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SERVIÇOS PÚBLICOS
AUTOR: SÉRGIO GUERRA
GRADUAÇÃO
2017.1
Sumário
Regulação e Serviços Públicos
INTRODUÇÃO...................................................................................................................................................... 3
INTRODUÇÃO
postos aos estudiosos do Direito Administrativo.8 Por exemplo: é sabido que nas princi-
8
c. Método participativo
A avaliação será composta por duas provas de igual peso. A nota final será
composta pela média aritmética entre as duas notas obtidas pelo aluno, notas
por conceito e eventuais atividades complementares que venham a ser opor-
tunamente solicitadas aos alunos.
g. Conteúdo da disciplina
PLANO DE ENSINO
AULA 1
I. TEMA
II. ASSUNTO
Regulação estatal.
O objetivo desta aula consiste em discutir alguns dos principais temas que
comporão o curso Serviços Públicos e Controle da Administração Pública.
9
CHEVALLIER, Jacques. O Estado pós-
IV. DESENVOLVIMENTO METODOLÓGICO -moderno. Tradução de Marçal Justen
Filho. Belo Horizonte: Editora Fórum,
2009. p. 16.
O presente curso insere-se no contexto da crescente complexidade da so- 10
Post-modern condition. Minneapolis:
ciedade contemporânea e fortalecimento da democracia. Segundo Jacques University of Minnesota Press, 1985.
Chevallier, as transformações que os Estados conhecem atualmente não po- Eros Roberto Grau entende que estão
11
longo prazo.21 21
Sabino Cassese chega a afirmar que
as entidades reguladoras independen-
Por esse novo papel do Estado Regulador se abandona o perfil autoritá- tes “não devem ponderar o interesse
público a elas confiado com outros
rio em prol de uma maior interlocução do Poder Público com a sociedade. interesses públicos secundários, como
sucede em outros órgãos públicos que
Enquanto na perspectiva do liberalismo compete ao poder público assegurar formam parte do Estado, começando,
as regras do jogo para livre afirmação das relações de mercado, e no modelo sobretudo, pelo governo.”. La globaliza-
ción..., p. 151.
social inverte-se este papel, de modo que a atividade estatal seja a provedora
das necessidades coletivas, ao Estado neoliberal são exigidas funções de equa-
lização, mediação e arbitragem das relações econômicas e sociais, ponderados
os interesses em presença. 22
Nessa ordem de convicções, Marçal Justen Filho23 conclui que a concep-
ção regulatória retrata uma redução nas diversas dimensões da intervenção
estatal no âmbito econômico, incorporando uma concepção de subsidiarie-
dade. Isso importa reconhecer os princípios gerais da livre iniciativa e da livre
empresa, reservando-se ao Estado o instrumento da regulação como meio de
orientar a atuação dos particulares à realização de valores fundamentais.
V. RECURSOS/MATERIAIS UTILIZADOS
Leitura obrigatória
Leitura complementar
VI. AVALIAÇÃO 22
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo.
A nova regulação dos serviços públicos.
Revista de direito administrativo, Rio de
Janeiro, v. 228, p. 13-29, abr./jun.2002.
Caso gerador Denominando esse modelo como Esta-
do subsidiário, José Alfredo de Oliveira
Baracho denota que perseguindo os
Não há; trata-se da primeira aula do curso. seus fins, harmoniza a liberdade auto-
nômica com a ordem social justa, com
a finalidade de manter o desenvolvi-
mento de uma sociedade formada de
autoridades plurais e diversificadas, re-
VII. CONCLUSÃO DA AULA cusando o individualismo filosófico. Por
isso, a idéia de subsidiariedade aparece
como a solução intermediária entre o
Estado-providência e o Estado Liberal.
O papel do Estado nas relações econômico-sociais se modificou com o BARACHO, José Alfredo. O princípio de
passar do tempo. De um Estado interventor, tem-se hoje um papel regulador subsidiariedade: conceito e evolução. Rio
de Janeiro: Forense, 2000, p. 88.
do Estado, exercido, precipuamente, por entidades descentralizadas, dotadas 23
JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das
de tecnicidade e autonomia face ao Poder Executivo central. agências reguladoras independentes.
São Paulo: Dialética, 2002, p. 21.
AULA 2
I. TEMA
II. ASSUNTO
Introdução
E conclui que:
piciaram o processo de desestatização43, ganha ênfase, no Brasil, a figura do da mega operação de venda, no Brasil
e no exterior, das ações da Petrobrás
Estado regulador, cuja atuação, em sentido bastante amplo, é assim definida ocorreu em 09 de agosto daquele ano e
o valor total auferido foi de 4 bilhões de
por Alexandre Santos de Aragão: dólares norte-americanos. Observe-se
que se tratou de operação pioneira em
que, pela primeira vez foram aceitos re-
A regulação estatal da economia é o conjunto de medidas legislativas, cursos do FGTS na aquisição das ações.
Do mesmo modo, merece destaque a
administrativas e convencionais, abstratas ou concretas, pelas quais o alienação das ações do Banco do Estado
de São Paulo — Banespa, realizada em
Estado, de maneira restritiva da liberdade privada ou meramente indu- 20 de novembro. Nessa operação o ban-
tiva, determina, controla, ou influencia o comportamento dos agentes co espanhol Santander Central Hispano
adquiriu 60% do capital votante do
econômicos, evitando que lesem os interesses sociais definidos no mar- Banespa por 7 bilhões de reais, corres-
pondendo a um ágio de 281% em rela-
co da Constituição e orientando-os em direções socialmente desejáveis. ção ao preço mínimo de 1,8 bilhões de
reais. Foram realizadas no ano de 2000
vendas de participações minoritárias
É nesta perspectiva que o jurista, as entidades e os órgãos reguladores da União incluídas no PND no âmbito
do Decreto 1068/94, bem como licita-
devem estar atentos para paradigmas regulatórios como a administrativiza- das, pela Agência Nacional de Energia
Elétrica - ANEEL, concessões para
ção, fluidez, consensualidade, reflexibilidade, consensualismo, valorização exploração de novos aproveitamentos
dos resultados em relação aos meios, permeabilidade aos demais subsistemas hidrelétricos e de novas linhas de trans-
missão. No ano 2001 foram realizados
sociais, etc. dois leilões de concessão dos serviços
de telefonia celular para as Bandas D e
A função reguladora da economia pelo Estado possui muitas e complexas E. As Áreas 2 e 3 da Banda D e Área 1
da Banda E, foram vendidas para a Tele-
faces, donde a importância de a interpretação dos atos estatais nessa seara ser com Itália, representando, respectiva-
realizada em consonância com os valores mencionados pelo autor. mente, 543 milhões de reais, com ágio
de 0,56%, 997 milhões de reais, com
Qual é o impacto para essa função reguladora para o Direito Administrativo? ágio de 40,42% e 990 milhões de reais,
com ágio de 5,3%. A Área 2 da Banda D
A regulação de atividades econômicas pelo Estado desponta como uma foi arrematada pela Telemar, pelo valor
“nova” categoria de escolha pela Administração Pública, sendo a estrutura de 1.102 milhões de reais, com ágio de
17,3%, e as Áreas 2 e 3 da Banda E não
estatal necessária para equilibrar os subsistemas regulados, suprir as falhas do tiveram lances ofertados no dia do lei-
lão. Em 30 de abril de 2001 foi realizado
mercado, mediar e ponderar os diversos interesses ambivalentes (sem pender leilão de ações, no âmbito do Decreto
1.068/94, totalizando 26 milhões de
para qualquer um dos lados). reais, e, em 18 de julho encerrou-se a
A escolha regulatória descentralizada tem mais condições de enfrentar os oferta pública, no Brasil e no exterior,
de 41.381.826 ações preferenciais da
desafios da reflexividade da vida social, que consiste no fato de que as práticas Petrobrás, representativas de 3,5% do
seu capital total, perfazendo com a
sociais são constantemente examinadas e reformadas à luz de informação re- venda um total de 808,3 milhões de dó-
lares norte-americanos. Em janeiro de
novada sobre estas próprias práticas, alterando assim seu caráter. 2002 foi privatizado o Banco do Estado
A compatibilização desse modelo de atuação estatal com a pós-moderni- do Amazonas — BEA, por 76,8 milhões
de dólares norte-americanos.
