A Internacionalização do Direito e a

Arbitragem Pública e Privada no Brasil como

Fatores Positivos para o Desenvolvimento
Econômico e Social

João Dácio Rolim

As relações econômicas estão entrelaçadas por uma gama de

normas jurídicas internacionais que afetam praticamente todo o
comércio internacional e investimentos. É cada vez mais comum
a existência de Tratados Bilaterais de Investimentos, Acordos Bi-
laterais e Regionais de Livre Comércio, Tratados para evitar a
Dupla Tributação e Acordos no âmbito da Organização Mundial
do Comércio (OMC). Até 2007 havia 2541 Tratados Bilaterais
de Investimentos e 2688 Tratados de Dupla Tributação. Embora


Sócio fundador do escritório RV&LC Advogados. Pesquisador da Queen Mary
University of London (em Comércio Internacional, Tributação Internacional e
Direitos Humanos Internacional), LLM em Direito Internacional Tributário pela
London School of Economics and Political Science (LSE) e doutor em Direito
Tributário pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Graduado em
Direito pela Universidade de São Paulo (USP). Professor de Direito Tributário
da Fundação Getúlio Vargas (FGV), membro coordenador do International Tax
Ring (International Tax Cooperation between Latin America and the Northwes-
tern University), conselheiro fundador do Instituto de Estudos Fiscais (IEFi),
membro da International Fiscal Association (IFA), do European American Tax
Institute (EATI), do Conselho Consultivo da Associação Brasileira de Direi-
to Financeiro (ABDF) e do British Institute of International Comparative Law
(BIICL). Diretor da Associação Ibero-Americana de Arbitragem Tributária
(AIBAT). Árbitro da Câmara de Comércio Brasil (CAMARB).

Cf dados coletados da Conferência das Nações Unidas sobre Comércio e Desen-
volvimento (www.unctad.org).

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existam outros exemplos de Acordos Bilaterais ou Multilaterais,

aqueles já são substanciosos para ilustrar que não há mais jurisdi-
ção economicamente relevante isolada juridicamente das demais.
Outros tratados ilustram bem esta interdependência dos países,
como Acordos e Protocolos Internacionais de Proteção ao Meio
Ambiente, Acordos da Organização Mundial de Propriedade Inte-
lectual (OMPI), além de Convenções de Direitos Humanos, bem
como Convenções contra a Corrupção e Lavagem de Dinheiro no
âmbito da Organização das Nações Unidas e da Organização para
a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE). Faz parte
do passado histórico a doutrina de Westfalia em que a primazia da
soberania dos Estados era absoluta, ainda em que nome de uma
igualdade entre os mesmos, que prevalecia sobre possíveis direitos
e jurisdições internacionais.
Uma ilustração dos efeitos irradiantes globais de proteção efe-
tiva dos direitos individuais num mundo cada vez mais inter-rela-
cionado são as decisões da Corte Europeia de Direitos Humanos.
As decisões deste tribunal têm enriquecido não somente tribunais
domésticos de países membros e não membros, como outros tribu-
nais internacionais, como a Internacional Corte de Justiça e o órgão
de Apelação da Organização Mundial do Comércio. Isto porque ao
ser fixado um standard mínimo de proteção aos direitos fundamen-
tais, o Estado em questão, além de dever mudar a sua legislação,
terá de tomar o cuidado para que a sua prática externa em outras or-
ganizações internacionais não infrinja o mesmo direito individual
protegido por uma corte. Assim, se um país violou o direito expro-
priatório da justa indenização, ou o direito internacional de mudar
de residência, ou ainda instituiu tratamento discriminatório entre
exportadores ou importadores de mercadorias e serviços de um


No âmbito da OCDE foi criado no ano 2000 o “Global Forum on Transparency
and Exchange of Information for Tax Purposes”, que já congrega cerca de 150
países.

