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William E. Lépez Moxataya

Primera Unidad
! Sociología del derecho

1. Sociología y Derecho:

En esta nueva edición, vamos a continuar con el orden teórico para potenciar de
entrada, los diversos estudios planteados por la Sociología contemporánea:

Una definición de sociología: conjunto de explicaciones y análisis de la

realidad social sin recurrir a la religión ni sucesos sobrenaturales (religión Ti
dioses), sino que intenta explicar la realidad desde el funcionamiento de las
relaciones humanas, desde el punto de vista humano. Estudia al hombre y sus
asociaciones inmersos en su especie. La sociología aspira a ser una ciencia (rama
del conocimiento humano que tiende a la comprensión racional y objetiva de la
realidad), busca el origen de los comportamientos humanos desde la sociedad. —

. 1% :
Según las bases epistemológicas de la sociología: Locke en el siglo XVII había
señalado que les hombres pueden crear un conocimiento a través de los datos
que ellos extraen de la observación, de la experiencia (conocimiento empírico); y
si esc sucede en el ámbito de la naturaleza (se puede cuantificar) sucede lo
mismo en el mundo del espíritu (se pueden cualifica), porque también nuestras
sensaciones podemos interconexionarlas. Estamos reduciendo el espíritu a
naturaleza, es posible ¡a utilización del método científico: diferenciación entre
la
metafísica y la ciencia empírica. Podemos conocer al hombre mediante un
procedimiento racional que se empapa de los valores y sus expresiones visibles
que proyecta su espíritu. . a

Todo individuo persigue su propio interés y el Estado debería intervenir lo menos

posible en la economía, si todos, o la mayoría, comparten un interés por la
naturaleza, una preocupación por la propiedad, por el aumento de recursos... Es
en este ambiente donde comienza a desarrollarse la ciencia económica, ciencia
que adquiere un nivel de racionalización, de toma de datos de predicción de lo que
puede suceder a través de las relaciones sociales y la producción. En este primer
momento se desarrollan abstracciones generales (intuiciones encaminadas a un
análisis de toda la realidad social) muy ambicioso. Y, esto es lo que va a
desarrolló
Auguste Comte, tal como lo planteamos más adelante. — -

-. La Sociología: -

A La sociología (del latín socius, socio, y del griego «Aóvoc> logos) es la ciencia
que

estudia, describe y analiza los procesos de la vida en sociedad. 'Su objeto de

estudio son los seres humanos y sus relaciones sociales, las sociedades
humanas. La sociología utiliza diferentes métodos de investigación empírica y
análisis crítico para perfeccionar y desarrollar un conjunto de conocimientos

1
3 El Derecho es el orden nomativo e institucional de la conducia humana

acerca de la actividad social humana, a menudo con el propósito de aplicar dichos

conocimientos a la consecución del bienestar social, si bien también se utilizan en
el ámbito empresarial como herramienta en la investigación de mercados,
consumo y publicidad. La sociciogía estudia todos los fenómenos sociales a nivel
macro y micro, desde el espectro objetivo hasta el subjetivo. Para abordar este
análisis se aplican métedos de investigación diversos tanto cuantitativos como
cualitativos. El análisis estadístico multivariante, la observación participants e
el
las técnicas de investigación

sociológica.

Todos los fenémenos ecciales micro y macro pueden ser cbjetivos como
subjetivos. Las diferentes perspectivas teóricas modernas se definen en función
del nivel de análisis y de estudio. El modemo paradigma sociciógico. integrado
estudia las grandes realidades materiales (la sociedad, burocracia o la tecñolegía)
y no materiales (nomas y valores), así como las pequeñas entidades objetivas,
(pautes de acción e interacción social y las subictivas (cómo los individuos
construyen la realidad sociai). En las últimas décadas el surgimiento de una nueva
red de anélisis matemático y computaciona! ha proporcionado aí análisis

sociciógice técnicas muy rigurosas y depuradas.

La creación de la sociología como disciplina está asociada a los nombres de Henri

de Saini-Simon, Augusie Comte, Kari Man, Herbert Spencer, Émile Durkheim,
George Simmei, rerdinand Ténnies, Vilfredo Pareto, Max Weber, Talcott Parsons,

ñ a Mé A - da “2 LH el R mE _— - +
Alred Schitz. A pesar de esto, ya deste :a Edad Media, pensadores de ongen

árabe, como ibn Jaldún, realizaron refiexiones académicas que podrían ser
consideradas sociológicas.

Algunos de los sociólogos más destacados del siglo XX han sido Robert K
Merton, Erving Goffman, Peter Blau, Hebert Blumer, Wright Mills, Pierre Bourdieu,
Nikias Luhmann o Jesús Ibáñez. En la actualidad, los anátisis y estudios más
innovadores de los comportamientos cocieles corren a cargo de autores como
George Ritzer, Anthony Giddens, Zygmunt Bauman, Ulrich Beck, Alain Touraine, :

Manuel Castells, entre ctros.

u Derecho:

sociedad inspirado en postulados de justicia, cuya base son las relacion

sociales existentes que determinan su contenido y carácter. En otras palabras
el conjunto de normas que regulan la convivencia secial y permiten resolver |

. confiictos interpersonales. i

La definición inicial da cuenta del derecho positivo, pero no explica su fundam

por ello juristas, filósofos y teóricos del Derecho han propuesto a lo largo d
historia diversas definiciones alternativas, y distintas teorías jurídicas sin q

2
»

VS 2 UN UB Nr Y

ES

Y UN. -

- rey del mismo nombre de Babilonia, es uno de los conjuntos

— Seciol a (Ap E ón tedxi [A Pi són al d ña)

William E. López Mamtaya
exista, hasta la fecha, consenso sobre su validez. El estudio del concepto del
Derecho lo realiza una de sus ramas, la Filosofía del Derecho. Con todo, la
definición propuesta inicialmente resuelve airosamente el problema de "validez"
del fundamento del Derecho, al integrar el valor Justicia en su concepto.

Los conceptos de derecho positivo y el derecho vigente se pueden reducir a que el

primero es el que se aplica y el segundo es el que el órgano legislativo publica
para ser obedecido en tanto dure su vigencia, mientras no sea sustituido por
medio de la abrogación o derogación. Por lo tanto, no todo derecho vigente es
positivo, Es decir hay normas jurídicas que tienen poca 6 ara práctica: es decir
no es derecho positivo pero si es derecho vigente. + -

Desde el punto de vista objetivo, se dice que es el conjunto de e leyes,

reglamentos
y demás resoluciones, de carácier permanente y obligatorio, creadas por el Estado
para la conservación del orden social. Esto es, teniendo en cuenta la validez; es
decir que si se ha llevado a cabo el procedimiento adecuado para su creación,
independientemente de su eficacia (si es acatada o no) y de su ideal iD (si
busca concretar un valor como la nic paz, orden, etc).

El Código de Hammurabi, creado en el año 1780 a. C. por el

de leyes más antigues que se han encontrado. En él

aparece la ley del Talión, que estableció la regia de la
proporcionalidad, como criterio de justicia. Se encuentra en-
el Museo del Louvre, Paris. (ilustración de dominio público).

La palabra derecho deriva de la voz latina "directum", que significa "lo que está
conforme a la regla, a la ley, a la norma", o como expresa Villoro Toranzo, "lo que
no se desvía ni a un lado ni otro."

Ahora bien, esta asociación se añ ima definitivamente cuando la palabra vulgar

"directum” suplanta a la antigua latina, de origen desconocido "ius”, fenómeno que
se pudo haber producido por la influencia judeo-cristiana, determinando la
formación de la palabra en las lenguas romances: diritto, en italiano; direifo, en

Seciología (Aprosimación teórica y aplicación al denecho)

William E. López Moxataya

- portugués; arepíu, en rumano; droit, en francés; a su vez, right, en inglés;

recht en

alemán y en neerlandés, donde han conservado su significación primigenia de

"recio" o "rectitud."
o El conjunto de reglas que rigen la convivencia de los hombres en sociedad.

e Noma o conjunto de nomas que por una parte otorgan derechos o

E: facultades y por la otra, correlativamente, establecen o imponen '

a obligaciones. é

* Conjunto de normas que regulan la conducta de los hombres, con el objeto

de establecer un ordenamiento justo de convivencia humana.

El derecho subjetivo se puede decir-que-es:-

de » La facultad que tiene un sujeto para ejecutar determinada conducta o

la abstenerse de ella, o para exigir de otro sujeto el cumplimiento de su deber.

= e La facultad, la potestad o autorización que conforme a la norma jur�dica

tiene un sujeto frente a otro u otros sujetos, ya sea para desarrollar su
propia actividad o determinar la de aquellos.

Concepto acerca del derecho:

Del Derecho se ha dicho que es un conjunto de normas jur�dicas que forman un

sistema cerrado, al punto que las soluciones hay que buscarlas en les propias
normas, criterio v�lido durante mucho tiempo y que, por lo dem�s, hay cierta cuota

| de cereza que ofrece seguridad jur�dica a las relaciones sociales que se

Desarrollan en ese lugar y tiempo.

- En principio, digamos que es un conjunto de normas de carácter general, que se

Da - dicien para regir sobre teda la sociedad o sectores preestablecidos por las

- necesidades de la regulación social, que se imponen de forma obligatoria a los

destinatarios, y cuyo incumplimiento debe acarrear una sanción o la respuesta del
Estado a tales acciones. Estas normas no son resultado solamente de elementos
racionales, sino que en la formación de las mismas inciden otros elementos, tales
como intereses pol�ticos y socioeconómicos, de valores y exigencias sociales
predominantes, en tanto condicionan una determinada voluntad pol�tica y jur�dica,
que en tanto se haga dominante se hace valer a trav�s de las normas de Derecho.
Á su vez esas nomas expresan esos valores, conceptos y exigencias, y
contendr�n los mecanismos para propiciar la realización de los mismos a trav�s

de las conductas permitidas, prohibidas o exigidas en las diferentes esferas de la

vida social.

