Positivismo

O termo “positivismo” é utilizado para designar duas tendências epistemológicas, que

tem como ponto comum o afastamento do “Direito natural” e o reconhecimento do
“Direito Positivo” como aquele vigente e eficaz em determinada sociedade, mas que
muito se distanciam na delimitação do conceito de “Direito”. São as Escolas: (i) do
positivismo sociológico, ou sociologismo; e (ii) do positivismo jurídico.

O positivismo sociológico adveio da teoria de AUGUSTO COMTE, traduz-se num

exagero da Sociologia Jurídica, que concebe o “Direito” como fenómeno social, objecto
das Ciências Sociais. A Ciência do Direito é vista, neste contexto, como um segmento
da Sociologia (Sociologia Jurídica). O “Direito” como facto social deve ser estudado e
compreendido pelo método sociológico. Como principais representantes desta tendência
temos: DURKHEIM, DUGUIT, GURVITCH.

O Positivismo Normativo ou Jurídico é marcado pela tentativa de fundamentação

autónoma da Ciência do Direito, sugerida na Teoria Pura de HANS KELSEN. Surgiu
como reacção à falta de domínio científico da Ciência Jurídica que, reduzida à
Sociologia, submetia o “Direito” a diversas metodologias empíricas (psicologia,
dedução silogística, histórica, sociológica, etc.), tomando emprestados métodos próprios
de outras Ciências para seu estudo. Com isso, não havia autonomia científica. O
cientista do Direito estava autorizado a ingressar em todos os domínios empíricos sob o
fundamento de um estudo jurídico. Como reacção a tal situação, KELSEN propós a
purificação metodológica da Ciência Jurídica, ou seja, a investigação do “Direito”
mediante processos próprios que o afastassem da Sociologia da Política e da Moral. E,
assim o fez submetendo-a a uma dupla depuração:

(i) Primeiro, procurou afastá-la de qualquer influência sociológica, libertando a

vinculação da concepção de “Direito” à análise de aspectos fácticos. Ao
jurista não interessa explicações causais das normas jurídicas. O objecto de
uma Ciência do Direito Pura são as normas jurídicas, o jurista já as recebe
prontas e acabadas, de modo que, não lhe interessa saber o que veio antes ou
depois, nem o que motivou sua produção.
(ii) Segundo, retirou do campo de apreciação da Ciência do Direito a ideologia
política e os aspectos valorativos do Direito, relegando-as a Ciência Política
e a Ética, a Filosofia Jurídica e a Religião. Não interessa, para o jurista,
 analisar os critérios políticos que motivaram o legislador na produção das
normas jurídicas, pois estes são anteriores a elas, nem os aspectos
valorativos a ele atribuídos, vez que toda valoração supõe a aceitação de uma
ideologia.

Com esta depuração, KELSEN delimitou as normas jurídicas como único objecto da
Ciência do Direito, que as deve expor de forma ordenada e coerente. O problema do
jurista resume-se em saber como as normas jurídicas se articulam entre si, qual seu
fundamento de validade e qual critério a ser adotado para definir-lhes unidade
sistêmica.

Em suma, a Escola do Positivismo Normativo concebe o “Direito” como conjunto

de normas jurídicas, afastando do campo de estudos da Ciência do Direito tudo
aquilo que extravaza os limites das normas postas. O Direito natural, bem como o
facto social, os costumes e os valores de justiça são excluídos da categoria do
“Direito”, que passa a ser compreendido apenas como o “Direito posto”.

Culturalismo Jurídico

O Culturalismo Jurídico surgiu como reacção ao Positivismo, que nos seus termos,
contentava-se apenas com as conexões estruturais do “Direito” sem cuidar dos
valores ou significados destas estruturas. A Escola concebe o “Direito” como factor
cultural, dotado de sentido, constituído de valores, sendo estes determinados
historicamente. Nesta estreita, a Ciência Jurídica aparece como Ciência Cultural, de
base concreta, mas que repousa seu domínio no campo dos valores, determinados
“sob o influxo de conteúdos ideológicos em diferentes épocas e conforme a
problemática social de cada tempo e lugar”. Foi na Escola de BADEN, a que se
filiaram LASK e RADBRUCH, que o culturalismo jurídico fincou suas bases
filosóficas.

Com a percepção doconceito de valor como elemento-chave para a compreensão do

mundo, no corte feito por KANT entre ser e dever ser, a Escola impós entre
realidade e valor, um elemento conectivo: a cultura, ou seja, um complexo de
realidades valiosas (referidas a valores). Constituiu-se, assim, uma Filosofia da
Cultura, em torno da qual se desenvolveram as diversas espécies de culturalismo
jurídico.
O “Direito”, na concepção culturalista é tido como bem cultural. Os bens culturais
são constituídos pelo homem, para alcançar certas finalidades específicas, isto é,
certos valores. Pressupõem sempre um suporte natural, ou real, ao qual é atribuído
um significado próprio, em virtude dos valores a que se refere, vividos como tais
através dos tempos. Neste sentido, o “Direito” constitui-se num conjunto de
significações, analisado como objecto da compreensão humana, impregnado de
valores e condicionado culturalmente.

Forte defensor do Culturalismo Jurídico, MIGUEL REALE explica que “a

descrição essencial de um fenómeno cultural qualquer, resolve-se na necessária
indagação que qualificamos de histórico-axiológica, ou crítico-histórica, inerente à
subjectividade transcendental”13. Nos termos desta corrente e de acordo com a
dialéctica que envolve sujeito-objecto e valor-realidade, o fenómeno jurídico,
caracterizado como cultural, pode ser estudado segundo dois pontos de vista: (i) sob
sua objectividade (descrição fenomenológica); (ii) sob sua subjectividade (como se
manifesta histórica e axiologicamente no sujeito cognoscente).

Pós-Positivismo

O Pós-positivismo é um movimento recente que mistura tendências normativistas e

culturalistas, surgindo como uma crítica à dogmática jurídica tradicional
(positivismo), à objectividade do Direito e à neutralidade do intérprete. Suas idéias
ultrapassam o legalismo estrito do positivismo sem, no entanto, recorrer às
categorias da razão subjectiva do jusnaturalismo. Como uma de suas vertentes
podemos citar a escola do Constitucionalismo Moderno, difundida por LUIS
ROBERTO BARROSO, cujos traços característicos são a ascensão dos valores, o
reconhecimento da normatividade dos princípios e a essencialidade dos direitos
fundamentais.

Tal escola traz a discussão ética para o Direito, exaltando os princípios

constitucionais como síntese dos valores abrangidos no ordenamento jurídico que
dão unidade e harmonia ao sistema. O Direito é visto como uma mistura de regras e
princípios, cada qual desempenhando papéis diferentes na compositura da ordem
jurídica. Os princípios, além de atribuírem unidade ao conjunto normativo, servem
como guia para o intérprete, que deve pautar-se neles para chegar às formulações
das regras.