A Convenção Europeia de Direitos Humanos foi celebrada em 1950, tendo en-
trado em vigor em 1953, e abrange até o presente momento 47 países com uma
população de mais de 800 milhões de habitantes, tendo sido iniciada com apenas
10 países. Outros seis países são observadores (Canadá, Estados Unidos, Santa
Sé, Israel, Japão e México).

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país em relação a outros, ou estabeleceu através de normas regula-

tórias restrições ou constrições indevidas ao direito de propriedade,
ele deverá ter o mesmo cuidado em suas outras relações com países
não membros, em função de outros acordos internacionais, sejam
regionais como Nafta, Mercosul, ou globais como a OMC no que
tange ao comércio internacional e a outros tratados de segurança
ou de proteção ao meio ambiente, por exemplo. Por outro lado, o
mesmo standard de proteção a um direito fundamental a que um
Estado membro do Conselho da Europa ficou submetido, ele pode-
ria exigir de outros em suas relações comerciais e até jurídicas de
cumprimento de outros tratados já em vigor como a OMC.
Com inúmeros Acordos Bilaterais e Multilaterais em vigor, um
critério de avaliação para considerar quais países são bons recepto-
res de investimento pode ser o grau de integração comercial com a
comunidade internacional com padrões mínimos de proteção a cer-
tos valores fundamentais, geradores de confiança recíproca e sus-
tentabilidade da cooperação. Tomemos, por exemplo, os denomi-
nados países considerados como mais promissores como atores no
cenário internacional do ponto de vista econômico, social e políti-
co (BRIC – Brasil, Rússia, Índia e China). Se a China ainda não faz
parte de uma Convenção de Direitos Humanos, nem da Convenção
contra a Corrupção da OCDE, ela faz parte da OMC e da OMPI
e é parte de vários Tratados Bilaterais de Investimentos, Acordos
para evitar a Bitributação e outros Acordos Regionais de Comér-
cio. Se a Rússia ainda não é parte da OMC nem da Convenção da
OCDE contra a Corrupção, já é parte da Convenção Europeia de
Direitos Humanos e da OMPI e de outros tratados. Se a Índia não
é parte ainda de uma Convenção como a Convenção Europeia de
Direitos Humanos, ela faz parte da OMC, da OMPI e tem vários
tratados e acordos comerciais bilaterais. Se o Brasil já é parte da
OMC, da OMPI, do Mercosur, da Convenção Inter-Americana de

Pode ser mencionado ainda o Acordo Comercial que a China celebrou com a
Associação das Nações do Sudeste Asiático (ASEAN), uma Área de Livre Co-
mércio Regional composto por 10 países. E o número de Acordos Bilaterais de
Livre Comércio somente na Ásia cresceu de 25 em 1995 para mais de 150 em
2009 de acordo com o Banco de Desenvolvimento da Ásia (“The Economist”, 5
de Setembro de 2009, p. 68).

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Direitos Humanos, de vários tratados contra a Dupla Tributação, da

Convenção da OCDE contra a Corrupção, e de outros acordos de
cooperação, de comércio e de troca de informações, será provavel-
mente uma questão de tempo para ser parte em Tratados Bilaterais
de Investimentos. Mesmo dentro da União Europeia, nacionais de
terceiros países não membros da União Europeia podem usufruir
da liberdade de movimento de capital ainda que não tenham qual-
quer estabelecimento ou nexo europeu.
Do ponto de vista de vínculos com ordens jurídicas internacio-
nais, o Brasil, dentre os países do BRIC, é o que estaria mais bem
posicionado. Por outro lado, a ordem jurídica interna brasileira é
relativamente previsível, segura e protetora de investimentos exter-
nos. Um Poder Judiciário buscando mais celeridade, sem perder a
relativa consistência; leis modernas na linha de incentivo e prote-
ção ao investimento, sem perder o seu aspecto social – todas essas
são características visíveis na dinâmica aparentemente complexa
do ordenamento brasileiro.
O número de empresas brasileiras que não somente competem
no mercado internacional, mas também controlam outras empre-
sas e atividades industriais e de serviços no exterior, tem crescido
sistematicamente. Estas empresas multinacionais brasileiras, tendo
obtido sucesso num ambiente jurídico interno aparentemente com-
plexo, mas relativamente seguro, estão preparadas para atuar em
igualdade de condições em outros países. Entretanto, do ponto de
vista tributário, um obstáculo relevante é a legislação da tributação
de lucros do exterior de forma imediata no Brasil, pois as empresas
brasileiras podem perder competitividade em relação aos países
desenvolvidos e em desenvolvimento que não adotam tal prática.
Assim, multinacionais de outros países atuando no Brasil tem uma
vantagem comparativa (do ponto de vista do país exportador do
capital) aliada à outra vantagem que elas têm com relação a inves-
timentos em terceiros países (do ponto de vista do país exportador
do capital). Assim, o princípio da neutralidade fiscal do ponto de
vista do país exportador do capital (a decisão por investir no exte-