La diversidad social y de esferas en que metodológica y jur�dicamente se pueden

agrupar, es consecuencia del nivel de desarrollo no sólo de las relaciones, sino
tambi�n de la normativa y de las exigencias de progreso de las mismas, pero a�n
con esta multiplicidad de normativas existentes, el Derecho ha de ser considerado
come un todo, como un conjunto armónico. Esa armon�a intima puede producirse
por la existencia de la voluntad pol�tica y jur�dica que en ellas subyace. En

: S ¡ol , (Ap - - Codi y apli ión el d ña)

William E. López Meratayo
sociedades plurales la armon�a de la voluntad pol�tica depende de la coincidencia
de intereses de los grupos pol�tico partidistas predominantes en el legislativo y
en
el ejecutivo, as� como de la continuidad de los mismos en el tiempo. Cambios
tambi�n se pueden producir con las variaciones de los intereses sociosconómicos
y pol�ticos predominantes, al variar la composición parlamentaria o del gobierno.

2.La Soci�loga del derecho:

Esta Soci�loga especial surge a fines del siglo XIX con el propósito de introducir
una perspectiva sociológica al derecho, es decir una perspectiva de mirada
diferente. En efecto, si tomamos la obra de Emil Durkheim en Las Reglas del
M�todo Sociológico” y advertimos que en ella puntualiza a manera de par�frasis
que: el derecho es un hecho social es decir, una forma de pensar de hacer

Ley de sentir com�n al t�rmino medio de la sociedad�� y que re�ne las

caracter�sticas de ser externo al individuo y que ejerce sobre Al cierta

presión, resulta indudable que las normas jur�dicas re�nen esos caracteres.
Por otra parte recordemos que el mismo autor en ala División del Trabajo Social��
(su tesis doctoral), puntualizaba las diferencias entre las formas de solidaridad
“mecánica y org�nica, adjudic�ndole a la primera un tipo de derecho punitivo
(derecho penal) y a la segunda el derecho restituido (derecho Civil), advertimos
que fue un precursor de la Sociciogía del Derecho. —

En consecuencia, debemos entender la sociolog�a

del Derecho como: parte
especial de la soci�loga que describe y explica la influencia del derecho en
la vida social y a su vez de que� medo los fenómenos sociales y culturales se
convierten en normas e instituciones jur�dicas y por qu�] Advi�rtase que
estamos describiendo un sendero de doble v�a��, es decir, por una parte
indagamos cómo influye el sistema normativo en la vida social y por la otra, de
que�
modo la sociedad propicia la creación de nuevas normas e instituciones jur�dicas.
Por ello y si pensamos objetivamente, la soci�loga del Derecho tiene tanta
legitimidad e importancia como la soci�loga Económica, la soci�loga Educativa
o la soci�loga Pol�tica con la que tiene una relación estrecha, en razón que las
decisiones leg�timas se imparten a trav�s de nomas. Esto explica, a su vez, el
extraordinario desarrollo que ha tenido como campo de investigación cient�fica en
el �ltimo siglo. -

El estudio comparativo de las instituciones como la familia, la indagación

del complejo origen de la criminalidad, o las razones que explican la
penalización del aborto, o si est� o no permitida la eutanasia, son apenas

algunos de los temas que despiertan el inter�s de los sociólogos del

derecho. | :

- deja sentados algunos criterios que lo har�n precursor de la Soci�loga del

"cuando intenta sancionar determinada norma? O, El incumplimiento de una

soci�loga (Aproximación teáxica y aplicación al derecho)

Ñ Witliam E. Lipez Moraiaya

En relación a ello, conviene recordar el pensamiento del Max Weber] quien en
Econom�a y Sociedad�� y en una obra posterior dedicada al tema que nos ocupa,

Derecho. En efecto, cuando por la acción tiene por fin un valor distingue las
Ciencias Naturales de las Culturales puntualiza que mientras las primeras no
tienen relación con los valores las ciencias culturales si, al igual que cuando
reñriéndose a los “tipos de acción social�� enuncia la “acción axio racional” como
aquella que tiene por fin un valor, como la actividad cient�fica, la del capit�n
del
buque que se inmola con Al en caso de naufragio, o la mujer hind� que se
auto elimina con su esposo al tiempo de su muerte en la pira incineradora. Añade
adem�s que buena parte de la conducta de los hombres tienen como marco
normas jur�dicas que tienen referencia a un valor. Una esfera importante de la
acción social tiene pues que ver con los valores. De ah� la justificación de una
soci�loga del Derecho. En la dirección expuesta caben preguntas de significación
para la investigación cient�fica: Aqu� valores busca preservar una sociedad

norma implica hacer caso omiso de que� valor? Y, por cierto, los valores jur�dicos
generalmente trasuntan valores �ticos o morales, de modo que cu�ndo se alude
ellos se incursiona en el campo jur�dico y �tico, cuestión que abordaron
pensadores que distinguieron el derecho de la moral sin escindirlos ni
considerarlos ordenes antagónicos. Por otra parte la Costumbre fue la primera
fuente del derecho y estaba fuertemente condicionada por las creencias morales
de la sociedad. As� lo demuestra el derecho antiguo y con especial relevancia
Derecho- Romano. Aun en los tiempos que corren la costumbre tiene una
influencia importante en la conducta humana, m�s all� de los l�mites que le
imponga la legislación positiva para su validez, su influencia es incontrastable
por

reformar parte de la cultura y la historia de la sociedad.

- De entre los cl�sicos, una postura opuesta es la representada por Carios Man y
Federico Engels. En la conocida obra de Engels El Antidúiring” en el cap�tulo -
referido a Moral y Derecho�� afirma Engels, que aqu� se ofrece a manera de
paréfasis a...las normas jur�dicas forman parte de la superestructura de la
sociedad
y constituyen pautas que tienden a reafirmar la dominación de una Clase social
por ctra. De éste modo el Código Napoleón de 1804, no es más que la form de
proteger la propiedad burguesa”...... Es decir, que en consonancia con Marx se
visualiza al derecho como “un instrumento más de dominación de ela
y formando parte de la superestructura de la sociedad”. Y, así como el Estado
instrumento de dominación, lo es también el derecho que trasunta
normativos la decisión de los que mandan. Por ello, el derecho aparece como
mesio del conflicto de clases que es una ¡ey del marxismo, según surge (
“Manifiesto Comunista” de 1848. Esto, explica que muchos autores actual
presentan la teoría manxista como una versión de la Teoría del Confiicto, que er

tiempos recientes tiene nuevos exponentes.

Por su parte la escuela Estructural Funcional de Talcotí Parsons y Robert Mert

- incursionaron también en las funciones del derecho en la sociedad y S
importancia para el mantenimiento del orden social, como dijera Merton en su ob

Seciología (Aprecimación teca y aplicación al derecho)

William E. López Morataya
Teoría y Estructura Social” las funciones son “las consecuencias objetivas y

observables de los fenómenos sociales” y en lo concerniente al derecho éste tiene

la función de reguiar les conductas en el proceso interacción que torna previsible
—
hasta cierto punto- el comportamiento humano. Por ello, que el ordenamiento
jurídico tiene la función de articular ies distintos subsectores de la estructura
social

general.

En lo concerniente a la Sociología Crítica representada por Hokheimer, Adomo y

más recientemente por J. Habermas se produce todo un replanteo en la relación
entre Filosofía y Ciencias Sociales, que termina ingresando a las scciologías
especiales, de allí que el enfoque resulte interesante para la propia Sociología
del

Derecho.

De todas las teorías y sus respectivos autores, realizaremos en posteriores

unidades teméticas, un recorrido más detallado y puntual.

| -Temas y problemas d de - Sociología del Derecho —o Jurídica-. N-

CS
Desde sus comienzos la sociología jurídica tuvo distintos centros de interes
temático. Se realizaron trabajos en el campo de la Criminología que de hecho
implicaban un enfoque sociciógico de la conducta reprochada penalmente.

En la actualidad existe un mayor espectro de temas que interesan a la Sociciogía

Jurídica. Ante todo las relaciones sociales, entendidas como las conductas que
tienen en cuenta la actitud y la conducta de etros, en ciertos aspectos se
encuentran alcanzadas por la regulación jurídica. Así, la relación entre vendedor y
comprador, la de propietario y locatario, la del empresario y el trabajador, la del
prestador de servicios y sus clientes, ingresan al plano de lo que el derecho
regula. Las relaciones entre los dirigentes políticos y los afiliados a los
partidos

poííticos, entre los dirigentes sindicales y sus asociados, entre los dirigentes

empresarios y sus pares de la misma actividad, los médicos y sus pacientes, los
profesores y sus alumnos, los que proveen un servicio de transporie y les
usuarios, los integrantes de congregaciones religiosas y sus fieles, los socios de
una actividad comercial, productiva o de servicios, los que practican determinado
deporte y sus compañeros de equipo c rivales, las relaciones entre cónyuges en
la femilia, las relaciones entre padres e hijos, las relaciones entre hermanos, las
nomas que regulan el matrimonio, el divorcio o la separación de hecho, ia
normativa que regula las sucesiones, el testamento, la donación de bienes, la
cesión de derechos, etc.