dade está no fato de que o Estado deve, ainda, conter os excessos perpetrados 39
Bem a propósito, o Programa Na-
pelos agentes que detêm o poder econômico privado por meio de valores e cional de Desestatização foi objeto de
amplo questionamento perante os
princípios garantidos pela força normativa da Constituição Federal. Tribunais Superiores, onde destacamos
A associação do direito administrativo à fase pós-moderna indica, portan- o acórdão do Tribunal Pleno do Supre-
mo Tribunal Federal, na ADIN 1078/RJ,
to, sua necessária adaptação às mudanças econômicas e sociais, permitindo julgada em 11 de maio de 1994, que
confirmou a constitucionalidade das
seu perfeito acoplamento ao contexto da realidade para ser instrumento de privatizações, em textual: Ação Dire-
ta De Inconstitucionalidade. Medida
efetividade dos direitos fundamentais. A supremacia do interesse público e, Cautelar. Medida Provisória n. 506, de
indiretamente, da Administração Pública, nessa fase, deve deixar de ser um 25/5/1994, art. 1º, e Decretos n.s 427,
de 16/01/1992; 473, de 10/3/1992, e
atributo permanente e prevalente. 572, de 22/6/1992, todos concernentes
ao Programa Nacional de Desestati-
Com efeito, as políticas nacionais típicas do Estado contemporâneo se zação, regulado pela Lei nº 8.031, de
12/4/1990. 2. Alegação de ofensa ao
põem em prática mediante a edição de muitas regras gerais, em grande par- art. 21, XII, 171, II e 176, par. 1.. da
te com indeterminações técnicas, que acabam por exigir mais do que uma Constituição. 3. Não conhecimento da
ação, relativamente aos decretos n.s
simples integração dessas mesmas normas, como ocorre com a escolha deter-
minativa de conceito (conceito jurídico indeterminado) e a escolha discricio- 427, 473 e 572, todos de 1992, por
nária (discricionariedade). não serem atos normativos, mas, tão-
-só, atos administrativos individuais e
Com as premissas da pós-modernidade e o ingresso do Brasil no modelo concretos. 4. Diante da viabilidade de
privatização de entidades da adminis-
regulador, infere-se que novas necessidades devem ser identificadas e expos- tração indireta, no sistema da Consti-
tas, especialmente para que o Estado neutralize os excessos e utilize seu “po- tuição, a Lei nº 8.031, de 1990, instituiu
o Programa Nacional de Desestatiza-
der” como instrumento de controle da atuação privada. ção, cujas modificações poderão ser
feitas por lei, de acordo com a política
A importância da escolha administrativa regulatória é detectada na confor- da administração a ser seguida, respei-
tadas as normas da Constituição. 5. Os
mação da garantia de equilíbrio de um subsistema, por meio de mecanismos fundamentos da inicial não justificam a
para sua efetividade com vistas ao ajuste das oscilações econômicas e sociais, concessão da cautelar, não se caracteri-
zando, também, o “periculum in mora”.
ainda que possam parecer surpreendentes por suas características inovadoras 6. Se porventura houver processo de
privatização de empresa, que se tenha
em relação ao direito administrativo passado. como contrário à lei especial referida
Por meio do atual modelo de Estado, propício à escolha regulatória, deve- ou aos princípios da Constituição, há
vias judiciais adequadas, para even-
-se buscar um planejamento preventivo, pois não se concebe mais a idéia de que tualmente atacar o ato administrativo
especifico, tal como já sucedeu. 7. Ação
há domínio, pelas casas legislativas, de todas as informações indispensáveis conhecida, em parte, e, nessa parte,
indeferida a medida cautelar.
para apontar as variáveis mercadológicas a serem objeto de regras. Deve-se,
40
SUNDFELD, Carlos Ari. “Introdução às
ainda, perseguir a efetivação do fomento para seu correto desenvolvimento Agências Reguladoras”. In SUNDFELD,
em bases sólidas, firmes; além de estar atento à proteção dos subsistemas, dian- Carlos Ari (coord.). Direito Administra-
tivo Econômico. São Paulo: Malheiros,
te das pressões advindas dos interesses antinômicos — inseridos no próprio 2000, p. 18. Explica ainda o autor: “A
regulação, enquanto espécie de in-
subsistema — ou do sistema social. Sob esses pilares, pensa-se que a regulação tervenção estatal, manifesta-se tanto
por poderes e ações com objetivos
estará em condições próximas de se apresentar como apta a garantir direitos claramente econômicos (o controle de
fundamentais, ponderando-os com outros interesses e direitos de idêntica concentrações empresariais, a repres-
são de infrações à ordem econômica, o
dignidade jurídica e constitucional, observando-se princípios e valores sem controle de preços e tarifas, a admissão
de novos agentes no mercado) como
uma predeterminada hierarquia entre os mesmos.44 por outros de justificativas diversas,
mas de efeitos econômicos inevitáveis
(medidas ambientais, urbanísticas, de
normalização, de disciplina das profis-
sões etc.).” Ob. Cit., loc. cit.
Diferentes espécies de atividades reguladas: serviços públicos, monopólios estatais 41
MOREIRA, Vital. Auto-regulação
e atividades privadas regulamentadas. profissional e administração pública.
Coimbra: Almedina, 1997, p. 35. Co-
mumente, a doutrina administrativista
Ao longo deste curso teremos a oportunidade de observar que as ativida- utiliza a terminologia em seu segundo
significado.
des econômicas, em sentido amplo, podem ser classificadas em atividades 42
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direi-
econômicas propriamente ditas, que são abertas à iniciativa privada; serviços to administrativo. São Paulo: Saraiva,
2005, p. 447.
públicos, que geralmente são de titularidade de um dos entes da federação;45 43
Marcos Juruena Villela Souto define o
ou, ainda, monopólios públicos, que pertencem à União Federal e estão taxa- processo de desestatização nos seguin-
tes termos: “É a retirada do Estado de
tivamente previstos na Constituição Federal. atividades reservadas constitucional-
Todas essas espécies de atividades podem ser reguladas pelo Estado, va- mente à iniciativa privada (princípio da
livre iniciativa) ou de setores em que ela
riando, no entanto, a intensidade da regulação a depender da espécie em possa atuar com maior eficiência (prin-
cípio da economicidade); é o gênero do
questão. As próximas aulas serão dedicadas à disciplina jurídica dos serviços qual são espécies a privatização, a con-
cessão, a permissão, a terceirização e a
públicos. gestão associada de funções públicas”.
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito
administrativo da economia. 3ª ed. Rio
de Janeiro: Lumen Iuris, 2003, p. 147.
44
Conforme GUERRA, Sérgio. Discricio-
nariedade..., op. cit.
Fomento estatal
45
Exceções a essa regra geral são as
Distinções e Características Específicas do Fomento Público atividades de ensino e prestação de
serviços de saúde que, embora caracte-
rizadas como serviços públicos quando
prestadas pelo Estado, encontram-se
Para se compreender o instituto do fomento público, incluindo suas ca- abertas ao seu exercício pela iniciativa
racterísticas peculiares, torna-se fundamental a sua diferenciação das outras privada.
POZAS, Juiz Jordana de. “Ensayo de
funções estatais.
46
duas faculdades. De acordo com Célia Cunha de Mello: “se o poder de polícia 47
HOUAISS, Antonio. Dicionário da lín-
gua portuguesa. Rio de Janeiro. Objeti-
caracteriza-se pela restrição coercitiva da liberdade e da propriedade individuais, va, 2001, p. 1367.
o fomento público, ao contrário, deixa os indivíduos livres para aderir ou não aos 48
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.
“Curso de direito administrativo: parte
propósitos do Estado, independente de qualquer ação coercitiva”.49 introdutória, parte geral e parte espe-
Dessa forma, uma das principais características do fomento público con- cial” — Rio de Janeiro: Ed. Forense,
2009. p. 585.
siste no seu caráter voluntário para a iniciativa privada, ou seja, na inexistên- 49
MELLO, Célia Cunha. “O fomento da
administração pública”. Belo Horizonte:
Del Rey, 2003, p.42 e 43.
intermédio do fomento. 51
Como exemplo de sua seletividade, o
poder público pode conceder isenções
Após o exposto acima, podemos enumerar as características definidoras fiscais ao Norte e Nordeste, para esti-
mular o desenvolvimento da atividade
do fomento público de acordo com José Vicente Santos de Mendonça, sendo industrial, não sendo obrigado a conce-
elas: (i) seu exercício se dá, em um primeiro momento, sem coerção do Es- der as mesmas isenções às outras regi-
ões, que já possuem um pólo industrial
tado; (ii) não há obrigação do particular em aderir a ele; (iii) não se trata de estabelecido.
mera liberalidade do poder público, ou seja, não é uma doação; (iv) é seletivo 52
Caso o particular fomentado, agindo
dentro da lei, assume compromissos
— a Administração Pública tem a faculdade de selecionar quais atividades financeiros baseado no entendimento
de que a ação fomentadora continua-
e/ou regiões serão fomentadas;51 (v) é unilateral — a execução específica de ria, e logo depois a administração re-
determinada atividade fomentada não pode ser exigida, além do fato de que voga tal incentivo, caberá indenização
justificada pela proteção da confiança
o fomento poder ser revogado pelo Estado — protegidos sempre a boa-fé e legítima do administrado, em relação
à administração.
o direito de indenização ao particular, se for o caso;52 e (vi) é transitório — 53
“Se a ideia é auxiliar o desempenho
elemento essencial à sua configuração. 53 de uma atividade privada, mas sem que
essa mesma atividade se confunda com
aquelas que são exercidas pelo Estado,
então não se pode admitir, nem lógica
nem conceitualmente, um fomento
Requisitos e exemplos de fomento público público que se eternize”. SANTOS DE
MENDONÇA, José Vicente. Uma teoria
do fomento público: critérios em prol
Em relação aos requisitos para a concessão de incentivo público, o requi- de um fomento público democrático,
eficiente e não paternalista. Revista de
sito fundamental é a exigência de que o fomento se faça com base no princí- Direito Processual Geral. Rio de Janeiro,
(65), 2010. p. 140.
para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham 55
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.
