatórios sobre fatos que apurem, e cuja solução ou
repressão não seja de sua alçada". Dessa forma, como de fato existe previsão legal específica para o exercício fiscalizatório pelos Conselhos
de Contabilidade, pode-se concluir que a salvaguarda empresarial prevista no reportado art. 1.190 do Código Civil está sendo respeitada.
Por fim, assevera-se que a fiscalização exercida tem por foco central verificar, não o mérito em si, mas os aspectos relacionados à forma,
ou seja, atestar se o profissional da contabilidade, na sua rotina de trabalho, observa as normas técnicas concernentes à atividade
contábil. Sendo esse o propósito primeiro da fiscalização desenvolvida pela entidade classista, não se antevê afronta à privacidade e ao
sigilo profissional dos escritórios fiscalizados e da escrituração contábil de seus clientes.
106
Súmula 390. A exibição judicial de livros comerciais pode ser requerida como medida preventiva.
Súmula 493. O valor da indenização, se consistente em prestações periódicas e sucessivas, compreenderá, para que se mantenha inalterá-
vel na sua fixação, parcelas compensatórias do imposto de renda, incidente sobre os juros do capital gravado ou caucionado, nos termos
dos arts. 911 e 912 do Código de Processo Civil.

54
DIREITO EMPRESARIAL

Art. 420, CPC. O juiz poderá

ordenar a exibição dos livros:
Art. 421, CPC. O juiz pode, de ofício, orde-
I - na liquidação de socieda-
nar à parte a exibição parcial dos livros e dos do-
de;
cumentos, extraindo-se deles a suma que interes-
II - na sucessão por morte de
sar ao litígio, bem como reproduções autentica-
sócio;
das.
III - quando e como determi-
nar a lei

Art. 105, LSA. A exibição to-

tal dos livros pode ser determinada
pelo juiz quando houver requeri-
mento do acionista.

Art. 1.191, CC. O juiz só po-
derá autorizar a exibição integral
dos livros e papéis de escrituração
quando necessária para resolver
questões relativas a sucessão, co-
munhão ou sociedade, administra-
ção ou gestão à conta de outrem,
ou em caso de falência.
Art. 1.191,§ 1º, CC. O juiz ou tribunal que
conhecer de medida cautelar ou de ação pode, a
requerimento ou de ofício, ordenar que os livros
de qualquer das partes, ou de ambas, sejam exa-
minados na presença do empresário ou da socie-
dade empresária a que pertencerem, ou de pes-
soas por estes nomeadas, para deles se extrair o
que interessar à questão.

Além da escrituração os empresários deverão publicar anualmente o seu balanço patrimonial e

balanço do resultado econômico. O primeiro deverá exprimir com fidelidade e clareza, a situação real
da empresa e indicará distintamente o ativo e passivo da empresa. Já o segundo acompanhará o
balanço patrimonial anual e dele constarão créditos e débitos, na forma da lei especial.

FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO

O processo de recuperação e falência de uma empresa encontra-se disciplinado na Lei n.

11.101/05, que substituiu o Decreto Lei n. 7.661/45.

A recuperação pode ser extrajudicial (arts. 161 a 167, LFR) ou judicial, está ultima divide-se
em: a) recuperação judicial ordinária (arts. 47 a 69, LRF) ou; b) recuperação judicial especial (arts.
70 a 72, LRF).

Enquanto a recuperação é um instituto que tem por objetivo viabilizar a superação da crise e-
conômica do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, o emprego dos trabalha-
dores e dos interesses dos credores a falência tem por objetivo a satisfação dos credores, através da
liquidação da empresa. O doutrinador Sergio Campinho conceitua a falência “como um conjunto de
atos ou fatos que exteriorizam, ordinariamente, um desequilíbrio no patrimônio do devedor”107.

107
CAMPINHO. Sergio. Falência e recuperação de empresa: O novo regime de insolvência empresarial. 5ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2010.
Pág. 04.

55
DIREITO EMPRESARIAL

Em razão do principio da par condicio creditorum, é assegurado à todos os credores a parida-

de no tratamento e a igualdade na execução concursal.

 APLICAÇÃO DA LEI
A Lei n. 11.101/05 somente será aplicada aos empresários, EIRELI (natureza empresária) e so-
ciedades empresárias. Não sendo aplicadas as sociedades de natureza simples, registradas no RCPJ
(Registro Civil de Pessoa Jurídica), que passarão pelo instituto da insolvência civil.

 EXCLUÍDOS DA LEI N. 11.101/05

O art. 2º contempla aqueles que estão excluídos da Lei n. 11.101/05, quais sejam:
Art. 2º Esta Lei não se aplica a:
I - empresa pública e sociedade de economia mista;
II - instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade
de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, soci-
edade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas
às anteriores.

Nos casos disciplinados no art. 2º, II, deverá ser observado o procedimento previsto na lei es-
pecial. E nos termos do art. 197, LRF, enquanto não forem aprovadas as respectivas leis específicas,
aplica-se a Lei n. 11.101/05 de forma subsidiária, no que couber, aos regimes previstos no Decreto-
Lei n. 73/66, na Lei n. 6.024/74, no Decreto-Lei n. 2.321/87, e na Lei n. 9.514/97.

 JUÍZO COMPETENTE
O juízo competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recupera-
ção judicial ou decretar a falência é o juízo do principal estabelecimento do devedor ou da filial da
empresa que tenha sede fora do Brasil.

O local do principal estabelecimento é o local de onde partem as principais decisões, onde se

concentra a administração da empresa, o local mais importante onde é exercida a atividade.

Os processos que envolvam a recuperação ou falência de uma empresa serão sempre proces-
sados na justiça estadual e será chamado de “juízo universal”. A competência é absoluta podendo o
juiz se declarar incompetente de ofício pelo juiz. E podendo ser declarado em qualquer grau de juris-
dição, desde que antes do transito em julgado. O juízo uma vez fixado se torna prevento.

A competência é absoluta, uma vez fixado o juízo competente todas as ações creditícias da
empresa serão atraídas por esse juízo, o mesmo se torna prevento108. O juiz pode se declarar incom-
petente de ofício, independente de provocação da parte pela via de exceção. Pode ser alegada em
qualquer grau de jurisdição ou tempo, desde que antes do transito em julgado.

 OBRIGAÇÕES QUE NÃO SÃO EXÍGIVEIS DO DEVEDOR

108
No tocante a Recuperação Judicial uma vez deferido o pedido de recuperação judicial, fica obstada a prática de atos expropriatórios por
juízo distinto daquele onde tem curso o processo recuperacional, independentemente da natureza da relação jurídica havida entre as
partes. Resp. 1.630.702-RJ (Inf. 598, STJ).

56
DIREITO EMPRESARIAL

Nos termos do art. 5º, LRF, não são exigíveis do devedor as obrigações a título gratuito, pois
não existe perda; bem como as despesas que os credores fizerem para tomar parte na recuperação
judicial ou na falência, salvo as custas judiciais decorrentes de litígio com o devedor. Se cada credor
custear as suas despesas com o processo, as chances de pagar um maior número de credores au-
mentam.

 ÓRGÃOS AUXILIARES DO JUÍZO

 ADMINISTRADOR JUDICIAL
O administrador judicial é um órgão auxiliar do juiz obrigatório, que estará presente no proce-
dimento de Recuperação e na Falência.

A escolha do administrador judicial compete ao juiz que deverá escolher um profissional idô-
neo, preferencialmente um advogado, contador, economista, administrador ou pessoa jurídica espe-
cializada.

Após a nomeação do administrador judicial e dos membros, serão intimados pessoalmente pa-
ra, em 48h, assinar na sede do juízo o termo de compromisso de bem e fielmente desempenhar seu
cargo e assumir suas responsabilidades. Se o administrador judicial não comparecer o juiz nomeará
outro.

Se a escolha do administrador recair sobre a Pessoa Jurídica, nesse caso no momento da assi-
natura do termo de compromisso será declarado o nome do responsável pela condução do processo
(art. 21, parágrafo único, LRF).

 ATRIBUIÇÕES DO ADMINSITRADOR JUDICIAL

As atribuições do administrador judicial estão contempladas no art. 22, LRF:
Art. 22. (...)
I – na recuperação judicial e na falência:
a) enviar correspondência aos credores constantes na relação de que trata o inciso III
do caput do art. 51, o inciso III do caput do art. 99 ou o inciso II do caput do art. 105 desta
Lei, comunicando a data do pedido de recuperação judicial ou da decretação da falência, a
natureza, o valor e a classificação dada ao crédito;
b) fornecer, com presteza, todas as informações pedidas pelos credores interessados;
c) dar extratos dos livros do devedor, que merecerão fé de ofício, a fim de servirem de
fundamento nas habilitações e impugnações de créditos;
d) exigir dos credores, do devedor ou seus administradores quaisquer informações;
o o
e) elaborar a relação de credores de que trata o § 2 do art. 7 desta Lei;
f) consolidar o quadro-geral de credores nos termos do art. 18 desta Lei;
g) requerer ao juiz convocação da assembléia-geral de credores nos casos previstos nesta
Lei ou quando entender necessária sua ouvida para a tomada de decisões;
h) contratar, mediante autorização judicial, profissionais ou empresas especializadas para,
quando necessário, auxiliá-lo no exercício de suas funções;
i) manifestar-se nos casos previstos nesta Lei;

II – na recuperação judicial:
a) fiscalizar as atividades do devedor e o cumprimento do plano de recuperação judicial;
b) requerer a falência no caso de descumprimento de obrigação assumida no plano de re-
cuperação;
c) apresentar ao juiz, para juntada aos autos, relatório mensal das atividades do devedor;

57
DIREITO EMPRESARIAL

d) apresentar o relatório sobre a execução do plano de recuperação, de que trata o inciso

III do caput do art. 63 desta Lei;

III – na falência:
a) avisar, pelo órgão oficial, o lugar e hora em que, diariamente, os credores terão à sua
disposição os livros e documentos do falido;
b) examinar a escrituração do devedor;
c) relacionar os processos e assumir a representação judicial da massa falida;
d) receber e abrir a correspondência dirigida ao devedor, entregando a ele o que não for
assunto de interesse da massa;
e) apresentar, no prazo de 40 (quarenta) dias, contado da assinatura do termo de com-
promisso, prorrogável por igual período, relatório sobre as causas e circunstâncias que
conduziram à situação de falência, no qual apontará a responsabilidade civil e penal dos
envolvidos, observado o disposto no art. 186 desta Lei;
f) arrecadar os bens e documentos do devedor e elaborar o auto de arrecadação, nos ter-
mos dos arts. 108 e 110 desta Lei;
g) avaliar os bens arrecadados;
h) contratar avaliadores, de preferência oficiais, mediante autorização judicial, para a ava-
liação dos bens caso entenda não ter condições técnicas para a tarefa;
i) praticar os atos necessários à realização do ativo e ao pagamento dos credores;
j) requerer ao juiz a venda antecipada de bens perecíveis, deterioráveis ou sujeitos a con-
siderável desvalorização ou de conservação arriscada ou dispendiosa, nos termos do art.
113 desta Lei;
l) praticar todos os atos conservatórios de direitos e ações, diligenciar a cobrança de dívi-
das e dar a respectiva quitação;
m) remir, em benefício da massa e mediante autorização judicial, bens apenhados, penho-
rados ou legalmente retidos;
n) representar a massa falida em juízo, contratando, se necessário, advogado, cujos hono-
rários serão previamente ajustados e aprovados pelo Comitê de Credores;
o) requerer todas as medidas e diligências que forem necessárias para o cumprimento
desta Lei, a proteção da massa ou a eficiência da administração;
o
p) apresentar ao juiz para juntada aos autos, até o 10 (décimo) dia do mês seguinte ao
vencido, conta demonstrativa da administração, que especifique com clareza a receita e a
despesa;
q) entregar ao seu substituto todos os bens e documentos da massa em seu poder, sob
pena de responsabilidade;
r) prestar contas ao final do processo, quando for substituído, destituído ou renunciar ao
cargo.

 REMUNERAÇÃO DO ADMINISTRADOR JUDICIAL

Caberá ao juiz fixar o valor e a forma de remuneração do administrador judicial observado o
teto previsto no art. 24, §§1º e §5º, LRF. O critério de fixação da remuneração do administrador judi-
cial deverá levar em consideração a capacidade de pagamento do devedor, somadas ao valor prati-
cado no mercado e a complexidade dos trabalhos que serão desempenhados.

Nas hipóteses em que o devedor não esteja enquadrado como ME ou EPP, a remuneração
não poderá ultrapassar o teto de até 5% do valor devido aos credores na recuperação ou da venda
dos bens na falência. Porém, nas hipóteses em que estivermos diante de um devedor enquadrado
como ME ou EPP a remuneração não poderá ultrapassar o teto de 2%.

58
DIREITO EMPRESARIAL

Existem hipóteses em que o administrador judicial poderá após autorização judicial contratar
auxiliares, nesse caso a remuneração também será fixada pelo juiz levando em consideração a com-
plexidade dos trabalhos que serão desempenhados e os valores praticados pelo juiz.

Quem irá custear a remuneração do administrador judicial, bem como de seus auxiliares será o
devedor na hipótese de recuperação judicial e a massa falida nas hipóteses de falência.

Importante ressaltar que o administrador judicial assim como seus auxiliares são considerados
credores extraconcursal e ocupam a 1ª posição na ordem de pagamento prevista no art. 84, LRF.

 IMPEDIMENTOS PARA O CARGO DE ADMINSITRADOR JUDICIAL

Estão impedidos de fazer parte do comitê de credores ou ocupar o cargo e administrador judi-
cial quem, nos últimos 5 (cinco) anos, no exercício do cargo de administrador deixou de prestar con-
tas, teve as contas desaprovadas ou tiver relação de parentesco até 3º grau com o devedor, seus
administradores, controladores ou representantes legais ou deles for amigo, inimigo ou dependente.

 DESTITUIÇÃO E SUBSTITUIÇÃO DE ADMINISTRADOR JUDICIAL

Tanto o administrador judicial como os membros do comitê poderão ser destituídos de seu
cargo, nas hipóteses de desobediência aos preceitos da lei, descumprimento dos deveres, omissão,
negligencia ou pratica de ato lesivo às atividades do devedor e a terceiros. Será ainda destituído o
administrador judicial que após ser intimado pessoalmente pelo juiz no prazo de 5 dias não apresen-
tar suas contas e relatórios (art. 23, parágrafo único, LRF). A destituição é uma punição, acarretando
a perda do direito da remuneração para o administrador judicial.

Já a substituição ocorre nas hipóteses em que o administrador judicial tem relevante razão de
direito, por exemplo, está doente e impedido de prosseguir nas suas atribuições. A substituição a-
carreta o pagamento da remuneração proporcional, salvo nas hipóteses em que renunciar sem rele-
vante razão de direito ou for destituído de suas funções por desídia, culpa, dolo, descumprimento
das obrigações fixadas na lei, hipóteses em que perderá o direito à remuneração.

 COMITÊ DE CREDORES
O comitê de credores é um órgão facultativo. Será constituído por deliberação de qualquer
das classes de credores na Assembleia Geral. Os membros do Comitê de Credores não terão direito à
remuneração, mas poderão ser reembolsados das despesas realizadas para realização de atos que
estejam previstos na LRF.

 ATRIBUIÇÕES DO COMITÊ
Art. 27. O Comitê de Credores terá as seguintes atribuições, além de outras previstas nes-
ta Lei:
I - na recuperação judicial e na falência:
a) fiscalizar as atividades e examinar as contas do administrador judicial;
b) zelar pelo bom andamento do processo e pelo cumprimento da lei;
c) comunicar ao juiz, caso detecte violação dos direitos ou prejuízo aos interesses dos cre-
dores;
d) apurar e emitir parecer sobre quaisquer reclamações dos interessados;
e) requerer ao juiz a convocação da assembléia-geral de credores;
f) manifestar-se nas hipóteses previstas nesta Lei;

59
DIREITO EMPRESARIAL

II - na recuperação judicial:
a) fiscalizar a administração das atividades do devedor, apresentando, a cada 30 (trinta)
dias, relatório de sua situação;
b) fiscalizar a execução do plano de recuperação judicial;
c) submeter à autorização do juiz, quando ocorrer o afastamento do devedor nas hipóte-
ses previstas nesta Lei, a alienação de bens do ativo permanente, a constituição de ônus
reais e outras garantias, bem como atos de endividamento necessários à continuação da
atividade empresarial durante o período que antecede a aprovação do plano de recupera-
ção judicial.

 COMPOSIÇÃO DO COMITÊ DE CREDORES

O Comitê de Credores é composto pelos credores do devedor. Sua composição foi alterada pe-
la Lei Complementar 147 de 2014, que inseriu o inciso IV do art. 26, LRF. Cada classe é composta por
um representante com dois suplentes.

Art. 26. O Comitê de Credores será constituído por deliberação de qualquer das classes de
credores na assembléia-geral e terá a seguinte composição:
I - 1 (um) representante indicado pela classe de credores trabalhistas, com 2 (dois) suplen-
tes;
II - 1 (um) representante indicado pela classe de credores com direitos reais de garantia ou
privilégios especiais, com 2 (dois) suplentes;
III- 1 (um) representante indicado pela classe de credores quirografários e com privilégios
gerais, com 2 (dois) suplentes.
IV - 1 (um) representante indicado pela classe de credores representantes de microem-
presas e empresas de pequeno porte, com 2 (dois) suplentes.

A ausência de indicação de credores por qualquer das classes, não prejudica a composição do
Comitê que poderá funcionar com número inferir ao previsto no art. 26, LRF.

Não havendo comitê de credores suas atribuições serão desempenhadas pelo administrador
judicial, e na incompatibilidade (art. 27, I, a, LRF) pelo juiz.

 ASSEMBLEIA-GERAL DE CREDORES
A Assembleia Geral de Credores é um órgão de deliberação. Os credores são reunidos em qua-
tro classes para deliberar sobre as atribuições previstas no art. 35, LRF.

 ATRIBUIÇÕES DA ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES

Art. 35. A assembléia-geral de credores terá por atribuições deliberar sobre:
I - na recuperação judicial:
a) aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial apresentado pelo
devedor;
b) a constituição do Comitê de Credores, a escolha de seus membros e sua substituição;
c) (VETADO)
o
d) o pedido de desistência do devedor, nos termos do § 4 do art. 52 desta Lei;
e) o nome do gestor judicial, quando do afastamento do devedor;
f) qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores;

II - na falência:
a) (VETADO)

60
DIREITO EMPRESARIAL

b) a constituição do Comitê de Credores, a escolha de seus membros e sua substituição;

c) a adoção de outras modalidades de realização do ativo, na forma do art. 145 desta Lei;
d) qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores.

Importante frisar que esse rol previsto no art. 35, LRF é exemplificativo, uma vez que a Assem-
bleia poderá ser convocada pelo juiz para deliberar sobre quaisquer outras matérias que sejam de
interesse dos credores.

A convocação da assembleia-geral será realizada pelo juiz através de edital publicado em órgão
oficial e em jornais de grande circulação nas localidades da sede e de suas filiais quando houver. A
convocação também poderá ser realizada pelos credores que representem ao menos 25% créditos
de uma determinada classe (art. 36, §2º, LRF).

Art. 36. A assembléia-geral de credores será convocada pelo juiz por edital publicado no
órgão oficial e em jornais de grande circulação nas localidades da sede e filiais, com ante-
cedência mínima de 15 (quinze) dias, o qual conterá:
a a
I - local, data e hora da assembléia em 1 (primeira) e em 2 (segunda) convocação, não
a
podendo esta ser realizada menos de 5 (cinco) dias depois da 1 (primeira);
II - a ordem do dia;
III - local onde os credores poderão, se for o caso, obter cópia do plano de recuperação ju-
dicial a ser submetido à deliberação da assembléia.

O credor pode ser representado na assembleia por mandatário ou representante legal desde
que cumpridas às exigências do art. 37, §4º, LRF.

O voto do credor na assembleia é proporcional ao valor de seu crédito. Não terão direito a vo-
to e não serão considerados para fins de verificação do quorum de instalação e de deliberação os
titulares de créditos excetuados na forma dos §§ 3o e 4o do art. 49, LRF.

 COMPOSIÇÃO DA ASSEMBLEIA GERAL DE CREDOES

A composição da Assembleia Geral de Credores está prevista no art. 41, LRF. Os credores são
separados por classes. A Composição sofreu alteração pela Lei Complementar 147 de 2014, incluindo
uma quarta classe exclusiva para os titulares de credores enquadrados como Microempresa - ME e
Empresa de Pequeno Porte - EPP.

Art. 41. A assembléia-geral será composta pelas seguintes classes de credores:

I - titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de
trabalho;
II - titulares de créditos com garantia real;
III - titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou su-
bordinados.
IV - titulares de créditos enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte.

A aprovação pela Assembleia ocorrerá quando a proposta obtiver votos favoráveis de credores
que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembleia-geral, exceto
nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial nos termos da alínea a do inciso I do caput do
art. 35, LRF, a composição do Comitê de Credores ou forma alternativa de realização do ativo nos
termos do art. 145, LRF.

61
DIREITO EMPRESARIAL

Nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial todas as classes de credores deverão
aprovar a proposta. A aprovação correrá nos seguintes termos:
1. Nas classes referidas nos incisos II e III do art. 41, LRF, a proposta deverá ser aprovada
por credores que representem:
a) mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembleia e, cumulativamente
b) pela maioria simples dos credores presentes;

2. Na classe prevista no inciso I e IV do art. 41, LRF, a proposta deverá ser aprovada apenas
pela maioria simples dos credores presentes, independentemente do valor de seu crédito.

 PROCEDIMENTO DE VERIFICAÇÃO E HABILITAÇÃO DE CRÉDITOS

A Lei n. 11.101/05 estabelece no seu capítulo II, seção II, disposições comuns do procedimento
de verificação e habilitação dos créditos que serão aplicáveis para recuperação judicial e falência.

Na Recuperação Judicial o procedimento de verificação e habilitação de crédito se inicia com a

publicação da decisão de deferimento do processamento da recuperação, prevista no art. 52, §1º,
LRF. Já na falência ocorre com a publicação do edital que contém a integra da decisão que decreta a
falência, prevista no art. 99, parágrafo único, LRF. Em ambos os casos os prazos que serão aplicados
serão idênticos, conforme gráfico a seguir:

62
DIREITO EMPRESARIAL

Art. 7º, § 1º, LRF

Publicação do edital

Art. 52, § 1º, LRF Art. 99, parágrafo único, LRF

Prazo de 15 dias para os Prazo de 15 dias para os
credores apresentarem credores apresentarem habi-
habilitação ou divergência litação ou divergência - junto
- junto ao administrador ao administrador judicial
judicial

Art. 7, § 2º, LRF

Prazo de 45 dias para o
Administrador Judicial
publicar edital com a rela-
ção de credores

Art. 8, LRF
Prazo de 10 dias para os
credores, comitê, devedor,
sócios ou MP apresenta-
rem impugnações

Art. 14, LRF

Sem impugnação, o juiz homologa Art. 8, parágrafo único, LRF
o Quadro-Geral de Credores - QGC Com impugnação

Art. 11, LRF

5 dias para o credor impugnado
contestar

Art. 15, LRF Art. 12, LRF

Autos conclusos ao juiz - Após o 5 dias para o devedor e comitê
julgamento das impugnações, ha- apresentarem manifestação
verá a homologação do QGC (Arts.
15 e 18, LRF)

Art. 12, parágrafo único, LRF

5 dias para Administrador judicial
Art. 17, LRF emitir um parecer
Da decisão sobre a impugnação -
Recurso cabível: Agravo

63
DIREITO EMPRESARIAL

O procedimento de verificação e habilitação de crédito quando realizado dentro do prazo se-

gue o quadro exposto acima. Não é necessária a contratação de um advogado para realizar a habili-
tação, basta procurar o administrador judicial.