Por ello, gran parte de la red de interacciones sociales, tienen regulación

normativa, de lo que se infiere el fundamental papel dei derecho en ésta amplia
dimensión de la vida social

Otro aspecto que consiifuye una categoría sociológica ineludible, es el de la -

estratificación social, es decir el conjunto de grupos jerárquicos que conforman
la sociedad por clases sociales e grupos de status, a menudo tienen regulación

>
7

—S.6a oc:

— de pagos” tiene su propia nomativa al igual que la quiebra. Los mercados d

Seciología (Uprertga ión tbica y aplicadda al dedo)

William E. López Mostaza

normativa. De inicio, el status atribuido (el que se adquiere por asignación
familiar) está regulado jurídicamente; al igual que los derechos y deberes de los
padres para con sus hijos, igual situación se da en lo referido a las relaciones de
marido y mujer que la Ley de Matrimonio Civil pauta en sus aspectos centrales; la -
deteminación de los salarios de los trabajadores y las condiciones de su
desempeño, provienen de las Convenciones Colectivas que son homologadas por a
Hecmta, que e es una noma que emana del order Ejecutivo, la y Burocracia: eñ la

Weber- se rige por nantias e procedimiento administrativo aña coge

certidumbre a la prestación del se

El impuesto a la renta o ganancias del empresario o profesiona! auténomo está

amparado por una ley. Ei Concurso de acreedores de una "o en “cesación

bienes y servicios, el control de calidad de los productos, ye mecanismos qu

reguian la presentación de candidaturas para los cargos 2 roles del Estado
mecanismo de ciección y el “sistema electoral” tienen un conjunto de pau
nomnativas que establecen criterios de apiicación de la selección de lo
representantes. Las prácticas del despido y el preaviso al trabaiador, k
indemnización y sus montos, los confiicios colectivos de trabajo e instituciones
como la “conciliación - obligatoria” etc. están también normativeme
predeterminados, el ingreso a las instituciones escolares, lo atinente al ingres
universitario, al otorgamiento de títulos profesionales y sus incumbencias, e
ejercicio de la profesión misma, tienen un conjunto de nomas que inciden
regulan tales situaciones.

1 Las mi igraciones p eblacionates internas, y mucho más aún la inmigración extema,

tienen leves específicas que refieren a elias.

Como hemos podido apreciar en esta multiplicidad de ejemplos, la estratificaci

social como estructura, proceso o problema tiene una vinculación inseparable
nomas del ordenamiento jurídico, y es por consiguiente uno de los rn
temas de la Sociología del Derecho.

En este punto conviene recerdar una clara distinción que realiza Carbonnier:

EL - -. .
Lo que diferencia a la sociología jurídica de la ciencia del derecho, e del dere

dogmático, es que ei derecho dogmático estucia regias de derecho en si mi

mientras que la sociciogía del derecho se esfuerza por descubrir las causas
las han producido y los efectos sociales que ellas producen”.

TT
En consecuencia, entre el derecho dogmático y la sociología del derec
diferencia no se refiere al! objeto. Es una diferencia de puntos de vista o d
de visión. El mismo objeto que el derecho dogmático analiza desde dent
sociología del derecho lo observa desde afuera, y precisamente por |

== E

sr YU O Ue UN IE, QU 1)

—_—] o

| a :

Secictogía (Aproximación teórica y aplicación al derecha)

Wiktiam E. López Morataya
observa desde afuera lo ve como fenómeno, como exterioridad, como apariencia
(Castiglione, Julio César: Sociología, Tomo II. Edit. El Graduado 1998”).

3. La utilidad de la sociología en ei derecho:

* Objeto de la Sociología Jurídica o del derecho.

3.1 El objeto de la Sociciogía Jurídica es el de descubrir las.leyes o las causas

que explican el nacimiento o génesis, el desarrollo y los diferentes sistemas e

— instituciones del derecho, y para esto Trabaja dentro del marco de la Sacialogía

General.
3.2. Tareas de la Sociclogía Jurídica.

Según Roger Pinto, estas se reducen a tres:

1. ¿La génesis de la noción de las normas Jurídicas: Origen, evolución y

direrenciación de los modos de creación del derecho (Costumbre,
jurisprudencia y legislación) Crígenes del desarrollo de las estructuras
sociales.- Constituciones, status jurídico, colectividades e individuos, así
como el origen de las reiaciones políticas. -

2. Génesis y desarrollo de la reglamentación de las diversas categorías

de conducta sociales. Religiosas, éticas, estéticas, económicas políticas
domésticas, etc., Las condiciones y los límites de efectividad de las
normas jurídicas.

3. El papel del personal autorizado y especializado en el campo del

derecho.- Legisladores, jueces, administradores, consejeros .jurídicos y
prácticos del derecho.

La Sociología Jurídica estudia al Derecho, o sea, a las instituciones y a las

prácticas jurídicas como una realidad objetiva, y lo trata como si fuera otro
fenómeno social. Para esto tiene que:

A) Deteminar el hecho.

B) Estudiar la génesis de las reglas del derecho.

€) Distinguir los tipos de organización Jurídica.

D) Analizar las nociones fundamentales del derecho público y privado.

E) Examinar la evolución de esas nociones, y observar la evolución del derecho
como un todo.

4./Las ciencias auxiliares:

La sociología jurídica y la sociología general! están imtnanante ligadas al usar

los
mismos métodos de investigación; como lo son: La estadística, el sondeo, la

Seciolegía (Aproximación teóxica y aplicación al denecho)

William E. Lápez Jisrataya

encuesta, y el método histórico-comparativo, para estudiar los hechos y los

fenómenos sociales. |

Asimismo; se pueden mencionar algunas ciencias auxiliares tales como: La

econemia, la psicología, la política, la comunicación, la antropclogía, en!

otras; ya que no existen barreras para ligarse. -

fenómenos: naturales, los cuales se dal

participación de ¡a mano del no - La sociciogía Jurídica estudia los fer
sociales, por esto es necesario saber la definició la palabra fenómeno.

- Fenómeno: Viene del griego Phainomenon, y significa " lo que aparece", es

que se manifiesta, aparece O S6 hace patente por sí mismo en el orden físi
social o psíquico.
«Fenómeno Seciat:.Son los heches que se hacen patentes en la realidad social y
_que son objeto de a observación empírica. -

ps
£
(1 e

Definición de social. Dei istín socios, significa compañero.

5. La filosofía del derecho:

La ciencia del Derecho ha recorrido un largo camino. Por ello, si nos basamos en
la definición de Enrique Aftalión, diremos que el Derecho: ..”es el conjunto
normes coercibles que reguian la convivencia humana en -interferenca
infersubietiva”. Se trata pues de un conjunto de nomas ó juicios imperativos,
regian vínculos entre personas, y que por definición son coercibles, es decir q
su incumplimiento tree aparejada una sanción o el cumplimiento de la obiig
eún en contra de la voluntad del ebligado. Lo que implica que toda secied
medianamente civilizada, tiene un sistema de nomas que regulan la conviven
sccial y han sido establecidas por el poder iegítimo, para resolver todo tip
confiicios que en la convivencia cotidiana puedan presentarse, para ayudald
consolidar un “orden social” y tornar previsibles las conductas. De allí la
conocida
expresión de los romanos: “bi socistas ubi jus” expresión latina que traduol
significa: “donde hay sociedad hay derecho”. Y si bien la discusión es muy va
respecto del objeto, adeptamos el criterio que el mismo es “la noma” co
mandato imperativo de conducta que posee uns estructura lógica.
consecuencia el científico del Derecho estudia normas e un conjunto de no
positivas y vigentes en una sociedad y tiempo determinados.
Esta era distinción del filósofo Emanuel Kant, cuendo señalaba que pa
científico del derecho la preocupación pasa por el "quid jus”, esto es qué est
derecho aquí y ahora, para el Filósofo de la disciplina la pregunta es el “quid |
o sea “qué es el derecho en todo tiempo y todo lugar, es decir su ese
universal”, lo cual se comprende por que la filosofía aspira a el sab
supuestos que busca establecer la cualidad universal de sus objetos.

En tanto el jurista tiene como "punto central de interés conocer el ordenamie

jurídico vigente de un país en un tiempo histórico concreto. En consecuen

Seciología (Oprecimación teca y aplicación al doc)

— William E. López Morataya

hombre de derecho interpreta el derecha, es decir busca el sentido y el alcance de
las normas que regulan las relaciones sociales. Además aplica el derecho, en el

sentido que ante un caso concreto verifica qué normas son aplicables en la

búsqueda de la solución en los estrados de la justicia ó en acuerdos

extrajudiciales. Del mismo modo que el juez, que en el desarrollo del proceso

finalmente llega a una sentencia, que es una forma de aplicación del derecho. A

su vez el Científico del derecho sistematiza las normas, es decir las agrupa

articuladamente cuando refieren a una rama del derecho, labor que se realiza con

la Codificación ó el agrupamiento de nomas afines. Finalmente, el jurista crea

derecho, lo que significa que en virtud de la “autonomía de la voluntad”, crea

nomas a través de la realización de un contrato de compraventa, locación,
comodato, sociedad etc. — En definitiva es claramente perceptible la diferencia de

— obietos de las disciplinas Filosofía y ciencia del Derecho o Dogmática Jurídica.

La Filosefñía del Derecho por su parte, apunte sus conocimientos a tres esferas

| encontrar la naturaleza esencial del derecho en todo tiempo y lugar. Luego,:la

“¡Lógica Jurídica, que indaga acerca de las reglas del pensar jurídico en

bien diferenciadas entre sí. Por una parte, la Ontelogía Jurídica, que busca

modalidad diferenciada con la iégica formal, por la peculiaridad del objeto.

Finalmente, la otra gran esfera de la filosofía del derecho es la Axiología
Jurídica o Estimativa Jurídica, que estudia los valores en el campo jurídico ó el
sistema de valores que las nomas imponen. Justicia, Libertad, Orden,
Solidaridad. Honor, etc., que a menudo tienen su origen en las costumbres, en la
religión o en la ética. Constituyen tan sólo algunos de éscs valores que

conforman: el plexo que orienta un sistema normativo.