“Curso de direito administrativo: parte
sua sede e administração no país”. Como difusor deste princípio está o SE- introdutória, parte geral e parte espe-
cial” — Rio de Janeiro: Ed. Forense,
BRAE — Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas, cujas 2009. p 585.
atividades são custeadas por contribuições próprias e instituídas pelo decreto- 56
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.
“Curso de direito administrativo: parte
-lei nº 2.318/86.56 introdutória, parte geral e parte espe-
cial” — Rio de Janeiro: Ed. Forense,
2009. p. 603.
Considerações adicionais
Por último, é válido ressaltar que, de acordo com José Vicente Santos
de Mendonça, existiriam dois grandes problemas que circundam o fomen-
to público: o primeiro está relacionado à forma como ocorre sua concessão;
e o segundo à sua intensidade e duração. O fomento pode ser instrumento
adequado e necessário para a consecução de apoio ao desenvolvimento de
atividades particulares que tenham como objetivo precípuo o atendimento
a um interesse público, ou podem simplesmente ser objeto de corrupção, 57
Idem. p. 614.
constituindo uma ajuda “do rei aos seus amigos”, devido à forma como são 58
SANTOS DE MENDONÇA, José Vicente.
“Uma teoria do fomento público: Crité-
concedidos e à sua duração. 58 rios em prol de um fomento público de-
mocrático, eficiente e não paternalista”
Assim, é de comum entendimento que as atividades beneficiadas pelo ins- — Revista de direito Processual Geral,
trumento de fomento estatal devam receber benefícios na exata medida em Rio de Janeiro, (65), 2010. p.116.
que precisem desse aporte público e apenas durante o período em que este 59
Idem. “É possível que certas atividades
nunca venham a ser viáveis, se desempe-
seja necessário a sua viabilidade econômica. 59 Assim, “o bom fomento é aquele nhadas de modo não fomentado, mas o
objetivo da auto-sustentabilidade deve
calculado, que não falte nem exceda, e que dure o tempo suficiente para atingir estar sempre presente e ser, de tempos
em tempos averiguados”... “Por outro
seus objetivos.” 60 lado, se a atividade é ontologicamente
deficitária, mas existem razões de inte-
resse público para que subsista, melhor
seria transformá-la, desde logo, em ser-
viço público.”(p. 117. )
60
SANTOS DE MENDONÇA, José Vicente.
“Uma teoria do fomento público: Crité-
rios em prol de um fomento público de-
mocrático, eficiente e não paternalista”
— Revista de direito Processual Geral,
Rio de Janeiro, (65), 2010. p. 175
V. RECURSOS/MATERIAIS UTILIZADOS
Leitura obrigatória
Leitura complementar
POZAS, Juiz Jordana de. “Ensayo de una teoria general del fomento em el dere-
cho administrativo”. Madri — Instituto de Estudios de Administracion local,
1961, p. 41-54.
VI. AVALIAÇÃO
Caso gerador
AULAS 3 E 4:
I. TEMA
II. ASSUNTO
Filho, existem três correntes distintas para a conceituação dos serviços públi-
cos, que privilegiam três critérios distintos de análise:63
critério orgânico (ou subjetivo): serviço público é aquele prestado por ór-
gãos públicos;
Serviço público [é] toda atividade material que a lei atribui ao Esta-
do para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com
o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob
regime total ou parcialmente público.64
Alexandre Aragão:
O serviço público divisível pode ser remunerado por taxa ou tarifa. Nos
termos do art. 145, II, da Constituição Federal, a taxa remunera serviços
públicos obrigatórios, impostos ao administrado, específicos e indivisíveis,
sendo um exemplo clássico a taxa de prevenção de incêndio. Os serviços
públicos facultativos são remunerados por tarifa, que constitui um preço pú-
blico, podendo o usuário optar por usufruir ou não do serviço que a Admi-
nistração, de forma direta ou indireta, põe à sua disposição.
V. RECURSOS/MATERIAIS UTILIZADOS
Leitura obrigatória
Leitura complementar
VI. AVALIAÇÃO
Caso gerador 1
Para Floriano de Azevedo Marques Neto, “não se nega que a atividade pos-
tal seja de enorme relevância para a integração do país e para a preservação da
identidade nacional. Mas isto remete muito mais à necessidade de existir um
serviço postal universal (dever de manutenção do mesmo) do que à contingên-
cia de ser ele monopolizado pelo Estado”.73 Adiante, o autor complementa:
Caso gerador 2
Caso gerador 3:
AULAS 5 E 6:
I. TEMA
II. ASSUNTO
A norma tem por finalidade evitar que a condução do serviço público seja
atribuída a outras pessoas que não as licitantes vencedoras da licitação sem
prévia aprovação do poder público, já que, em tese, a referida transferência
ou alteração de controle pode vir a prejudicar a execução do serviço.
Note-se, por outro lado, que a lei não veda a transferência da concessão
nem a alteração do controle acionário. Ao contrário, admite-as expressamen-
te, desde que previamente aprovadas pelo poder concedente. Essa possibili-
dade tem razão de ser, por exemplo, à vista dos longos prazos dos contratos
de concessão, que muitas vezes alcançam três décadas (ou mais, em caso de
prorrogação), não podendo se esperar que, durante todo esse largo período
temporal, não possa a situação da concessionária e de seu grupo econômico
vir a ser alterado. Entretanto, em prol da preservação da continuidade e da
qualidade do serviço, a lei exige que haja prévia aprovação do poder público
a toda e qualquer mudança que implique transferência da concessão ou alte-
ração do seu controle societário.
V. RECURSOS/MATERIAIS UTILIZADOS
Leitura obrigatória
Leitura complementar
VI. AVALIAÇÃO
Caso gerador 1
Caso gerador 2
AULAS 7 E 8
I. TEMA
II. ASSUNTO
Introdução
81
Apelação cível 2006.001.19958.
Entretanto, até a presente data, o referido diploma legal não foi exarado,
de forma que se tem, nesse aspecto, um hiato normativo.82 A ausência de
norma expressa, contudo, não impede o reconhecimento dos direitos dos
usuários de serviços públicos, a partir da aplicação das previsões da Lei nº
8.987/1995 (a Lei de Concessões e Permissões de Serviços Públicos), bem
como dos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, naquilo em não
conflitarem com a ordenação jurídica dos serviços públicos.
dos agentes afetados: para o poder concedente, a alta da tarifa pode produzir
impacto negativo sobre o desenvolvimento econômico e um custo político;
para a concessionária, liga-se à sua receita e consequente retorno sobre os
investimentos realizados; já os usuários têm em regra uma sensação de que
a tarifa se apresenta elevada, produzindo impacto significativo sobre o custo
de vida.
Quanto aos conflitos envolvendo a questão tarifária, observam Solange
Ribeiro e Maria Isabel Falcão, analisando o tema sob o prisma das tarifas do
serviço público de distribuição de energia elétrica:
V. RECURSOS/MATERIAIS UTILIZADOS
Leitura obrigatória
Leitura complementar
VI. AVALIAÇÃO
Caso gerador 1
Caso gerador 2
gens tem sido insufi ciente para cobrir todos os seus gastos, sendo que está
priorizando o pagamento dos funcionários.
Como advogado da concessionária de energia elétrica que distribui ener-
gia elétrica para João, Maria, a prefeitura e a concessionária de transporte fer-
roviário da cidade, que medida você proporia à sua cliente em cada uma das
situações acima relatadas? É possível cortar o fornecimento de energia elétrica
em todas as hipóteses? A sua resposta permaneceria a mesma se, ao invés de
energia elétrica, o serviço cujo pagamento se encontra em aberto fosse o de
fornecimento de água e esgoto?
AULA 9
I. TEMA
II. ASSUNTO
Introdução
Veja-se que o dispositivo legal exige que haja lei específica autorizando a
encampação, a qual somente pode ser efetivada após o pagamento da inde-
nização ao particular.
A caducidade, ao revés, poderá ocorrer nos casos de inexecução total ou
parcial, pela concessionária, dos deveres assumidos no contrato de concessão:
Da intervenção
serviço, e isso porque apenas esses foram alcançados pela projeção das tarifas.