As impugnações serão autuadas em separado nos termos do art. 8º, parágrafo único, LRF, e di-
rigidas ao juiz por meio de petição, devendo ser instruídas com os documentos necessários para
comprovação do seu direito.

Nas hipóteses em o credor perde o prazo para habilitação de crédito, será possível à realização
de sua habilitação de forma retardatária na forma do art. 10, caput e §5º, LRF.

Para realização de habilitação retardatária é necessário que o Quadro Geral de Credores -

QGC não esteja homologado. As habilitações quando apresentadas serão recebidas como impugna-
ções e processadas na forma dos arts. 13 a 15, LRF.

As habilitações retardatárias são dirigidas ao juiz assim como as impugnações, diferente do

que ocorrem as habilitações tempestivas do art. 7º, §1º, LRF, que são dirigidas ao Administrador Ju-
dicial.

Na hipótese do Quadro Geral de Credores - QGC já ter sido homologado pelo Juiz, aqueles que
não habilitaram seus créditos poderão observado o procedimento ordinário previsto no art. 10º, §
6º, LRF, propor ação de retificação do quadro geral de credores109 para inclusão do respectivo crédi-
to.

Nas habilitações retardatárias, impugnações ou ação de retificação é necessária à contratação

de um advogado por tratar-se de procedimento litigioso.

Até que ocorra o encerramento da recuperação judicial ou da falência o Administrador Judicial,

Comitê, Credores ou o representante do Ministério Público, poderão observado o procedimento
ordinário propor Ação Revisional do Quadro Geral de Credores, para pedir a exclusão, outra classifi-
cação ou a retificação de qualquer crédito, nas hipóteses de descoberta de falsidade, dolo, simula-
ção, fraude, erro essencial ou ainda, documentos ignorados na época do julgamento do crédito ou da
inclusão do quadro geral de credores.

109
REsp 1.371.427-RJ - DIREITO EMPRESARIAL. RETIFICAÇÃO DO QUADRO GERAL DE CREDORES APÓS HOMOLOGAÇÃO DO PLANO DE
RECUPERAÇÃO JUDICIAL. Ainda que o plano de recuperação judicial já tenha sido homologado, é possível a retificação do quadro geral
de credores fundada em julgamento de impugnação. (...) uma vez deferido o processamento da recuperação judicial (art. 52), o juiz de-
termina a expedição de edital com a relação nominal de credores e respectivos créditos e, a partir de então, a um só tempo, iniciam-se a
fase de verificação e habilitação de créditos (art. 52, § 1º) e o prazo improrrogável de 60 dias para a apresentação do plano de recuperação
judicial, sob pena de convolação em falência (art. 53). Por serem fases que ocorrem de maneira paralela, é possível que a aprovação do
plano de recuperação judicial ocorra antes da pacificação dos créditos, ou seja, é possível que o plano de recuperação judicial seja aprova-
do antes do julgamento de impugnação de crédito e, consequentemente, antes da consolidação do quadro geral de credores. Dessa ma-
neira, a existência do plano de recuperação judicial já homologado não pode ser um entrave à consolidação do quadro geral de credores.
De fato, a retificação do quadro geral de credores após o julgamento da impugnação é consequência lógica e previsível, própria da fase
de verificação e habilitação dos créditos. Salienta-se, inclusive, que esse julgamento é requisito indispensável para a consolidação do
quadro geral de credores, sendo completamente desinfluente para a higidez do plano de recuperação judicial já aprovado o fato de o
julgamento se concretizar após sua homologação. Com efeito, tal circunstância coaduna-se com a sistemática prevista na Lei de Recupera-
ção Judicial, pois as questões passíveis de serem objeto de impugnação judicial contra a relação de credores, que são expressamente
previstas no art. 8º, somente se consolidam (art. 18) após o julgamento da citada impugnação, de modo que se admite a retificação do
quadro geral de credores no tocante à ausência, legitimidade, importância ou classificação de crédito, mesmo após a aprovação do plano
de recuperação judicial. Ademais, interpretação em sentido contrário tornaria praticamente inócuas as impugnações judiciais contra a
relação de credores, pois, no plano fático, muitas vezes não é possível harmonizar as demandas de uma empresa em recuperação judicial,
cujo plano de reestruturação é, sem dúvida, a principal peça para a viabilização da atividade econômica, com a tramitação judicial do
procedimento de verificação e habilitação de créditos. Além disso, o fator "tempo" ou a duração do processo não pode prejudicar o credor
que, na forma da lei, busca a declaração do seu crédito. REsp 1.371.427-RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 6/8/2015, DJe
24/8/2015 (Informativo 567).

64
DIREITO EMPRESARIAL

 RECUPERAÇÃO JUDICIAL
Nos termos da Lei n. 11.101/05 existem duas moda-
lidades de recuperação judicial: a) recuperação judicial
ordinária, prevista nos arts. 47 a 69, LRF e; b) recuperação
judicial especial, nos arts. 70 a 72, LRF.

O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento

no Informativo 598, no sentido de que o destino do patri-
mônio da sociedade em processo de recuperação judicial
não pode ser atingido por decisões prolatadas por juízo
diverso daquele onde tramita o processo de reerguimento, sob pena de violação ao princípio maior
da preservação da atividade empresarial. Nesse sentido o Juízo onde tramita o processo de recupe-
ração judicial é o competente para decidir sobre o destino dos bens e valores objeto de execuções
singulares movidas contra a recuperanda, ainda que se trate de crédito decorrente de relação de
consumo110.

 RECUPERAÇÃO JUDICIAL ORDINÁRIA

Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que
não vencidos.

Dispõe o art. 64, LRF, que durante o procedimento de recuperação judicial, o devedor ou seus
administradores serão mantidos na condução da atividade empresarial, sob fiscalização do Comitê,
se houver, e do administrador judicial, salvo se qualquer deles:
Art. 64. (...)
I - houver sido condenado em sentença penal transitada em julgado por crime cometido
em recuperação judicial ou falência anteriores ou por crime contra o patrimônio, a eco-
nomia popular ou a ordem econômica previstos na legislação vigente;
II - houver indícios veementes de ter cometido crime previsto nesta Lei;
III - houver agido com dolo, simulação ou fraude contra os interesses de seus credores;
IV - houver praticado qualquer das seguintes condutas:
a) efetuar gastos pessoais manifestamente excessivos em relação a sua situação patrimo-
nial;
b) efetuar despesas injustificáveis por sua natureza ou vulto, em relação ao capital ou gê-
nero do negócio, ao movimento das operações e a outras circunstâncias análogas;
c) descapitalizar injustificadamente a empresa ou realizar operações prejudiciais ao seu
funcionamento regular;
d) simular ou omitir créditos ao apresentar a relação de que trata o inciso III do caput do
art. 51 desta Lei, sem relevante razão de direito ou amparo de decisão judicial;
V - negar-se a prestar informações solicitadas pelo administrador judicial ou pelos demais
membros do Comitê;
VI - tiver seu afastamento previsto no plano de recuperação judicial.

Verificada qualquer das hipóteses acima indicadas, o juiz destituirá o administrador que será
substituído na forma prevista nos atos constitutivos do devedor ou do plano de recuperação judicial.

110
REsp 1.630.702-RJ

65
DIREITO EMPRESARIAL

Se houver o afastamento do devedor em qualquer das hipóteses contempladas no artigo 64,

LRF, o juiz convocará a assembleia geral de credores para deliberar sobre o nome do gestor judicial
que assumirá a administração das atividades do devedor.

 OBJETIVO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

A recuperação judicial surge com o objetivo de viabilizar a superação da crise econômico-
financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos traba-
lhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função
social e o estímulo à atividade econômica.

Quando o devedor está enfrentando uma crise econômica e quer evitar a sua falência ele pode
utilizar o instituto da recuperação judicial.

 LEGITIMADOS
Possui legitimidade para requerer a recuperação judicial o próprio devedor, o cônjuge sobrevi-
vente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente. Cuidado! Os credores não têm
legitimidade para requerer a recuperação judicial do seu devedor.

Obs.: Aqueles que exercem atividade rural (arts. 971 e 984, CC) e possuem registro na Junta
comercial poderão pedir recuperação e ter sua falência decretada.

 REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA RECUPERAÇÃO

a) Requisitos substanciais (art. 48, LRF):
Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, e-
xerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes
requisitos, cumulativamente:
I - não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julga-
do, as responsabilidades daí decorrentes;
II - não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial;
III - não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base
no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo;
III - não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial com ba-
se no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo;
IV - não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa
condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei.

b) Requisitos formais (art. 51, LRF):

Art. 51. A petição inicial de recuperação judicial será instruída com:
I - a exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da
crise econômico-financeira;
II - as demonstrações contábeis relativas aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levan-
tadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observância da le-
gislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de:
a) balanço patrimonial;
b) demonstração de resultados acumulados;
c) demonstração do resultado desde o último exercício social;
d) relatório gerencial de fluxo de caixa e de sua projeção;

66
DIREITO EMPRESARIAL

III - a relação nominal completa dos credores, inclusive aqueles por obrigação de fazer ou
de dar, com a indicação do endereço de cada um, a natureza, a classificação e o valor a-
tualizado do crédito, discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e a
indicação dos registros contábeis de cada transação pendente;
IV - a relação integral dos empregados, em que constem as respectivas funções, salários,
indenizações e outras parcelas a que têm direito, com o correspondente mês de compe-
tência, e a discriminação dos valores pendentes de pagamento;
V - certidão de regularidade do devedor no Registro Público de Empresas, o ato constituti-
vo atualizado e as atas de nomeação dos atuais administradores;
VI - a relação dos bens particulares dos sócios controladores e dos administradores do de-
vedor;
VII - os extratos atualizados das contas bancárias do devedor e de suas eventuais aplica-
ções financeiras de qualquer modalidade, inclusive em fundos de investimento ou em bol-
sas de valores, emitidos pelas respectivas instituições financeiras;
VIII - certidões dos cartórios de protestos situados na comarca do domicílio ou sede do
devedor e naquelas onde possui filial;
IX - a relação, subscrita pelo devedor, de todas as ações judiciais em que este figure como
parte, inclusive as de natureza trabalhista, com a estimativa dos respectivos valores de-
mandados.

 CRÉDITOS NÃO SUJEITOS A RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que
não vencidos.

É necessário ficar atentos aos contratos que não estarão sujeitos ao efeito da recuperação,
prevalecendo os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais:

Art. 49, §3º, Credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis
LRF ou imóveis;
Art. 49, §3º, Credor de arrendador mercantil;
LRF
Art. 49, §3º, Credor de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos
LRF respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou
irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias;
Art. 49, §3º, Credor de proprietário em contrato de venda com reserva de do-
LRF mínio;
Art. 49, §4º, Da importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional,
LRF decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exporta-
ção (inciso II do art. 86, LRF).

No tocante aos créditos previstos no art. 49, §3º, LRF, o crédito não se submeterá aos efeitos
da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições con-
tratuais. No entanto, se os bens forem de capital essenciais as atividades do devedor, não se permite
a retirada ou venda pelo credor no prazo de 180 (cento e oitenta) dias (art. 6º, §4º, LRF).

Essa exceção prevista na parte final do art. 49, §3º, LRF, não se aplica as empresas que te-
nham objeto aéreo de qualquer natureza ou de infraestrutura aeronáutica, nos termos do art. 197,
LRF. Sendo assim, em nenhuma hipótese ficará suspenso o exercício do direito derivado de contratos
de locação, arrendamento mercantil ou de qualquer outra modalidade de arrendamento de aerona-
ve e suas partes. Os créditos decorrentes destes contratos não se submeteram aos efeitos da recupe-

67
DIREITO EMPRESARIAL

ração prevalecendo os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais originalmen-

te definidas em lei.

 CONSTITUEM MEIOS DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL

O art. 50, LRF, estabelece alguns meios de recuperação que podem ser utilizados:
Art. 50. Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a ca-
da caso, dentre outros:
I - concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou
vincendas;
II - cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária
integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da le-
gislação vigente;
III - alteração do controle societário;
IV - substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus
órgãos administrativos;
V - concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de po-
der de veto em relação às matérias que o plano especificar;
VI - aumento de capital social;
VII - trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pe-
los próprios empregados;
VIII - redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo
ou convenção coletiva;
IX - dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de
garantia própria ou de terceiro;
X - constituição de sociedade de credores;
XI - venda parcial dos bens;
XII - equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza, tendo
como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial, aplicando-se
inclusive aos contratos de crédito rural, sem prejuízo do disposto em legislação específica;
XIII - usufruto da empresa;
XIV - administração compartilhada;
XV - emissão de valores mobiliários;
XVI - constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos
créditos, os ativos do devedor.

 DECISÃO DE DEFERIMENTO DO PROCESSAMENTO DA RECUPERAÇÃO

Presentes os requisitos do art. 48 e atendidas às documentações do art. 51, o juiz deferirá o
processamento da recuperação judicial. Não podemos confundir a decisão de deferimento do pro-
cessamento da recuperação com a decisão de concede a recuperação. A primeira dá a inicio a cha-
mada fase deliberativa, enquanto a segunda a fase executiva de cumprimento do plano de recupera-
ção.

Nos termos do art. 52, LFR, no mesmo ato de deferimento o juiz:

Art. 52. (...)
I - nomeará o administrador judicial, observado o disposto no art. 21 desta Lei;
II - determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor
exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimento
de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, observando o disposto no art. 69 desta
Lei;

68
 DIREITO EMPRESARIAL

III - ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor, na forma do

art. 6º desta Lei, permanecendo os respectivos autos no juízo onde se processam, ressal-
vadas as ações previstas nos §§ 1º, 2º e 7º do art. 6º desta Lei e as relativas a créditos ex-
cetuados na forma dos §§ 3º e 4º do art. 49 desta Lei;
IV - determinará ao devedor a apresentação de contas demonstrativas mensais enquanto
perdurar a recuperação judicial, sob pena de destituição de seus administradores;
V - ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Pú-
blicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimen-
to.

A decisão que defere o processamento da recuperação suspende o curso da prescrição e de

todas as ações e execuções em face do devedor pelo prazo de 180 dias (art. 6º § 4º, LRF).

A suspensão de que trata o art. 52, III, LRF, em hipótese alguma excederá o prazo improrro-
gável de 180 dias111, contados do deferimento do processamento da recuperação judicial, restabele-
cendo-se após o decurso do prazo, o direito dos credores de iniciar ou continuar suas ações e execu-
ções independentemente de pronunciamento judicial (art. 6, § 4º, LRF).

Contudo, no tocante a suspensão de que trata o art. 52, III, LRF, não serão suspensas as obri-
gações que demandem quantia ilíquida (art. 6º, §1º, LRF), as ações que tramitam na justiça do tra-
balho (art. 6º, §2º, LRF) e as execuções fiscais (art. 6º, §7º, LRF), assim como os contratos previstos
no art. 49, §§3º112 e 4º, não se submetem aos efeitos da recuperação.

A decisão que defere o processa-

mento da recuperação judicial:
Não suspende

Os contratos que não se

Art. 6º, §1º, LRF
Art. 6º, §2º, LRF Art. 6º, §7º, LRF submetem aos efeitos da
Ações que deman-
Ações de natureza Execuções de recuperação judicial:
dem quantia ilí-
trabalhista natureza fiscal Art. 49, §§3º e 4º, LRF
quida

3. Proprietário ou promi-
1. Credor titular tente vendedor de imóvel 4. Proprietá- 5.Importância entre-
da posição de cujos respectivos contratos
2. Arrendador rio em contra- gue ao devedor de-
proprietário contenham cláusula de
mercantil; to de venda corrente de adianta-
fiduciário de irrevogabilidade ou irretra-
Art. 49, §3º, LRF com reserva mento de câmbio
bens móveis ou tabilidade, inclusive em de domínio; para exportação
imóveis; incorporações imobiliárias; Art. 49, §3º, Art. 49, §4º, LRF
Art. 49, §3º, LRF Art. 49, §3º, LRF LRF

111
Mesmo a referida lei mencionando que em hipótese alguma o prazo de 180 (cento e oitenta) dias poderá ser prorrogado na prática tem
ocorrido a prorrogação quando o retardamento do feito não for imputado ao devedor, como por exemplo, ocorreu com a empresa OI.
Nesse sentido temos a redação do enunciado 42 – I J.D.Comercial – O prazo de suspensão previsto no art. 6º§4, LRF pode excepcionalmen-
te ser prorrogada, se o retardamento do feito não puder ser imputado ao devedor.
112
Inf. 550, STJ - DIREITO EMPRESARIAL. NÃO SUBMISSÃO DE CRÉDITO GARANTIDO POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA AOS EFEITOS DE RECUPE-
RAÇÃO JUDICIAL. Não se submetem aos efeitos da recuperação judicial os créditos garantidos por alienação fiduciária de bem não essencial
à atividade empresarial. (...)CC 131.656-PE, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 8/10/2014 (Informativo nº 550).

69
DIREITO EMPRESARIAL

Uma vez concedido o deferimento do processamento da recuperação judicial o devedor não

poderá desistir do plano de recuperação judicial, salvo se obtiver aprovação da desistência na as-
sembleia geral de credores (art. 52, §4º, LRF).

Após o deferimento do processamento da recuperação judicial o juiz ordenará a expedição de

edital, para publicação no órgão oficial, que conterá:
Art. 52. §1º (...)
I - o resumo do pedido do devedor e da decisão que defere o processamento da recupe-
ração judicial;
II - a relação nominal de credores, em que se discrimine o valor atualizado e a classificação
de cada crédito;
III - a advertência acerca dos prazos para habilitação dos créditos, na forma do art. 7º, §
1º, desta Lei, e para que os credores apresentem objeção ao plano de recuperação judicial
apresentado pelo devedor nos termos do art. 55 desta Lei.

Aplica-se após a publicação do edital o procedimento de verificação e habilitação de crédito.

 APRESENTAÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Publicada a decisão de defere o processamento da recuperação judicial, começa a correr o
prazo improrrogável de 60 dias, para o devedor apresentar o Plano de Recuperação em juízo, sob
pena de convolação em falência.

O plano do devedor deverá conter:

Art. 53. (...)
I - discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a ser empregados, conforme o
art. 50 desta Lei, e seu resumo;
II - demonstração de sua viabilidade econômica; e
III - laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, subscrito por
profissional legalmente habilitado ou empresa especializada.

Assim que o plano for apresentado pelo devedor, será publicado um edital contendo aviso aos
credores, e o juiz fixará os prazos para apresentação das objeções previstas no art. 55, LRF.

O devedor tem a liberdade de elaborar o plano de recuperação, podendo se utilizar de um dos

meios de previsto no art. 50, LRF, sem, contudo deixar de observar as ressalvas apresentadas pelo
legislador no tocante aos créditos de natureza trabalhistas, previstas no art. 54, LRF. O plano de re-
cuperação judicial não poderá prever prazo superior a 1 ano para pagamento dos créditos derivados
da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos até a data do pedido de
recuperação judicial.

Outra ressalvada apresentada pelo legislador ainda no tocante aos créditos trabalhistas encon-
tra-se prevista no art. 54, parágrafo único que determina que o “plano não poderá, ainda, prever
prazo superior a 30 (trinta) dias para o pagamento, até o limite de 5 (cinco) salários-mínimos por
trabalhador, dos créditos de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores ao
pedido de recuperação judicial”.

Segue abaixo o cronograma da apresentação do plano de recuperação judicial e seus des-

membramentos:

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DIREITO EMPRESARIAL

Apresentação do plano
Art. 53, LRF

Com objeções de credores ao Sem objeções de credores

plano ao plano - art. 58, LRF

Juiz convoca a Assembleia Juiz concede a recuperação

Geral de Credores judicial
Art. 56, LRF Art. 58, LRF

Plano aprovado pela Assem-

Plano rejeitado pela Assem- bleia Geral de Credores, na
bleia Gera de Credores forma do art. 45, LRF

Cram down - o juiz concede a recupe-

O juiz decreta a falência com ração judicial mesmo sem o plano ter
base no art. 56, §4º, LRF sido aprovado, desde que presentes os
requisitos do art. 58, § 1º, LRF

Uma vez apresentado o plano de recuperação judicial pelo devedor, no prazo improrrogável
de 60 (sessenta) dias, qualquer credor poderá opor objeção. Se não houver objeção o juiz concederá
a recuperação judicial nos termos do art. 58, LRF. Já nas hipóteses em que forem apresentadas obje-
ções o juiz deverá convocar a assembleia-geral de credores para deliberar sobre o plano113. A assem-
bleia deverá ocorrer no prazo máximo de 150 dias contados do deferimento do processamento da
recuperação judicial.

O plano submetido à assembleia poderá ser aprovado, rejeitado ou poderá sofrer objeções,
neste último caso, desde que haja expressa concordância do devedor e em termos que não impli-
quem em diminuição dos direitos exclusivamente dos credores ausentes114.

Existem três hipóteses em que o juiz irá conceder a recuperação judicial:

113
Os bondholders detentores de títulos de dívida emitidos por sociedades em recuperação judicial e representados por agente fiduciário –
têm assegurados o direito de voto nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial. REsp. 1.670.096-RJ (Inf. 607, STJ).
114
Enunciado 45 – I JD Comercial – O magistrado poderá desconsiderar voto de credores ou a manifestação de vontade do devedor, em
razão de abuso de direito.

71
DIREITO EMPRESARIAL

Aprovação tácita - O juiz concederá a recuperação com

SEM OBJEÇÃO base no plano que não sofrer objeções na forma do art.
58, LRF
O Juiz concederá a recuperação com base no plano que
COM OBJEÇÃO sofreu objeção, mas foi aprovado na assembleia (nos
termos art. 45, LRF) na forma do art. 58, LRF
O Juiz concederá a recuperação com base no plano que
COM OBJEÇÃO houver sido rejeitado pela assembleia, mas preenche os
requisitos do art. 58, §1º, LRF

A regra prevista no art. 56, §4º, LRF determina que rejeitado o plano na assembleia o juiz de-
cretará a falência do devedor. Ocorre que, excepcionalmente o legislador regula em seu art. 58, §1º,
LRF, a possibilidade de o juiz poderá conceder a recuperação judicial (CRAM DOWN) com base no
plano que não obteve aprovação na forma do art. 45, LRF, desde que, na mesma assembleia, tenha
obtido, cumulativamente:
Art. 58. (...)
§ 1º O juiz poderá conceder a recuperação judicial com base em plano que não obteve a-
provação na forma do art. 45 desta Lei, desde que, na mesma assembléia, tenha obtido,
de forma cumulativa:
I - o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os
créditos presentes à assembléia, independentemente de classes;
II - a aprovação de 2 (duas) das classes de credores nos termos do art. 45 desta Lei ou, ca-
so haja somente 2 (duas) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 1
(uma) delas;
III - na classe que o houver rejeitado, o voto favorável de mais de 1/3 (um terço) dos cre-
dores, computados na forma dos §§ 1º e 2º do art. 45 desta Lei.

O plano de recuperação judicial implica novação dos créditos115 anteriores ao pedido, e obriga
o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuízo das garantias, observado art. 50, §1º, LRF.

 FASE EXECUTIVA NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Uma vez concedida à recuperação judicial iniciamos a chamada fase executiva, ou seja, de
cumprimento do plano de recuperação. A decisão que concede a recuperação judicial constitui titulo
executivo judicial. Essa decisão é passível de Agravo, que pode ser interposto por qualquer credor ou
pelo Ministério Público.

115
REsp 1.662.793-SP – (... )Ressalta-se que o art. 59, da LRF dispõe que “o plano de recuperação judicial implica novação dos créditos
anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos”. A novação do crédito, oriundo de sentença condenatória por
reparação civil, permite o ajuste do cálculo da dívida na recuperação, sem que isso implique violação da coisa julgada, pois a execução
seguirá as condições pactuadas na novação e não na obrigação extinta. (Informativo n. 610)

72
DIREITO EMPRESARIAL

FASE EXECUTIVA
O devedor permanecerá em recuperação judicial até que se cum-
pram todas as obrigações previstas no plano que se vencerem até
2 (dois) anos depois da concessão da recuperação judicial.