Como se desprende de lo expuesto, para el científico del derecho, conceptos de la

teoría general como “noma”, “relación jurídica”, “derecho subjetivo”, “derecho
objetivo” etc. Ya se encuentran en la Filosofía y tan sólo se reiteran en la
ciencia
del derecho. Surge como se aprecia la íntima relación entre ambas disciplinas
que 'se interesan por un mismo objeto: el derecho, con diversos grados de
amplitud conceptual.
11

Seciclegía (Aprozimación teóxica y apticación al desecho)

y Wikliam E. López Mo

Actividad 1: |
o

A manera de breve ensayo. escibs $ líneas: A la luz de la primera Un

Cuál es el génesis y relación, e tae la sociología y el derecho. Asim

explique si se ha tomado una iva Josjolóaica para la generación de

leyes en nuestro país. NET A

o N

Sociología (Apreximación teórica y aplicación al derecha)

ME tipo Mate

Segunda Unidad .
IN La Sociedad

1 El hombre y la sociedad:

-— El hombre es un ser social; está inmerso en la.sociedad desde que nace hasta
“que muere. Perc resulta difícil dar una definición exacta de la sociedad, por eso
N primero se dan algunas definiciones: :

"Reunión permanente de personas, pueblos o naciones que conviven y se

— relacionan bajo unas leyes comunes”.

y "Agrupación de individuos con el fin de cumplir las finalidades de la vida

mediante
la cooperación mutua”.

"Es un gran número de seres humanos que cobran conjuntamente para salisfacer
- sus necesidades sociales y que comparten una cultura común".

"Sistema o conjunto de relaciones que se establecen entre los individuos y grupos

- con la finalidad de constituir cierto tipo de colectividad, estruciurada en

campos
— definidos de actuación en los que se regulan los procesos de pertenencia,
— adaptación, PERTCIpACIÓn, comportemiento, autoridad, burocracia, confiicto y
otros”.

— Características,
- En una definición más completa podemos citar las siguientes:

a) “Las personas de una sociedad constituyen una unidad demográfica, es

— decir, pueden considerarse como una población tota”.

hb) "La sociedad existe dentro de una zona geográfica común”.
” 6) — "La sociedad está constituida por grandes grupos que se diferencian entre sí

por su función sociar".

d) “La sociedad se compone de grupos de personas que tienen una cultura

semejante”. N

e) La sociedad debe poderse reconocer como una unidad que funciona en

todas partes”.

Ñ “Finalmente, la sociedad debe poderse reconocer como unidad social

— separada”.

* Estructura y funciones:

Por estructura social entendemos el orden u organización por la cual los miembros
de una sociedad ocupan en ella un lugar especial, y propio en el que actúan con
vistas a un fin común. Por eso, como expuso el esiudioso Fichier, cuando

13

Socislegía (Aproximación teérica y aplicación al derecho)

Wittiam E. Lápez Mexataya

decimos "sociedad", nos referimos directamente a una "estructura formada por los
grupos principales interconeciados entre Sí, considerados como una unidad y
participando fodos de una cultura común"

La sociedad existe para las personas y las personas también desempeñan en ella
ciertas actividades con vistas al bien común. De este recíproco influjo surge la
satisfacción de las necesidades sociales de las personas. Las funciones, que la —
sociedad está llamada a realizar para el bien de las personas, algunas son

genéricas y otras específicas.

Funciones genéricas:
La sociedad desempeña ciertas funciones generales, y Son las siguientes:

a) "Reúne a las personas en el tiempo y en el espacio, haciendo posibles la

mutuas relaciones humanas”. e

5) "Proporciona medios sistemáticos y adecuados de comunicación entre

ellas, de modo que puedan entenderse”.

(e) "Desarrolla y conserva pautas comunes de comportamiento que los

miembros de la sociedad comparten y practican”.

Lo] "Proporciona un sistema de estratificación de status y clases, de modo -

que cada individuo tenga una posición relativamente estable y reconocible en la

estructura social".
“Funciones específicas:
a) "Tiene una forma ordenada y eficiente de renovar sus propios miembros..
b) — "Cuida de la socialización, desarrollo e instrucción de sus miembros... "

ce) "En sus variados grupos económicos la sociedad produce y distribuye

bienes y servicios... "
a "La administración política y los diversos grupos cívicas satisfacen |
necesidades de orden y seguridad extema que sienten los hombres".
e) "Las diversas formas de religiones, atienden socialmente las necesidade:
religiosas y espirituales...” e

- "Las asociaciones, existen grupos sociales y disposiciones sistemáticas

están destinadas al descanso y diversiones...”

- Clasificación de las sociedades.

Son muchas las maneras de ciasificar las sociedades y cada una de ellas puede
ser aceptable según el punto de vista desde el que se examine la sociedad. Por
ejemplo, según su índice de crecimiento o de decrecimiento, una población que y
multiplica rápidamente responde a un tipo de sociedad muy distinto de otr

decrece rápidamente.

— "Los sociólogos están de acuerdo en que las dife

importantes por la que se distinguen las sociedades es la

la

IS

Sociología (Oprozimación teóvica y aplicación al devecha)

iliam E. Lápez Moxataya

una. Las sociedades se distinguen entre sí más por sus diferentes culturas que por
sus diferentes estructuras o funciones. La sociedad y la cultura están íntimamente

ligadas y mediante un proceso de abstracción podemos hablar de elias como de

cosas separadas. Un ejemplo sencillo de las diferencias culturales que distinguen

a dos tipos de sociedad es el de sociedades con escritura y sociedades sin

escritura”.
- Clasificación según grupos dominantes.

Una clasificación más últil y significativa de las sociedades es la que está basada
en el predominio de un grupo e institución importante sobre los demás de la

sociedad. Históricamente esta tipciogía se ha centrado en cuatro categorías

principales:

a "La sociedad dominada por la economía: es una sociedad en la que el

hombre de negocios y el fabricante gozan de un alto status social; los valcres

comerciales y materiales ejercen gran infiujo en el comportamiento de las
personas...
b) "La sociedad dominada por la familia: es aquella en la que hay estrechos
vínculos de parentesco y se tiene en gran honor a los mayores, ancianos o
difuntos, y en la que el status social se mide más por el criterio de la
ascendencia
que por cualquier otra norma de stafus...

c) "La sociedad dominada por la religión: es aquella en la que el punto central

reside en lo sobrenatural, en las relaciones entre Dios o los dioses y el- hombre,
en

la que tedos los otros grandes grupos se subordinan al religioso..."

d) El sistema dominado por la política: es el que se suele llamar "Totalitario”,

en el que el poder es monofásico y el Estado interviene directamente en la
reglementación de todos los demás grupos o instituciones”.

Debemos deiar bien claro que no se puede hablar de una sociedad

exclusivamente económica, familiar, religiosa o política, sino de un predominio de
una scbre las otras. También se puede hablar de sociedades que dan mucha

importancia a la educación y también al ocio o a la actividad lúdica.

- Sociedades comunitarias y asociativas.

Otra clasificación diferente y también de gran importancia sociológica, es ia que

distingue el tipo simple, comunitario, y el tipo complejo, asociativo.

En el siguiente cuadro presentaremos las características de ambas sociedades:

Sociedades comunitarias: características Seciedades asociativas: características

a) Está dominada por los grupos primarios. a) Está dominada por las asociaciones e
grupos
secundarios.

b) Se da escasa especialización y división del trabajo. b) Tiende ala mecanización

y a la industrialización. *

15

.. de sociedad.

- El hombre es un ser eminentemente social, de ahí que siempre se ha reunido

Saciolegía (Aprecimación teórica y aplicación al derecho)

' William E. Lipez Moxataya

€) Los lazos de parentesco son frecuentes en este tipo c) Gran variedad de

funciones de trebajo.

d) Tiene relativamente poca estratificación social. d) Las personas fienen

movilidad vertical! y
- horizontalmente.

e) Siendo minimo en la sociedad simple, el grado de — e) Grandes variaciones de

posición social.
movilidad social, se llama sociedad cerrada.
1) Existe una sociedad social relativamente marcado — $ Los vínculos de familia no
son estables.
entre los miembres de la sociedad simple, sebre todo !
en relación con otras sociedades.

g) Tiende a aferrarse a valores tradicionales y a 9) La solidaridad es menos

automática y efectiva
formas de comportamiento heredados del pasado. . en la sociedad simple.

h) En este tipo de sociedad las personas suelen h) cierta elasticidad de

variaciones va acompañada q
regirse por costumbres no formales más que por leyes una mayor rigidez en el
sistema de mantenimientodel —
formales del pasado. orden público.

)) Es relativamente pequeña en número. ¡) Es relativamente mayor en número. >

27 La organización social:

sus semejantes con el objeto de formar grupos, comunidades y sociedades y

ello poder satisfacer sus necesidades. Las sociedades se transforman
desarrollan, constituyendo la vida social y creando diversas formas

organización socioeconómica.
Dentro de las formas de organización tenemos:

alLa familia: siempre ha sido la base de la sociedad, a través de la hi

existieron diversas formas de organización familiar como el matriarcado,
familia punalúa, la familia sindiásmica, el patriarcado y la familia. :

b. La horda:es la forma más simple de la sociedad, son nómadas,

distingue la paternidad, son un grupo muy reducido.
el El clan: son exogámicos, eligen su pareja.

d. La tribu” comprenden un gran número de aldeas y se caracteriza

posesión de un territorio determinado, un dialecto definido, una cultura hom
y una organización política definida.

Seciología (Upreximación teórica y aplicación al denecha)

formas de organización social.

Comunidad primitiva: nace con la aparición del hombre en la tierra y su

desarrollo conforma diferentes formas de organización social: -
El esciavismo: es un sistema de explotación del hombre. Las culturas más
predominantes son: egipcia, mesopotémica, hindú, china, fenicia, griega,
romana y hebrea. Su principal característica es el predominio de la propiedad
individual, se desarrolla la agricultura, se encuentra una sociedad claramente
estructurada en clases sociales.