Os bens adquiridos com sua própria parcela de lucros, todavia, permanecem
em seu poder, até mesmo porque situação contrária vulneraria o direito de
propriedade, assegurado no art. 5º, XXII, da CF.”102
No direito pátrio, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal há muito
consagra o entendimento de que só são reversíveis os bens efetivamente im-
prescindíveis ao contrato, conforme se constata do seguinte acórdão:
V. RECURSOS/MATERIAIS UTILIZADOS
Leitura obrigatória
Leitura complementar
VI. AVALIAÇÃO
Caso gerador
po de vida útil dos trens, devendo, inclusive, ser substituídos; (iv) a Agência
Reguladora já solicitou um posicionamento da Concessionária ABC acerca
dos bens que entende reversíveis; e (v) os investimentos que a Concessionária
vem fazendo para a implantação das novas estações e trens; indaga-se: quais
os procedimentos administrativos que a ABC deve adotar, de forma que no
futuro, quando do advento do termo final do contrato, já estejam consolida-
dos todos os seus direitos relacionados aos bens vinculados à concessão?
AULA 10
I. TEMA
Parcerias público-privadas.
II. ASSUNTO
Desde 2012 a lei passou a admitir que o poder concedente aporte recursos
ao parceiro privado antes da disponibilização do serviço, desde que para a
realização de obras e aquisição de bens reversíveis:
A norma deixa claro que a característica que distingue as PPPs das de-
mais concessões, disciplinadas pela Lei nº 8.987/1995 (denominadas pela
lei “concessões comuns”), consiste na contraprestação pecuniária por parte
da Administração Pública. Nesse sentido, dispõe o art. 2º, §3º, da Lei nº
11.079/2004:
• concessão comum
• concessão patrocinada
• concessão administrativa
• concessão regida por legislação setorial
• permissão de serviço público
• arrendamento de bem público
• concessão de direito real
• outros negócios público-privados que, em função de seu caráter estra-
tégico e de sua complexidade, especificidade, volume de investimen-
tos, longo prazo, riscos ou incertezas envolvidos, adotem estrutura
jurídica semelhante.
Art. 12. Para a estruturação dos projetos que integrem ou que ve-
nham a integrar o PPI, o órgão ou entidade competente poderá, sem
prejuízo de outros mecanismos previstos na legislação:
I — utilizar a estrutura interna da própria administração pública;
II — contratar serviços técnicos profissionais especializados;
III — abrir chamamento público;
IV — receber sugestões de projetos, sendo vedado qualquer res-
sarcimento; ou
V — celebrar diretamente com o Fundo de Apoio à Estruturação de
Parcerias — FAEP contrato de prestação de serviços técnicos profissio-
nais especializados.
Leitura obrigatória
Leitura complementar
VII. AVALIAÇÃO
Caso gerador 1
Caso gerador 2
AULA 11
I. TEMA
Consórcios públicos.
II. ASSUNTO
“Muitas vezes, o serviço que uma pessoa jurídica pública não pode
ou tem dificuldades para executar sozinha torna-se possível ou mais
eficiente mediante a conjugação de esforços.”115
Natureza jurídica
Contrato de rateio
público, eis que, sem o aporte de recursos, os objetivos assumidos pelo con-
sórcio não poderão ser cumpridos.
A gravidade do não cumprimento das obrigações financeiras assumidas no
contrato de rateio fez com que a Lei nº 11.107/05 previsse a possibilidade de
exclusão do ente consorciado que não consignar, em sua lei orçamentária ou em
créditos adicionais, as dotações suficientes para suportar as despesas assumidas
por meio de contrato de rateio do consórcio público, após prévia suspensão.
V. RECURSOS/MATERIAIS UTILIZADOS
Leitura obrigatória
Leitura complementar
VI. AVALIAÇÃO
Caso gerador
AULA 12
I. TEMA
II. ASSUNTO
177. (...):
I — a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros
hidrocarbonetos fluidos;
II — a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;
III — a importação e exportação dos produtos e derivados básicos
resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;
constituída sob leis brasileiras passou a ter o direito de participar das licita- 120
Dependendo, logicamente, da com-
provação de possuir os necessários
ções promovidas pela ANP com o objetivo de contratar a sua execução com requisitos de caráter técnico, ex vi do
art. 25 da Lei nº 9.478/97: “Art. 25.
terceiros120, devendo essa exploração correr— por conta e risco do concessio- Somente poderão obter concessão para
a exploração e produção de petróleo ou
nário, mediante celebração de contrato de concessão. Nesse sentido dispõem gás natural as empresas que atendam
os arts. 23 e 26, caput, da Lei nº 9.478/97: aos requisitos técnicos, econômicos e
jurídicos estabelecidos pela ANP”.
V. RECURSOS/MATERIAIS UTILIZADOS
Leitura obrigatória
Leitura complementar
VI. AVALIAÇÃO
Caso gerador
AULA 13
I. TEMA
II. ASSUNTO
das áreas que regulam, foi o afastamento da clássica estrutura hierárquica dos MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.
124
O surgimento das Agências Reguladoras brasileiras, como já se teve a MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.
130
idêntico fenômeno nos países com fortes desigualdades sociais e regionais, 132
GUERRA, Sérgio. Introdução ao direito
das agências reguladoras. Rio de Janei-
com pesados endividamentos e déficits fiscais, ou com sistemas políticos em ro: Freitas Bastos, 2004.
transição. 133
SARAVIA. Governança social..., op.
cit., p. 22.
do Poder Executivo, e investidos para exercer o múnus público por meio de Disponível em: <www.ofwat.gov.
137
Os mandatos dos Commissioners variam, sendo certo que sempre são 139
Disponível em: <www.caa.co.uk>.
Acesso em: 13 dez. 2010.
determinados por prazos escalonados, de forma que os mandatos não sejam 140
Disponível em: <www.oft.gov.uk>.
coincidentes. A nomeação do Chairman, que preside o órgão colegiado, com- Acesso em: 13 dez. 2010.
pete ao Chefe do Poder Executivo, com prévia aprovação do Senado Federal. 141
Disponível em: <www.natlotcomm.
gov.uk>. Acesso em: 13 dez. 2010.
nus, que pesam no preço dos serviços. Como esses recursos não podem
ser usados para cobrir outro tipo de despesa, entram no superávit. Um
dos principais refl exos da redução de receita é o enfraquecimento da
fiscalização. Sem dinheiro suficiente e quadro de funcionários restrito,
diminui a capacidade para detectar falhas no mercado. Isso dá mar-
gem para a piora na prestação de serviços. No setor aéreo, o aumento
da demanda provocou o caos nos aeroportos e testou a paciência dos
passageiros. O último episódio, no início do mês, expôs a fragilidade
da Agência Nacional de Aviação Civil (Anac), que não conseguiu evitar
o colapso da mudança das escalas da Gol. No fim do ano passado, o
mesmo havia ocorrido com a TAM, que mudou o sistema de check-
-in. [...] Esse tipo de medida enfraquece e reduz o poder de decisão das
agências avalia o professor de direito administrativo da Fundação Ge-
tulio Vargas, Carlos Ari Sundfeld. Até o final do mandato, o presidente
Luiz Inácio Lula da Silva deverá indicar mais sete dirigentes de agências
reguladoras. Há duas vagas abertas, uma na ANP e outra na Agência
Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa). Nos próximos meses, haverá
mais cinco a preencher” (Receita de agências reguladoras perde R$37
bilhões em 12 anos. Zero Hora, Porto Alegre, 16 ago. 2010).
V. RECURSOS/MATERIAIS UTILIZADOS
Leitura obrigatória
Leitura complementar
cartões telefônicos por parte das drogarias e farmácias. Como deve ser solu-
cionada a controvérsia?
AULA 14
I. TEMA
II. ASSUNTO
Agências Reguladoras
dos pela Consolidação das Leis do Trabalho. Naquela ocasião, assim se ma-
nifestou o ministro Marco Aurélio Mello, ao reconhecer a inconstitucionali-
dade de tal norma:
Além disso, nos termos das diversas leis que autorizaram a sua criação, as
agências reguladoras brasileiras possuem natureza de autarquias em regime
especial, sendo-lhes, portanto, aplicáveis todas as prerrogativas inerentes às
autarquias em geral, tais como personalidade jurídica e patrimônio próprios,
ausência de subordinação ao Ministério ao qual se vinculam, autonomia fi-
nanceira e orçamentária, além de terem por finalidade “executar atividades
153
Ação direta de inconstitucionalidade
típicas da Administração que requeiram, para seu melhor funcionamento, nº 2.310-1-DF, in Revista de Direito da
gestão administrativa e financeira descentralizada”, conforme a redação do Associação dos Procuradores do Novo
Estado do Rio ed Janeiro”, v. IX, pp. 433
art. 5º, I, do Decreto-Lei º 200/1967. a 435.