As principais proteções previstas em tais tratados de investimento são o tratamen-
to ‘fair and equitable’, o direito a expropriação justa e a arbitragem internacional.

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rior ou internamente não deve estar influenciada em princípio pela

carga tributária direta, pois os lucros de investimentos externos são
tributados da mesma forma que os lucros de investimentos inter-
nos), que informa a adoção ou não da tributação dos lucros aufe-
ridos no exterior, acaba penalizando as empresas multinacionais
brasileiras, já que os países que adotam tal legislação estabelecem
que o lucro será tributado somente quando o mesmo for distribuído
ao país de origem ou se o país sede das empresas controladas for
um paraíso fiscal.
Se as empresas multinacionais brasileiras esperam atuar num
ambiente externo mais ou menos previsível juridicamente, não po-
dem elas esperar que outros investidores estrangeiros não tenham
uma mesma garantia de previsibilidade mínima aos seus investi-
mentos. Sociologicamente, investidores de países do BRIC podem
se sentir mais seguros em investir no Brasil do que investidores de
países desenvolvidos e isto pode representar uma vantagem com-
petitiva intangível para os primeiros. Isto porque eles teriam como
critério de comparação primeiro a sua própria jurisdição domésti-
ca, a qual de acordo com um padrão mais ocidental de ‘rule of law’
internacional, estaria relativamente menos segura que a do Brasil.
Lógico que há uma grande diferença entre liberdades e garantias
formais e reais, pois o simples fato de ser parte de uma Convenção
contra Lavagem de Dinheiro e a Corrupção, ou de Direitos Huma-
nos ou de Proteção à Propriedade Intelectual, e ter implementado
instrumentos legislativos adequados, não assegura por si só uma
competição justa entre os investidores. Entretanto, os mecanismos
legais existem, bem como precedentes de punição e a atuação de
agentes econômicos de quaisquer países, inclusive daqueles do
BRIC, que podem dar o exemplo de ser possível no Brasil fazer
grandes investimentos sem necessariamente se envolver em práti-
cas atentatórias à concorrência livre e justa, de corrupção do setor
público e do privado ou violação dos direitos humanos. Em suma,
do ponto de vista jurídico institucional, o Brasil está no caminho da
“international rule of law”, gerando razoável garantia e estabilida-
de para quaisquer investidores que são submetidos a um tratamento
“fair and equitable” do ponto de vista das instituições na prática.

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Outro exemplo de aperfeiçoamento das instituições brasileiras,