. El feudalismo: régimen de la edad media, donde se desarrollan grandes

extensiones de tierras, se da una producción de autoconsumo, las clases
sociales se estratifican de forma piramidal, se ha un prefundo dominio de la
iglesia.

. El-capitalismo: tiene su origen en un periodo mercantil precapitalista su

importancia se da en el intercambio de mercancía y la acumulación de
riquezas. El trabajo es libre, se facilita el intercambio de mercancía, se
propugna por la libre competencia, se desarrolla una dependencia económica
y tecnológica entre los países.

Secialismo: es una forma de organización que se caracteriza, porque- los

medios de producción son propiedad colectiva y su economía es
centralmente planificada en forma importante a la seguridad social.

Asimismo, debemos analizar los siguientes conceptos: cultura, estatus, posición

social, roles, funciones sociales, estructura social, sistema social.

-Cultura:

La base de este concepto es la idea de que al nacer se nos transmite de

generación en generación cómo hacer las cosas. Hay unas pautas de conducta
que evitan que en cada momento nos replanteemos cómo actuar y esas pautas
son un conocimiento social.

E.

A través de ese conecimiento ponemos las bases de la vida en sociedad.

vv DD 33

La cultura nos hace diferentes de los animales. Los animales y su comportamiento

se rigen por instinto, tienen un código genético instintivo muy elevado; por medio
de esa información genética se adaptan a las situaciones, comportándose siempre
de la misma forma, al contrario de la flexibilidad de las personas, con un código

| genético más pequeño, por lo que hay que aprender cómo comportarse a través
de la cultura.

Esa falta genética hace que la adaptación al entorno sea muy variada y flexible a
- esas pautas y esa cultura. De ahí que las culturas sean tan diferentes entre
sociedades tanto en el espacio como en el tienpo, como es el caso de nuestro
país, donde en regiones y comunidades etnolingúísticas, se dan bruscos cambios

17

|
|
|:
|!
Y

Seciclegía (Ap - ón teóxi y apli, ¡ón al d ño) |

en espacios tan breves de tiempo y espacio. Estas transmisiones se producen

entre generaciones, pero no tiene por qué se invariable: pueden modificarse,
reorganizarse, adaptarse a cada momento.

Ralph Linden ha definido la cultura como: *...la configuración de las conductas E

aprendidas y de los resultados de la conducta. Los elementos de esta conducta se TU
comparten y se transmiten a los miembros de la sociedad”. A

Desde el punto de vista sociológico, no existe ninguna sociedad que no tenga

cultura, aunque sea muy sencilia. Todos los individuos asimismo, tienen cultura.

- La cultura es una configuración: porque tedos los elementos que la componen -

son interdependientes entre sí de tal forma que conforman aigo integrado que les li
hace tener identidad de la cultura de otros países. e —

- Es además aprendida: es algo no determinado biológicamente, sino que

aprendemos a través de esa transmisión..Es una adaptación a aspectos naturales:
o necesidades naturales, que puede hacerse de diferentes formas, por ejemplo:
alimentación y culturalmente se adapta al desarrollo de la sociedad (a transformar
materias primas, forma de alimentarse de las sociedades...) -

- Es compartida: una conducta común que atañe a un conjunto más o meno

amplio de personas, no sólo un individuo, aunque no todos los aspectos culturales:
ateñen a todas las personas (unes SON universales, otras afecian a colectivo

reducidos...)

- Estransmitida. de generación en generación, aunque se producer

transformaciones, innovaciones, muchos aspectos tradicionales permanecen.

- Es unconcepto: por tanio abstracto. Hace referencia al “comportam

humano” y a “objetos”, pero a los que la cultura da un contenido y una forma

buscar los objetos junto al comportamiento humano: carácter idiosincr

- Objeto: con significado es objeto, sin significado es materia.

Existe una cultura general, pero se van creando en las sociedades subculturas(
grupos determinados, como lo veremos en la octava unidad de este texto
ejemplo: según edades, profesiones... Se pueden producir conflictos entre
subculturas, provocándoss un cambio social. Pero estos conflictos no se da
en subculturas sino también en +eminos de cultura general, conflictos den

los elementos de esa cultura. Esa variedad es la que enriquece a las social
(inmigración). *

Dentro de la cultura pueden verse diferentes elementos que la componen.

Cognoscitivos, afectivos, y normativos.

18

> ón

ue 2 MU

_—

Seciolegía (Oprozimación tebica y aplicación al devecho)

Wikliam E. López Jerataya

Elementos cognoscitivos: toda seciedad posee un corjianto de conocimientos

necesarios para sobrevivir. Son las definiciones culturales que nos informan de
cómo es el mundo que nos rodea y las personas que nos rodean. Estos
conocimientos pueden ser más precisos (por ejemplo: la ciencia) o menos
precisos (sentido común). -

Estos conocimientos (ideas y creencias...) pueden en ocasiones demostrarse

empíricamente, en otras no; unos se adecuan a la realidad y otros no, porque son
ideas, pero lo importante no es que sean verdaderos o falsos, sino que sean
aceptadas por todos.

Elementos afectivos: definiciones culturales que dicen que es agradable o

desagradable, atractivo o repulsivo...

Elementos normativos: la sociedad, la ciiitura, nos define lo bueno y lo malo, lo

justo y lo injusto, lo correcto y lo incorrecto... hay una gran variedad de normas
y lo
que. existe es una preponderancia de los elementos normativos sobre los otros

dos.

En estos elementos se suele distinguir entre usos sociales, costumbres Y normas

jurídicas, según la obligatoriedad de las normas.

o Usos sociales: nomas de cortesia.

.e Costumbres: mayor sanción si se incumplen.

e Nomas jurídicas: mayor restricción, sancionabilidad... dependiendo-del tipo

de noma.

Hacen que conformemos nuestro comportamiento a esas nomas y nos hacen ver
lo correcto o incorrecto según lo definido por la sociedad, no porque lo sean en
sí,
y han sufrido de hecho modifi icaciones.

a. +
da

Estatus - roles: obtenemos una posición social en la que desempeñamos un rol,

una función y esto se integra dentro de una estrucura social (concepto menos

amplio que “sistema social”).

Cada estatus conileva un diterinisgo rol. El estatus se refiere al lugar que ocupa
una persona en la estructura social. Hay múltiples y variados estatus (de edad, de

profesión, de religión, etc.)

A través del estatus se delimita la conducta apropiada a seguir para ese estatus
determinado que. Este concepto delimita, al contrario que de cultura, delimitemos
los conocimientos culturales en función del estatus. Una persona puede tener más
de una posición social en la estructura (Vgr. padre y abogado. Cada uno tiene un

19

_ ellos. No se puede elegir una determinada situación dependiendo de la situac

William E. Lépez Moxaiaya

estatus y la totalidad de posiciones que ocupa una persona en un momento |
determinado se conoce como “status set” o “conjunto de posiciones”).

A medida que las sociedades ss desarrollan económica y socialmente, hay una

mayor multiplicidad de posiciones. El concepto de estatus viene a indicar que se |
produce en la estructura social: el hecho de que tengamos diferentes posicion
en un mismo momento produce tensiones o armonía en la sociedad y en esos
individuos. Cuando se tienen diferentes posiciones se da prioridad a las
consideradas más importantes, según una veloración, en la medida de lo nosible

También puede ser que las posiciones estén en lugares distintos, de tal forma que -
los confiicios en una posición no tienen por qué afectar o hacerse visibles en
olras-
posiciones: se arbitran mecanismos de nipocresía social para que no se veael:
conficio. e E
Sin embargo, en el caso de los roles, el conficio es visible. Además de es

multiplicidad de estatus, también se puede hablar de secuencia de esteíuso

pesiciones: no en un mismo momento sino a lo largo de la vida. También
pueden generar conficios en el paso de una secuencia a otra, conecient

inconscientemente. —

La sociedad establece mecanismos para amoriiguar estas tensiones. Además

esas secuencias no son al azar, sino que siguen una lógica que tiende a integ
Eses secuencias dependen de los casos, en algunos no se puede intervenir el

económica, política, familiar... ya nos gustaría.

Es le sociedad la que nos detemina las secuencias a seguir EN

comportamiento podemos adoptar diferentes peuías, normas, según las dife
posiciones o status. Estas formas de comportamientos van de un extremo a otro

3 [El método sociológico:

El método sociológico es la aplicación de conceptos y técnicas de investigar

para reunir detos y, su tratamiento para sacar conciusiones sobre hechos so
Su velidación última esta dentro de la filesoña de la ciencia y de la filose
conocimiento y es scbre la cuestión: racionalismo o empirismo. El pm
planteamiento de sus regias fue hecho por Durkheim (1 895) y es bés
considerar a los hechos scciales como cosas y basarse en los principios de
lógica. Aunque investigación no es lo mismo que método, sino que es más
hablar de métodos de investigación en las ciencias scciales y más concretam
Metodología en las ciencias sociales. Se comienza con recopilación de datos, p
probar o refutar una Hipótesis mediante su análisis. Este análisis suele comen
como simple Estadística descriptiva y finalmente predicciones sobre cómo
comportamiento futuro de los hechos y finaimente como una política social

20

(EOS

re ye
pa

a 7% JO O Y y NN

ES ESTE

Seciología (Aproximación teórica y aplicación al derecho)

desarrolio adecuado. En un sentido estricto todo este proceso es métedo
sociológico o método científico. Aproximadamente la mitad del esfuerzo del
sociólogo: se dedica a establecer sus teorías y sus críticas sobre los hechos
sociales y la otra mitad, práctica, a construir un modelo hipotético y contrastario
con trabajo de campo piloto, para finalmente establecer nuevas teorías, en un

proceso circular recurrente. Aquí idealmente hay que descubrir leyes sobre los
hechos y el proceso está completado.