154
O art. 1º, caput, da Lei nº 10.871,
determina ser a lei aplicável às autar-
quias especiais intituladas agências
reguladoras: “Art. 1o Ficam criados,
Principais funções para exercício exclusivo nas autarquias
especiais denominadas Agências Re-
guladoras, referidas no Anexo I desta
Em breve síntese, pode esquematizar as atribuições das agências regulado- Lei, e observados os respectivos quan-
titativos, os cargos que compõem as
ras da seguinte forma: Função executiva, Função Normativa e Função Judi- carreiras de: (...)”
cante (ou de solução de controvérsias). 155
Vide, a respeito, MARQUES NETO,
Alguns autores sistematizam o tema de forma diversa, como, por exemplo:155 Floriano. “Agências reguladoras: instru-
mentos do fortalecimento do Estado”.
Texto disponível em http://www.abar.
org.br, acesso em 15.02.2005.
Por outro lado, alguns autores defendem que “a atribuição de funções nor-
mativas a órgãos de formação não eletiva, ou de composição mista, não cons-
titui violação do princípio democrático. Deve, no entanto, ser reconhecida
dentro daquele princípio fundamental, que encerra em si mesmo os demais,
exprimindo o balanceamento das manifestações da vontade política com a
garantia dos direitos, com respeito às razões de eficiência administrativa”158.
A partir dos debates doutrinários, observam Alexandre Santos de Aragão
e Patrícia Sampaio que a possibilidade e os limites da função normativa das
agências reguladoras “deve ser compreendida à luz da finalidade do exercício
da atividade administrativa, a qual reside no cumprimento das competências
constitucional e legalmente consagradas às autoridades. Nessa perspectiva, Direito administrativo, 12a ed. São
157
ceiras, que mudam com a evolução tecnológica ou comercial; se a lei colidência com o princípio da legalida-
de. (...) O fato é que a atuação destes
cuidasse de cada detalhe, estaria constantemente desatualizada e provo- órgãos reguladores reflete a crise vivi-
caria a freqüente necessidade de movimentação do Poder Legislativo.165 da pelo princípio da legalidade; crise,
esta, que não decorre meramente do
fenômeno do surgimento das agências,
mas da própria profusão de fontes nor-
Contudo, parte da doutrina sustenta que não se trata de “delegação”, haja mativas. Aqui parece se colocar a chave
para superar a crítica, sempre presente,
vista que a função reguladora — incluindo parcela normativa — não com- relativa à suposta contraposição entre
pete originariamente ao Poder Legislativo.166 Se por um lado se admite como a nova regulação estatal e o princípio
da legalidade. A oposição não está
constitucional a função normativa prevista expressamente nas leis de criação entre as competências das agências e a
figura da lei como fonte necessária das
das agências reguladoras,167 entende-se, por outro, que a função regulamentar competências do agente público. O que
de competência do presidente da República não se confunde com a função parece estar em questão é a motriz da
legalidade”. MARQUES NETO, Floriano
reguladora das agências reguladoras, que, em parte, se consubstancia na edi- Marques. A nova regulação estatal e
as agências independentes. Direito
ção de normas regulamentares.168 administrativo econômico. Carlos Ari
Sundfeld (org.). São Paulo: Malheiros,
Nesse sentido, é valiosa a manifestação do mestre J.J. Gomes Canotilho 2000, p. 94. Acerca das discussões ocor-
que leciona: “A função de regulação (e de controle) de um determinado sec- ridas sobre a Separação de Poderes no
período da Revolução Francesa, inclusi-
tor (mercado de valores mobiliários, comunicação social, energia, água e re- ve com profunda análise dos Cadernos
de 1789, ver a obra de Léon Duguit,
síduos) atribuídas por lei a certas entidades independentes fará delas essen- originalmente publicada em 1893. La
cialmente autoridades reguladoras que estabelecem as regras e controlam a separación de poderes y la asamblea
nacional de 1789. Madri, Centro de Es-
aplicação das normas. Fixar ‘regras reguladoras’ corresponde, tendencialmen- tudios Constitucionales, 1996, p. 9, ss.
abertura da lei para que o agente regulador pondere, de forma neutra, os in- mico. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 93.
Marçal Justen Filho inicialmente afirma
teresses concorrentes em conflitos setoriais, sejam eles potenciais ou efetivos. que o instituto da delegação legislativa
O Superior Tribunal de Justiça já examinou e julgou a questão, tendo não se aplica ao tema em estudo. Con-
tudo, logo a diante, afirma que “pode se
prevalecido a tese abaixo (MINISTRO LUIZ FUX — MARÇO/2006. STJ dar uma delegação normativa de cunho
secundário”. O direito das agências regu-
AGRG na MC 10443-PB): ladoras independentes. São Paulo: Dia-
lética, 2002, pp. 512-513. Em sentido
contrário - ao qual aderimos - denota
LIMINAR E TELEFONIA. SERVIÇO PRÉ-PAGO. DEFESA AO Alexandre Santos de Aragão: “nestes
casos, o que temos na realidade, é a
CONSUMIDOR. LEGITIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLI- execução pela Administração Pública
da Lei, que, contudo, deixou de estabe-
CO. RECURSO ESPECIAL ADMITIDO. CAUTELAR E EFEITO lecer maiores detalhes sobre a matéria
SUSPENSIVO. FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA legislada, fixando apenas standards e
finalidades gerais”. Agências regulado-
PRESENTES. ATUAÇÃO CONFORME ATO DA AGÊNCIA RE- ras e a evolução do direito administrativo
econômico., p. 411. Leila Cuéllar tam-
GULADORA. Vigente ato normativo da Agência Reguladora cujo bém não compartilha do entendimento
de que se trata de delegação de “poder
escopo é regular o segmento, não podem os estabelecimentos regula- normativo” às Agências Reguladoras.
dos absorverem danos e punições pelo fato do cumprimento das regras (As agências reguladoras e seu poder
normativo. São Paulo: Dialética, 2001,
maiores, posto engendrarem exercício regular do direito. Modificação p. 116). No mesmo sentido, Romeu Fe-
lipe Bacellar Filho (O poder normativo
ex abrupto dessas regras da Agência Reguladora por tutela provisória dos entes reguladores e a participação
em liminar concedida em ação, acarreta periculum in mora, mercê de dos cidadãos nesta atividade. Serviços
públicos e direitos fundamentais: os
o fumus boni iuris repousar no cumprimento do ato da Agência. De- desafios da regulação na experiência
brasileira. Revista de Direito Administra-
veras, somente a ausência de nulificação específica do ato da Agência tivo, Rio de Janeiro, v. 230, p. 153-162,
out./dez. 2002, p. 160. Sobre a desle-
autoriza o Judiciário e intervir no segmento, sob pena de invadir seara galização (que tanto pode ocorrer pela
administrativa estranha ao Poder Judiciário. (Sergio Guerra in Con- exclusão legal de um comportamento a
qualquer tipo de regra ou pela substi-
trole Judicial dos Atos Regulatorios, Editora Lumem Juris, Jan/2005, tuição do referencial normativo), e seu
conceito oriundo da doutrina francesa,
pags. 355/369). Impossibilidade de atendimento técnico da decisão ver essa mesma obra na página 122, ss.
Recomenda-se, ainda, sobre o tema da
liminar, que configurou para o Relator periculum in mora inverso, má- deslegalização no campo da sanção, a
xime porque a adoção da providência contrária ao ato da ANATEL obra de Fábio Medina Osório. Direito
administrativo sancionador. São Paulo:
(art. 55 da Resolução 316/2002, e itens 4.6 e 4.6.1, da Norma 03/98). Revista dos Tribunais, 2000, p. 215, ss.
Função executiva
ção pública direta, no exercício do poder de polícia estatal.174 Por meio dessas 174
Nas palavras de Marcos Juruena
Villela Souto, a regulação executiva se
funções, as agências reguladoras concedem, permitem e autorizam serviços e desenvolve, essencialmente, por meio
uso de bens públicos, expedem licenças, autorizam reajuste e revisão ordiná- de atos de consentimento de ingresso
no mercado, mediante a concessão de
ria e extraordinária de tarifas de serviços públicos para manter o equilíbrio licenças, autorizações e permissões.