de acordo com a prática internacional, é a política pública adotada
pelo Poder Judiciário e Poder Executivo na adoção de mecanis-
mos alternativos de solução de conflitos. Se a adoção da arbitra-
gem privada como faculdade dos jurisdicionados pela Lei 9307,
de 1996, se justificou política e socialmente, a arbitragem pública
também se pode justificar, em linha com a prática de outros países
em desenvolvimento e desenvolvidos, pois se trata de uma matéria
em que os litígios tendem a ser mais complexos e de duração mais
incerta. Por exemplo, de uma pesquisa pública da FGV realizada
em fevereiro 2010, 95% dos entrevistados reclamaram da lentidão
da Justiça, sobre a demora em geral da apreciação jurisdicional.
Realmente, a demora excessiva na apreciação jurisdicional pode
representar uma séria denegação de Justiça, confome precedentes
judiciais de jurisdições internacionais como o Tribunal Europeu de
Direitos Humanos, bem como uma afronta à própria Constituição
Federal de 1988 (EC 45/2004, art 5º, inciso LXXVIII, no que toca
à razoabilidade da duração do processo e sua celeridade).
Do ponto de vista sociológico, que se entrelaça com alguns ar-
gumentos jurídicos, a arbitragem em matéria pública (inclusive a
tributária) pode se justificar ainda pelo próprio tripé da arbitragem
em geral, ou seja, por sua celeridade, especialidade de conheci-
mento e confiança (incluindo-se a imparcialidade). Se um destes
elementos faltar, a própria justificativa da arbitragem em matéria


Reconhecendo o interesse público e a política pública de pacificação de confli-
tos, a Escola de Magistrados da Justiça Federal da 3ª Região, a Escola Superior
da Procuradoria da Fazenda Nacional em São Paulo e a Associação Ibero-Ame-
ricana de Arbitragem Tributária – AIBAT organizaram nos dias 20 e 21 de junho
de 2011 o evento “Soluções Alternativas de Resolução de Conflitos: Arbitragem
em Direito Tributário”, que ocorreu no Tribunal Regional Federal da 3ª Região,
em São Paulo/SP (www.trf3.jus.br/semag/) com a participação de membros do
Poder Judiciário e do Executivo, bem como professores do Brasil e do exterior.
No âmbito legislativo a Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria
e Comércio da Câmara dos Deputados aprovou no dia 16 de junho de 2011
substitutivo à proposta de Lei Complementar (Projeto de Lei Complementar
469/09), que autoriza a solução de conflitos de natureza tributária por meio de
arbitragem. O substitutivo permite ainda que a lei estabeleça outras formas de
resolução de conflitos tributários.

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pública não se sustentaria. Em geral, direitos patrimoniais são con-

siderados disponíveis, desde que não afetem outros direitos indis-
poníveis como o direito à vida. Direitos patrimoniais públicos tam-
bém podem ser disponíveis, dentro da classificação entre interesses
públicos primários e secundários. Direitos patrimoniais públicos se
enquadram na segunda categoria, sendo disponíveis, inclusive para
a satisfação do interesse público geral primário.
Do ponto de vista mais estritamente jurídico, a decisão do Su-
premo Tribunal Federal, que declarou a constitucionalidade da lei
de arbitragem privada (Lei nº 9.307/96), apreciou fundamental-
mente duas questões, que podem favorecer a arbitragem em direito
público, incluindo matéria tributária. A primeira foi a da univer-
salidade da jurisdição, ou da inafastabilidade da apreciação pelo
Poder Judiciário de qualquer lesão de direito individual. Então se
analisou se era constitucional uma lei de arbitragem possibilitar,
através de convenção entre as partes, que o litígio não fosse le-
vado ao judiciário após a decisão arbitral. O STF debateu muito
essa questão e entendeu que o que aquele dispositivo constitucio-
nal proíbe é uma lei que forçasse a arbitragem. A segunda questão
fundamental discutida foi a natureza da lei de arbitragem, que se
restringia a direitos disponíveis.
Em matéria tributária, colocar-se-ia a discussão da indisponi-
bilidade do crédito tributário. Mas é perfeitamente razoável se en-
tender que essa indisponibilidade do crédito tributário, no fundo,
é um direito do jurisdicionado. O cidadão, o contribuinte, é que
tem o direito de exigir da autoridade administrativa que ela faça
o lançamento do tributo de acordo com a lei. Então a autoridade
tem o dever e o contribuinte tem o direito de que o tributo seja

Sobre a distinção entre interesse público primário e secundário (disponível) para
efeitos de arbitragem em contratos que envolvem a administração pública, vide
Mandado de Segurança/DF n. 11308 (2005/0212763-0 – 19/05/2008), 1ª Seção
do STJ, unânime, Relator Min Luiz Fux, bem como ainda MS 199800200366-
9, Conselho Especial, TJDF, J. 18.05.1999, Relatora Desembargadora Nancy
Andrighi, DJ 18.08.1999).