Se o devedor cumprir o plano Se o devedor descumprir o

nesse período de 2 anos plano nesse período de 2 anos

O juiz encerra a recuperação O juiz convola em falência

judicial por sentença art. 61, §1º, LRF
art. 63, LRF

Se o devedor descumprir o a) execução específica

plano após a sentença de
encerramento, o credor
poderá escolher - b) execução do devedor
art. 62, LRF art. 94, III, g, LRF

O devedor permanecerá em recuperação judicial até que se cumpram todas as obrigações

previstas no plano que se vencerem até 2 anos depois da concessão da recuperação judicial.

Se o devedor não descumprir o plano nos 2 anos seguintes, o juiz decretará por sentença o
enceramento a recuperação judicial e determinará:
Art. 63. (...)
I - o pagamento do saldo de honorários ao administrador judicial, somente podendo efe-
tuar a quitação dessas obrigações mediante prestação de contas, no prazo de 30 (trinta)
dias, e aprovação do relatório previsto no inciso III do caput deste artigo;
II - a apuração do saldo das custas judiciais a serem recolhidas;
III - a apresentação de relatório circunstanciado do administrador judicial, no prazo máxi-
mo de 15 (quinze) dias, versando sobre a execução do plano de recuperação pelo deve-
dor;
IV - a dissolução do Comitê de Credores e a exoneração do administrador judicial;
V - a comunicação ao Registro Público de Empresas para as providências cabíveis.

Se o plano de recuperação contemplar pagamento dos credores com prazo superior há 2 anos,
nesse caso o devedor permanecerá realizando o pagamento do plano de seus credores extrajudici-
almente. Se houver o descumprimento do plano de recuperação após a sentença de encerramento
caberá ao credor requerer a execução específica ou a falência nos termos do art. 94, III, g, LRF.

73
DIREITO EMPRESARIAL

 RECUPERAÇÃO JUDICIAL ESPECIAL

Os empresários, EIRELI (empresária) ou sociedades empresárias que estejam enquadradas co-
mo Microempresas -ME ou Empresa de Pequeno Porte – EPP e estejam atravessando uma crise eco-
nômica financeira poderão solicitar pedido de recuperação judicial ordinário ou especial.

A petição inicial deverá obedecer aos requisitos dos arts. 48 e 51, LRF.

O plano de recuperação judicial deverá ser apresentado no prazo de 60 dias na forma do art.
53, LRF, e limitar-se-á as seguintes condições:
Art. 71. (...)
I - abrangerá todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos, ex-
cetuados os decorrentes de repasse de recursos oficiais, os fiscais e os previstos nos §§
o o
3 e 4 do art. 49;
II - preverá parcelamento em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais, iguais e sucessivas,
acrescidas de juros equivalentes à taxa Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SE-
LIC, podendo conter ainda a proposta de abatimento do valor das dívidas;
III - preverá o pagamento da 1ª (primeira) parcela no prazo máximo de 180 (cento e oi-
tenta) dias, contado da distribuição do pedido de recuperação judicial;
IV - estabelecerá a necessidade de autorização do juiz, após ouvido o administrador judi-
cial e o Comitê de Credores, para o devedor aumentar despesas ou contratar emprega-
dos.
Parágrafo único. O pedido de recuperação judicial com base em plano especial não acarre-
ta a suspensão do curso da prescrição nem das ações e execuções por créditos não abran-
gidos pelo plano.

Caso o devedor de que trata o art. 70, LRF, opte pelo pedido de recuperação judicial com base
no plano especial não será convocada assembleia-geral de credores para deliberar sobre o plano, e
o juiz concederá a recuperação judicial se atendidas as demais exigências previstas na Lei.

O juiz também julgará improcedente o pedido de recuperação judicial e decretará a falência

do devedor se houver objeções, nos termos do art. 55, de credores titulares de mais da metade de
qualquer uma das classes de créditos previstos no art. 83, computados na forma do art. 45, LRF.

 CONVOLAÇÃO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL EM FALÊNCIA

O art. 73, LRF, elenca as hipóteses em que haverá a convolação da recuperação judicial em fa-
lência.
Art. 73. O juiz decretará a falência durante o processo de recuperação judicial:
I - por deliberação da assembléia-geral de credores, na forma do art. 42 desta Lei;
II - pela não apresentação, pelo devedor, do plano de recuperação no prazo do art. 53 des-
ta Lei;
III - quando houver sido rejeitado o plano de recuperação, nos termos do § 4º do art. 56
desta Lei;
IV - por descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano de recuperação, na
forma do § 1º do art. 61 desta Lei.

Na convolação da recuperação em falência, os atos de administração, endividamento, onera-

ção ou alienação praticados durante a recuperação judicial presumem-se válidos.

74
DIREITO EMPRESARIAL

 RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL
A recuperação extrajudicial encontra-se prevista nos arts. 161 a 167, LRF. Nessa modalidade de
recuperação todo procedimento de deliberação ocorre fora do juízo, extrajudicialmente.

O devedor que deseje obter a homologação do plano a recuperação extrajudicial além dos re-
quisitos previstos no art. 48, LRF, não pode ter pendente pedido de recuperação judicial ou se houver
obtido recuperação judicial ou homologação de outro plano de recuperação extrajudicial há menos
de 2 anos.

O pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial não acarretará suspensão de

direitos, ações ou execuções, nem a impossibilidade do pedido de decretação de falência pelos cre-
dores não sujeitos ao plano de recuperação extrajudicial.

O plano não poderá contemplar o pagamento antecipado de dívidas nem tratamento desfa-
vorável aos credores que a ele não estejam sujeitos.

Existem créditos que não podem estar contemplados no plano de recuperação extrajudicial,
conforme segue:
a) Créditos trabalhistas ou decorrentes de acidente do trabalho;

b) Créditos tributários;

c) Contratos previstos no art. 49, §3º, LRF

- Proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis;
- Arrendamento Mercantil;
- Proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos conte-
nham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imo-
biliárias;
- Proprietário de venda com reserva de domínio.

d) Contratos previstos no art. 49, §3º, LRF

Quantias entregues ao devedor decorrente de adiantamento de cambio para exportação
- art. 86, II, LRF

Tendo em vistas as ressalvadas quanto aos créditos trabalhistas e tributários na recuperação

extrajudicial o plano somente poderá contemplar cinco espécies de credores:
1. Credores com garantia real;
2. Credores com privilegio especial;
3. Credores com privilegio geral;
4. Credores quirografários, e;
5. Credores subordinados.

A sentença de homologação do plano de recuperação extrajudicial constituirá título executivo

judicial. Após a distribuição do pedido de homologação, os credores não poderão desistir da adesão
ao plano, salvo com a anuência expressa dos demais signatários.

75
DIREITO EMPRESARIAL

Na hipótese prevista no art. 162, LRF, o devedor poderá requerer a homologação em juízo do
plano de recuperação extrajudicial, juntando sua justificativa e o documento que contenha seus ter-
mos e condições, com as assinaturas dos credores que a ele aderiram. O pedido de homologação
nesse caso representa uma faculdade do devedor.

Porém na hipótese prevista no art. 163, LRF, o devedor deverá requerer a homologação de
plano de recuperação extrajudicial para que consiga atingir a todos os credores, inclusive aqueles
que votaram não favorável a aprovação do plano. Nota-se que para o plano obrigue a todos os cre-
dores por ele abrangidos, deverá haver a assinatura por credores que representem mais de 3/5 de
todos os créditos de cada espécie por ele abrangidos.

Uma vez o plano homologado obriga a todos os credores das espécies por ele abrangidos, ex-
clusivamente em relação aos créditos constituídos até a data do pedido de homologação.

Para homologação do plano o devedor deverá juntar:

Art. 163. §6º (...)
I - exposição da situação patrimonial do devedor;
II - as demonstrações contábeis relativas ao último exercício social e as levantadas especi-
almente para instruir o pedido, na forma do inciso II do caput do art. 51 desta Lei; e
III –- os documentos que comprovem os poderes dos subscritores para novar ou transigir,
relação nominal completa dos credores, com a indicação do endereço de cada um, a natu-
reza, a classificação e o valor atualizado do crédito, discriminando sua origem, o regime
dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pen-
dente.

Recebido o pedido de homologação, o juiz, ordena a publicação de edital no órgão oficial e

jornais de grande circulação nacional ou das localidades da sede e das filiais do devedor, convocando
todos os credores do devedor para apresentação de suas impugnações ao plano de recuperação
extrajudicial no prazo de 30 dias. Somente pode ser alegado nas impugnações: não preenchimento
do percentual mínimo previsto no caput do art. 163, LRF; prática de qualquer dos atos previstos no
inciso III do art. 94 ou do art. 130, LRF, ou descumprimento de qualquer outra exigência legal.

Sendo apresentada impugnação, será aberto prazo de 5 dias para que o devedor sobre ela se
manifeste. Após esse período os autos serão conclusos para que o juiz possa apreciar as impugna-
ções e decidir ou não pela homologação.

Ressalta-se que não homologação do plano não acarreta a falência do devedor. O devedor
poderá, cumpridas as formalidades, apresentar novo pedido de homologação de plano de recupera-
ção extrajudicial. O plano de recuperação extrajudicial produz efeitos após sua homologação judicial.
É lícito, contudo, que o plano estabeleça a produção de efeitos anteriores à homologação, desde que
exclusivamente em relação à modificação do valor ou da forma de pagamento dos credores signatá-
rios.

 FALÊNCIA
 DISPOSIÇÕES GERAIS

76
DIREITO EMPRESARIAL

O instituto da falência encontra-se disciplinado nos arts. 75 ao 160, LRF. O doutrinador Ricardo
Negrão116 conceitua a falência como um
“processo de execução coletiva, no qual todo o patrimônio de um empresário declarado fa-
lido – pessoa física ou jurídica – é arrecado, visando o pagamento da universalidade dos
credores, de forma completa ou parcial”.

A falência, ao promover o afastamento do devedor de

suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilização produ-
tiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os in-
tangíveis, da empresa.

O juízo da falência é indivisível e competente para co-

nhecer todas as ações sobre bens, interesses e negócios do
falido, ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e aquelas
não reguladas nesta Lei em que o falido figurar como autor
ou litisconsorte ativo.

 LEGITIMADOS PARA O PEDIDO DE FALÊNCIA

É legitimado117 para pedir a falência o próprio devedor, o cônjuge sobrevivente, herdeiro do
devedor ou inventariante, o cotista ou acionista do devedor ou qualquer credor118.

Quando o pedido de falência for requerido pelo próprio devedor estaremos diante da chama-
da autofalência, contemplada nos arts. 105 a 107, LRF. Trata-se neste caso de um procedimento de
jurisdição voluntária (não há lide). Não há sanção para o devedor que não requer a sua própria falên-
cia.

Quando o pedido de falência for realizado pelo credor/empresário deverá ser apresentada em
juízo a certidão do Registro Público de Empresas que comprove a regularidade de suas atividades. Ou
seja, credores que estejam em situação de irregularidade perante a Junta Comercial não poderão
pedir a falência do devedor. O legislador prevê ainda que os credores que não tiver domicílio no Bra-
sil deverão prestar caução relativa à custa e ao pagamento da indenização de que trata o art. 101, na
hipótese de pedido de falência for doloso e ser julgado improcedente pelo juiz.

 FUNDAMENTOS DO PEDIDO DE FALÊNCIA

Será decretada a falência do devedor que:

116
NEGRÃO. Ricardo. Manual de Direito comercial e de empresa. Vol. 3: recuperação e falência 10 Ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
117
Enunciado 56 – I J.D.Comercial – A Fazenda Pública não tem legitimidade para requerer a falência do devedor empresário.
118
Os credores trabalhistas possuem legitimidade para pedir a falência do devedor. Esse é o entendimento da terceira turma do STJ no
Informativo n. 589. (...) A natureza trabalhista do crédito não impede que o credor requeira a falência do devedor. Da análise do art. 97,
IV, da Lei n. 11.101/2005 (Art. 97. Podem requerer a falência do devedor: [...] IV – qualquer credor), verifica-se que o legislador conferiu
ampla legitimidade ativa para o requerimento de ecretação de falência do devedor, de modo que, em princípio, estarão todos os credores
aptos a fazê-lo. Nessa linha, há doutrina no sentido de que o credor “é, por excelência, o titular da relação jurídica falimentar. *...+ A lei não
distingue entre dívida civil, comercial, trabalhista ou fiscal, importando, isso sim, que seja líquida, dando ensejo, repita-se, à ação executi-
va”. Em igual sentido, existem doutrinadores pátrios que têm entendido que “a palavra 'qualquer', constante do inciso, sugere que todos
os credores, individualmente ou em conjunto, podem requerer a falência do devedor. Incluir-se-iam, nesse rol, os credores civis, comerci-
ais, trabalhistas e fiscais”. Assim, adota-se corrente doutrinária que sustenta que: “Credores trabalhistas, fiscais, acidentários podem em
tese requerer a falência do devedor desde que possuam o título executivo pertinente, seja ele judicial ou extrajudicial e esteja protestado
para fins falimentares. Neste caso, é possível o pedido de falência com base no art. 94, I, da LRF. Há, também, a possibilidade do pleito de
falência com base no art. 94, II quando superveniente uma execução frustrada”. (REsp 1.544.267-DF).

77
DIREITO EMPRESARIAL

a) Impontualidade injustificada (art. 94, I, LRF) - sem relevante razão de direito, não paga, no
vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma
ultrapasse o equivalente a 40 salários-mínimos na data do pedido de falência;

Para que o pedido de falência seja instruído com título executivo extrajudicial de valor superior
a 40 salários mínimos, não são necessários indícios de insolvência patrimonial do devedor119.

O STJ firmou entendimento no Informativo 547, que a Duplicata Virtual protestada por indica-
ção é titulo executivo apto a instruir o pedido de falência com base na impontualidade do devedor120.

Os Credores podem reunir-se em litisconsórcio a fim de perfazer o limite mínimo de 40 salários

mínimos. A impontualidade injustificada é comprovada através do protesto do titulo, podendo este
ser para fins falimentares (nas hipóteses de títulos representados por contratos), nos termos do art.
94, §3º, LRF ou cambiário (na hipótese de títulos de crédito). Nesse sentindo Súmula n. 258, STJ:
“comprovada a prestação de serviço, a duplicata não aceita mas protestada é título hábil para instru-
ir um pedido de falência”.

No tocante ao protesto especial, realizado exclusivamente para fins falimentares, o STJ no In-
formativo 572121, firmou entendimento no sentindo de permitir que seja realizado o protesto no
prazo de até seis meses contados do término do prazo de apresentação (prazo prescricional da ação
cambial). A realização do protesto durante o prazo de apresentação se aplica apenas ao protesto
obrigatório, dirigidos aos devedores indiretos do cheque (endossantes e avalistas do endossante).

Na hipótese do pedido de falência ser com base na impontualidade o art. 96, LRF, elenca as de-
fesas que podem ser apresentadas pelo devedor:
Art. 96. A falência requerida com base no art. 94, inciso I do caput, desta Lei, não será de-
cretada se o requerido provar:
I - falsidade de título;
II - prescrição;
III - nulidade de obrigação ou de título;
IV - pagamento da dívida;
V - qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitime a cobrança de
título;
VI - vício em protesto ou em seu instrumento;
VII - apresentação de pedido de recuperação judicial no prazo da contestação, observados
os requisitos do art. 51 desta Lei;

119
Esse é o entendimento do STJ no informativo 596 – “Independentemente de indícios ou provas de insuficiência patrimonial, é possível a
decretação da quebra do devedor que não paga, sem relevante razão de direito, no vencimento, obrigação líquida materializada em título
ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência. (...)
Nessa linha, a Quarta Turma desta Corte Superior possui julgado específico no sentido de que não se considera abusivo o pedido de falên-
cia lastreado em título cujo valor supere o limite legal de 40 (quarenta salários mínimos). Portanto, o pedido de falência com fundamento
na impontualidade do devedor não se confunde com as hipóteses de insolvência de modo que a apresentação de indícios da sua insufici-
ência patrimonial não é pressuposto para o seu deferimento. (REsp 1.532.154-SC). No mesmo sentindo podemos destacar o Informativo
550 (REsp. 1.433.652-RJ.
120
REsp 1.354.776-MG.
121
REsp 1.249.866-SC (...) Sobre a distinção entre o protesto cambial e o protesto falimentar, parte da doutrina ensina que: “Conforme sua
finalidade, o protesto extrajudicial se subdivide em: cambial e falimentar (também denominado de protesto especial). Aquele é o modo
pelo qual o portador de um título de crédito comprova a sua apresentação ao devedor (por exemplo, para aceite ou pagamento). Constitui
uma faculdade do credor, um ônus do qual ele deve desincumbir-se para assegurar seu direito de ação contra os coobrigados no título,
como endossantes e avalistas, mas é dispensável para cobrar o crédito do devedor principal. Por outro lado, o protesto para fins falimenta-
res é obrigatório e visa a comprovar a impontualidade injustificada do devedor empresário, tornando o título hábil a instruir o pedido de
falência [...]. Cabe esclarecer, entretanto, que tal distinção é meramente acadêmica, uma vez que o protesto é único e comprova o mesmo
fato: a apresentação formal de um título, independentemente da finalidade visada pelo credor (se pedido de falência ou garantia do direito
de ação contra coobrigados)”. À luz das distinções acima delineadas, verifica-se que um protesto cambial facultativo é obrigatório do ponto
de vista falimentar, de modo que pode ser realizado, para este último fim, até a data de prescrição do cheque.

78
DIREITO EMPRESARIAL

VIII - cessação das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes do pedido de falên-
cia, comprovada por documento hábil do Registro Público de Empresas, o qual não preva-
lecerá contra prova de exercício posterior ao ato registrado.

b) Execução frustrada (art. 94, II, LRF) - executado por qualquer quantia líquida, não paga, não
deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal;

O pedido de falência será instruído com certidão expedida pelo juízo em que se processa a e-
xecução. Não há necessidade de realização de protesto e também não se exige valor mínimo para o
pedido.

c) Atos de falência (art. 94, III, LRF) - pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte
de plano de recuperação judicial:
Art. 94. III - (...)
a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou frau-
dulento para realizar pagamentos;
b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos
ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo
a terceiro, credor ou não;
c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os
credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;
d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a le-
gislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor;
e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens
livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo;
f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar
os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de
122
sua sede ou de seu principal estabelecimento ;
g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação
judicial.

Os atos de falência caracterizam-se por condutas que quando praticadas pelo devedor, podem
ensejar a decretação da falência.

 DEFESAS DO DEVEDOR NA FALÊNCIA

Quando o pedido de falência é realizado pelo credor será aberto prazo para que o devedor
possa apresentar suas defesas. Existem três defesas que podem ser apresentadas pelo devedor:
1. Contestação: prazo de 10 dias (art. 98, LRF);
2. Recuperação Judicial: no prazo da contestação - 10 dias (art. 95, LRF);
3. Depósito Elisivo: no prazo da contestação - 10 dias (art. 98, LRF), somente nas hipóteses
do art. 94, I e II, LRF.

122
Inf. 564, STJ - DIREITO EMPRESARIAL. INTERPRETAÇÃO DO ART. 94, III, F, DA LEI DE FALÊNCIAS. A mudança de domicílio da sociedade
em recuperação judicial, devidamente informada em juízo, ainda que sem comunicação aos credores e sem data estabelecida para a
instalação do novo estabelecimento empresarial, não é causa, por si só, para a decretação de ofício da falência. (...) Dessa forma, a simples
alteração de endereço não é causa suficiente para o decreto de quebra, havendo que se perquirir se houve, de fato, abandono ou oculta-
ção pelo devedor, o que deverá se dar sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, de modo que a sociedade empresária em recupera-
ção deverá ser intimada para, em se constatando que não mais exerce sua empresa em seu antigo endereço, informar ao juízo acerca do
ocorrido e fazer prova de que não houve tentativa de furtar-se ao cumprimento de suas obrigações. REsp 1.366.845-MG, Rel. Min. Maria
Isabel Gallotti, julgado em 18/6/2015, DJe 25/6/2015.

79
DIREITO EMPRESARIAL

É importante ressaltar que todas as defesas devem ser apresentadas no prazo de 10 (dez) dias.

O depósito elisivo consiste no deposito pelo devedor, no prazo da contestação, do valor cor-
respondente ao total do crédito, acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios. O
depósito elisivo impede a decretação da falência nas hipóteses de impontualidade injustificada e
execução frustrada. Se o pedido de falência for julgado procedente o juiz ordenará o levantamento
do valor pelo autor. Se o pedido de falência for julgado improcedente o juiz determinará o levanta-
mento pelo Réu. Não cabe deposito elisivo para atos de falência.

 DECISÃO QUE JULGA PROCEDENTE OU IMPROCEDENTE O PEDIDO DE

FALÊNCIA
Na hipótese de improcedência do pedido de falência, se ficar comprovado o requerimento do-
loso pelo Autor, este será condenado a indenizar o devedor/réu pelas perdas e danos sofridos em
liquidação de sentença. Da sentença que julga a improcedência do pedido cabe apelação.

Da decisão que decreta a falência cabe agravo.

 DECISÃO DE DECRETA A FALÊNCIA

Nos termos do art. 99, LRF, a sentença que decretar a falência dentre outras determinações:
Art. 99. (...)
I - conterá a síntese do pedido, a identificação do falido e os nomes dos que forem a esse
tempo seus administradores;
II - fixará o termo legal da falência, sem poder retrotraí-lo por mais de 90 (noventa) dias
contados do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou do 1º (primeiro)
protesto por falta de pagamento, excluindo-se, para esta finalidade, os protestos que te-
nham sido cancelados;

O doutrinador Carvalho de Mendonça ensina que

“a fixação deste termo é tão importante como a própria declaração de falência. Trata-se
de reconhecer a ocasião exata em que as dificuldades, ou o procedimento incorreto do de-
vedor começam a perturbar os seus negócios e a depositar neles o gérmem da falência, in-
123
fluindo diretamente nas relações dos credores entre si e também com terceiros” .

Todos os atos que forem praticados durante a fixação desse termo legal da falência conside-
ram-se suspeito. A fixação do termo legal contundo não poderá retrotrair por mais de 90 dias, que
serão contatados do primeiro protesto por falta de pagamento, do pedido de falência ou do pedido
de recuperação judicial.

Exemplificando: vamos imaginar que a Sociedade LIGUE TAXI JÁ LTDA tenha emitido um che-
que no dia 19/08/2017, no valor de R$50.000,00 (cinquenta mil), para a SOCIEDADE XYZ LTDA, e o
cheque não tinha provisão de fundos. Nesse caso, a SOCIEDADE XYZ LTDA encaminha o título para
protesto no dia 25/08/2017 e ajuíza pedido de falência no dia 29/10/2017. Nesse caso o Juiz poderá
fixar como termo legal da falência até 90 dias antes do primeiro protesto (29/10/2017), por exemplo,
20/05/2017.

123
Apud. CAMPINHO, Sergio. Falência e Recuperação de empresa: o novo regime da insolvência empresarial. 5ª Ed. Rio de Janeiro: Reno-
var, 2010. P.301.

80
DIREITO EMPRESARIAL

III - ordenará ao falido que apresente, no prazo máximo de 5 (cinco) dias, relação nominal
dos credores, indicando endereço, importância, natureza e classificação dos respectivos
créditos, se esta já não se encontrar nos autos, sob pena de desobediência;
IV - explicitará o prazo para as habilitações de crédito, observado o disposto no § 1º do
art. 7º desta Lei;

Aplica-se o procedimento de verificação de habilitação de crédito.

V - ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o falido, ressalvadas as

hipóteses previstas nos §§ 1º e 2º do art. 6º desta Lei;

Importante frisar que as ações que demandem quantia ilíquida, assim como as ações de natu-
reza trabalhistas não serão suspensas pela decretação da falência. Elas continuam correndo até que
seja apurado o valor do respectivo crédito.

VI - proibirá a prática de qualquer ato de disposição ou oneração de bens do falido, sub-

metendo-os preliminarmente à autorização judicial e do Comitê, se houver, ressalvados os
bens cuja venda faça parte das atividades normais do devedor se autorizada a continuação
provisória nos termos do inciso XI do caput deste artigo;
VII - determinará as diligências necessárias para salvaguardar os interesses das partes en-
volvidas, podendo ordenar a prisão preventiva do falido ou de seus administradores
quando requerida com fundamento em provas da prática de crime definido nesta Lei;
VIII - ordenará ao Registro Público de Empresas que proceda à anotação da falência no re-
gistro do devedor, para que conste a expressão “Falido”, a data da decretação da falência
e a inabilitação de que trata o art. 102 desta Lei;
IX - nomeará o administrador judicial, que desempenhará suas funções na forma do inci-
so III do caput do art. 22 desta Lei sem prejuízo do disposto na alínea a do inciso II
do caput do art. 35 desta Lei;
X - determinará a expedição de ofícios aos órgãos e repartições públicas e outras entida-
des para que informem a existência de bens e direitos do falido;
XI - pronunciar-se-á a respeito da continuação provisória das atividades do falido com o
administrador judicial ou da lacração dos estabelecimentos, observado o disposto no art.
109 desta Lei;
XII - determinará, quando entender conveniente, a convocação da assembléia-geral de
credores para a constituição de Comitê de Credores, podendo ainda autorizar a manuten-
ção do Comitê eventualmente em funcionamento na recuperação judicial quando da de-
cretação da falência;
XIII - ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas
Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabeleci-
mento, para que tomem conhecimento da falência.

O art. 99, parágrafo único, LRF, determina que “o juiz ordenará a publicação de edital contendo
a íntegra da decisão que decreta a falência e a relação de credores”.

Não obstante a divergência doutrinária no tocante a natureza sentença ser declaratória ou

constitutiva, a posição de doutrinador Sergio Campinho parece ser a mais acertada ao sustentar que
a sentença tem natureza declaratória e constitutiva124.

 INABILITAÇÃO EMPRESARIAL - DIREITOS E DEVERES DO FALIDO

124
Ob. Cit. P.305-306.

81
DIREITO EMPRESARIAL

Quando há decretação da falência via de regra essa falência não é estendida aos sócios (socie-
dades em que os sócios respondem de forma limitada), exceto nas sociedades com sócios ilimitada-
mente responsáveis, pois a decretação da falência da sociedade também acarreta a falência destes,
que ficam sujeitos aos mesmos efeitos jurídicos produzidos em relação à sociedade falida e, por isso,
deverão ser citados para apresentar contestação, se assim o desejarem.

O falido fica inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial a partir da decretação da
falência e até a sentença que extingue suas obrigações, perdendo o direito de administrar os seus
bens ou deles dispor.

O falido poderá, contudo, fiscalizar a administração da falência, requerer as providências ne-

cessárias para a conservação de seus direitos ou dos bens arrecadados e intervir nos processos em
que a massa falida seja parte ou interessada, requerendo o que for de direito e interpondo os recur-
sos cabíveis.

Findo o período de inabilitação, o falido poderá requerer ao juiz da falência que proceda à res-
pectiva anotação em seu registro.

 DA ARRECADAÇÃO E DA CUSTÓDIA DOS BENS

Ato contínuo à assinatura do termo de compromisso, o administrador judicial efetuará a arre-
cadação dos bens e documentos e a avaliação dos bens, separadamente ou em bloco, no local em
que se encontrem, requerendo ao juiz, para esses fins, as medidas necessárias. E haverá a lacração
do estabelecimento nas hipóteses em que houver risco de execução na arrecadação, para preserva-
ção da massa falida ou quando for de interesse dos credores.

Os bens arrecadados ficarão sob a guarda do administrador judicial ou de pessoa por ele esco-
lhida, sob responsabilidade daquele, podendo o falido ou qualquer de seus representantes ser no-
meado depositário dos bens.

O falido poderá acompanhar a arrecadação e a avaliação. O produto dos bens penhorados ou

por outra forma apreendidos entrará para a massa, cumprindo ao juiz deprecar, a requerimento do
administrador judicial, às autoridades competentes, determinando sua entrega. Não serão arrecada-
dos os bens absolutamente impenhoráveis. Ainda que haja avaliação em bloco, o bem objeto de
garantia real será também avaliado separadamente, para os fins do § 1º do art. 83, LRF

 DOS EFEITOS DA DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA SOBRE AS OBRIGAÇÕES

DO DEVEDOR
A decretação da falência sujeita todos os credores, que somente poderão exercer os seus di-
reitos sobre os bens do falido e do sócio ilimitadamente responsável na forma prescrita em lei.

Os contratos bilaterais não se resolvem pela falência e podem ser cumpridos pelo administra-
dor judicial se o cumprimento reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessá-
rio à manutenção e preservação de seus ativos, mediante autorização do Comitê.

O contratante pode interpelar o administrador judicial, no prazo de até 90 dias, contado da as-
sinatura do termo de sua nomeação, para que, dentro de 10 dias, declare se cumpre ou não o con-
trato.

82
DIREITO EMPRESARIAL

A declaração negativa ou o silêncio do administrador judicial confere ao contraente o direito à

indenização, cujo valor, apurado em processo ordinário, constituirá crédito quirografário.

O administrador judicial, mediante autorização do Comitê, poderá dar cumprimento a contra-

to unilateral se esse fato reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à
manutenção e preservação de seus ativos, realizando o pagamento da prestação pela qual está obri-
gada.

 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO
No momento de proceder à arrecadação dos bens o administrador judicial pode acabar arre-
cadando bens que não pertencem à massa falida. Portanto, aqueles que tiverem seus bens arrecada-
dos erroneamente poderão pedir restituição.

Existem três modalidades de restituição previstas na Lei n. 11.101/05, nos arts. 85 e 86, que
merecem destaque:
1. Restituição ordinária de coisa - art. 85, LRF;
2. Restituição extraordinária de coisa - art. 85, parágrafo único, LRF;
3. Restituição em dinheiro - art. 86, I, II e III, LRF.

Na primeira hipótese, o proprietário solicita a restituição ordinária de coisa que foi arrecada
pelo administrador judicial, ou que se encontra em poder do falido na época da decretação da falên-
cia. O bem arrecadado não pertence à massa falida. Assim, determina o art. 85, LRF, que “o proprie-
tário de bem arrecadado no processo de falência ou que se encontre em poder do devedor na data da
decretação da falência poderá pedir sua restituição”. Atenção: possuidor não tem legitimidade para
pedir restituição.

Na segunda hipótese temos a restituição extraordinária de coisa. Na hipótese de venda à cre-

dito, que tenha sido entregue ao devedor até 15 dias antes do requerimento de falência e ainda não
tenha sido alienada. Para que seja realizado o pedido de restituição extraordinária de coisa, com
base no art. 85, parágrafo único, LRF, é necessário à presença dos três requisitos: a) venda a crédito;
b) entregue até 15 dias antes do requerimento de falência e; c) que ainda não tenha sido alienada.

Além das hipóteses de restituição ordinária e extraordinária de coisa, temos as restituições em

dinheiro consagradas no art. 86, LRF, nos seguintes termos:
Art. 85. (...)
I - se a coisa não mais existir ao tempo do pedido de restituição, hipótese em que o reque-
rente receberá o valor da avaliação do bem, ou, no caso de ter ocorrido sua venda, o res-
pectivo preço, em ambos os casos no valor atualizado;
II - da importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adi-
antamento a contrato de câmbio para exportação, na forma do art. 75, §§ 3º e 4º, da Lei
nº 4.728, de 14 de julho de 1965, desde que o prazo total da operação, inclusive eventuais
prorrogações, não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente;
III - dos valores entregues ao devedor pelo contratante de boa-fé na hipótese de revoga-
ção ou ineficácia do contrato, conforme disposto no art. 136 desta Lei.

Além dessas hipóteses de restituição a, Súmula n. 417, STF contempla ainda a possibilidade de
pedido de restituição de dinheiro em poder do falido, recebido em nome de outrem, ou do qual, por
lei ou contrato, não tiver disponibilidade. É o que ocorre com as restituições ao Instituto Nacional do

83
DIREITO EMPRESARIAL

Seguro Pessoal (INSS) das importâncias que tenham sido descontadas pelo empregador e que não
foram recolhidas ao INSS (art. 51, parágrafo único, Lei n. 8.2.12/91).

Nos casos em que não couber pedido de restituição, fica resguardado o direito dos credores de
propor embargos de terceiros.

 INEFICÁCIA E REGOGAÇÃO DOS ATOS PRATICADOS ANTES DA FALÊN-

CIA
A ação revocatória é utilizada nas hipóteses em que se pleiteia declarar um ato ineficaz ou pe-
dir a revogação de um ato que tenha sido praticado pelo devedor. A palavra revocar significa mandar
voltar, ou seja, retornar para massa falida bens ou quantias.

Existem duas hipóteses contempladas na Lei, a primeira trata-se de atos ineficazes (art. 129,
LRF) e a segunda de atos que podem ser revogados (art. 130, LRF).

Nas hipóteses contempladas no art. 129, LRF, não importa a intenção de fraudar credores, ou
se o contratante tinha ou não conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor,
uma vez praticado o ato pode o juiz de ofício declarar o ato ineficaz.

São hipóteses de atos ineficazes previstos no art. 129, LRF:

Art. 129. (...)
I - o pagamento de dívidas não vencidas realizado pelo devedor dentro do termo legal,
por qualquer meio extintivo do direito de crédito, ainda que pelo desconto do próprio tí-
tulo;
II - o pagamento de dívidas vencidas e exigíveis realizado dentro do termo legal, por qual-
quer forma que não seja a prevista pelo contrato;
III - a constituição de direito real de garantia, inclusive a retenção, dentro do termo legal,
tratando-se de dívida contraída anteriormente; se os bens dados em hipoteca forem obje-
to de outras posteriores, a massa falida receberá a parte que devia caber ao credor da hi-
poteca revogada;
IV - a prática de atos a título gratuito, desde 2 (dois) anos antes da decretação da falência;
V - a renúncia à herança ou a legado, até 2 (dois) anos antes da decretação da falência;
VI - a venda ou transferência de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou
o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, não tendo restado ao deve-
dor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, não
houver oposição dos credores, após serem devidamente notificados, judicialmente ou pe-
lo oficial do registro de títulos e documentos;
VII - os registros de direitos reais e de transferência de propriedade entre vivos, por títu-
lo oneroso ou gratuito, ou a averbação relativa a imóveis realizados após a decretação da
falência, salvo se tiver havido prenotação anterior.

A ineficácia poderá ser declarada de ofício pelo juiz, alegada em defesa ou pleiteada mediante
ação própria ou incidentalmente no curso do processo. O prazo para que o ato seja declarado inefi-
caz é até o encerramento da falência.

Já a ação revocatória por revogação depende de provocação. Para o seu cabimento é necessá-
rio que estejam presentes três requisitos:
a) o ato praticado com a intenção de prejudicar credores;
b) provando-se o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar e;

84
DIREITO EMPRESARIAL

c) o efetivo prejuízo sofrido pela massa falida.

A ação revocatória por revogação, deverá ser proposta (legitimados ativos) pelo administrador
judicial, por qualquer credor ou pelo Ministério Público no prazo de 3 anos contado da decretação da
falência. Ultrapassado esse prazo não será possível a propositura da revocatória por revogação. E
pode ser promovida contra (legitimados passivos):
Art. 131. (...)
I - contra todos os que figuraram no ato ou que por efeito dele foram pagos, garantidos ou
beneficiados;
II - contra os terceiros adquirentes, se tiveram conhecimento, ao se criar o direito, da in-
tenção do devedor de prejudicar os credores;
III - contra os herdeiros ou legatários das pessoas indicadas nos incisos I e II do caput deste
artigo.

A sentença que julgar procedente a ação revocatória determinará o retorno dos bens à massa
falida em espécie, com todos os acessórios, ou o valor de mercado, acrescidos das perdas e danos.
Da sentença o recurso cabível é a apelação.

 REALIZAÇÃO DO ATIVO
Logo após a arrecadação dos bens, com a juntada do respectivo auto ao processo de falência,
será iniciada a realização do ativo.

A alienação dos bens será realizada de uma das seguintes formas, observada a seguinte ordem
de preferência:
Art. 140. (...)
I - alienação da empresa, com a venda de seus estabelecimentos em bloco;
II - alienação da empresa, com a venda de suas filiais ou unidades produtivas isoladamen-
te;
III - alienação em bloco dos bens que integram cada um dos estabelecimentos do devedor;
IV - alienação dos bens individualmente considerados.

O juiz, ouvido o administrador judicial e atendendo à orientação do Comitê, se houver, orde-

nará que se proceda à alienação do ativo em uma das seguintes modalidades:
Art. 142. (...)
I - leilão, por lances orais;
II - propostas fechadas;
III - pregão.

O juiz homologará qualquer outra modalidade de realização do ativo, desde que aprovada pe-
la assembleia-geral de credores, inclusive com a constituição de sociedade de credores ou dos em-
pregados do próprio devedor, com a participação, se necessária, dos atuais sócios ou de terceiros.

 PAGAMENTO DOS CREDORES

O administrador judicial é o responsável em realizar os pagamentos na falência.

Antes de estudarmos a ordem de pagamento desses créditos é importante ressaltar que as

despesas previstas nos arts. 150 e 151, LRF, são pagas pelo administrador judicial tão logo haja dis-
ponibilidade em caixa:

85
DIREITO EMPRESARIAL

a) as despesas cujo pagamento antecipado seja indispensável à administração da falência,

inclusive na hipótese de continuação provisória das atividades previstas no inciso XI
do caput do art. 99, LRF (art. 150, LRF) e;

b) os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 meses anterio-

res à decretação da falência, até o limite de 5 salários-mínimos por trabalhador (art. 151,
LRF).

Após o pagamento dessas despesas que são consideradas indispensáveis à administração da

falência e aos créditos de natureza trabalhista vencidos nos últimos três meses antes da falência te-
remos o pagamento dos credores que deverá obedecer a ordem prevista no art. 149, LRF:

Ordem de pagamento dos

credores - art. 149, LRF

1º - Restituições em dinheiro 2º - Credores extraconcursais 3º - Credores concursais

art. 86, III, LRF art. 84, LRF art. 83, LRF

O art. 149, LRF determina que após o pagamento das restituições em dinheiro125 (art. 86, pará-
grafo único, LRF), serão pagos os créditos extraconcursais (art. 84, LRF), e após consolidado o quadro-
geral de credores, as importâncias recebidas com a realização do ativo serão destinadas ao pagamen-
to dos credores concursais (art. 83, LRF), respeitados os demais dispositivos previstos na lei e as deci-
sões judiciais que determinam reserva de importâncias.

Os créditos extraconcursais são aqueles oriundos após a decretação da falência. São credores
da massa falida e não do falido (os credores concursais).

Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os mencio-
nados no art. 83, LRF, na ordem a seguir, os relativos a:
Art. 84. (...)
I - remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e créditos derivados
da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços
126
prestados após a decretação da falência ;
II - quantias fornecidas à massa pelos credores;
III - despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e distribuição do seu
produto, bem como custas do processo de falência;
IV - custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa falida tenha sido venci-
da;

125
Atenção – as restituições em dinheiro somente serão pagas após o pagamento do art. 151, LRF.
126
Os créditos decorrentes de honorários de advogados resultantes de serviços prestados após a decretação da falência são classificados
como extraconcursais. Esse é o entendimento adotado pelo STJ no Inf. 540, STJ - São créditos extraconcursais os honorários de advogado
resultantes de trabalhos prestados à massa falida, depois do decreto de falência, nos termos dos arts. 84 e 149 da Lei 11.101/2005. (...)
Em outras palavras, os serviços prestados à massa falida após a decretação da falência são créditos extraconcursais (arts. 84 e 149 da Lei
11.101/2005), que devem ser satisfeitos antes, inclusive, dos trabalhistas, à exceção do que dispõe o art. 151. REsp 1.152.218-RS, Rel. Min.
Luis Felipe Salomão, julgado em 7/5/2014.

86
DIREITO EMPRESARIAL

V - obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judi-

cial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência, e tributos relativos
a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência, respeitada a ordem estabeleci-
da no art. 83 desta Lei.

Os credores concursais são credores do falido. Segundo Carvalho de Mendonça127 a falência

não transforma os direitos materiais dos credores. Não lhes retira, nem altera, dessa forma, as garan-
tias legais e convencionais legitimamente fundadas. Apenas modifica o exercício dos direitos. O con-
curso de credores vem pautado em critérios de preferências, justificadas pela qualidade ou causa do
crédito. Com a providência se busca evitar tratamentos iníquos e assegurar a par conditio credito-
rum.

A classificação dos créditos concursais na falência obedece à seguinte ordem:

CRÉDITOS CONCURSAIS
128
Os créditos derivados da legislação do trabalho , limitados a 150
Art. 83, I, LRF - (cento e cinquenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de
TRABALHISTA acidentes de trabalho;

Art. 83, II, LRF – Créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado;
GARANTIA REAL
Créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de
ART. 83, III, LRF -
constituição, excetuadas as multas tributárias;
TRIBUTÁRIO
b) Os assim
c) Aqueles a d) Aqueles em
a) Os previs- definidos em
cujos titulares a favor dos micro-
tos no art. outras leis
lei confira o empreendedores
Art. 83, IV, LRF – 964 da Lei civis e comer-
o direito de re- individuais e das
PRIVILÉGIO ES- n 10.406, ciais, salvo
tenção sobre a microempresas e
PECIAL de 10 de disposição
coisa dada em empresas de
janeiro de contrária,
garantia; pequeno porte
2002; LRF;

c) os assim definidos
a) os previstos
em outras leis civis e
Art. 83, V, LRF – no art. 965 da Lei b) os previstos no
o comerciais, salvo
PRIVILÉGIO GE- n 10.406, de 10 de parágrafo único do
disposição contrária
RAL janeiro de 2002; art. 67, LRF
a LRF;

a) aqueles C) os saldos dos créditos

b) os saldos dos crédi-
não previs- derivados da legislação
tos não cobertos pelo
tos nos do trabalho que excede-
Art. 83, VI, LRF - produto da alienação
demais rem o limite estabelecido
QUIROGRAFÁRIO dos bens vinculados ao
incisos Do no inciso I do caput do
seu pagamento;
Art. 83, LRF; art. 83, LRF;

127
Apud. CAMPINHO, Sergio. Ob. Cit. P.411.
128
Os créditos decorrentes de honorários advocatícios referentes a serviços prestados antes da decretação da falência são classificados
como concursais, ocupando a primeira posição prevista no art. 83, I, LRF. Esse é o entendimento do STJ no Inf. 540, STJ – (...) Os créditos
resultantes de honorários advocatícios, sucumbenciais ou contratuais, têm natureza alimentar e equiparam-se aos trabalhistas para
efeito de habilitação em falência, seja pela regência do Decreto-lei 7.661/1945, seja pela forma prevista na Lei 11.101/2005, observado o
limite de valor previsto no art. 83, I, do referido diploma legal. REsp. 1.152.218-RS. (...) Vale destacar que, por força da equiparação, haverá
o limite de valor para o recebimento – tal como ocorre com os credores trabalhistas –, na forma preconizada pelo art. 83, I, da Lei de
Recuperação Judicial e Falência. Esse fator inibe qualquer possibilidade de o crédito de honorários obter mais privilégio que o trabalhista,
afastando também suposta alegação de prejuízo aos direitos dos obreiros. Precedentes citados do STJ: REsp 988.126-SP, Terceira Turma,
DJe 6/5/2010; e REsp 793.245-MG, Terceira Turma, DJ 16/4/2007. REsp 1.152.218-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 7/5/2014.

87
DIREITO EMPRESARIAL

As multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis

Art. 83, VII, LRF -
penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias;
MULTA
a) os assim previstos em lei b) os créditos dos sócios e
Art. 83, VIII, LRF -
ou em contrato; dos administradores sem
SUBORDINADO
vínculo empregatício.

 EXCERRAMENTO DA FALÊNCIA E EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DO FA-

LIDO
Concluída a realização de todo o ativo, e distribuído o produto entre os credores, o adminis-
trador judicial apresentará suas contas ao juiz no prazo de 30 dias.

As contas, acompanhadas dos documentos comprobatórios, serão prestadas em autos aparta-

dos que, ao final, serão apensados aos autos da falência.

O juiz ordenará a publicação de aviso de que as contas foram entregues e se encontram à dis-
posição dos interessados, que poderão impugná-las no prazo de 10 dias. Decorrido o prazo do aviso e
realizadas as diligências necessárias à apuração dos fatos, o juiz intimará o Ministério Público para
manifestar-se no prazo de 5 dias, findo o qual o administrador judicial será ouvido se houver impug-
nação ou parecer contrário do Ministério Público.

A sentença que rejeitar as contas do administrador judicial fixará suas responsabilidades, po-
derá determinar a indisponibilidade ou o sequestro de bens e servirá como título executivo para in-
denização da massa. Da sentença cabe apelação.

Julgadas as contas do administrador judicial, ele apresentará o relatório final da falência no

prazo de 10 dias, indicando o valor do ativo e o do produto de sua realização, o valor do passivo e o
dos pagamentos feitos aos credores, e especificará justificadamente as responsabilidades com que
continuará o falido.

Apresentado o relatório final, o juiz encerrará a falência por sentença. A sentença de encerra-
mento da falência poderá ocorrer com extinção das obrigações do falido ou sem extinção das obriga-
ções, já que tratam-se de institutos diferentes. A sentença de encerramento ocorrerá nas hipóteses
em que já houver sido realizado o ativo e pago o passivo. Já a extinção das obrigações do falido ocor-
re quando estiver caracterizada qualquer das hipóteses previstas no art. 158, LRF.

A sentença de encerramento será publicada por edital e dela caberá apelação.

A extinção das obrigações do falido ocorre nas seguintes hipóteses:

Art. 158. Extingue as obrigações do falido:
I - o pagamento de todos os créditos;
II - o pagamento, depois de realizado todo o ativo, de mais de 50% (cinqüenta por cento)
dos créditos quirografários, sendo facultado ao falido o depósito da quantia necessária pa-
ra atingir essa porcentagem se para tanto não bastou a integral liquidação do ativo;
III - o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado do encerramento da falência, se o falido
não tiver sido condenado por prática de crime previsto nesta Lei;
IV - o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contado do encerramento da falência, se o falido
tiver sido condenado por prática de crime previsto nesta Lei.

88
DIREITO EMPRESARIAL

Configurada qualquer dessas hipóteses o falido poderá requerer ao juízo da falência que suas
obrigações sejam declaradas extintas por sentença. Verificada a prescrição ou extintas as obriga-
ções, o sócio de responsabilidade ilimitada também poderá requerer que seja declarada por senten-
ça a extinção de suas obrigações na falência.

A sentença que declarar extintas as obrigações será comunicada a todas as pessoas e entida-
des informadas da decretação da falência. Da sentença cabe apelação.

Após o trânsito em julgado, os autos serão apensados aos da falência.

 DISPOSIÇÕES PENAIS - CRIMES EM ESPÉCIE

A Lei n. 11.101/05 em seu capítulo VII elenca as disposições penais que tratam dos crimes fa-
limentares. Os crimes são de Ação Pública Incondicionada. O prazo para oferecimento da denúncia
regula-se pelo art. 46 do Código de Processo Penal, salvo se o Ministério Público, estando o réu solto
ou afiançado, decidir aguardar a apresentação da exposição circunstanciada de que trata o art. 186,
LRF, devendo, em seguida, oferecer a denúncia em 15 dias.