Essa função se opera, ainda, por meio
econômico e financeiro das concessões. de adjudicação do objeto de contratos
administrativos de concessões e per-
Ademais disso, por meio das funções executivas, as agências reguladoras fiscali- missões de serviços públicos, de uso
zam o exercício das atividades econômicas, de modo à sua conformação aos parâ- de bens públicos ou do exercício de
atividades econômicas relacionadas
metros dos atos que consentiram o ingresso dos agentes regulados no mercado.175 a bens ou serviços públicos. Destaca
ainda o Autor que a regulação exe-
No exercício da regulação dos serviços públicos, a agência reguladora terá cutiva se realiza por meio de atos de
acesso aos dados relativos à administração, contabilidade, recursos técnicos, fiscalização da correta execução da
atividade consentida ou contratada,
econômicos e financeiros da concessionária.176 Nos casos de concessão de nos limites estabelecidos na moldura
regulatória, que envolve a Constituição,
serviço público, malgrado a execução por conta e risco da concessionária, lei, normas do órgão regulador e atos
de consentimento ou de adjudicação.
resta indisputável a necessidade de ser assegurada à Administração Pública SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito
(no caso, as agências reguladoras) a fiscalização das atividades desenvolvidas administrativo regulatório, p.57. Marçal
Justen Filho retrata esse aspecto em
pela concessionária. sua obra sobre as Agências Reguladoras
Independentes, anotando a desne-
cessidade de um estudo perfunctório
Como a Administração, pela concessão, não transfere a titularidade das funções executivas, eis que “ao
desenvolver essas atividades, a agência
do serviço, mas apenas sua execução, ela tem que zelar pela fiel execu- estará desempenhando atuação muito
similar àquele objeto de estudo no
ção do contrato. Dentro desse poder de direção e controle, insere-se tocante às demais entidades da Admi-
nistração indireta”. O direito das agên-
(...) o poder de fiscalizar, de forma ampla, a execução do contrato.177 cias reguladoras independentes. São
Paulo: Dialética, 2002, p. 481. Diogo
de Figueiredo Moreira Neto se refere ao
Em que pese esse direito de ter acesso e fiscalizar todas as atividades da tema como “funções administrativas”,
exercidas em qualquer dos campos
concessionária, isso jamais poderá representar o “poder” sobre a gestão da da administração, tanto no campo da
polícia administrativa, quanto no dos
companhia. Nesse sentido, diz Di Pietro com propriedade: serviços públicos, no do ordenamento
econômico ou no do ordenamento so-
cial, inclusive no do fomento público,
O exercício desse poder de direção e controle constitui um poder- envolvendo, materialmente, desde ati-
vidades de planejamento às de gestão.
-dever da Administração, ao qual ela não pode furtar-se, sob pena de Direito regulatório, p. 108.
responsabilidade por omissão. Mas deve ser exercido dentro de limites 175
Sobre as funções executivas das
Agências Reguladoras, Alexandre
razoáveis, não podendo a fiscalização fazer-se de tal modo que substitua Santos de Aragão deu destaque à
a gestão da empresa. A Administração apenas fiscaliza. Ela não admi- competência fiscalizatória. Segundo o
Autor, são poderes para aplicar sanções
nistra a execução do serviço.178 “decorrentes do descumprimento de
preceitos legais, regulamentares ou
contratuais pelos agentes econômicos
Marcos Juruena Villela Souto leciona que um importante instrumento de regulados”. E complementa seu enten-
dimento advertindo que a “aplicação de
regulação executiva é a “interpretação regulatória”, haja vista que nem sempre sanções deve estar apoiada em algum
dispositivo legal, ainda que genérico,
a generalidade da lei ou de norma se adapta ao caso concreto. Desse modo, ficando a graduação e a especificação
das penalidades a serem normatizadas
se impõe um juízo de equidade do agente regulador, de modo a atender à pela agência”. Agências reguladoras e a
finalidade da norma, ponderando custos e benefícios.179 evolução..., cit., p. 318.
ou não considerada uma função judicante, haja vista o papel desempenhado ou por entidade com ele conveniada,
e, periodicamente, conforme previsto
pelo Poder Judiciário em nosso ordenamento jurídico-constitucional.180 em norma regulamentar, por comissão
composta de representantes do poder
Marcos Juruena Villela Souto, admitindo a função judicante das agências concedente, da concessionária e dos
reguladoras, denota que a diferença entre a função reguladora judicante e a usuários.
função jurisdicional é que na grande maioria dos casos a função judicante do DI PIETRO, Parcerias na administração
177
Tem-se, ainda, a previsão legal (Lei nº 9.427/1996, art. 3o,V)186 para que solução se constituiria na organização
de uma forma de contencioso admi-
a Agência Nacional de Energia Elétrica — ANEEL delibere acerca das di- nistrativo, funcionando, em relação às
concessões, como os Conselhos de Con-
vergências nos conflitos entre concessionárias, permissionárias, autorizadas, tribuintes atuam em matérias fiscais,
produtores independentes e autoprodutores, bem como entre esses agentes e ou como o Conselho de Recursos do
Sistema Financeiro Nacional no tocante
seus consumidores. à área bancária, sem prejuízo da pos-
terior apreciação pelo Poder Judiciário
Algumas leis de criação das agências reguladoras dispõem sobre a previsão de qualquer lesão de direito. Agências
reguladoras. Revista de Informação
da solução de controvérsias entre os agentes regulados no âmbito da função Legislativa, Brasília, v.141, p. 143-171,
reguladora judicante.187 jan./mar. 1999.
e impor a solução. Com efeito, quando é instituída, a arbitragem torna-se prazo de cento e oitenta dias, a partir
obrigatória entre os agentes regulados, não podendo estes rediscutir o assun- da publicação desta Lei, a PETROBRÁS
e as demais empresas proprietárias de
to. Dessa forma, a diferença fundamental entre a mediação e a conciliação, equipamentos e instalações de trans-
porte marítimo e dutoviário receberão
de um lado, e a arbitragem, de outro, encontra-se na autoridade conferida à da ANP as respectivas autorizações,
agência reguladora para decidir o conflito e impor a solução às partes, sendo ratificando sua titularidade e seus di-
reitos. Parágrafo único. As autorizações
que na mediação/conciliação a decisão é das partes, que podem, ou não, referidas neste artigo observarão as
normas de que trata o parágrafo único
chegar a um acordo. do artigo anterior, quanto à transfe-
rência da titularidade e à ampliação
Diogo de Figueiredo Moreira Neto leciona que as funções judicantes po- da capacidade das instalações. Art. 58.
dem ser exercidas sob diferentes modalidades, todas com características não Facultar-se-á a qualquer interessado o
uso dos dutos de transporte e dos ter-
jurisdicionais (como o são as atividades de conciliação, de mediação e até de minais marítimos existentes ou a serem
construídos, mediante remuneração
arbitramento de interesses em conflito).190 E conclui que não existindo um adequada ao titular das instalações.
interesse público específico legalmente predefinido, todos os interesses em § 1º A ANP fixará o valor e a forma
de pagamento da remuneração ade-
conflito ou potencialmente conflitivos admitem ser legitimamente pondera- quada, caso não haja acordo entre as
partes, cabendo-lhe também verificar
dos e até negociados, o que patenteia a existência de uma ampla disponibili- se o valor acordado é compatível com
o mercado. § 2º A ANP regulará a pre-
dade relativa para o exercício judicativo extrajudicial da função reguladora.191 ferência a ser atribuída ao proprietário
Contudo, a possibilidade de imposição, pelas agências reguladoras, de um das instalações para movimentação de
seus próprios produtos, com o objetivo
juízo arbitral regulatório para a solução de conflitos com os agentes regulados de promover a máxima utilização da
capacidade de transporte pelos meios
não é tema livre de polêmicas. disponíveis. Art. 59. Os dutos de trans-
ferência serão reclassificados pela ANP
Marcos Juruena Villela Souto distingue a arbitragem comercial — que como dutos de transporte, caso haja
não se submete à revisão judicial — e a arbitragem regulatória, que resulta de comprovado interesse de terceiros em
sua utilização, observadas as disposi-
um ato administrativo regulatório. Nas palavras do próprio Autor: ções aplicáveis deste Capítulo.
185
BRASIL. Lei n. 9.472, de 16 de julho
de 1997. Art. 153. As condições para a
Há quem não reconheça a competência para a arbitragem regulató- interconexão de redes serão objeto de
livre negociação entre os interessados,
ria. Isto porque, no Direito brasileiro (Lei nº 9.307, de 23/09/96), a mediante acordo, observado o disposto
arbitragem comercial exige um prévio compromisso arbitral, pelo qual nesta Lei e nos termos da regulamenta-
ção. § 1° O acordo será formalizado por
as partes acordam que qualquer conflito seja solucionado por um ár- contrato, cuja eficácia dependerá de
homologação pela Agência, arquivan-
bitro. Entretanto, a arbitragem comercial, que trata de interesses dis- do-se uma de suas vias na Biblioteca
poníveis, não se confunde com a arbitragem regulatória (que lida com para consulta por qualquer interessado.