Es importante asegurarse de que la simulación en el trabajo de campo del

hipotético modelo cumpla sus propias leyes, así como sucederá para los métodos
de recopilación y análisis. Asimismo considerar a los hechos sociales como muy
diferentes de los hechos físicos, cuestión no fácil, pues por definición se pidió
considerarlos como cosas. Los hechos sociales pueden presentarse de forma
caótica, además evolucionan con un auto proceso de aprendizaje, su lógica puede
ser difusa, el observador puede distorsionar la realidad, están los procesos de
retroalimentación, algunes hechos son irrepetibles, otros solo son propios de un
hábitat o grupo social, está influenciado por las ideologías en cuanto a las
relevancias, las prioridades sociales varían con ia cultura, los hechos tienen
diferentes perspectivas o escuelas sociológicas, otras ciencias son necesarias
para completar los puntos de vista como la antropología cultural, y otras
cuestiones más que modifican la misma realidad de forma no deseable y hacen la
metodología de lo social ser con una propia identidad; lo cual explica que el
método científico es el caso general para las ciencias y la filosofía, también para
las. ciencias seciales, pero dentro de éstas, por ejemplo la sociología no es
toteimente completo y tienen sus específicas propiedades : sobre. acciones
humanas en el hábitat, que finalmente lo modifican, y el mismo medio interactúa
pues aprende. Conserva los principios clásicos de reproducción, falsación y uno
más: modelización e ampliación. En definitiva es el propio de las ciencias
sociales.
También se ha pretendido explicar la sociología o la ecología humana como

solamente metodologías o primordialmente metodología, lo cual es fácilmente

refutable, pues las dejaría sin contenido. -

-Reglas del método sociológico

a- El objeto de estudio de la sociología son los hechos seciales estudiados como

cosas.

b- Los hechos seciales son impuestos exteriormente a las personas Y, los objetos
O bien los fenómenos sociales que los provocan.

4 El método en la sociología del derecho:

La Sociología Jurídica utiliza similares métodos al la Sociología General estos

son:

21

e
Er

[o

Saciolegía (Aproximación teórica y aplicación al derecho)

William E. López Morataya
- ¡La Observación. Método utilizado para obtener información escrita, como:
“Textos de leyes, Archivos notariales. Tablas estadísticas etc.,

- La interpretación-- Significa extraer de un texto toda la información que sea

posible, sin cambiar el sentido de las palabras ni del texto.
- Comparación.- Lograr a través del método de comparación de las diferentes
instituciones jurídicas, una tipología de los sistemas jurídicos

- ¡Elmétodo Histórico- Comparativo.- Utilizado largamente para estudiar la

Historia. Logrando a través de este método, obtener un conocimiento racional de
los fenómenos Jurídicos.

Métodos de añálisis.-
E 5 ; eo Pr — E ads me aos DE Pera ias Mamita
_ Método de análisis de conteniuo.- ESIS método se ajusta 2 l0S NADIOS

mentales de los juristas y al derecho mismo, representado en forma de textos.

mm

El análisis de contenido se descompone en: análisis cuelitativo y análisis

cuantitativo.

b. Análisis de documentos jurídicos.- Estudia documentos relacionados con el

derecho, Ej. Un acto de la práctica judicial, un acta notarial, o un documento de
carácter privado. -

+ Máximas a tener en cuenta cuando se estudia un decumento jurídico:

a, Eidocumento jurídico debe ser teído con ejos de sociólogo del derecho y no
como jurista dogmético, buscando en él la manifestación de un fenómeno

jurídico. -

b. Debe ser considerado como un documento, o sea, como un conjunío de

signos, y en modo alguno como equivalente objetivo de la realidad que trata
de expresar -

--Análisis sociológico de la jurisprudencia. Es el análisis de contenido,

efectuado sobre un documento jurídico de naturaleza peculiar, como serían los

. Técnicas cuantitativas.- Estas son. La estadística, que buscar cubrir la

totalidad de los fenómenos observados y El sondeo, que toma muestras
deliberadamente de una facción de les fenómenos ebservados.

MES LLE CANES SAI LA EL ET

5 Objetividad de la sociología: (Algo difícil y discutible)

La vida social es sumamente compleja, como lo puede ser el pensamiento y el

comportamiento del hombre. Por ello, la sociología y en general las disciplinas -

sociales, entren en un constante debaíe acerca del tema; sino, observemos el

caso de nuestro país, muitiétnico, pluricultural y multilingúe.

22

==

un
==

Sociología (Aproximación teóvica y aplicación al derecho)

Si la realidad como la conocemos y Si nuesiro conocimiento cambia
continuamente... Si, ésto es así, ninguna filosofía es definitiva sino todas están
históricamente deteminadas. Es difícil imaginar que la realidad cambie
objetivamente con cambios en nosotros mismos... ¿Qué son los fenómenos? Son
algo objetivo, existen en y para elios, o son cualidades que el hombre ha aisiado
como consecuencia de sus intereses prácticos (la construcción de su vida socia) y
de sus intereses científicos (la necesidad de descubrir un orden en el mundo y
describir y clasificar las cosas, como una necesidad que, en si misma está
conectada y mediada por intereses prácticos futuros). El conocimiento es una
superestructura (o UNA filosofía no definitiva). (Gramsci 1971:368).

Si la ciencia no es un criterio para el conocimiento objetivo, ¿existe algún otro

criterio para respaldar la validez del pensamiento sin caer en un escepticismo e
relativismo absoluto? Para Man, en la sociedad sin clases el conocimiento será
reunificado y la objetividad podrá lograrse, para Mannheim, un enfoque
perspectivista (una pluralidad de perspectivas) puede llevarnos a la ebjetividad
del
pensamiento. Para Gramsci, la objetividad representa un consenso inter-subjetivo .
entre los seres humanos, es decir, la objetividad es histórica y humanizada:.

Objetivo, siempre significa ¿humanamente objetivo? lo cual puede sostenerse que.

corresponda exactamente a lo ¿históricamente subjetivo?: en otras palabras,
objetivo podría significar lo ¿universal subjetivo? El hombre conoce objetivamente
en tanto el conocimiento es real. para toda la raza humana históricamente
unificada en un sistema cultural único (Gramsci 1971: da5).

Así, Marx, Mannheim y Grameci están de acuerdo con la necesidad de identificar

el conocimiento con la ideología. Lo que los separa, en mi opinión, es la noción de
ideologia. Para Marx la ideología denota un conjunto de ideas que reflejan la
existencia social en una forma deformada, ilusoria y mistificada. En tanto Gramsci
le asigna un valor y una connotación positiva. La ideología es una teoría que se
encuentra en relación directa con la praxis humana; de hecho, es a nivel de la
ideología que los seres humanos se vuelven concientes del confticio social.
Consecuentemente, las ideologías tienen un valor histórico; representan una
herramienta para la comprensión de los procesos socio-históricos y una guía
práctica para la realización de un determinado programa político. En este último
sentido, las ideologías tienen tembién un valor psicológico, en efecto, ellas son
capaces de organizar a las masas. El análisis de las ideologías se convierte para
Grameci en la base para la elaboración de una teoría maniista del conocimiento.
En tal sentido, las ideologías tienen en última instancia un valor gnoseológico,
siendo la determinación de su valor histórico, para entender las conductas
secieles.

La metodología de la sociología burguesa (positivista) intenta describir,

ciasificar e
interpretar los procesos socio-históricos de acuerdo a los criterios de validez
utilizados en las ciencias naturales. La aparente validez de dicha metodología
presupone y es el resultado de la ausencia en las masas de una conciencia crítica
y de su pasividad política. Además, para esta corriente la conciencia crítica es Un

23

Ss - Le , (ap - ”? E 7 y apli 7 al j 0 ) y
obstáculo, mientras que la pasividad política es una condición favorable, para el |
avance del conocimiento científico. En contraste para Gramsci, la conciencia
crítica y la voluntad humana organizada son los únicos elementos
superestructurales capaces de impedir el desarrollo ¿objetivo? de la ciencia y la!
tecnología. Así, Gramsci en oposición al positivismo burgués y al manmismo|
¿científico?, minimiza hasta el punto de negar la dimensión objetiva de ios]
procesos naturales y sociales; por el contrario, se enfoca en la dimensión
subjetiva
de dichos procesos. El factor subjetivo es de crucial importancia para la
comprensión de los procesos históricos, así como también para la explicación de
los procesos cognitivos: Pero ¿cómo puede entenderee el papel que juega el
factor subjetivo en el proceso cognitivo? Ciertamente no en el sentido weberiano
de la contribución individual en el proceso de conocimiento. Para Gramsci, la)
acción colectiva de las clases subalternas es la base, y el criterio más
importante,
para la comprensión de la historia. 4

24

Sociología ((preximación teórica y aplicación al devecho)

Wikliam E. López Morxataya
Actividad 2:
A manera de breve ensayo en 20 líneas describa: Cómo ha variado la cultura
y la sociedad guatemalteca desde 1935 con la actual Constitución Política de
la República de Guatemala, hasta la fecha.
Ver los siguientes enlaces para fundamentar sus argumentos:

ww.voutube.com. Guatemala: historia de una resistencia. Esclavitud de una

Resistencia.
Esclavitud y rebeliones. Inicios del siglo XX (3/4).

www.youtube.com. “XXV Aniversario de la Constitución Política 4 la República de

Guatemala”

Editorial.

www.youtube.com. Opinión en Libertad Guatemala, Concepción | Emacéntrica de la

sociedad

Guatemalteca, Miércoles 1 de Septiembre de 2010. E A

www.youtube.com. Conmemoran 15 años d "aio Ra Pez en Guatemala.