Os crimes previstos na Lei n. 11.101/05 encontram-se descritos abaixo:

Pena – reclusão, de 3 (três)

a 6 (seis) anos, e multa.
Aumento da pena estão
Art. 168. Praticar, antes ou depois da previstas nos §§1º, 2º, art.
sentença que decretar a falência, conce- 168.
der a recuperação judicial ou homologar a Concurso de pessoas -
Fraude a Credo- recuperação extrajudicial, ato fraudulento estão previstas no § 3º art.
res de que resulte ou possa resultar prejuízo 168.
aos credores, com o fim de obter ou asse-
gurar vantagem indevida para si ou para Redução ou substituição
outrem. da pena - prevista no § 4º,
art. 168.

Art. 169. Violar, explorar ou divulgar, sem

justa causa, sigilo empresarial ou dados
Violação de
confidenciais sobre operações ou servi- Pena – reclusão, de 2 (dois)
sigilo empresa-
ços, contribuindo para a condução do a 4 (quatro) anos, e multa.
rial
devedor a estado de inviabilidade eco-
nômica ou financeira:
Pena – reclusão, de 2 (dois)
Art. 170. Divulgar ou propalar, por qual- a 4 (quatro) anos, e multa.
Divulgação de
quer meio, informação falsa sobre deve-
informações
dor em recuperação judicial, com o fim de
falsas
levá-lo à falência ou de obter vantagem:

Art. 171. Sonegar ou omitir informações

ou prestar informações falsas no processo Pena – reclusão, de 2 (dois)
Indução a erro
de falência, de recuperação judicial ou de a 4 (quatro) anos, e multa.
recuperação extrajudicial, com o fim de

89
DIREITO EMPRESARIAL

induzir a erro o juiz, o Ministério Público,

os credores, a assembleia-geral de credo-
res, o Comitê ou o administrador judicial:
Pena – reclusão, de 2 (dois)
Art. 172. Praticar, antes ou depois da
a 5 (cinco) anos, e multa.
sentença que decretar a falência, conce-
der a recuperação judicial ou homologar Parágrafo único. Nas mes-
Favorecimento plano de recuperação extrajudicial, ato de mas penas incorre o credor
de credores disposição ou oneração patrimonial ou que, em conluio, possa be-
gerador de obrigação, destinado a favore- neficiar-se de ato previsto
cer um ou mais credores em prejuízo dos no caput deste artigo.
demais:

Art. 173. Apropriar-se, desviar ou ocultar

Desvio, oculta- bens pertencentes ao devedor sob recu-
Pena – reclusão, de 2 (dois)
ção ou apropri- peração judicial ou à massa falida, inclusi-
a 4 (quatro) anos, e multa.
ação de bens ve por meio da aquisição por interposta
pessoa:
Art. 174. Adquirir, receber, usar, ilicita-
Aquisição, rece-
mente, bem que sabe pertencer à massa Pena – reclusão, de 2 (dois)
bimento ou uso
falida ou influir para que terceiro, de boa- a 4 (quatro) anos, e multa.
ilegal de bens
fé, o adquira, receba ou use:
Art. 175. Apresentar, em falência, recupe-
ração judicial ou recuperação extrajudici-
Habilitação Pena – reclusão, de 2 (dois)
al, relação de créditos, habilitação de
ilegal de crédito a 4 (quatro) anos, e multa.
créditos ou reclamação falsas, ou juntar a
elas título falso ou simulado:
Art. 176. Exercer atividade para a qual foi
Exercício ilegal Pena – reclusão, de 1 (um)
inabilitado ou incapacitado por decisão
de atividade a 4 (quatro) anos, e multa.
judicial, nos termos desta Lei:
Art. 177. Adquirir o juiz, o repre-
sentante do Ministério Público, o admi-
nistrador judicial, o gestor judicial, o peri-
to, o avaliador, o escrivão, o oficial de
Violação de justiça ou o leiloeiro, por si ou por inter- Pena – reclusão, de 2 (dois)
impedimento posta pessoa, bens de massa falida ou de a 4 (quatro) anos, e multa.
devedor em recuperação judicial, ou, em
relação a estes, entrar em alguma especu-
lação de lucro, quando tenham atuado
nos respectivos processos:
Art. 178. Deixar de elaborar, es-
criturar ou autenticar, antes ou depois da
Omissão dos Pena – detenção, de 1 (um)
sentença que decretar a falência, conce-
documentos a 2 (dois) anos, e multa, se
der a recuperação judicial ou homologar o
contábeis obri- o fato não constitui crime
plano de recuperação extrajudicial, os
gatórios mais grave.
documentos de escrituração contábil
obrigatórios:

Na falência, na recuperação judicial e na recuperação extrajudicial de sociedades, os seus só-

cios, diretores, gerentes, administradores e conselheiros, de fato ou de direito, bem como o adminis-
trador judicial, equiparam-se ao devedor ou falido para todos os efeitos penais decorrentes desta Lei,
na medida de sua culpabilidade.

90
DIREITO EMPRESARIAL

São efeitos da condenação por crime previsto na Lei n. 11.101/05:

Art. 181. (...)
I - a inabilitação para o exercício de atividade empresarial;
II - o impedimento para o exercício de cargo ou função em conselho de administração, di-
retoria ou gerência das sociedades sujeitas a esta Lei;
III - a impossibilidade de gerir empresa por mandato ou por gestão de negócio.

Os efeitos da condenação não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na

sentença, e perdurarão até 5 anos após a extinção da punibilidade, podendo, contudo, cessar antes
pela reabilitação penal. Nos termos do art. 181, §2º,transitada em julgado a sentença penal condena-
tória, será notificado o Registro Público de Empresas para que tome as medidas necessárias para
impedir novo registro em nome dos inabilitados.

CONTRATOS MERCANTIS

Contrato deve ser entendido como vínculo obrigacional. Acordo de vontades apto a criar, mo-
dificar ou extinguir direitos. Os contratos, entretanto, tomam a forma de contratos mercantis quan-
do os dois contratantes forem empresários ou quando ambos exercerem profissionalmente ativi-
dade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Os princípios fundamentais de formação dos contratos são a autonomia da vontade - pois o

Estado não pode interferir na liberdade que as partes têm em contratar; o consensualismo, que é da
essência do contrato, pois tal relação jurídica, em regra, depende do consenso para ser válida; a rela-
tividade, significando que os contratos apenas vinculam as partes e seu sucessores; a obrigatorieda-
de, pois está implícito em todos os contratos uma cláusula de irretratabilidade e intangibilidade;
revisão, pois de acordo com o princípio do rebus sic stantibus, os contratos somente poderão ser
revistos quando fatos posteriores imprevisíveis alterarem a sua situação, que tornandoo excessiva-
mente oneroso para uma das partes (art. 478, CC129); a boa-fé, previsto expressamente no art. no art.
422, CC130; e, por fim, a supremacia da ordem pública, que representa uma limitação ao princípio da
autonomia, dado que quando houver divergência entre o interesse do particular e o interesse públi-
co, prevalecerá o último.

 CONTRATO DE FRANCHISING OU FRANQUIA EMPRESARIAL

Pelo contrato de franquia, o franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou
patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços.
Eventualmente, também se cede o direito de uso de tecnologia de implantação e administração de
negócio, ou sistema operacional desenvolvidos ou detido pelo franqueador, sem que, no entanto,
fique caracterizado o vínculo de empregatício.

129
Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com
extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do
contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.
130
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e
boa-fé.

91
DIREITO EMPRESARIAL

O contrato de franquia forma-se entre duas partes. De um lado está o franqueador, geralmen-
te pessoa jurídica na forma de uma grande empresa, com atuação nacional ou internacional, deten-
tora da titularidade sobre o direito de uso da marca ou patente; de outro, o franqueado, pessoa na-
tural ou jurídica, a quem é repassado esse direito. A franquia empresarial representa uma técnica
negocial de atuação no campo da distribuição e comercialização de produtos e prestação de serviços,
criando uma verdadeira rede de distribuição destes.

É caracterizado por ser típico (regulado pela Lei n. 8.955/94), bilateral, consensual, formal,
oneroso, de duração continuada e empresarial.

A sua origem remonta a época que sucedeu a Segunda Grande Guerra, nos Estados Unidos.
Fran Martins explica que inúmeras pessoas, desmobilizadas de suas atividades ou nos campos de
batalha ou nas indústrias da guerra, procuravam novas oportunidades para firmar-se economica-
mente. Para aproveitar esse material humano na expansão de seus negócios, várias empresas resol-
veram juntá-los aos seus empreendimentos, passando a oferecer franquia (franchising) aos que de-
sejavam dedicar-se a esse ramo de atividades.

O caráter formal do contrato de franquia resulta do disposto no art. 6º, Lei n. 8.955/94131, que
estabelece que o contrato deve ser sempre firmado por escrito e assinado na presença de duas
testemunhas, tendo validade independentemente de ser levado a registro perante cartório ou órgão
público.

 OBJETO DO CONTRATO DE FRANQUIA EMPRESARIAL

O sistema brasileiro comporta uma gama de possibilidades de objeto para os contratos de
franquia empresarial, face à diversidade de atuações negociais que podem adotar esse sistema. As-
sim, não é possível uma definição prévia e categórica sobre qual o objeto específico desta modalida-
de contratual. Dependerá da situação concreta. Entretanto, é possível apontar os objetos mais co-
muns nos contratos de franquia:
a) Cessão dos direitos de uso de exploração de determinada marca ou patente: se dá, ge-
ralmente, com marca largamente conhecida e que goza de certo sucesso no mercado;
b) prestação de assistência técnica ao franqueado: auxílio na instalação inicial da franquia
e na sua manutenção, seleção e treinamento de pessoal, treinamento do próprio franquea-
do, entre outros.

Dentre os serviços mais comumente prestados acerca da organização empresarial pelo fran-
queador ao franqueado, destacam-se:
a) serviços de engineering: elaboração e implementação do estabelecimento do franquea-
do. Estabelecimento, nesse caso, significa o local em que a atividade será desenvolvida;
b) serviços de management: treinamento do franqueado e de seus funcionários, bem co-
mo a estruturação da administração dos negócios a serem desenvolvidos pelo franqueado;
serviços de marketing: promoção da venda dos produtos a serem comercializados pelo
franqueado, bem como prospecção de mercado, técnicas de venda, entre outros.

As contraprestações, no contrato de franquia, consistem no pagamento de uma taxa inicial pa-

ra o ingresso no sistema de franquia em questão, acompanhado das despesas necessárias à instala-
ção. A título de remuneração periódica, há o pagamento de royalties, geralmente representados por

131
Art. 6º O contrato de franquia deve ser sempre escrito e assinado na presença de 2 (duas) testemunhas e terá validade independente-
mente de ser levado a registro perante cartório ou órgão público.

92
DIREITO EMPRESARIAL

pagamentos periódicos que têm como referência percentual contratualmente estabelecido incidente
sobre o faturamento do franqueado. Dependendo da espécie de franquia empresarial, poderá haver
a locação de equipamentos especiais ao franqueado que poderá também ser obrigado a contribuir
para um fundo de custeio da publicidade.

 CIRCULAR DE OFERTA DE FRANQUIA

Segundo as regras contidas na nos arts. 3º, Lei n. 8.955/94, sempre que o franqueador tiver in-
teresse na implantação de sistema de franquia empresarial, deverá fornecer ao interessado uma
Circular de Oferta de Franquia, por escrito e em linguagem clara e acessível, contendo obrigatoria-
mente as informações indicadas na Lei132 .

A Circular de Oferta de Franquia deverá ser divulgada pelo franqueador antes da assinatura de
um contrato de franquia. Deverá ser comprovadamente recebida pelo candidato a franqueado com,

132
Art. 3º Sempre que o franqueador tiver interesse na implantação de sistema de franquia empresarial, deverá fornecer ao interessado
em tornar-se franqueado uma circular de oferta de franquia, por escrito e em linguagem clara e acessível, contendo obrigatoriamente as
seguintes informações:
I - histórico resumido, forma societária e nome completo ou razão social do franqueador e de todas as empresas a que esteja diretamente
ligado, bem como os respectivos nomes de fantasia e endereços;
II - balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora relativos aos dois últimos exercícios;
III - indicação precisa de todas as pendências judiciais em que estejam envolvidos o franqueador, as empresas controladoras e titulares de
marcas, patentes e direitos autorais relativos à operação, e seus subfranqueadores, questionando especificamente o sistema da franquia
ou que possam diretamente vir a impossibilitar o funcionamento da franquia;
IV - descrição detalhada da franquia, descrição geral do negócio e das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado;
V - perfil do franqueado ideal no que se refere a experiência anterior, nível de escolaridade e outras características que deve ter, obrigató-
ria ou preferencialmente;
VI - requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na operação e na administração do negócio;
VII - especificações quanto ao:
a) total estimado do investimento inicial necessário à aquisição, implantação e entrada em operação da franquia;
b) valor da taxa inicial de filiação ou taxa de franquia e de caução; e
c) valor estimado das instalações, equipamentos e do estoque inicial e suas condições de pagamento;
VIII - informações claras quanto a taxas periódicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador ou a terceiros por este
indicados, detalhando as respectivas bases de cálculo e o que as mesmas remuneram ou o fim a que se destinam, indicando, especifica-
mente, o seguinte:
a) remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca ou em troca dos serviços efetivamente prestados pelo franqueador ao franquea-
do (royalties);
b) aluguel de equipamentos ou ponto comercial;
c) taxa de publicidade ou semelhante;
d) seguro mínimo; e
e) outros valores devidos ao franqueador ou a terceiros que a ele sejam ligados;
IX - relação completa de todos os franqueados, subfranqueados e subfranqueadores da rede, bem como dos que se desligaram nos últimos
doze meses, com nome, endereço e telefone;
X - em relação ao território, deve ser especificado o seguinte:
a) se é garantida ao franqueado exclusividade ou preferência sobre determinado território de atuação e, caso positivo, em que condições o
faz; e
b) possibilidade de o franqueado realizar vendas ou prestar serviços fora de seu território ou realizar exportações;
XI - informações claras e detalhadas quanto à obrigação do franqueado de adquirir quaisquer bens, serviços ou insumos necessários à
implantação, operação ou administração de sua franquia, apenas de fornecedores indicados e aprovados pelo franqueador, oferecendo ao
franqueado relação completa desses fornecedores;
XII - indicação do que é efetivamente oferecido ao franqueado pelo franqueador, no que se refere a:
a) supervisão de rede;
b) serviços de orientação e outros prestados ao franqueado;
c) treinamento do franqueado, especificando duração, conteúdo e custos;
d) treinamento dos funcionários do franqueado;
e) manuais de franquia;
f) auxílio na análise e escolha do ponto onde será instalada a franquia; e
g) layout e padrões arquitetônicos nas instalações do franqueado;
XIII - situação perante o Instituto Nacional de Propriedade Industrial - (INPI) das marcas ou patentes cujo uso estará sendo autorizado pelo
franqueador;
XIV - situação do franqueado, após a expiração do contrato de franquia, em relação a:
a) know how ou segredo de indústria a que venha a ter acesso em função da franquia; e
b) implantação de atividade concorrente da atividade do franqueador;
XV - modelo do contrato-padrão e, se for o caso, também do pré-contrato-padrão de franquia adotado pelo franqueador, com texto com-
pleto, inclusive dos respectivos anexos e prazo de validade.

93
DIREITO EMPRESARIAL

no mínimo, dez dias de antecedência à assinatura do contrato ou pré-contrato de franquia, ou ainda

do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador, ou a empresa ou pessoa
ligada a ele. A não observância desse prazo possibilitará que o franqueado venha a arguir a anulabili-
dade do contrato e exigir a devolução de todas as quantias que desembolsou em favor do fraqueado
ou a terceiros por ele indicados, a título de taxa de filiação ou royalties, devidamente corrigidas pela
variação da remuneração básica dos depósitos de poupança mais perdas e danos (art. 4º, Lei n.
8.955/94). A mesma situação será possibilitada ao franqueado na hipótese do franqueador veicular
informações falsas na sua Circular de Oferta de Franquia.

 EXTINÇÃO DO CONTRATO DE FRANQUIA EMPRESARIAL

O encerramento desta modalidade de contrato poderá ocorrer por diversas razões. Em se tra-
tando de contrato de prazo determinado e não havendo cláusula de prorrogação automática, ele se
extingue pelo decurso do prazo convencionado, o que poderá ocorrer de forma imotivada. Ocorren-
do grave infração contratual, por qualquer das partes, poderá ocorrer a resilição do contrato.

 CONTRATO DE LEASING OU ARRENDAMENTO MERCANTIL

Contrato de arrendamento mercantil, ou leasing, é o contrato pelo qual uma pessoa jurídica
arrenda a uma pessoa física ou jurídica, por tempo determinado, um bem adquirido pela primeira
sob determinação da segunda. Cabe ao arrendatário optar por adquirir o bem quando findo o con-
trato, mediante um preço residual previamente estipulado.

Caso o arrendante opte pela aquisição do bem, terá havido uma compra e venda mediante fi-
nanciamento. Por outro lado, se não houver a opção pela aquisição, verificar-se-á um contrato de
locação. De acordo com o art. 1º, parágrafo único, Lei n. 6.099/74, considera-se arrendamento mer-
cantil o “negócio jurídico realizado entre pessoa jurídica, na qualidade de arrendadora, e pessoa física
ou jurídica, na qualidade de arrendatária, e que tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos
pela arrendadora, segundo especificações da arrendatária e para uso próprio desta”.

Quanto às obrigações, sendo este um contrato bilateral, oneroso e consensual, o arrendador

tem o dever de comprar o bem indicado e colocá-lo à disposição do arrendatário. Findo o prazo, terá
que vender o bem ao arrendatário pelo preço estipulado ou recebê-lo de volta, caso aquele não
queira adquiri-lo. Por outro lado, ao arrendatário cabe efetuar o pagamento das parcelas pactuadas,
bem como a conservação do bem e, por fim, comprá-lo ou devolvê-lo.

Julgando os RESPs 443.143-GO133 e 470.632-SP, na sessão de 27/08/2003, a Segunda Seção do

STJ deliberou pelo cancelamento da Súmula n. 263 que tem o seguinte teor: “A cobrança antecipada
do valor residual (VRG) descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil, transformando-o em
compra e venda a prestação”.

As espécies de leasing são financeiro, que é a modalidade pura de arrendamento mercantil;

operacional ou renting, onde o objeto já pertence à arrendadora que o aluga à arrendatária, a qual

133
CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. PAGAMENTO ANTECIPADO DO VALOR RESIDUAL GARANTIDO (VRG). SÚMULA 263/STJ.
CANCELAMENTO. CLÁUSULA CAMBIAL. DIFERENÇAS RESULTANTES DA MAXIDESVALORIZAÇÃO DO REAL. JUROS BANCÁRIOS. LIMITE. I - A
CORTE ESPECIAL DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA DECIDIU NO SENTIDO DE O PAGAMENTO ANTECIPADO DO VRG NÃO DESCARACTERI-
ZA O CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL (ERESP. 213.828/RS). DIANTE DESSA DECISÃO A SEGUNDA SEÇÃO REVOGOU A SÚMULA
Nº 263/STJ. II - AS DIFERENÇAS RESULTANTES DA MAXIDESVALORIZAÇÃO DO REAL OCORRIDA EM JANEIRO DE 1999 DEVEM SER SUPORTA-
DAS, MEIO A MEIO, POR ARRENDANTE E ARRENDATÁRIO. III - A SEGUNDA SEÇÃO DESTA CORTE, AO JULGAR OS RESPS 407.097-RS E
420.111-RS, FIRMOU O ENTENDIMENTO SEGUNDO O QUAL O FATO DE AS TAXAS DE JUROS EXCEDEREM O LIMITE DE 12% AO ANO NÃO
IMPLICA ABUSIVIDADE, PODENDO ESTA SER APURADA APENAS, À VISTA DA PROVA, NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IV - RECURSO ESPECIAL
CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

94
DIREITO EMPRESARIAL

se obriga ao pagamento das prestações pela locação, enquanto a arrendadora se compromete a dar
assistência técnica; Lease back ou de retorno, onde o proprietário de um bem repassa-o à empresa
que o arrenda ao antigo proprietário.

 CONTRATO DE FACTORING, FATURIZAÇÃO OU FOMENTO MERCANTIL

O factoring é o contrato pelo qual um empresário ou empresa (faturizado), cede a outro (fa-
turizador) parte ou totalidade de seus créditos provenientes de suas atividades empresariais reali-
zadas, para pagamento a prazo, mediante o pagamento de taxa ou de comissão. A partir da cessão
dos créditos, o faturizador passa a ser o responsável pela cobrança dos créditos. Tornou-se um con-
trato comum, na medida em que é um facilitador de capital de giro para aqueles empresários que
aceitam vendas, principalmente, a prazo. Assim, na prática, pode-se dizer de forma simples que a
empresa de factoring antecipa numerário ao faturizado mediante desconto sobre o valor do título
cedido, ficando com o direito de receber os valores no vencimento do título.

 OBJETO DO CONTRATO DE FACTORING

Esta modalidade contratual tem por objeto a cessão de faturamento.

Vale dizer que é um contrato atípico, pois não possui regulamentação legal. É também con-
sensual, oneroso, bilateral e empresarial. É um contrato informal, pois, em consequência da sua
atipicidade, não se exige forma específica para a sua realização. Entretanto, a forma escrita é reco-
mendável, até para facilitar eventual prova judicial da sua existência. A Lei n. 9.249/95, de natureza
tributária, que tem apenas o escopo de dar determinada normatização fiscal sobre o instituto, dispõe
que o factoring é “prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológi-
ca, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, compra de di-
reitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços”.

 MODALIDADES DO FACTORING
a) Convencional factoring: onde a empresa antecipa os valores referentes aos créditos re-
cebidos ao faturizado;
b) Maturity factoring: em que a faturizadora paga os valores apenas no vencimento.

 CONTRATOS BANCÁRIOS
Os contratos bancários são contratos que necessariamente uma das partes é a instituição fi-
nanceira, ou seja, exerce uma função econômica sendo relacionado ao exercício na atividade bancá-
ria. Os contratos bancários podem, por sua vez, figurar com a aplicação de recursos financeiros pró-
prios, de terceiros ou por meio de intermediação. Assim os contratos bancários são unicamente usa-
dos por instituições bancárias autorizadas pelo governo como rege a Lei n. 4.595/64, em seu art. 17:
Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as
pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória
a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em
moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.
Parágrafo único. Para os efeitos desta lei e da legislação em vigor, equiparam-se às institu-
ições financeiras as pessoas físicas que exerçam qualquer das atividades referidas neste
artigo, de forma permanente ou eventual.

95
DIREITO EMPRESARIAL

Segundo Fábio Ulhoa Coelho134, os contratos bancários, são os veículos jurídicos das atividade
econômica de intermediação monetária encontrados no polo de captação e também no de forneci-
mento financeiro.

As instituições bancárias podem ser conceituadas em suas atividades pela doutrina entre típi-
cas e atípicas. São atípicas as operações em que o banco presta serviços assessórios aos clientes,
como locar cofres ou dar custódia de valores. Já as operações típicas, são divididas em passivas, onde
o banco assume posição de devedor da obrigação principal, e ativas quando o banco assume a posi-
ção de credor principal.

Para que estejamos atentos a diferença nos serviços das instituições, pode se dizer que quan-
do uma pessoa se dirige a um banco e abre uma conta, as partes celebram um contrato de depósito
bancário, podendo adquirir os serviços como o cheque especial, crédito, pagamento em débitos au-
tomáticos. Assim criando novos contratos com características próprias que pedem forma jurídica
especifica.