§ 2° Não havendo acordo entre os inte-
os interesses de uma coletividade afetada pelo conflito) em razão de os ressados, a Agência, por provocação de
um deles, arbitrará as condições para a
comandos da Lei de Arbitragem não se aplicarem aos segmentos regu- interconexão.
lados, salvo, por analogia, na parte procedimental. Não há qualquer 186
BRASIL. Lei nº 9427, 26 de dezembro
de 1996. Art. 3o Além das incumbên-
violação ao Princípio da Autonomia da Vontade. Quem adere a um cias prescritas nos arts. 29 e 30 da Lei
segmento regulado se compromete a cumprir e a se submeter a todo o no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995,
aplicáveis aos serviços de energia elé-
ordenamento jurídico setorial que orienta o seu funcionamento, que trica, compete especialmente à ANEEL:
V - dirimir, no âmbito administrativo,
tem implícito o poder da agência reguladora baixar normas estabele- as divergências entre concessionárias,
permissionárias, autorizadas, produto-
cendo limitações à liberdade do contratado, interferindo nas relações res independentes e autoprodutores,
entre fornecedores e entre fornecedor e consumidor. Este contrato bem como entre esses agentes e seus
consumidores.
relacional vai ser constantemente fiscalizado e atualizado por normas 187
Diogo de Figueiredo Moreira Neto
emanadas da agência reguladora, e os conflitos vão ser, possivelmente, denota que a previsão dessas ativida-
des administrativas judicantes nas leis
solucionados pela via arbitral regulatória também. Todo esse contexto de criação das Agências Reguladoras
representa um importante passo do
integra o marco regulatório, ao qual o regulado voluntariamente adere Direito Administrativo brasileiro, haja
ao pleitear um consentimento de polícia ou ao firmar um contrato com vista que ultrapassa rapidamente as
objeções que durante muito tempo im-
a Administração. A tanto não é obrigado, mas integrando o segmento, pediam o desenvolvimento das formas
por decisão própria, deve se submeter a todas as regras que orientam o alternativas de composição de confli-
tos. In: Novos institutos consensuais da
seu funcionamento.” 192 ação administrativa. Revista de Direito
Administrativo, Rio de Janeiro, v.231,
p.129-156, jan./mar. 2003.
A esse respeito, Alexandre Santos de Aragão sustenta que diante da indis- 188
A lei de concessões de serviços pú-
ponibilidade dos interesses tutelados pelas agências reguladoras, a adoção da blicos (Lei nº 8.987/95) estabelece no
seu art. 23 que uma das cláusulas es-
arbitragem só será possível se houver autorização legal. No caso das agências senciais do contrato de concessão deve
estabelecer o foro e ao modo amigável
reguladoras de serviços públicos, essa autorização está atendida pela parte fi- de solução das divergências contratuais
(inciso XV).
nal do inciso XV do art. 23 e pelo art. 23-A da Lei nº 8.987/1995, que prevê
189
Direito administrativo regulatório. Rio
como cláusula obrigatória dos contratos de concessão o estabelecimento do de Janeiro: Renovar, p. 61.
modo amigável de solução das divergências contratuais.193 190
Prossegue o Autor, ao expor seu
Vale destacar uma decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça em pensamento sobre a arbitragem: “Para
executar as tarefas próprias, sob o re-
caso envolvendo arbitragem na Agência Nacional de Telecomunicações – gime administrativo, o Poder Público,
no caso, as agências reguladoras, não
ANATEL. Tratou-se de recurso especial interposto pela ANATEL em face prescinde do acesso aos mais diversos
bens e serviços produzidos pelo mer-
de acórdão prolatado pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, com a cado, o que o obriga a atuar também
seguinte ementa: sob o regime privado para obtê-los,
ou seja, sem recorrer à coerção, um
expediente que nem sempre é jurídica
ou politicamente admissível ou, ainda,
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE politicamente aconselhável”. Direito
regulatório..., cit., p. 109. Alexandre
INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE PERDA DE OBJETO QUE Freitas Câmara discorda da possibilida-
SE AFASTA. PRETENDIDA REDUÇÃO DO VALOR DE USO DE de das Agências Reguladoras atuarem
como cortes arbitrais. “O motivo dessa
REDE MÓVEL (VU-M). 1. No que concerne à preliminar de perda absoluta impossibilidade é, em verda-
de, bastante simples: a arbitragem é,
do objeto deste agravo, cumpre repeli-la, por inconsistente, dado que, por definição, uma atividade que se
se é certo que o pedido de liminar formulado pela GVT consiste na desenvolve à margem do Estado. É um
método paraestatal (ou não-estatal) de
fixação pelo órgão judicial de um valor provisório que remunere o uso composição de conflitos. É da própria
natureza da arbitragem a sua incom-
da rede móvel, até a superveniência de decisão definitiva em instância patibilidade com a atuação do Estado
(através de qualquer de seus órgãos)
administrativa, a ser proferida pela Anatel em processo de arbitragem, como corte arbitral”. Arbitragem nos
não há dúvida de que remanesce o interesse da parte autora (GVT) em contratos envolvendo agências regula-
doras. In: Direito da Regulação. Revista
prosseguir com a demanda enquanto não vier a ocorrer o exaurimento de Direito da Associação dos Procura-
dores do Novo Estado do Rio de Janeiro.
da discussão na seara da Administração, o que, efetivamente, ainda não Alexandre Santos de Aragão (coord.) v.
ocorreu, pois pendem de julgamento recursos interpostos pelas partes XI. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002,
p. 154.
envolvidas na arbitragem. 2. O art. 152 da Lei 9.472⁄97 (Lei Geral de 191
Idem, p. 111.
Telecomunicações – LGT) elegeu, como critério para remuneração do 192
Conforme texto gentilmente cedido
serviço de interconexão (operação que permite sejam efetuadas ligações pelo Autor, em trabalho de cunho dou-
trinário ainda não publicado (ver nota
entre usuários de operadoras de telefonia-diferentes), um valor isonô- de rodapé nº 134). Ver, ainda, seu Direi-
to administrativo regulatório..., cit., pp.
mico e justo que atenda ao estritamente necessário para remunerar a 63-65. Em sentido contrário, Lúcia Valle
Figueiredo, Intervenção do Estado no
prestação do serviço. A Anatel, à sua vez, ao dar fiel execução ao citado domínio econômico e breves conside-
art. 152, entre outros, da Lei 9.472⁄97, instituiu o modelo de custos rações sobre as agências reguladoras,
Revista de Direito Público da Economia,
como referência para a resolução de conflitos relacionados à pactuação v. 2, abri/jun 2003, p. 270.
V. RECURSOS/MATERIAIS UTILIZADOS
Leitura obrigatória
GUERRA, Sergio. Controle judicial dos atos regulatórios. Rio de Janeiro: Lu-
men Iuris, 2004, pp. 92 a 98; 125 a 140.
Leitura complementar
VI. AVALIAÇÃO
Caso gerador
AULA 15
I. TEMA
II. ASSUNTO
O art. 84, II, da Constituição Federal, por sua vez, dispõe competir pri-
vativamente ao presidente da República a direção superior da administração
federal, com o auxílio dos ministros de Estado.
Em síntese, é com fulcro nos supracitados dispositivos constitucionais, que
conferem ao presidente da República competência genérica de supervisão da
administração federal, que essa vertente doutrinária sustenta a possibilidade
de, quando uma decisão de agência reguladora for proferida em usurpação
de competência privativa do chefe do Poder Executivo (como no caso da
definição de políticas públicas), o ministro de Estado a que esteja vinculada
a agência possa conhecer de recurso interposto pelo administrado que se jul-
gar prejudicado. Explica-se a denominação recurso hierárquico “impróprio”
pela ausência de subordinação entre a entidade que expediu a decisão ou ato
questionado e a autoridade revisora.
V. RECURSOS/MATERIAIS UTILIZADOS
Leitura obrigatória
Leitura complementar
VI. AVALIAÇÃO
Caso gerador
AULA 16
I. TEMA
II. ASSUNTO
O controle parlamentar
V. RECURSOS/MATERIAIS UTILIZADOS
Leitura complementar
VI. AVALIAÇÃO
Caso gerador 1
Caso gerador 2
AULA 17
I. TEMA
II. ASSUNTO
Art. 5º (...)
XXXV — A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão
ou ameaça a direito.
3. Tal conceito não pode ser alterado por critérios introduzidos pela
Resolução 101/99 da ANATEL, porque refoge ao campo de compe-
tência normativa adstrito à agência reguladora, não amparado pelo art.
19, XIX, da Lei 9.472/97.
4. Preliminares rejeitadas e apelação provida para determinar o exa-
me do pedido administrativo com desconsideração dos dispositivos da
aludida Resolução relativos à participação acionária sucessiva.
5. Sentença reformada. (Grifamos)211
Ainda no que tange aos limites da revisão judicial dos atos administrati-
vos, faz-se necessário enfrentar o tema da possibilidade de o juiz substituir a
decisão proferida na esfera administrativa.
Como regra geral, tem-se que tal substituição é possível, mas não devida,
pois violaria o princípio da separação dos poderes. Com efeito, o juiz, ao anu-
lar uma decisão administrativa, não pode substituir o juízo de conveniência
e oportunidade que é próprio da Administração Pública, pois nem a Consti-
tuição nem as leis lhe outorgam tal competência212. Assim, deverá reenviar a
matéria para nova decisão pela entidade administrativa.
Excepcionalmente, em elogio ao princípio da eficiência, parcela da dou-
trina admite que, quando apenas uma solução legítima puder ser extraída do
ordenamento jurídico, estará o juiz autorizado a determiná-la, substituindo
o ato administrativo anulado.213
V. RECURSOS/MATERIAIS UTILIZADOS
Leitura obrigatória
brança de assinatura básica, i.e., de uma tarifa que o usuário do serviço paga à ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agên-
213
AULA 18
I. TEMA
II. ASSUNTO
Processo administrativo.