(ieleSURmultimedia. telesurtv.net) - y Na;

www.youtube.com. Guatemala no ha cumplido con mania o

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Seciolegía (Aproximación teórica y aplicación al dereche)

William E. López Mexataya

Tercera unidad

li La evolución del derecho —

Los orígenes del derecho:

El hombre primitivo se desarrollo en tres campos: cuerpo, inteligencia y

organización social. De las primeras dos facetas conservamos pruebas "tangibles"
en su mayoría de cómo se desarrollaron, sin embargo de la tercera sólo puede
hacerse un análisis de modo indirecto, realizándolo por medio de analogías,
observando ¡o que sucede en los modernos grupos primitivos y entre animales
evolucionados.

Los primeros aspectos jurídicos de la vida primitiva son los referentes a las
costumbres relacionadas con la convivencia sexual y ligadas a ella con la jerarquía
dentro del grupo de los que conviven sedentariamente o que forman parte del
mismo grupo nómada. Ya que los homínidos comienzan su existencia con un
prolongado período de ayuda y protección, esto crea una relación "social" entre la
madre y los hijos, surge así alrededor de la madre un grupo social jerarquizado.

Al carecer el hombre de cicios de actividad sexual, como los demás animales, y

vivir con un constante deseo, se hizo necesaria la presencia continua de la mujer
junto"al hombre, esto conjuntado al problema expuesto en el párrafo anterior pudo
ser el origen de una verdadera familia”.

"Que en ella haya existido afecto entre padre e hijos, comparable al que suele
existir entre los hijos y la madre, es poco verosímil: el amor patemal parece ser
un
agregado bastante tardío a la convivencia humana."

Es seguro que el hombre del paleolítico haya conocido el sistema exogámico para
los matrimonios de grupo o para sus otras formas de convivencia sexual, este
sistema va siempre combinado con ciertos tabúes y con el totemismo.

"Así el derecho de familia, la jerarquización dentro del grupo y el derecho penal

(totemismo) se desarrollan juntos en Íntima relación con la magia y las religiones
primitivas.”

La transición hacia la agricultura, esto es, hacia el sedentarismo, obliga al

hombre
primitivo a formar comunidades en las que la ayuda mutua permite vencer la
resistencia de la naturaleza es así como surgen las ideas jurídicas de propiedad y
posesión. Al paso del tiempo las comunidades primitivas se convierten en países,
y de las luchas de los diversos países surgen esclavos y amos, esto es: la
estratificación social, al mismo tiempo que el "derecho internacional".

Las antiguas aldeas, ahora grandes ciudades se ven obligadas a diversificar su

producción para competir en un mundo primitivamente capitalista, lo que permite

una división del trabajo y por tanto propicia el surgimiento del comercio, y es
aquí
27

Seciología (Apreximación teéxica y aplicación al derecho)

William E Lépez Moxctaya

al fin donde encontramos los primeros documentos jurídicos, escritos en alfabeto
cuneiforme que tratan sobre dichas actividades lucrativas.

Perc tal vez, lo que reaimente marca a la historia del Derecho, es el momento es
que se busca mantener un documento de 1 Y ri grabándolo en
materiales que resistan con facilidad el 1 paso de los años.

la primera unidad,

Este Código que contiene 280 preceptos de los cuales 60 no se entienden en lo

absciuto, nos hace encontrar :sigunos conceptos sobre deudas, delos (ev del
talón); matrimonio, divorcio, patria potestad, derecho sucesorio y e nitratos de
comisión, de prestación de sarvio y arrendamiento. : :

Parecería maravilloso el iegado isa de este documento, sin arta! a -

compararo con les ESTOS des:imentos de este tipo que 56 DOSSEN de los sumerios
sólo nos demuestra que es un código mai sistematizado que marca un retroceso
enel ejercicio del Derecho, ya que los sumerios m a" iejeaban ya en sus textos la
reparación del daño, elemento que desaparece en el Código de Hamurabi,

De aquí en adelante podríamos adentramos en mú! tiples comentarios scbre los

sistemas legales que imperaron en el mundo antiguo, podríamos analizar al

derecho egipcio, cuya cúspide jurídica era la cúspide administrativa o al derecho

hitita que se maneja por nomas aisladas o tal vez ai derecho hebreo, fantástico

por la simbiosis que se produce entre su refigión y su Ley, hasta llegar ai derecho
maya en nuestre región.

Sin embargo, es preferible entrar directo a la base teórico-histórica del Derecho

Contemporáneo y el Derecho Romano, tan basto, que no se describe por los
propósitos de este escrito.

El desarrollo del derecho:

La protección de los intereses humanos a lo largo de la historia ha posibilitado

estadios cada vez más avanzados en los sistemas de protección de derechos.
Podría ser esa una constante en la evolución jurídica que contrastaría con otras
posibles teorías, tal vez no enfrentadas sino complementarias, que explicarían ese
mismo desarrollo en la cada vez más refinada inteligencia y concienciación de lo
humano. Usando un símil no menos osado, se podría sostener, salvando ias
distancias, que sería algo parecido a lo ocurrido en la ciencia: gracias a la
guerra,
la investigación científica ha coronado metas como el descubrimiento del espacio,
la revolución tecnológica de Internet, etc.

28

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Seciotogía (Uprezimación teórica y aplicación al dexecho)

Wiktiam E. López Moxataya

-A modo de ilustraciones históricas

“status”

Tomando como punto de partida la sociedad preconstitucional, nos encontramos

con un injusto sistema de estados: rústicos, miserables, libres... Cada sujeto
pertenece a un compartimiento social estancado, semejante a la estructura de
castas que pervive hoy en India. Es altamente difícil pasar de un estado a otro
superior, ya que la transmisión tiene lugar por lo que hoy denominaríamos vía

genética. El mismo término “status” tiene una acepción peyorativa relacionada con .

privilegios. Nc hay derechos que los pongan en peligro.

- El ejemplo inglés

El. retrato jurídico que hace Blackstone en sus Comentaries on the Laws of
England (1765-69) presenta un cuadro basado en la sociedad de estados, en gran
parte, pero ya se pretenden remover una serie de obstáculos: arbitrariedades,
fronteras para la libertad de circulación y comercio...Se avañza por un lado en la
iberted pero se siguen subyugando grandes porciones de la sociedad.

El Bill of rights (1689), en su párrafo número tres deja clare que la corona no
puede realizar la exacción de impuestos con pretensión de prerrogativa, sino que
necesita concesión del parlamento. Ese intento de protección de intereses impulsa
ctra serie de derechos de mayor alcance.

indios, indígenas, aborígenes...

El encuentro entre los "civiizados” europeos y las culturas nativas desde la

primera etapa de colonizaciones, aliá por el sigio XVI, desarrolló una especie de
patemalismo en torno al cual los indígenas no tienen capacidad suficiente para
saber qué les conviene por sí mismos. Se llega a debatir incluso, con resultado
positivo, si los aborígenes eran hombres, humanos. España se va convirtiendo en
la primera potencia mundiai gracias a la riqueza extraida de América, a cuyos
habitantes dota de un derecho indiano impuesto, extendiéndoles las categorías de
estados existentes. Hay una relación de conveniencia. En las colonias británicas
se extiende un ancho territorio hacia el Ceste que da grandes posibilidades de
fertuna. Se va dando foma a lo que luego se conocerá como el “sueño
americano”. Se hace uso por la corona británica de esos habitantes incluso en la
guerra contra Francia. Sin embargo, no se les concede a las tribus, consideradas
naciones domésticas dependientes hasta entonces, la posibilidad de que sus
miembros sean ciudadanos de los Estados Unidos hasta poco después de que, en
1922, varias tribus solicitaran el ingreso en la sociedad de naciones surgida tras
la
primera guerra mundial, y con el fin “altruista” de que esos pueblos no pudiesen
ser considerados sujetos de derecho internacional.
28

Sociología (Apreximación teórica y aplicación al derecho)

- William E. López Morataya

- La independencia de las colonias británicas

La independencia de las colonias británicas que culmina con la creación de los

Estados Unidos de América tuvo un detonante en 1763. En esa fecha, inglaterra
es reciente vencedora de la guerra con Francia, citada anteriormente, y pretende
establecer una frontera clara entre lo que es su territorio colonial y el resto del
continente, eligiendo los montes Apalaches como iínea divisoria. Se pretende que
el coste del mantenimiento de dicha frontera se costes con tributos de iós colonos,
a lo que estos se niegan radicalmente. Empieza ahí un proceso que desembocará
eñ la constitución y la independencia de los primeros estados que formarian USA.
Un hito para la historia del derecho.

- La revolución Francesa

-
a

De todos es sabido que la chispa que desencadena la revolución francesa es

también un tema fiecal. El fenómeno que cambió la historia e introculo los
conceptos de iibertad, iguaidad y fratemidad nació como manifestación de
desacuerdo por decisiones tributarias de la corona francesa. Los estados
generales rápidamente se tomen en una mesa constituyente que, entre sus
plasmaciones jurídicas, da lugar a la Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 1789. Su artículo 14 deja claro un principio que se originó en la
Edad Media sebre el derecho tributario: el ciudadano ha de dar su consentimiento
para las contribuciones que tenga que prestar al erario público. ,

- Mujer y evolución del derecto: ¿incongruencia o constatación?

Como paradigma de esta evelución sufrida, en que las declaraciones de derechos

hen instaurado un clima jurídico mucho más humano, a pesar de estos orígenesa
veces paradójicos del derecho.