Diferenciando os contratos bancários das operações bancárias, afim de dar luz à natureza de
cada um, as operações bancárias tem uma maior abrangência do que o contrato, pois não só tem sua
atividade registrada em contrato, as operações bancárias dinamizam os atos financeiros desburocra-
tizando o movimento bancário, pois a demora e os custos para celebrar um contrato novo a qualquer
saque ou emissão de cheques tornariam a relação bancária inviável tanto para o cliente quanto para
o banco. Já o contrato celebra apenas o acordo de vontades entre a instituição financeira e o cliente.

Assim, conclui-se que os contratos bancários são de suma importância para que haja uma liga-
ção entre a instituição e o cliente, mas não é de necessidade celebrar um contrato novo a cada mo-
vimentação feita pelo cliente ou pelo banco, a autorização dada do cliente ao banco para a movi-
mentação econômica não pode ser burocratizada, ela tem que ser rápida para que a instituição possa
prestar seus serviços de forma astuta.

 CONCEITUANDO CONTRATOS BANCÁRIOS

As operações financeiras entre o banco e o terceiro só se tornam possíveis com a existência
dos contratos bancários, que regulam as relações entre a instituição financeira e o cliente. O contra-
to bancário é um instrumento normalmente bilateral que impõe direitos e obrigações a ambas as
partes da relação jurídica, regulando operações de intermediação de créditos.

Não há unanimidade na doutrina acerca do conceito dos contratos bancários. Para Sérgio Car-
los Covello135 é possível a definição através de dois ângulos, o subjetivo e o objetivo: no primeiro, o
contrato bancário seria um instrumento celebrado pela instituição financeira, ou seja, é um contrato
que tem o banco como parte; no segundo, seria um contrato realizado pelo banco e tendo como o
objetivo a intermediação de um crédito.

A grande crítica sobre essa definição, apontada por Dallagnol136, é de que nem todos os con-
tratos criados pelos bancos são de intermediação financeira. Há diversos contratos nos quais o
banco é parte e que não se tratam de operações de intermediação de crédito, como o contrato de
locação do banco e o locador de um estabelecimento para que funcione uma agência, o de compra e

134
COELHO, Fábio Ulhôa Curso de Direito Comercial. V.3.14. Ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
135
COVELLO, Sergio Carlos. Contratos bancários, 3 ed., Editora Universitária de Direito, São Paulo, 1.999, p. 45-47.
136
DALLAGNOL, Deltan Martinazzo. Contratos bancários: conceito, classificação e características. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 59, 1
out. 2002. Disponível em: e em < http://www.ambito-jurídico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=4608&g...;
Acesso em 20 fev. 2019.

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DIREITO EMPRESARIAL

venda de equipamentos, contrato de seguro, contratos empregatícios com seus funcionários, entre
outros.

Além dos contratos acima mencionados, existem também os contratos com clientes que não
recaem sobre intermediações financeiras, mas como atividades acessórias. O exemplo mais simples,
de fácil compreensão que está no dia a dia da maior parte da população é o de prestação de serviços,
como a vigilância dos valores monetários em suas contas, facilitando e dando maior segurança as
transações comerciais.

Os contratos bancários possuem certas peculiaridades que os distinguem dos demais. Confor-
me descrição apontada por Tolomei137, são elas:
a) Instrumento de crédito: a grande maioria dos contratos bancários possui como objeto
um crédito, ou seja, envolve um empréstimo monetário do banco ao cliente. O banco ne-
cessita das mais diversas operações para manter sua existência, dependem de depósitos de
seus clientes para conceder empréstimos a outros, em grande escala para atingir um consi-
derável lucro.

b) Complexidade estrutural: muitos contratos bancários são atípicos, não se enquadrando

nos modelos e requisitos dos demais, podendo ter elementos de cada tipo contratual.

c) Sigilo: as instituições financeiras devem manter o sigilo das operações. Além do art. 5º,
XII, CF, em 2001 foi promulgada a Lei n. 105, que dispõe do sigilo de operações de institui-
ções financeiras.

d) Informalidade: Apesar de o contrato bancário ser formalizado, seus contratos acessórios

são relativamente informais, pois muitas operações são realizadas através do internet ban-
king e até por telefone. Entretanto, todas essas atividades mesmo rápidas, são seguras. A-
lém do mais, qualquer prejuízo indevido por uso dos serviços do banco, este deve se res-
ponsabilizar, tendo em vista que os contratos são regidos pelo Código de defesa do Consu-
midor.

e) Comercialidade: os contratos dessas instituições financeiras não são meras deliberações

bilaterais. Eles são feitos com o intuito profissional de lucro.

 NATUREZA JURÍDICA
Fabio Ulhoa Coelho afirma serem os contratos bancários essenciais para o concreto desempe-
nho da intermediação de recursos monetários realizada pelas instituições financeiras, caracteriza-
das, de forma genérica, pelas operações passivas ou ativas das referidas instituições138. As atividades
realizadas pelas instituições financeiras se restringem às operações relacionadas à concessão e ob-
tenção de recursos financeiros, bem como às outras modalidades de prestação de serviços, caracteri-
zando a natureza jurídica dos contratos bancários pela bilateralidade sinalagmática139 das relações
constituídas entre as partes.

Os contratos bancários, por possuírem essa diversidade financeira operacional, restringem a

autonomia da vontade das partes ao controle contábil característico do Sistema Financeiro Nacio-
nal e demais normas, que visam a proteção dos direitos recíprocos entre as partes. Cabe ressaltar
137
Tolomei, F.. LINHAS GERAIS SOBRE CONTRATOS BANCÁRIOS. ETIC - ENCONTRO DE INICIAÇÃO CIENTÍFICA - ISSN 21-76-8498, América do
Norte, 5 2 08 2010.
138
COELHO. Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, pg. 144, vol. 3. São Paulo: Saraiva, 2014.
139
COELHO. Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, pg. 145, vol. 3. São Paulo: Saraiva, 2014.

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DIREITO EMPRESARIAL

que tais controles auxiliam as relações constituídas por intermédio dos contratos bancários, vez que
as regulamentações financeiras, consumeristas, civilistas, a jurisprudência e o próprio mercado, per-
mitem que seja estabelecida a reciprocidade dos ônus e vantagens entre as partes, voltando estas ao
estado equânime.

A título de exemplificação, cumpre informar que há contratos bancários que estipulam regra-
mentos específicos sob os quais a parte contratante se obriga. Esses contratos são denominados
como “contratos de adesão”, que limitam a autonomia da vontade relacionada a parte que se obri-
gou às cláusulas formuladas antecipadamente pelas, em continuidade ao exemplo, instituições finan-
ceiras140.

Ocorre que, como as partes deixam de estar equânimes na relação que se constituiu através
do contrato de adesão, o Código de Defesa do Consumidor, conforme entendimento sumulado141,
protege a parte que se obrigou no contrato bancário em espécie, caso tenha sido estabelecida uma
relação de consumo, na qual a instituição financeira configura como fornecedor de serviços e a pes-
soa física ou jurídica como consumidor, de forma que os interesses e direitos de ambas as partes
permaneçam protegidos142.

Conforme arts. 3º e 47 do Código de Defesa ao Consumidor:

Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou es-
trangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produ-
ção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição
ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
§ 1º Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§ 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remune-
ração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as de-
correntes das relações de caráter trabalhista.

Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consu-
midor.

Do mesmo modo, as instituições financeiras se respaldam de mecanismo que propiciam a exe-

cução de suas atividades, sem que, porém, interfira no exercício dos direitos inerentes a terceiros,
sejam eles consumidores ou não143.

A título de conhecimento e exemplificação, é válido mencionar que, como as relações estabe-

lecidas pelos contratos bancários possuem caráter pecuniário, as instituições financeiras se benefici-
am através da cobrança legal de juros remuneratórios e moratórios. Os juros moratórios, podem sem
cobrados cumulativamente aos encargos facultados pela Comissão de Permanência144; porém não é
permitida a cobrança destes encargos concomitantemente à correção monetária e juros, tendo em
vista o disposto nos artigos 6º, V, CDC, bem como no art. 478, CC:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
(...)
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais
ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

140
Disponível em <http://legacy.unifacef.com.br/novo/publicacoes/IIforum/Textos%20IC/Joao%20Paulo%20Capelotti.pdf > Acesso em 20
fev. 2019. Autor João Paulo Capelotti. Contratos de Adesão e condições contratuais Gerais.
141
Súmula 297/STJ. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.
142
COELHO. Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, pg. 145, vol. 3. São Paulo: Saraiva, 2014.
143
COELHO. Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, pg. 146, vol. 3. São Paulo: Saraiva, 2014.
144
Resolução1.1299, de 15 de maio de 1896, do Banco Central do Brasil, tomada pelo Conselho Monetário Nacional, que facultou aos
estabelecimentos de crédito a cobrança de encargos financeiros dos devedores por dia de atraso.

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DIREITO EMPRESARIAL

Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das
partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtu-
de de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução
do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

Desse modo, os contratos bancários viabilizam as relações estabelecidas entre as instituições

financeiras e terceiros, sendo eles pessoas físicas ou jurídicas145. Nesse sentido, a autonomia da von-
tade das partes se configura, vez que, do mesmo modo que as instituições financeiras não são obri-
gadas a conceder o crédito, a outra parte contratante não está obrigada a aceitar o contrato. Contu-
do, uma vez estabelecido o contrato, a autonomia da vontade das partes está limitada às vedações
gerais estabelecidas em Códigos, comissões e demais normativos legais, bem como às condições
estabelecidas pelo próprio mercado, em prol do interesse público e interesse individual dos partici-
pantes.

 ESPÉCIES DE CONTRATOS BANCÁRIOS

Os contratos bancários são os instrumentos jurídicos para o exercício da atividade de inter-
mediação monetária. Sendo assim, estes contratos devem ser celebrados apenas com instituições
financeiras, incorrendo em atividade ilícita aquela pessoa que, não estando autorizada exercer tal
atividade, realiza contrato de intermediação de dinheiro. Assim se faz necessário que no contrato
bancário exista a participação de um banco, num dos pólos da relação contratual.

As operações bancárias, compreendendo os serviços que o banco coloca à disposição dos seus
clientes, podem ser divididas em duas categorias:
1. Típicas: relacionadas às atividades bancárias definidas em Lei, podendo as operações ser
consideradas passivas, quando há a captações de recursos pelo banco, onde este se coloca
na posição de devedor, ou ativas quando ele fornece recursos monetários, e, assim, se co-
loca na posição de credor;

2. Atípicas: relacionadas às atividades correlatas, as quais não estão definidas em Lei e po-
dem ser exercidas por qualquer sociedade empresária (recebimento de contas, guarda de
bens não monetários).

Quanto aos contratos, se destacam o Depósito bancário, Mútuo bancário, Desconto bancário,
Fiança, Fomento mercantil (factoring), Câmbio, como os mais relevantes:

 DEPÓSITO BANCÁRIO
Nesta espécie de contrato bancário o banco é o sujeito passivo da obrigação, onde a outra
parte, o cliente, figura como depositante. Assim o depósito bancário é o contrato, através do qual o
depositante entrega dinheiro ao banco, o qual se obriga a restituí-lo quando solicitado.

O depósito dos valores, a restituição do mesmo, a entrega a terceiros, o pagamento pelos ser-
viços prestados pelo banco são registrados em conta corrente individualizada, criada em nome do
depositante, através de lançamentos de créditos e débitos.

Existem três modalidades de depósitos bancários: à vista, e neste caso quando solicitado pelo
depositante o banco de imediato deve restituí-lo; o pré-aviso, aqui cabe ao depositante comunicar

145
COELHO. Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, pg. 144, vol. 3. São Paulo: Saraiva, 2014.

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DIREITO EMPRESARIAL

com antecedência o banco, para que este possa restituir os recursos dentro de prazo fixado entre as
partes; e a prazo fixo, neste o depositante somente poderá restituir o valor depositado depois de
decorrido um determinado prazo.

 MÚTUO BANCÁRIO
Dentre os contratos bancários, é possível afirmar que o mútuo bancário é o mais importante.
O mútuo bancário é um contrato onde o banco empresta certa quantia de dinheiro ao cliente, que
se obriga a pagá-la, acrescida de encargos remuneratórios. Ao longo da relação entre cliente e ban-
co, ocorrem diversos negócios, fazendo com que eles se tornem credores e devedores um do outro.

Este tipo de contrato se diferencia do mútuo civil pelo aspecto remuneratório, uma vez que
neste existe limitação da sua incidência, e assim se forem fixados taxas de juros maiores do que o
permitido em lei, isto poderá ser tipificado como crime contra a economia popular (Lei da Usura),
enquanto que naquele não vigora nenhuma limitação legal, sendo a taxa regulada pelo Conselho
Monetário Nacional, que pode não estabelecer nenhuma limitação, deixando por conta da lei do
mercado. No mais, as duas espécies de mútuo se submetem às mesmas regras, como o de ser consi-
derado um contrato real, ou seja, somente se completa com a entrega da coisa mutuada, sem o qual
não se constitui o vínculo contratual.

As duas espécies de operações de mútuo bancário mais utilizadas são:

1. Contrato de financiamento, através do qual o mutuário assume a obrigação de empregar
o dinheiro emprestado em determinada finalidade, cujo desvirtuamento é considerado
crime contra o sistema financeiro nacional, punido com pena de reclusão de 2 a 6 anos e
multa (art. 20, Lei n. 7.492/86);
2. Contrato de abertura de crédito, através do qual o banco põe certa quantia de dinheiro
à disposição do cliente, o qual pode ou não utilizar tal recurso (cheque especial, conta ga-
rantida);

As obrigações assumidas pelo mutuário, no mútuo bancário, são:

- Pagar o valor emprestado no prazo;
- Pagar juros, encargos, ou demais taxas que constem no contrato;
- Proceder às amortizações do valor emprestado, se assim estabelecido entre as partes.

Depois de constituído o contrato e feito o empréstimo do dinheiro, o banco não assume mais
nenhuma obrigação perante a outra parte. Sendo assim, o contrato de mútuo bancário é definido
como unilateral, pois apenas o mutuário tem obrigações.

 DESCONTO BANCÁRIO
Através do contrato de desconto bancário o banco (descontador) antecipa ao seu cliente
(descontário) o valor de crédito que este titulariza perante terceiro, na maioria das vezes não ven-
cido, e o recebe em cessão. Assim o banco paga pelo crédito descontado, representado geralmente
por título de crédito, como duplicata, notas promissórias e outros, deduzindo os juros correspon-
dente ao período compreendido entre a data da antecipação e do vencimento do título.

O Desconto Bancário é considerado contrato real, uma vez que se aperfeiçoa com a transfe-
rência do crédito ao banco descontador. O cliente garante ao banco o pagamento do crédito transfe-

100
DIREITO EMPRESARIAL

rido, se o devedor, com quem o descontário estabeleceu a relação jurídica originária do crédito, não
cumprir a obrigação na data do seu vencimento, podendo o banco cobrar do seu cliente em regresso.

 FIANÇA
Os bancos podem exercer operações ativas ou passivas nos chamados contratos bancários de
garantia. Na operação ativa ele exige fiança de terceiros em relação a empréstimo que concede ao
seu cliente, onde o fiador também assume obrigação de devedor solidário e principal pagador. Na
operação passiva, as garantias bancárias são concedidas pelo banco, tornando-se fiador do seu
cliente numa determinada obrigação, como, por exemplo, na fiança bancária de locação.

 FOMENTO MERCANTIL (FACTORING)

O contrato de fomento mercantil, também denominado por faturização, tem por objetivo es-
tabelecer facilidades ao empresário que concede créditos aos seus clientes, ou seja, por este con-
trato a instituição financeira (faturizador) presta ao empresário (faturizado) o serviço de adminis-
tração do crédito, garantido o pagamento das faturas por este emitidas. O faturizador, também
assume as seguintes obrigações:
a) administrar os créditos do faturizado, provendo o controle dos vencimentos, remetendo
comunicações de vencimento das obrigações e ou cobrando os devedores das faturas;
b) assumir riscos pelo inadimplemento do devedor;
c) garantir o pagamento da fatura objeto da faturização;

Existem duas modalidades de fomento mercantil:

1. conventional factoring: nesta o faturizador garante o pagamento das faturas antecipan-
do o seu valor ao faturizado, sendo que nesta modalidade estão compreendidos os serviços
de administração do crédito, o seguro, e o financiamento;
2. maturity factoring: nesta o faturizado paga o valor das faturas ao faturizado somente
por ocasião do vencimento, e nesta modalidade estão compreendidos a prestação de servi-
ços de administração do crédito e seguro, excluindo-se o financiamento.

O Banco Central anteriormente a 1989 considerava este contrato como tendo a natureza ban-
cária, a partir deste ano liberou a atividade de fomento mercantil, a qualquer sociedade empresária
que pretenda exercer esta atividade, sem que haja qualquer autorização por parte do mesmo. Em
1995, o BC estabeleceu que qualquer atividade do faturizador que fosse estranha a sua definição
legal, estabelecida pela legislação tributária, caracteriza infringência à Lei n. 7.492/86. Assim, concei-
tua factoring, os arts. 28 e 48, Lei n. 8.981/95, revogados pela Lei n. 9.249/95: “a prestação cumulati-
va e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos,
administração de contas a pagar e a receber, compra de direitos creditórios resultantes de vendas
mercantis a prazo ou de prestação de serviço”.

A diferença entre o contrato de desconto e o de fomento mercantil é que naquele existe o di-
reito de regresso, na hipótese do não cumprimento da obrigação pelo terceiro devedor, ou seja, o
banco descontador pode cobrar o que lhe é devido, em regresso do cliente descontário, enquanto
que no contrato de fomento mercantil o faturizador não tem nenhum direito contra o faturizado.

Os faturizadores estão impedidos de cobrar juros acima do permissivo legal (arts. 406 e
591,CC), porque não são consideradas instituições financeiras. Podem cobrar pelos serviços de admi-
nistração e seguro de crédito, sem qualquer limitação de preço.

101
DIREITO EMPRESARIAL

TÍTULOS DE CRÉDITO

 ATRIBUTOS DOS TÍTULOS DE CRÉDITO

São atributos dos títulos de crédito executoriedade e negociabilidade.

Executoriedade significa que o titular de um título de

crédito tem acesso a meios contundentes de recuperação
daquele crédito. Se o sujeito é titular de um crédito repre-
sentado por um título de crédito, ele tem instrumentos mais
poderosos para constranger o devedor a fazer o pagamento.
Há o acesso ao protesto de um título de crédito, que é uma
forma constituir em mora o devedor, tornando pública a sua
mora. Ainda, tem-se acesso direto ao processo de execução,
sem necessidade do processo de conhecimento. Não é ne-
cessário que o Juiz diga quem deve para quem ou quanto é devido. No caso de um acidente de trân-
sito, se foi emitido um cheque para ressarcimento, já se sabe quem deve para quem e quanto deve.
Se as partes não compõem a culpa, se uma parte não reconhece a sua responsabilidade, o sujeito
que foi vítima do acidente não vai acessar direto o processo de execução. Terá de ajuizar uma ação
ordinária, e nesta, precisará do provimento judicial que diga se é devido, quem deve para quem, e
quanto deve. Outro meio de manifestação dessa executoriedade é o pedido de falência: o titular de
um título de crédito pode pedir a falência do devedor se este for empresário. E esse é um meio ex-
tremamente agressivo de se constranger ao pagamento. É usado como um sucedâneo da execução,
por conta do depósito elisivo.

Tem-se como outro atributo do Título de Crédito a chamada negociabilidade: trata-se de uma
mobilidade do título de crédito. Ele é dotado de muita liquidez, pois é facilmente transmissível por
endosso, trata-se praticamente de “dinheiro na mão”. Consegue-se transformar o título em dinheiro
quase imediatamente. Muitas vezes o sujeito tem um patrimônio, mas é um patrimônio composto
por imóveis, que não são bens dotados de muita liquidez, ao contrário do título de crédito, que é
concebido para promover a circulação do crédito. É um instrumento por excelência da circulação da
riqueza. Grandes autores dirão que graças à limitação de responsabilidade e à disciplina dos títulos
de crédito, é que tivemos no século XX um desenvolvimento econômico assustador. O crédito foi
uma das molas propulsora desse desenvolvimento.

 PRINCÍPIOS DOS TÍTULOS DE CRÉDITO

No direito empresarial, os títulos de crédito possuem alguns princípios básico que caracterizam
o seu funcionamento. São eles:
- Princípio da Cartularidade: exige a existência material do título ou o documento necessário.
Assim sendo, para que o credor possa exigir o crédito deverá apresentar a cártula original do docu-
mento - título de crédito.

Garante, portanto, este princípio, que o possuidor do título é o titular do direito de crédito.

102
DIREITO EMPRESARIAL

A duplicata se afasta deste princípio, uma vez que expressa a possibilidade do protesto do títu-
lo por indicação quando o devedor retém o título.

- Princípio da Literalidade: o título vale pelo que nele está mencionado, em seus termos e limi-
tes. Para o credor e devedor só valerá o que estiver expresso no título. Deve, por conseguinte, cons-
tar a assinatura do avalista para que seja válido o aval, por exemplo.

A duplicata, por mais uma vez, figura como exceção, já que conforme estabelece o art. 9º, §1º,
da Lei 5.474/68: “a prova do pagamento é o recibo, passado pelo legítimo portador ou por seu repre-
sentante com poderes especiais, no verso do próprio título ou em documento, em separado, com refe-
rência expressa à duplicata”.

- Princípio da Autonomia: desvincula-se toda e qualquer relação havida entre os anteriores

possuidores do título com os atuais e, assim sendo, o que circula é o título de crédito e não o direito
abstrato contido nele.

- Princípio da Abstração: decorre, em parte, do princípio da autonomia e trata da separação

da causa ao título por ela originado. Não se vincula a cártula, portanto, ao negócio jurídico principal
que a originou, visando, por fim, a proteção do possuidor de boa-fé.

Não gozam deste princípio todos os títulos de crédito, mas se pode observar ser ele válido para
as notas promissórias e letra de câmbio.

 CLASSIFICAÇÃO DOS TÍTULOS DE CRÉDITO

 Quanto ao modelo: podem ser vinculados ou livres.
- Vinculados: devem atender a um padrão específico, definido por lei, para a criação do
título. Ex: cheque.

- Livres: são os títulos que não exigem um padrão obrigatório de emissão, basta que
conste os requisitos mínimos exigidos por lei. Ex: letra de câmbio e nota promissória.

 Quanto à estrutura: podem ser ordem de pagamento ou promessa de pagamento.

- Ordem de pagamento: por esta estrutura o saque cambial dá origem a três situações
distintas: sacador ou emitente, que dá a ordem para que outra pessoa pa-
gue; sacado, que recebe a ordem e deve cumpri-la; e o beneficiário, que recebe o valor
descrito no título. Ex: letra de câmbio, cheque.

- Promessa de pagamento: envolve apenas duas situações jurídicas: promitente,que de-

ve, e beneficiário, o credor que receberá a dívida do promitente. Ex: nota promissória.

 Quanto à natureza: podem ser títulos causais ou abstratos.

- Títulos causais: são aqueles que guardam vínculo com a causa que lhes deu origem,
constando expressamente no título a obrigação pelo qual o título foi assumido, sendo
assim, só poderão ser emitidos se ocorrer o fato que a lei elegeu como uma possível
causa para o mesmo. Podem circular por endosso. Ex: duplicatas.

103
DIREITO EMPRESARIAL

- Títulos abstratos: são aqueles que não mencionam a relação que lhes deu origem, po-
dendo ser criados por qualquer motivo. Ex: letra de câmbio e cheque.

 LETRA DE CÂMBIO
Entende-se por letra de câmbio uma ordem dada, por escrito, a uma pessoa para que pague
a um beneficiário indicado, ou à ordem deste, uma determinada importância em dinheiro. Requer
três elementos pessoais:
- Sacador: o que dá a ordem (é o criador da ordem de pagamento);
- Sacado: a quem a ordem é dada (realiza o pagamento);
- Beneficiário ou Tomador: e aquele a favor de quem é emitida a ordem (é o 1º credor).