CAPÍTULO XII
DA MOTIVAÇÃO
Princípio da motivação
Leitura complementar
VI. AVALIAÇÃO
Caso gerador
A empresa XYZ Energia S/A foi multada pela Agência Nacional de Ener-
gia Elétrica (ANEEL) por supostamente ter infringido norma reguladora se-
torial que estabelece o tempo máximo em que o consumidor pode aguardar
atendimento ao telefone quando telefona para a concessionária.
Quando o Diretor da XYZ foi informado da decisão da ANEEL pelo
departamento jurídico já havia transcorrido o prazo de dez dias, previsto na
Lei 9.784/99, para a interposição de recurso administrativo. Todavia, o Di-
retor está inconformado, pois sustenta que houve erro material da ANEEL
na decisão, que teria confundido os índices de qualidade da XYZ com os da
concessionária ABC Energy S.A. Além disso, o Diretor observou que a XYZ
jamais havia sido notificada pela ANEEL da existência do referido processo
administrativo que resultou na multa, razão pela qual não teve oportunidade
de apresentar defesa. O Diretor, então, procura seus conselhos advocatícios.
Como você responderia a essa consulta?
AULAS 19
I. TEMA
II. ASSUNTO
sação do evento, pois, na realidade, seria iníquo que o Estado, ou seja, toda a
comunidade, respondesse pela composição de um dano para o qual a vítima
concorreu com culpa”.227
Marcelo Caetano, por sua vez, esclarece que a justificativa ético-jurídica
da adoção desta teoria está em que “os riscos acarretados pelas coisas ou ati-
vidades perigosas devem ser corridos por quem aproveite os benefícios da
existência dessas coisas ou do desenrolar de tais atividades (...) A Adminis-
tração deve responder pelos riscos resultantes de atividades perigosas ou da
existência de coisas perigosas, quando não tenha havido força maior estranha
ao funcionamento dos serviços (...) na origem dos danos e não consiga provar
que estes foram causados por culpa de quem os sofreu”. 228
São, portanto, requisitos para o nascimento do dever ressarcitório do Esta-
do, consoante a teoria do risco administrativo, hoje a mais difundida:
a) a existência de um dano correspondente a “lesão a um direito da víti-
ma”229, certo e injusto (para os adeptos da teoria subjetiva em caso de omissão
do poder público, estes casos exigem, ainda, o comportamento culposo da
administração, conforme adiante explanado);
b) o responsável pelo ato deve se revestir da qualidade de agente da Admi-
nistração Pública;
c) é preciso que haja nexo de causalidade entre o ato da Administração e
o dano causado. Ressalte-se que, na apuração da causalidade, o STF abraça a
teoria da interrupção do nexo causal, ou do dano direto e imediato, que pro-
clama existir nexo causal apenas quando o dano é o efeito direto e necessário
de uma causa.230
Conforme frisa Gustavo Tepedino, a adoção da responsabilidade objetiva
se coaduna com os princípios constitucionais da República:
Para Marçal Justen Filho, a responsabilidade civil do Estado por ato omis-
sivo pode ser desdobrada em pelo menos duas situações distintas:
1916, já revogado.
são configura atuação ilícita e gera a presunção de formação defeituosa da 233
TEPEDINO, Gustavo. “A Evolução da
vontade. O agente omitiu a conduta obrigatória ou por atuar intencional- responsabilidade civil no direito brasi-
leiro e suas controvérsias na atividade
mente ou por formar defeituosamente sua própria vontade — a não ser estatal”. In: Temas de Direito Civil. Rio de
Janeiro: Editora Renovar, pp. 191 e 192.
que a omissão tenha sido o resultado intencional da vontade orientada a Cumpre mencionar que a referência é
produzir uma solução conforme ao direito e por ela autorizada. ao artigo 15 do Código Civil de 1916,
já revogado.
V. RECURSOS/MATERIAIS UTILIZADOS
Leitura obrigatória
Leitura complementar
VI. AVALIAÇÃO
Caso gerador
Ao ser chamada para atender a uma ocorrência, viatura policial com sire-
ne ligada entrou na contramão em determinada rua, vindo a atropelar um
menor. O motorista da viatura foi absolvido do crime de lesão corporal, por
ausência de culpa. Há responsabilidade civil do Estado nesse caso?
AULAS 20 E 21
I. TEMA
II. ASSUNTO
Agentes estatais.
A distinção dos regimes é realizada por José dos Santos Carvalho Filho da
seguinte forma:
Servidores Temporários
Referida lei deve ser editada por cada ente federativo (União, Estados e
municípios). No âmbito federal, a Lei nº 8.745/1993 dispõe sobre a contra-
tação temporária de servidores.
Servidores Comissionados
Por fim, vale mencionar que também são admitidos na Administração Pú-
blica pessoas estranhas aos seus quadros, na hipótese de cargos comissionados
(que podem ser preenchidos por funcionários de carreira ou não). A previsão
de cargos comissionados encontra-se no art. 37, II da Constituição Federal:
240
Manual..., 24ª ed. p. 555-556.
Art. 37.
XVI — é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, ex-
ceto quando houver compatibilidade de horários:
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;
c) a de dois cargos privativos de médico;
XVII — a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e
abrange autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e
fundações mantidas pelo Poder Público;
Empresas Estatais
V. RECURSOS/MATERIAIS UTILIZADOS
Leitura obrigatória
Leitura complementar
VI. AVALIAÇÃO
Caso gerador
Seu Manoel está em dúvida sobre se faz concurso publico para o Banco
Central do Brasil ou para o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico
e Social (BNDES). O que você tem a lhe informar acerca da relação jurídica
entre essas entidades e os agentes públicos que compõem os seus quadros
efetivos?
Ao final dessas duas aulas o aluno deve ser capaz de diferenciar as diferen-
tes espécies de agentes públicos, assim como as características inerentes aos
cargos e empregos públicos. Deverá também conhecer as principais diferen-
ças entre sindicância e processo administrativo disciplinar.
AULA 22
I. TEMA
Agentes estatais
II. ASSUNTO
Sindicância
Merece ser lembrado que Estados e municípios têm autonomia para le-
gislar sobre seus respectivos processos disciplinares, tendo a Lei 8.112/90
natureza federal.
Do Processo Disciplinar
III — demissão;
IV — cassação de aposentadoria ou disponibilidade;
V — destituição de cargo em comissão;
VI — destituição de função comissionada
II — abandono de cargo;
III — inassiduidade habitual;
IV — improbidade administrativa;
V — incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição;
VI — insubordinação grave em serviço;
VII — ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em
legítima defesa própria ou de outrem;
VIII — aplicação irregular de dinheiros públicos;
IX — revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo;
X — lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional;
XI — corrupção;
XII — acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;
XIII — transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117.
V. RECURSOS/MATERIAIS UTILIZADOS
Leitura obrigatória
Leitura complementar
VI. AVALIAÇÃO
Caso gerador
AULA 23
I. TEMA
Improbidade administrativa.
II. ASSUNTO
Para fins didáticos, o tema será tratado adotando a divisão dos elementos
acima.
Ato Danoso
Dolo ou Culpa
Sanções
V. RECURSOS/MATERIAIS UTILIZADOS
Leitura obrigatória
Leitura complementar
ARAGÃO, Alexandre Santos de. Curso de Direito Administrativo. 22ª ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2012, páginas 636 — 641.
VI. AVALIAÇÃO
Caso gerador
AULA 24
I. TEMA
II. ASSUNTO
A lei anticorrupção
Acordo de leniência
257
ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia. Di-
Dentre os mecanismos trazidos pela lei para desestimular práticas de reito administrativo. 20ª ed. São Paulo:
Atlas, p. 931.
corrupção está o acordo de leniência, instituto que foi introduzido no di- 258
Idem.
Abuso de Autoridade
a) à liberdade de locomoção;
b) à inviolabilidade do domicílio;
c) ao sigilo da correspondência;
d) à liberdade de consciência e de crença;
e) ao livre exercício do culto religioso;
f ) à liberdade de associação;
g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto;
h) ao direito de reunião;
i) à incolumidade física do indivíduo; e
j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional.
V. RECURSOS/MATERIAIS UTILIZADOS
Leitura obrigatória
DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. 27ª Ed. São Paulo: Atlas,
pp. 929-940.
Leitura complementar
VI. AVALIAÇÃO
Caso gerador
SÉRGIO GUERRA
Pós-Doutor em Administração Pública pela EBAPE/FGV. Doutor, mestre
e bacharel em Direito. Visiting Researcher na Yale Law School (2014).
Coordenador Geral do curso International Business Law - University of
California (Irvine). Editor da Revista de Direito Administrativo (RDA).
Consultor Jurídico da OAB/RJ (Comissão de Direito Administrativo).
Coordenador do Mestrado em Direito da Regulação e Vice-Diretor de
Ensino, Pesquisa e Pós-graduação da FGV DIREITO RIO.
FICHA TÉCNICA