Acórdão do Plenário de 12 de dezembro de 2001, publicado no Diário da Justiça
da União de 30 de abril de 2004, no Ag. Reg. na Sentença Estrangeira 5.206-7
do Reino da Espanha.

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 O Direito Empresarial Atual

lançado da forma prevista em lei. Em geral, direitos patrimoniais

são considerados disponíveis, desde que não afetem outros direitos
indisponíveis como o direito à vida. O valor do tributo a ser arreca-
dado ou liquidado pelo lançamento cuja legalidade seria apreciada
por decisão arbitral é que seria indisponível, pois somente se pode
falar de crédito tributário após a sua constituição definitiva, e após
o exercício dos direitos previstos em lei para o seu escrutínio. As-
sim, o interesse público primário de indisponibilidade e legalidade
do crédito tributário fica resguardado, enquanto o interesse público
secundário de perseguir o meio mais apropriado para a aferição
da legalidade do montante do lançamento se realiza também pela
realização da arbitragem como direito do jurisdicionado. Ademais,
noutra vertente, se o direito constitucional à observância do devido
processo legal para a cobrança do tributo pode ser considerado dis-
ponível para o contribuinte, a arbitragem prevista como faculdade
em lei específica faria parte deste conceito constitucional do devi-
do processo legal.
Enfim, a questão da possibilidade da arbitragem em matéria
tributária também se pode colocar sob a óptica de que numa ar-
bitragem não se dispõe do crédito. O que se faz é eleger um ou
mais árbitros para que se interprete e se aplique a lei. Então não há
um acordo de vontades entre Fisco e contribuintes determinando o
montante do tributo devido ou dizendo que nesse caso a lei não se
aplica ou nesse caso a interpretação é num sentido ou noutro. Não.
Acorda-se sim que terceiros (árbitros especializados e legalmente
habilitados) irão aplicar a lei ao caso concreto. É lógico que cabem
exceções a serem previstas na própria lei de arbitragem, como, por
exemplo, em se tratando de analisar a constitucionalidade de lei, a
competência continuaria a ser privativa do Poder Judiciário.
Muitos países já adotaram a arbitragem em matéria tributária,
tal como recentemente Portugal, através do Decreto-lei no 10/2011
de 20 de janeiro de 2011, originário da proposta de lei OE2010
aprovada pela Assembléia da República. Dos seus 30 artigos, po-
dem-se ressaltar pelo interesse da prática da arbitragem no Brasil,
dentre outros, os que tratam da anulação da decisão arbitral (similar
ao da arbitragem privada), a sua celeridade (decisão em seis meses

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prorrogáveis justificadamente por mais seis meses), e o recurso di-

reto ao Tribunal Constitucional quando a decisão arbitral declara a
inconstitucionalidade de lei ou aplica lei cuja constitucionalidade
tenha sido suscitada. Embora consagre a irrecobilidade da decisão
arbitral em geral, em outro caso excepcional admite o recurso para
o Supremo Tribunal Administrativo (instância máxima em matéria
tributária), exceto quando contraria a sua jurisprudência relativa à
mesma questão fundamental de direito. Assim, podendo ser uma
fonte de inspiração ao legislador brasileiro pela similaridade de or-
denamentos jurídicos, a lei portuguesa tenta consagrar, em matéria
pública tributária, as vantagens da arbitragem com outros princí-
pios constitucionais para a pacificação de conflitos.
Espera-se com a prática da arbitragem em geral no Brasil, além
do aperfeiçoamento das instituições e instrumentos de solução de
conflitos, que a litigiosidade excessiva e a demora na solução dos
conflitos não mais sejam um empecilho aos demais valores da rea-
lização da justiça e desenvolvimento econômico-social.

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