Uma mesma pessoa, física ou jurídica, pode figurar no título como sacador, sacado e mesmo
como tomador.

É um título de crédito cambiário, abstrato, endossável, principal, autônomo, típico e abso-

luto, que contem uma ordem pura e simples de pagar quantia certa e determinada.

A criação da letra de câmbio não é a mesma coisa que emissão. Por criação, se entende o
ato de dar vida ao título, com a sua feitura material, cujo momento decisivo é aquele em que o
sacador lança sua assinatura na letra. Já emissão é o ato de pôr a letra em circulação, com a sua
transferência ao tomador.

A lei brasileira procurava distinguir saque de emissão, dando àquele o significado de feitura
e lançamento em circulação da letra de câmbio, reservando a palavra emissão para a feitura e lan-
çamento em circulação da nota promissória. Assim, o sacador era o subscritor de uma letra de
câmbio e emitente o de uma nota promissória.

Por fim, a letra de câmbio tem como importância econômica o fato de ser considerada um
“papel-moeda internacional”. Não só se destina a efetuar o transporte fácil de valores, como tam-
bém faz com que possam ser utilizadas no presente importâncias que só em tempo futuro serão
exigidas. Por tal razão, a letra de câmbio serve para facilitar a realização de transações comerciais.

 NOTA PROMISSÓRIA
A nota promissória contém uma promessa de pagamento com a presença de dois interveni-
entes fundamentais, o emitente (aquele que cria o documento) e o beneficiário do crédito.

É importante destacar que na nota promissória, a promessa é feita diretamente pelo deve-
dor, a favor de um beneficiário, ao contrário da letra de câmbio, na qual o sacador dá ordem ao
sacado para efetuar o pagamento a um beneficiário.

A partir disso, verifica-se que na nota promissória o crédito vai ser estabelecido em função
da subscrição do título de crédito, o que não ocorre na letra de câmbio, em que o crédito existe
antes da própria criação do título.

 CHEQUE

104
DIREITO EMPRESARIAL

É uma ordem de pagamento à vista emitida pelo titular de conta bancária com provisão de
fundos, que deverá ser sacada contra o banco. O cheque, para ser válido, deve atender aos requisitos
estipulados no art. 1º, Lei 7.357/85 (Lei do Cheque), quais sejam:
Art. 1º O cheque contêm:
I - a denominação “cheque” inscrita no contexto do título e expressa na língua em que es-
te é redigido;
II - a ordem incondicional de pagar quantia determinada;
III - o nome do banco ou da instituição financeira que deve pagar (sacado);
IV - a indicação do lugar de pagamento;
V - a indicação da data e do lugar de emissão;
VI - a assinatura do emitente (sacador), ou de seu mandatário com poderes especiais.

A emissão de cheque sem provisão de fundos configura crime de estelionato, punido com pe-
na de reclusão de um a cinco anos e multa.

 DUPLICATA
A duplicata é uma ordem de pagamento emitida em razão de uma compra e venda (Duplicata
Mercantil) ou de uma prestação de serviços (Duplicata de Prestação de Serviços).

Em outras palavras, a Duplicata é classificada pela doutrina como um Título de Crédito de Na-
tureza Causal, pelo fato de sua emissão estar relacionada à Mercancia ou à Prestação de Serviços.

 ENDOSSO
É a forma pela qual se transfere o direito de receber o valor que consta no título através da
tradição da própria cártula.

De acordo com o art. 893, CC: “a transferência do título de crédito implica a de todos os direi-
tos que lhe são inerentes”, sendo assim, entende-se que não é só a propriedade da letra que se
transfere, como também a garantia de seu adimplemento.

Figuram dois sujeitos no endosso:

- Endossante ou Endossador: quem garante o pagamento do título transferido por endos-
so;
- Endossatário ou Adquirente: quem recebe por meio dessa transferência a letra de câm-
bio.

O endosso responsabiliza solidariamente o endossante ao pagamento do crédito descrito na

cártula, caso o sacado e sacador não efetuem o pagamento. Portanto, se o devedor entregar a seu
credor um título, por mera tradição e sem endosso, não estará vinculado ao pagamento deste crédi-
to caso as outras partes se tornem inadimplentes.

Poderá o endosso se apresentar:

- Em preto: quando na própria letra traz a indicação do endossatário do crédito. Também
conhecido por endosso nominal.
- Em branco: quando apenas constar a assinatura do endossante, sem qualquer indicação de
quem seja o endossatário. Deverá este ser feito sempre no verso do título e se tornará um tí-
tulo ao portador.

105
DIREITO EMPRESARIAL

 CLASSIFICAÇÕES DOUTRINÁRIAS DE ENDOSSO:

- Endosso próprio: transfere ao endossatário não só a titularidade do crédito como tam-
bém o exercício de seus direitos.

- Endosso impróprio: difere do anterior uma vez que não transfere a titularidade do crédi-
to, mas tão somente o exercício de seus direitos. Este se subdivide em:
- Endosso-mandato ou endosso-procuração: permite que o endossatário aja como re-
presentante do endossante, podendo exercer os direitos inerentes ao título.

- Endosso-caução ou pignoratício: figura como mera garantia ao endossatário de uma

dívida do endossante para com ele. Deve sempre conter a cláusula: “valor em garantia”
ou “valor em penhor”. Tendo, portanto, o endossante cumprido a obrigação para a qual
se destinou a garantia, poderá rever o título de crédito.

 AVAL
Versa o art. 30 da Lei Uniforme, “o pagamento de título de crédito, que contenha obrigação de
pagar soma determinada, pode ser garantido por aval”. Com isso estabelece-se que aval é a garantia
cambial, pela qual terceiro (avalista) firma para com o avalizado, se responsabilizando pelo cumpri-
mento do pagamento do título se este último não o fizer.

Poderá o aval se apresentar:

- Em preto: indica o avalizado nominalmente;
- Em branco: não indica expressamente o avalizado, considerando, por conseguinte, o sa-
cador como o mesmo.

É permitido o aval parcial ou limitado, segundo o art. 30, Lei Uniforme.

 LETRA DE ARRENDAMENTO MERCANTIL

A LAM é um título de crédito criado pela Lei 11.882/08 para possibilitar que as sociedades de
arrendamento mercantil tenham um instrumento de captação à sua disposição. Embora o título seja
de emissão exclusiva destas sociedades, sua negociação no mercado secundário é permitida, o que
possibilita ao investidor encontrar estes títulos disponíveis para aplicação também em plataformas
de distribuidores. A forma de remuneração não difere de outros instrumentos de renda fixa mais
conhecidos, podendo ser atrelada, por exemplo, à taxa prefixada, flutuante em DI ou Taxa Selic.

Sua emissão se dá exclusivamente sob a forma escritural, mediante o registro em sistema de

registro e liquidação financeira de ativos autorizada pelo Banco Central, com a transferência de titu-
laridade também ocorrendo por meio do referido sistema.

106
DIREITO EMPRESARIAL

AÇÃO CAMBIAL

A ação cambial, no direito brasileiro, é uma ação executiva típica, que objetiva a cobrança de
título cambiário (cheque, nota promissória, letra de câmbio, duplicata etc).

O portador tem o direito de acionar todos os obrigados e coobrigados, sem estar adstrito a ob-
servar a ordem em que eles se obrigaram. Todos os que se obrigarem na letra a ela se vinculam
diretamente, pois suas obrigações são autônomas, umas em relação às outras. O portador pode ele-
ger apenas um obrigado, ou então um coobrigado para contra ele dirigir a ação, ou pode promovê-la
contra todos, citando-os solidariamente. O art. 47 da Lei Uniforme (LUG) dispõe sobre o conhecido
princípio cambiário de que
Art. 47. Os sacadores, aceitantes, endossantes ou avalistas de uma letra são todos solida-
riamente responsáveis para com o portador. O portador tem o direito de acionar todas
essas pessoas individualmente, sem estar adstrito a observar a ordem por que elas se o-
brigaram.

Esse direito se transfere do portador a qualquer dos signatários quando aquele tenha pago a
letra, assumindo este a posição de portador. Por outro lado, a lei deixa claro que “a ação intentada
contra um dos coobrigados não impede acionar os outros, mesmo os posteriores àquele que foi acio-
nado em primeiro lugar” (art. 47).

 OBJETO DA AÇÃO CAMBIÁRIA

Em primeiro lugar, com a ação cambiária se pretende obter a importância da letra, que cons-
titui o crédito nela incorporado. Em segundo, os juros e despesas de protesto, se tiver sido tirado.

O art. 5º, LUG, permite ao sacador estipular na letra o pagamento de juros, mas apenas nas le-
tras com vencimento à vista ou a tempo certo de vista, fluindo a partir da data do título. Nas demais
letras, a dia certo ou a tempo certo de data, a cláusula reputa-se não escrita. Assim dispõe a lei por-
que nas primeiras não é possível contar os juros por dentro, previamente, como ocorre nas segun-
das. O art. 48, 2º, LUG, dispõe, todavia, que o portador pode reclamar daquele contra quem exerce
seu direito de ação, “os juros à taxa de 6 por cento desde a data do vencimento”. Essa disposição
legal vem excluir o princípio da vigência de juros legais desde a data do protesto por falta de paga-
mento. Pela Lei Uniforme, os juros moratórios passam a viger desde a data do vencimento inde-
pendente de protesto.

Essa taxa de 6% ao ano, expressamente fixada pela Lei Uniforme, pode ser substituída pela ta-
xa legal em vigor no território de qualquer dos países signatários da Convenção. O Governo brasileiro
usou dessa ressalva, muito embora a taxa legal vigente no Brasil seja também de 6% ao ano.

Em suma, a pessoa que pagar a letra pode reclamar dos seus garantes a soma integral que
pagou, os juros da dita soma, calculados à taxa de 6% ao ano desde a data do vencimento, e as
despesas que tiver tido com o protesto.

107
DIREITO EMPRESARIAL

 LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA

Sendo a ação cambial uma espécie de ação executória, terá legitimidade para propô-la aquelas
pessoas descritas no art. 778, CPC, o qual traz além do credor, portador do título executivo, as figuras
do Ministério Público, do espólio, herdeiros ou sucessores, do cessionário e do sub-rogado.

No pólo passivo, por sua vez, figuram o devedor reconhecido no título executivo, o espólio, os
herdeiros ou sucessores do devedor, o novo devedor que assumiu a obrigação, o fiador do débito, o
responsável titular do bem vinculado por garantia real ao pagamento do débito e o responsável
tributário, conforme o disposto no art. 779, CPC.

Quanto aos devedores, no estudo da ação cambial é indispensável fazer a distinção entre de-
vedores solventes e insolventes, pois para cada espécie de devedor há uma ação executória especí-
fica, conforme poderá ser verificado adiante.

 FORMAS DE AÇÃO CAMBIAL

A ação cambial pode ser de duas formas, dependendo de contra quem será movida e da causa
de sua propositura:
a) ação direta: é estabelecida contra o devedor principal (sacado, na letra de câmbio e du-
plicata; emitente, na nota promissória e no cheque) e seus avalistas, sendo nesta hipótese
o protesto do título facultativo, pois independe deste para iniciar o exercício de seu direito
de ação. É necessário que seja visível a verificação do não pagamento, bem como a sua
não efetuação na data prevista.

O avalista e o credor poderão ser cobrados em conjunto ou individualmente. Ao avalista a si-

tuação equiparada ao devedor principal, possibilita que a ação seja movida inicialmente contra ele,
antes do devedor. Mas a ele cabe, depois de pagar a importância devida, agir em regresso contra o
aceitante, e caso este não satisfaça, poderá se voltar aos obrigados anteriores.

b) ação indireta ou ação regressiva: aquela que é movida pelo portador atual contra os
obrigado anteriores, como no caso do endossante que paga ao endossatário. Ela hoje se
consubstancia na ação de regresso, havendo obrigatoriedade da existência de protesto,
sob pena de perda do seu direito de regresso.

Não satisfeito o credor na totalidade da dívida pelo devedor principal e pelo avalista, será
permitido iniciar ação de regresso contra os obrigados regressivos.

 A DEFESA DO EXECUTADO
A fim de garantir os terceiros de boa-fé, dando à circulação dos títulos cambiários a segurança
necessária para o crédito, de forma que sem temor e riscos possam eles ser negociados, a lei regula,
de maneira estrita, as hipóteses em que o devedor, o réu na ação cambiária, pode opor exceções de
defesa ao credor, negando-lhe legitimamente o pagamento. O princípio geral, na verdade, é o da
inoponibilidade das exceções aos terceiros de boa-fé, indicando a lei, de forma estrita, os casos em
que a regra é derrogada, permitindo-se a oposição ao pagamento.

 EMBARGOS À EXECUÇÃO

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DIREITO EMPRESARIAL

Os embargos à execução são ação de conhecimento autônoma e incidental ao processo de

execução, suspendendo-o, sendo movida pelo devedor e fundada em título executivo extrajudicial,
na qual o executado impugna o crédito pretendido pelo exequente e a validade da relação proces-
sual executiva.

Os embargos poderão ser oferecidos pelo devedor para arguir sobre (art. 917, CPC):
Art. 917. (...)
170
I - inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação;
II - penhora incorreta ou avaliação errônea;
III - excesso de execução ou cumulação indevida de execuções;
IV - retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de execução para entrega de
coisa certa;
V - incompetência absoluta ou relativa do juízo da execução;
VI - qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conheci-
mento.

Embora mantendo o critério da inoponibilidade das exceções como regra, a Lei Uniforme se
conteve nos estritos termos do direito cambiário não incluindo no seu texto exceções de natureza
processual comum. Limitou-se, apenas, a fixar o princípio de que o réu não pode opor ao autor as
exceções fundadas sobre relações pessoais dele com o sacador ou com os portadores anteriores,
ressalvando apenas a hipótese de que o portador ao adquirir a letra tenha procedido consciente-
mente em detrimento do devedor.

Essa limitação, evidentemente, não excluiu as outras exceções que, não derivando tecnica-
mente do direito cambiário, possam resultar de outros princípios de direito comum.

 ANULAÇÃO DE REQUISITO PARA O EXERCÍCIO DA AÇÃO

A defesa com fundamento na falta de requisito para o exercício da ação é de natureza proces-
sual; diz respeito à ação e não ao título propriamente dito. Dessa ordem são as defesas que se funda-
rem na não-exibição da cambial vencida, na falta de posse cambial, na extinção em virtude de paga-
mento, na falta ou nulidade do protesto se a ação é regressiva e na prescrição.

 INOPONIBILIDADE DE EXCEÇÕES AOS TERCEIROS DE BOA-FÉ

A regra básica do Direito Cambiário é a inoponibilidade de exceções ao terceiro de boa-fé. A
redação do artigo 17, LUG, dispõe que:
Art. 17. As pessoas acionadas em virtude de uma letra não podem opor ao portador as ex-
ceções fundadas sobre as relações pessoais delas com o sacador ou com os portadores an-
teriores, a menos que o portador ao adquirir a letra tenha procedido conscientemente em
detrimento do devedor.

170
Neste caso o devedor defende-se por meio de exceções que o Decreto 2.044/08, no art. 51, restringe a:
1. Direito pessoal do réu contra o autor: diz respeito à pessoa do credor. São exceções referentes basicamente a erro, dolo, fraude ou
violência, defeitos ou falta de causa subjacente, que podem ser alegadas pelo réu em sua defesa;
2. Defeito de forma do título: refere-se à forma intrínseca e extrínseca da cambial, o seja, ausente qualquer dos requisitos formais do
título, ineficaz será o mesmo;
3. Falta de requisito necessário ao exercício da ação: são exceções específicas do processo (coisa julgada, litispendência, falta de capaci-
dade processual etc.).

109
DIREITO EMPRESARIAL

Assim, o dispositivo exclui claramente que a simples ciência do vício seja suficiente para tornar
oponível a exceção; para que este seja oponível não basta a simples ciência, mas é necessário que o
portador, adquirindo a cambial, tenha agido cientemente em prejuízo do devedor. É necessário
ressaltar que, não só o portador deve ter adquirido a cambial reconhecendo o vício, mas deve ter
também agido com a consciência de acarretar um dano ao devedor.

 FORMA DE EXECUÇÃO
A petição inicial, além de preencher os requisitos do art. 319, CPC, deverá ser acompanhada
pelos seguintes documentos:
- procuração geral para foro, também denominada ad judicia;
- título cambial;
- instrumento de protesto, nos casos em que este é obrigatório;
- demonstrativo de débito atualizado até a data da propositura da ação.

O foro competente extrajudicial é o do lugar do pagamento. Não havendo local certo, o foro é
o do domicílio do réu.

 PENHORA
Proposta a ação, o devedor, no prazo de 24 horas, deverá pagar ou nomear bens a penhora,
observando a ordem de disposição do art. 835, CPC.

 ANULAÇÃO DA LETRA CÂMBIO

 PROCESSO DE ANULAÇÃO DA CAMBIAL
Pode ocorrer que a cambial, em poder do portador, venha a extraviar-se, ou seja, destruída to-
tal ou parcialmente. Para exercer seu direito de crédito é essencial que o credor apresente o docu-
mento, a letra de câmbio. Estaria, assim, o portador impossibilitado de haver o crédito incorporado
ao título, com o conseqüente enriquecimento sem causa do devedor cambiário.

O Decreto 2.044/08 socorreu o credor (art. 36), criando a ação de anulação da letra extraviada
ou destruída. A Lei Uniforme disso não cogitou, pois o problema diz respeito ao direito processual
comum, não sendo tema que deva necessariamente ser versado numa lei cambiária.

O proprietário da letra, autor da ação, deve justificar na petição inicial, a sua propriedade, bem
como esclarecer as circunstâncias que resultaram do extravio ou destruição do título. Por extravio
deve entender-se a perda, furto ou qualquer outra forma de apossamento. A letra e os fatos devem,
assim, ser cumpridamente descritos com clareza e precisão.

Na hipótese de extravio, o autor deve requerer ao juiz competente do lugar do pagamento a

intimação do sacado ou do aceitante e dos coobrigados, para que não paguem a letra, e a citação do
detentor, se for conhecido, para apresentá-lo em juízo, no prazo de três meses. Na hipótese de ser
desconhecido o detentor da letra extraviada, ou no caso de destruição, deve o autor pedir a citação
dos coobrigados para que, dentro do prazo de três meses, apresentem contestação, firmada em de-
feito de forma do título ou na falta de requisito essencial ao exercício da ação.

110
DIREITO EMPRESARIAL

Processado o pedido, decorrido o prazo de três meses sem se apresentar o portador legitima-
do, ou sem a contestação do coobrigado, o juiz decretará a nulidade do título extraviado, ou destruí-
do, e ordenará, em benefício do proprietário, o levantamento do depósito da soma cambial, caso
tenha sido efetuado.

Titular dessa sentença, fica o autor proprietário da letra habilitado para o exercício da ação e-
xecutiva contra o aceitante ou outros coobrigados. A sentença tem, como se vê, efeito executório.
Se, todavia, for apresentada a letra no prazo de três meses ou oferecida a contestação, o juiz julgará
prejudicado o pedido de anulação da letra, ressalvando-se ao autor o direito de recorrer às vias ordi-
nárias para fazer valer seus eventuais direitos.

A ação anulatória, ressalva o Decreto 2.044/08, não impede a expedição de duplicata da letra e
nem para os efeitos de responsabilidade civil dos coobrigados, dispensa o aviso imediato do extravio,
dado por carta registrada, endereçada ao sacado, ao aceitante e aos outros coobrigados.

 PRESCRIÇÃO DA AÇÃO
Segundo a LUG, as ações contra o aceitante prescrevem em três anos a contar do vencimen-
to. As ações do portador contra os endossantes e contra o sacador prescrevem em um ano, a con-
tar da data do protesto feito em tempo útil, ou da data do vencimento, quando se tratar de letra
com cláusula “sem despesas”. Por fim, as ações dos endossantes uns contra os outros e contra o
sacador prescrevem em seis meses a contar do dia em que o endossante pagou a letra ou em que
ele próprio tenha sido acionado.

A prescrição pode ser interrompida, mas só produz efeito em relação à pessoa contra quem
foi dirigida (art. 71, LUG). Por iniciativa do portador, é claro, pode interromper-se a prescrição contra
um ou todos os obrigados ou coobrigados.

O instituto da prescrição, mesmo aplicado ao direito cambiário, segue a disciplina traçada em

nosso direito civil, que toma a seu cargo as normas a ela relativas.

A prescrição interrompe-se pela citação pessoal feita ao devedor, ainda que ordenada por juiz
incompetente, pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário, ou em concurso de
credores, por qualquer ato judicial, que constitua em mora o devedor, por qualquer ato inequívoco,
ainda que extrajudicial, que importe o reconhecimento do direito pelo devedor.

 EXECUÇÃO CAMBIAL NO JUIZADO ESPECIAL

O Juizado Especial, previsto no art. 98, I, CF, e disciplinado na Lei 9.099/95, foi criado para agi-
lizar o processamento das causas cíveis de menor complexidade.

Desta forma, observado o limite máximo previsto no inc. II, do § 1º, do art. 3º, Lei 9.099/95,
poderá o credor de títulos cambiais optar pelo Juizado Especial, atribuindo maior destaque aos prin-
cípios da oralidade, da simplicidade e da informalidade, buscando, a priori, a conciliação entre as
partes, e consagrando o jus postulandi, nas causas de até 20 salários mínimos, só exigindo a assistên-
cia advocatícia nas causa de valores superiores a este (art. 9º).

Nas causas de valor até 20 salários mínimos, pode o próprio autor firmar sua petição inicial,
sendo indispensável a juntada do título.

111
DIREITO EMPRESARIAL

A competência do juízo segue os critérios do art. 4º, Lei 9.099/95:

Art. 4º É competente, para as causas previstas nesta Lei, o Juizado do foro:
I - do domicílio do réu ou, a critério do autor, do local onde aquele exerça atividades pro-
fissionais ou econômicas ou mantenha estabelecimento, filial, agência, sucursal ou escri-
tório;
II - do lugar onde a obrigação deva ser satisfeita;
III - do domicílio do autor ou do local do ato ou fato, nas ações para reparação de dano de
qualquer natureza.

Conforme o art. 8º, Lei 9.099/95:

Art. 8º Não poderão ser partes, no processo instituído por esta Lei, o incapaz, o preso, as
pessoas jurídicas de direito público, as empresas públicas da União, a massa falida e o in-
solvente civil.
§ 1º Somente serão admitidas a propor ação perante o Juizado Especial:
I - as pessoas físicas capazes, excluídos os cessionários de direito de pessoas jurídicas;
II - as pessoas enquadradas como microempreendedores individuais, microempresas e
empresas de pequeno porte na forma da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de
2006;
III - as pessoas jurídicas qualificadas como Organização da Sociedade Civil de Interesse Pú-
blico, nos termos da Lei nº 9.790, de 23 de março de 1999;
IV - as sociedades de crédito ao microempreendedor, nos termos do art. 1º da Lei
nº 10.194, de 14 de fevereiro de 2001.
§ 2º O maior de dezoito anos poderá ser autor, independentemente de assistência, inclu-
sive para fins de conciliação.

Diferente da audiência de conciliação na execução cambial, que se encontra vinculada à pe-

nhora dos bens, nos Juizados Especiais a conciliação independe da realização da penhora para que
haja audiência de conciliação.

Não havendo acordo, o devedor poderá propor embargos, na própria audiência ou em data
marcada pelo juiz nos 15 dias subsequentes.

Depois de proferida a sentença, caberá recurso inominado no prazo de 10 dias, sendo este jul-
gado por um órgão colegiado com três juízes togados, podendo ser recebido no próprio efeito sus-
pensivo, na eventualidade de dano irreparável.

Na execução cambial, o juiz pode deferir a adjudicação do bem penhorado na própria audiên-
cia dispensando, assim, a morosidade da praça ou leilão. Perante este caso, a adjudicação se dará
pelo valor da avaliação do bem penhorado, implicando, eventualmente, o pagamento, pelo exe-
quente, da diferença entre o valor do bem e o seu crédito. Não ocorrendo adjudicação, os bens pe-
nhorados serão alienados em praça. E não localizando o devedor ou inexistindo bens penhoráveis, o
processo será extinto com a devolução dos documentos que acompanham a inicial.

112
DIREITO EMPRESARIAL

PROTESTO DE TÍTULOS E OUTROS DO-

CUMENTOS DE DÍVIDA

 NOÇÕES SOBRE PROTESTO DE TÍTULOS E DOCUMENTOS

O regime jurídico do Protesto de Títulos e Documentos está definido na legislação federal,
mais precisamente nas Leis 8.935/97, 9.492/97 e Lei Complementar 123/06.

Assim como nos demais cargos públicos, principalmente naqueles que tratam dos diversos re-
gistros públicos, os tabeliães e cartórios devem realizar suas funções que a legislação atribui de for-
ma a garantir os princípios que regem os registros públicos, quais sejam: a publicidade, a autentici-
dade, segurança e eficácia dos atos jurídicos.

No que diz respeito ao protocolo, este será realizado imediatamente após a sua apresentação,
obedecendo à ordem cronológica de entrada, mediante recibo contendo os dados essenciais do títu-
lo, se houver mais de um Tabelionato, a emissão do recibo se dará pela distribuição (onde houver
mais de um tabelionato de protesto de títulos e documentos, será obrigatório a manutenção por
parte destes de um centro de distribuição, sendo que o envio do títulos ao cartório para o qual foi
distribuído deverá ocorrer na mesma data, adotando critérios de eqüidade na distribuição).

Havendo algum impedimento justificado para o imediato protocolo, este terá que ser feito im-
preterivelmente no prazo de 24 horas a contar do momento do protocolo, sendo que este lançamen-
to deve ser feito antes da expedição da intimação, pois se o protocolo ocorrer após a emissão desta,
será automaticamente irregular.

 DA RECEPÇÃO E APONTAMENTO DOS TÍTULOS

Para o recebimento dos títulos e documentos levados a protesto, é necessária a adoção de al-
guns procedimentos:

Quando do recebimento dos títulos e documentos, cabe ao Tabelião verificar se estão presen-
tes suas características de ordem formal, não sendo de sua competência tecer juízo de mérito a res-
peito de prescrição ou caducidade, sendo que se verificada a existência de qualquer irregularidade
de ordem formal, os títulos e documentos serão devidamente entregues ao apresentante com os
devidos apontamentos especificando as irregularidades que impossibilitam o apontamento e o pro-
testo. Além dessa situação, o protesto também não será devidamente efetivado quando for verifica-
da a existência de vício formal, mesmo após o devido protocolo do título, ou ainda se houver a de-
sistência voluntária do protesto por parte do apresentante, sendo que por óbvio, com o pagamento
do título no tabelionato, também não se efetiva o protesto, e também por determinação judicial que
determina a sustação do protesto. As letras de câmbio constituem-se em caso específico, pois desde
que tenham circulado por endosso, não possuam aceite e o sacador e o beneficiário consistam na
mesma pessoa, é vedado seu apontamento ou protesto.

A comarca competente para se protestar ou protocolar o título é do local indicado neste e, na

falta de local determinado no título ou documento e, este local não se constituir em requisito formal
deste, a praça será a do domicílio do sacado, mas se o título também não contiver essa indicação, a

113
DIREITO EMPRESARIAL

praça será a do credor, no caso de cheque a competência para lavrar-se o protesto é a do domicílio
do emitente ou do lugar do pagamento.

Para a apresentação de títulos cuja emissão se deu fora do território brasileiro e em moeda es-
trangeira, é imprescindível que se faça acompanhar de tradução juramentada, devendo ambos, a
tradução e o título, serem devidamente transcritos no termo do protesto.

Já nos títulos emitidos no Brasil, mas em moeda estrangeira, deverá ser observado o Decreto-
Lei 857/69, que prevê quais os títulos e documentos passíveis de emissão em moeda estrangeira,
para a sua apresentação é necessária a sua conversão para a moeda nacional, uma vez que o título
somente poderá ser pago em moeda corrente nacional.

Os valores constantes dos títulos podem ser devidamente corrigidos, desde que essa correção
esteja devidamente prevista no próprio título, considerando-se como data final para conversão a
data da apresentação e de acordo com o valor indicado pelo apresentante.

É pressuposto essencial para o apontamento e protesto de cheque a comprovação de sua a-

presentação ao banco e consequente recusa de pagamento, com exceção dos casos em que o pro-
testo tem finalidade de instruir ação contra o próprio estabelecimento de crédito, o apontamento de
cheques devolvidos por motivo de furto, roubo ou perda também é vedado, a não ser que tenham
circulado mediante endosso e não possuam aval, pois se houver endosso ou aval o protesto poderá
ser efetivado independente de intimação, sendo suprimido dos assentamentos o nome dos titulares
da conta bancária de seus documentos pessoais, considerando o emitente desconhecido, e em sepa-
rado deverá ser elaborado índice com o nome do representante.

Segundo Lair da Silva Loureiro Filho e Claudia Regina Magalhães Loureiro, podemos dizer que:
“As duplicatas, mercantis ou de prestação de serviços, não aceitas somente poderão ser
recepcionadas, apontadas e protestadas mediante a apresentação de documento que
comprove a venda e compra mercantil ou a efetiva prestação do serviço e o vínculo contra-
tual que autorizou, respectivamente, bem como, no caso da duplicata mercantil, do com-
provante da efetiva prestação do serviço e o vínculo contratual que a autorizou, respecti-
vamente, bem como, no caso da duplicata mercantil, do comprovante da efetiva entrega e
171
do recebimento da mercadoria que deu origem ao saque da duplicata.”

Ao apresentante do título é facultado, no que concerne às duplicatas mercantis, que a apre-

sentação dos documentos seja substituída por simples declaração escrita, do portador do título e
apresentante, feita sob as penas da lei, assegurando que aqueles documentos originais, ou cópias
devidamente autenticadas, que comprovam a causa do saque, a entrega e o recebimento da merca-
doria correspondente são mantidos em seu poder, com o compromisso de exibi-los a qualquer mo-
mento que exigidos, no lugar em que for determinado, especialmente no caso de sobrevir a sustação
judicial do protesto.

Quando a duplicata contiver endosso não translativo, com a finalidade única de autorizar a co-
brança por terceiro com mandato do credor, a declaração pode ser feita pelo credor-endossante e
pelo apresentante e portador do título, devendo nela constar que o mandatário age em nome do
mandante e todos os atos correm por conta e risco deste, que mantém consigo os documentos para
uso futuro em caso de necessidade. Pode ainda a declaração versar por mais de uma duplicata, des-
de que todas estejam devidamente identificadas e individualizadas.

171
LOUREIRO FILHO, Lair da Silva; LOUREIRO, Claudia Regina Magalhães. Notas e Registros Públicos. [S.l.]: Saraiva, 2004. p. 50

114
DIREITO EMPRESARIAL

Para a efetivação, é obrigatória a descrição dos documentos de forma resumida, ou da decla-

ração que veio em sua substituição, que devem constar do instrumento de protesto.

No que diz respeito à duplicata sem aceite, mas que circulou sem endosso, o protesto tem a
finalidade específica de assegurar o direito regressivo do portador contra qualquer das partes en-
volvidas, é permitido a apresentação para protesto pelo portador sem a documentação exigida por
lei e, sem a declaração substitutiva, constando da certidão, do termo e do instrumento de protesto.
Nesse caso, apenas aqueles que estão efetivamente obrigados pelo título, ou seja, aqueles que nele
depositaram suas assinaturas, proibindo-se a inclusão dos sacados que não assinaram o aceite e dos
quais não há a prova da causa do saque, entrega e recebimento da mercadoria que deu origem a
duplicata.

Ainda no que diz respeito as duplicatas, assim se manifestam Loureiro Filho e Loureiro:
“O nome do sacado não aceitante não constará, em qualquer hipótese, dos índices de pro-
172
testo, elaborando-se outro em separado, pelo nome do apresentante.”

As indicações de duplicatas mercantis poderão ser transmitidas e recepcionadas por meio

magnético ou de gravação eletrônica de dados, cujas declarações substitutivas poderão ser feitas e
encaminhadas pelos mesmos meios.

Para que se retire o protesto, o prazo legal é de três dias úteis a contar da data do protocolo
do título, excluindo-se o dia do início (protocolo) e acrescentando-se o dia do fim (vencimento). A
legislação considera dia útil todo aquele em que o expediente judicial e bancário for normal, não
sendo lavrado o protesto antes do decurso de um dia da útil data da efetiva intimação. Caso a inti-
mação ocorra no último dia do prazo legal, ou até mesmo após o término desse prazo por motivo de
força maior, ocorrerá o protesto no dia útil imediatamente posterior a este, devendo ser devidamen-
te mencionado no título o motivo do excesso de prazo.

Para que a intimação seja válida, ela deverá ser expedida pelo tabelião para ser realizada no
endereço fornecido pelo portador do documento, sendo devidamente cumprida quando for compro-
vada e entregue neste endereço, sendo efetivada por emissário do próprio tabelião ou por outro
meio idôneo e do qual não paire qualquer dúvida sobre o efetivo recebimento da intimação como,
por exemplo, por carta com aviso de recebimento. Não havendo retorno dos avisos de recebimento
no prazo legal, o tabelião expedirá a intimação pessoal independente da intimação por outro meio.

Segundo Loureiro Filho e Loureiro, as intimações deverão conter:

“a) o nome dos devedores com seus respectivos domicílios e residências;
b) a advertência de que o pagamento do título, quando se tratar de valor superior ao cor-
respondente a quinze UFESPs, só poderá ser efetuado mediante cheque visado e cruzado,
ou cheque administrativo, no valor equivalente ao da obrigação, emitido em nome e à or-
dem do apresentante e pagável na mesma praça, sem prejuízo dos emolumentos devidos
que serão pagos no ato e em apartado, ficando esclarecido que a quitação é condicionada
à efetiva liquidação do cheque;
c) a advertência, quando caso, de que o apontamento foi para protesto por falta de aceite,
e não de pagamento, assim intimando-se o sacado a vir a aceitar ou justificar a recusa;
d) a data para o pagamento;
e) o nome do apresentante do título;
f) a natureza do título, o número, a data da emissão, o valor e data do vencimento;
g) o endereço do tabelionato;

172
Ibid. p. 52

115
DIREITO EMPRESARIAL

173
h) a data da apresentação do título e o número do respectivo protocolo.”

Sendo o protesto para garantir direito regressivo em caso de duplicata, as intimações serão
feitas apenas para as pessoas que tiverem obrigação em relação ao título e forem especificadas pelo
representante, elaborando-se, contudo o índice normalmente.

As despesas decorrentes da intimação (condução) serão fixadas pelo juiz corregedor perma-
nente, levando em consideração as peculiaridades de cada comarca, passando ao tabelião a incum-
bência de provocar a sua efetivação. Esses valores devem ter por base os valores de transporte cole-
tivo, ou na sua falta o menos oneroso possível. Em se tratando de intimação por via postal, o valor a
ser pago será o correspondente ao cobrado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (EBCT)
para a remessa da intimação.

As intimações podem ainda ser efetivadas por intermédio de empresas constituídas especifi-
camente para prestar esse tipo de serviço, que para efetuarem as intimações precisam primeiramen-
te arquivar as procurações de seus mandatários no tabelionato de protesto de títulos competente.

Deverão ser realizadas todas as buscas necessárias à efetiva intimação do devedor, e sendo o
mesmo encontrado e recusando-se a receber a intimação, deve ser devidamente certificado, expe-
dindo-se, assim como ocorre quando não há a sua localização, o edital. Lembrando ainda que a inti-
mação por edital ocorrerá, segundo Loureiro Filho e Loureiro:
“A intimação será feita por edital, ainda, se a pessoa indicada para aceitar ou pagar for
desconhecida, incerta ou ignorada, ou, ainda, quando for tentada a intimação pessoal no
174
seu endereço, desde que seja na Comarca ou numa das Comarcas agrupadas...”

Para a garantia da publicidade, os editais deverão ser divulgados por jornais locais e afixados
no próprio tabelionato, contendo todos os requisitos da intimação e também a data de sua publica-
ção, devendo posteriormente ser arquivados em ordem cronológica. A intimação não é obrigatória
quando o aceitante ou devedor tenha feito declaração no próprio título de recusa do aceite ou pa-
gamento do título, e tratando-se de protesto em que se constata a falência do aceitante, a intimação
é facultativa.

 DA DESISTÊNCIA E DA SUSTAÇÃO DO PROTESTO

Anteriormente à efetiva lavratura do protesto, é facultado ao apresentante desistir do protes-
to, desde que pague as devidas custas, sendo que essa desistência deverá ser feita de forma expres-
sa e por meio de requerimento escrito, devolvendo o tabelião o título imediatamente após o proto-
colo do pedido, arquivando o pedido de desistência e anotando a devolução do título no livro de
protocolo.

Outro fato que pode ocorrer é a sustação judicial do protesto, ocasionando a indisponibilidade
do mesmo, uma vez que após sua sustação, o mesmo somente poderá ser protestado, pago ou
retirado, mediante expressa determinação do juízo que determinou a sua sustação.

Os mandados de sustação devem ser imediatamente cumpridos, sendo que se a decisão for
transmitida via fax, o tabelião cumprirá imediatamente a determinação, cabendo aos interessados,
no prazo de dois dias, apresentar o original da decisão. Não o fazendo nesse prazo, o tabelião efeti-
vará o protesto. Havendo necessidade de consulta ao apresentante para a materialização do ato, o

173
Ibid. p. 53
174
Ibid. p. 55-56

116
DIREITO EMPRESARIAL

protesto não será tirado no dia útil imediatamente posterior. Após a ordem de sustação tornar-se
definitiva, será encaminhada ao juízo competente, exceto se da decisão constar determinação diver-
sa.

 DO PAGAMENTO
Os títulos e documentos apresentados para protesto serão pagos ao tabelião no valor declara-
do quando de sua apresentação, acrescido das custas decorrentes do protesto, sendo esse pagamen-
to em dinheiro, a não ser que o valor exceda a quinze UFESPs, quando deverá ser pago em cheque
visado e cruzado ou cheque administrativo, nominal ao apresentante e da praça devendo as demais
custas decorrentes serem pagas em espécie de forma individualizada. É vedada a escusa do paga-
mento, desde que efetuado no prazo legal, dentro do tabelionato em seu horário normal de funcio-
namento.

Com o efetivo pagamento, o título é imediatamente devolvido ao credor ou a quem efetuou o

pagamento. Sendo a quitação efetuada por meio de cheque, fica condicionada à liquidação deste e a
entrega do título somente se dará depois de efetivamente liquidado. Se o pagamento consistir de
parcela da dívida, essa será devidamente quitada em documento separado e o original será devolvi-
do ao apresentante. Os valores referentes à quitação do título serão disponibilizados ao credor no
primeiro dia útil posterior ao pagamento, mediante recibo. Salvo disposição legal expressa, não há
juros, tampouco comissão de permanência no cálculo do total do débito.

 DO PROTESTO
Não ocorrendo nenhuma hipótese que impeça o protesto, como o pagamento e a sustação do
mesmo, este será devidamente protestado no prazo legal, sendo entregue o respectivo instrumento
ao apresentante no dia útil imediatamente posterior a sua lavratura. Este protesto será efetivado
apenas por falta de pagamento, devolução, aceite, para fins falimentares específicos, sendo vedada
sua lavratura sem previsão expressa em lei.

A lavratura de protesto por falta de aceite somente será efetivada antes de vencida a obriga-
ção e dentro do prazo legal para o aceite ou a evolução, pois, após vencida a obrigação, somente
poderá ser protestado o título por falta de pagamento.

No que diz respeito à duplicata e à letra de câmbio, são pertinentes os comentários de Lourei-
ro Filho e Loureiro:
“Quando o sacado retiver a letra de câmbio ou a duplicata enviada para aceite além do
prazo legal, o protesto por tais fundamentos poderá ser baseado nas indicações da dupli-
cata ou por segunda via da letra de câmbio, vedada a exigência de qualquer formalidade
não prevista na lei que regula a emissão e circulação das duplicatas. As duplicatas mercan-
tis e de serviços sem aceite dependerão de comprovação de sua causa, da entrega e do re-
cebimento da mercadoria, ou da efetiva prestação do serviço e do vínculo contratual que
autorizou o saque, para que sejam tidas como exigíveis e possam ser protestadas, na for-
ma da Lei Federal n. 5.474, de 18 de julho de 1968, com a redação dada pela Lei Federal n.
175
6.458, de 1º de novembro de 1977.”

Os devedores dos títulos e documentos, bem como aqueles que forem indicados como res-
ponsáveis pelo cumprimento das obrigações neles contidos deverão, obrigatoriamente, constar no

175
Ibid. p. 59-60

117
DIREITO EMPRESARIAL

termo de protesto, excetuado o titular de conta corrente bancária que tenha cheques devolvidos por
motivos justificáveis, como furto, roubo ou perda desses títulos, cujo nome não poderá ser aponta-
do. Bem como nos casos em que o aceite é pressuposto de validade do título; na falta desse, é veda-
do o apontamento.

Para a formação do termo do protesto é necessário a observância de alguns pressupostos:

- data e número de protocolo;
- nome e endereço do apresentante;
- transcrição do título ou documento de dívida e de suas declarações, ou a reprodução das
indicações que tiverem sido feitas pelo apresentante;
- certidão da intimação feita e de eventual resposta;
- certidão de não haver sido encontrada ou de ser desconhecida a pessoa indicada para a-
ceitar ou pagar;
- indicação dos intervenientes voluntários e das firmas por eles honradas;
- aquiescência do portador do aceite por honra;
- número do documento de identificação do devedor, com seu respectivo endereço;
- data e assinatura do tabelião, seu substituto legal ou escrevente autorizado.

Havendo no tabelionato instrumento de reprografia ou qualquer forma de gravação eletrônica

da imagem do título, a transcrição literal é substituída por esta reprodução que passa a ser parte
integrante do documento protestado, devidamente inscrito no termo.

 DOS LIVROS E ARQUIVOS

Assim como nos demais serviços registrais, o protesto de títulos e documentos mantém os li-
vros obrigatórios, mas além destes, possui dois livros específicos, o Livro Protocolo dos Títulos e
Documentos que lhe são apresentados, e o Livro de Protesto, que necessariamente possui índice.
Esses livros serão escriturados pelo tabelião, por seu substituto legal ou escrevente com a devida
autorização, tudo de acordo com a legislação.

O Livro Protocolo pode ser escriturado tanto manual como mecanicamente, contendo neces-
sariamente as seguintes informações: número de ordem, natureza do título ou documento de dívida,
valor, nome da pessoa que o apresenta, nome dos devedores, espécie de protesto e ocorrências. Sua
escrituração é obrigatoriamente diária, havendo a necessidade de diariamente se realizar o seu fe-
chamento, lavrando-se o devido termo de encerramento, com o número total de títulos apresenta-
dos no dia.

O Livro de Protesto será iniciado e encerrado pelo tabelião, por seu substituto legal ou pelo es-
crevente autorizado, com todas as folhas devidamente rubricadas e numeradas. É nesse livro que são
feitos os assentamentos dos protestos, “que será único e no qual serão lavrados os termos dos pro-
testos especiais para fins falimentares, por falta de pagamento, por falta de aceite ou de devolu-
ção”176, com todos os elementos para a identificação do título, seu tipo e motivo do protesto.

Existem, ainda, alguns documentos que devem ser arquivados nos tabelionatos de protesto,
são eles: as intimações; os editais; os documentos apresentados para a averbação e o cancelamento

176
Ibid. p. 63

118
DIREITO EMPRESARIAL

dos protestos; mandados de cancelamento e de sustação de protestos; ordens de retirada de títulos

pelo apresentante; comprovantes de entrega de pagamento aos credores; comprovantes de devolu-
ção dos títulos ou documentos de dívida irregulares que não possam ser apontados; documentos
apresentados para a expedição de certidões de homônimos; procurações e respectivos atos constitu-
tivos que comprovem a representação legal, quando outorgantes e outorgados forem pessoas jurídi-
cas; documentos comprobatórios da causa das duplicatas mercantis ou de serviços; nota fiscal – fatu-
ra ou respectivo contrato de prestação de serviço; além do comprovante da entrega e do recebimen-
to das mercadorias, ou do respectivo comprovante da prestação do serviço, conforme o caso; decla-
rações substitutivas, devendo ser conservados, juntamente com os livros, pelo tabelião, pelo prazo
legal, e somente podendo ser descartados com expressa autorização do juízo corregedor, ou devi-
damente guardados por meio eletrônico.

 DAS RETIFICAÇÕES, CANCELAMENTOS E AVERBAÇÕES

As retificações de erros materiais podem ser realizadas de ofício ou por requerimento da par-
te, desde que observadas as devidas formalidades. As realizadas de ofício são pertinentes a assenta-
mentos específicos do serviço realizado pelo próprio ofício ou, ainda, em documentos devidamente
arquivados. Já quando a retificação for oriunda de requerimento do próprio interessado, ficará vincu-
lada à apresentação dos documentos que demonstrem o erro e com o eventual instrumento de pro-
testo, além do requerimento.

Qualquer interessado pode solicitar ao tabelionato o cancelamento do protesto, mediante a

apresentação do título protestado, que terá sua cópia devidamente arquivada. Tendo o cancelamen-
to base em pagamento e este não puder ser comprovado pelo título, poderá ser provado por decla-
ração de anuência do credor originário, devidamente reconhecida a firma deste, e se tratando de
endossatário, a anuência será dada por este.

Quando o cancelamento se der por outro motivo que não pelo pagamento, somente ocorrerá
pela via judicial, não isentando do pagamento dos emolumentos devidos ao tabelião.

Uma vez cancelado, o protesto não mais constará de nenhuma certidão, salvo por requerimen-
to por escrito do próprio devedor ou por ordem judicial, devendo ainda este ser comunicado, medi-
ante certidão a todas as entidades interessadas.

 DAS INFORMAÇÕES E CERTIDÕES

Todas as informações relativas aos protestos têm caráter sigiloso. Em função disso, seu forne-
cimento é de competência exclusiva dos tabeliães de protesto, de acordo com a legislação. Essas
informações somente poderão ser fornecidas por meio de requerimento escrito do devedor ou por
determinação judicial, inclusive certidões. É permitida a emissão de certidão com fins estatísticos,
desde que não mencionem o nome de nenhuma das partes constantes dos títulos, atendo-se exclusi-
vamente às quantidades. Respondem, ainda, civilmente os tabeliães que por seus atos causarem
prejuízos a terceiros, por culpa ou dolo, sua ou daqueles que lhe representam na qualidade de pre-
postos.

As certidões individuais emitidas pelo tabelião a pedido da parte, de regra, abrangerão os úl-
timos cinco anos, a menos que a parte especifique um protesto em especial ou solicite prazo superi-
or, devendo a mesma ser entregue em no máximo cinco dias úteis. No que diz respeito às certidões
em forma de relação, também serão entregues em cinco dias úteis, desde que solicitadas por entida-
de representativa de segmento econômico, especificando, em seu pedido, as características referen-

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tes aos nomes e documentos de seu interesse.

As certidões expedidas pelo Serviço de Protesto de Títulos e outros documentos deve sempre
fornecer o nome do solicitante e seu documento de identidade, o nome do devedor, bem como seu
documento de identidade ou CPF, ou CNPJ, se tratar de pessoa jurídica e o tipo de protesto, sendo
expressamente vedada a supressão do nome de qualquer dos devedores.

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