Desde la sociedad de “status” hasta bien entrada la época constitucional, la mi

ha venido jugando un papel absolutamente secundario en relación con el homb!
Por esr más claros, la muier no ha sido plenamente sujeto de derechos hasta
siglo XX. Es considerado en los textos o en la época de Biackstone un ser d
requiere la protección o cubrición del ser masculino. Queda fuera del proceso
sufragios de las primeras constituciones, y no es hasta la Declaración Universal
los Derechos Humanos cuando comienza un lento camino hacia la igueidad ol
de derechos entre hombres y mujeres. Aún hoy, el sexo femenino es brutaime
tratado en sitios como Afganistán, y son discriminadas por muchos profetas de
mal! entendido islamismo. Pero en el área más absolutamente civilizada, según
concepción occidental, tampoco se puede habiar aún de una equiparación ed
aunque sí jurídica, entre los sexos.

Si. la evolución y desarrollo del derecho hubiese sido impecable en al

protegiendo cada vez más las situaciones justas y en dotar de instrumentos
la lucha contra las desigualdades, etc. Sería incomprensible que hasta el siglo XN
y aún hoy, no se reconozca una situación tan cbvia como la igualdad. Pen

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Seciolegía (Uprexcimación teórica y aplicación al derecho)

William E. López Mexataya
expuesto tedo lo anterior, no lo entiendo como ninguna incongruencia, sino que
más bien es una constatación de que la historia no es plana, y de que hacen falta
muchos cambios, para que se produzcan avences significativos.

Esas circunstancias, encuentran en numerosas ocasiones, su génesis en el

materialismo, el interés y el egoísmo humano, descritos en saltos abruptos de esta
descripción de la evolución o desarrollo del derecho.

3 La formación de la costumbre:

Una costumbre es una práctica social arraigada. Generalmente se distingue entre

costumbres que son las que cuentan con aprobación social, y las malas
ostumbres, que sen relativamente comunes, pero no cuentan con aprobación
social, y a veces leyes han sido promulgadas para tratar de modificar la conducta.

La costumbre tiene un gran uso en Sociología como usos y costumbres (según los
autores: Ortega y Gasse?), que son unos componentes de la cultura en los
sisiemas de acción, como Adaptación instrumental y, por tanto, parte de: la
estructura social en el Funcionalismo. También es asimilable por similitud con
conductas en Psicología socia! y en la Teoría sistémica.

Como componente cultura! el interaccionismo simbólico lo hace su objeto de

descripción y explicación. Para la Teoría del conflicto y en contraposición a la

difusión de nuevas leyes impuestas a una comunidad es la resistencia popular

más importante contra el cambio.

4 La costumbre jurídica:

Es la "repetición constante y uniforme de una noma de conducta, en el

convencimiento de que ello obedece a una necesidad jurídica". También se le
define como "el conjunto de normas derivadas de la repetición más o menos
constante de actos uniformes".

La costumbre jurídica tiene dos requisitos:

s ¡El factor subietivo u opinio ¡uris, que es la creencia e convencimiento de

que dicha práctica generalizada es imperativa y como tal! produce derechos
y obligaciones jurídicas.

» El factor objetivo o inveterata consuetudo, que es la práctica de la

costumbre en sí y que debe ser reiterada y unívoca.

Para que la costumbre represente una voluntad colectiva y espontánea debe ser
general, constante, uniforme y duradera.

31

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Seciotegía (Aproximación teóxica y aplicación al derecho)

- —_ Willian E. López Merataya
4 Latunción jurisdiccional en el sistema consuetudinario:

La jurisdicción indígena se refiere a la potestad de los pueblos indígenas de

recurrir a sus autoridades e instancias internas para dar solución a las
controversias que se generen dentro de sus territorios, así como a la facultad de
tomar decisiones, juzgar Y ejecutar hechos de acuerdo con sus nomas
tradicionales (siempre que los derechos inherentes a todo ser humano estén
garantizados).

El irrespeto de los derechos humanos de los indígenas y de sus derechos como

pueblos ha sido frecuente, agravado por prácticas discriminatorias y per
deficiencias en los mecanismos jurisdiccionales. La intensificación del contacto
con la vida nacional ha puesto a los indigenas en una situación cada vez más
frágil respecto de la justicia y los ha vuelto víctimas de las más aberrantes
prácticas de un sistema que se descompone crecientemente convirtiéndolos en
blanco de acciones de represión de "nuevos" delitos como el terrorismo o el
narcotráfico. Los movimientos indigenas demandan acceso a la justicia, pero
también la capacidad de autorregular su vida de conformidad a sus costumbres y
resolver sus problemas ante sus autoridades tradicionales. -

Por lo tanto, en virtud de la diversidad de sistemas de derecho indigena, las

funciones y atribuciones de las jurisdicciones indígenas varían de conformidad con
la cultura del grupo étnico a que se refiera y es también por esa razón que aunque
los planteamientos de las organizaciones indígenas persiguen un fin común, se
cbservan ligeras diferencias en sus planteamientos.
Por ejemplo, algunas organizaciones internacionales han señalado que la
pluralidad jurídica es un hecho innegable y observable en la existencia de los
pueblos indígenas previa a la configuración de los Estados Nación; mientras se ha
manifestado que se ve en la refundación de los Estados Plurinacionales la

- posibilidad de ser incluidos en condiciones de equidad y recobrar la

institucionalidad de los Pueblos Indígenas. Estrechamente vinculados a estos
asuntos aparece en algunos países el tema de las "costumbres jurídicas" o el
"derecho consuetudinario" indigena como un mecanismo para mejorar el acceso a
la jurisdicción del Estado e para subsidiaria. Vgr. La literatura y documentos
emanados del mandato de la MINUGUA en el país, durante el tiempo que estuvo
su gestión.

6 Antecedentes del derecho consuetudinario en Guatemala

“En Guatemala la mayoría de la población es indígena y perteneciente a les

pueblos maya, garífuna y xinca. La diversidad étnica hace de Guatemala un país

de una riqueza humana inmensa y de una identidad cultural propia. A pesar del

sometimiento de los pueblos indígenas desde el período de la colonia y la ;

discriminación étnica por parte de las estructuras de poder, éstos nan mantenido |

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Seciolegía (Apreximación teórica y aplicación al denecho)

Witliam E. Lépez HMarataya

su identidad cultural, reflejada en sus tradiciones, valores comunitarios, idiomas,

derecho y espiritualidad. -

En Guatemala la marginación de los pueblos indigenas: es innegable.

: Aproximadamente el 40% de los indigenas viven en extrema pobreza y cerca del

80% son pobres, padeciendo los Índices de alfabetización y de ingresos más bajos
de la sociedad guatemalteca, según han proyectado diversas investigaciones

— sociales.

Guatemala es un país mayoritariamente rural; dentro de ella, la mitad de la

población es indígena. La población rural representa aproximadamente el 57% de
los hogares del país y cerca del 61% de la población nacional constituyen el 73%

— de los hogares en situación de pobreza y el 93.2% de los hogares en extrema

pobreza. Estos datos colocan a los pueblos indígenas en una situación de

particular vulnerabilidad, marginación y exciusión social, siendo los más afectados
los niños y niñas indígenas. En Guatemala aproximadamente el 87% los niños y
niñas indigenas padecen de desnutrición crónica. *

Durante el conflicio armado se evidenció dramáticamente la exclusión y

— discriminación a la cual fueron sometidos los pueblos indígenas en Guatemala,

que llevó a que el 83% de las víctimas fueran miembros de pueblo maya y contra
el cual se cometieron actos de genocidio. :

La Comisión para el Esclarecimiento Histórico (CEH) expresó en su informe que el

racismo como dectrina de superioridad, revelado en el actuar del Estado
guatemalteco, fue una de las causas del confficto amado y “constituye un factor
fundamental para explicar la especial saña e indiscriminación con que se
realizaron las operaciones militares contra centenares de comunidades mayas en
el occidente y noroccidente del país, en particular entre 1981 y 1983, cuando se
concentraron más de la mitad de las masacres y acciones de tierra arrasada en su
contre”. Según la CEH, la desproporcionada respuesta contra la guerrilla se -
explicaba porque la política contrainsurgente pretendía no sólo romper las bases .
sociales de la guerrilla sino además quebrar les valores culturales que otorgaban .
conesión y acción colectiva en las comunidades indigenas. En relación con la

responsabilidad estatal por estos hechos, la Comisión de Esciarecimiento Histórico

sostuvo que: L -

Agentes del Estado de Guatemala, en el marco de las operaciones

contrainsurgentes realizadas en los años 1981 y 1982, ejecutaron
actos de genocidio en contra del pueblo maya. (...) Sin perjuicio de
que los sujetos activos fueron los [autores intelectuales o materiales
del crimen, en los actos de genocidio cometidos en Guatemala existe
también responsabilidad del Estado, debido a que, en su mayoría,
eses actos fueron producto de una política preestablecida por un
comando superior.

33

Sociología (Apreximación teéxica y aplicación al derecho) -

Willian E. Lépez Moxataga
La Comisión observa que esta situación de exclusión y discriminación se ha
mantenido luego del fin de confiicto armado. De hecho, el Programa de Naciones
Unidas para el Desarrollo sostuvo en el año 2002 que la relación entre
composición étnica de la población guatemalteca y pobreza son el reflejo de una
exclusión sistemática de la población indígena de la dinámica social, económica y
política del país, en claro detrimento de su bienestar y desarrolio, tanto a nivel
individual como colectivo.

Los Acuerdos de Paz, en especial el Acuerdo sobre identidad y Derechos de los

Pueblos Indígenas, representaron la oportunidad histórica. para superar los
fiagelos de la exclusión y la discriminación de los pueblos indígenas. Sin embargo,
a ocho años de su firma, la Comisión constató que es el Acuerdo con menor grado
de cumplimiento, cuestión reconocida el 24 de marzo de 2003 por ¡el propio
Presidente de la República, en el marco de la presentación de la” Comisión
Presidencial contra la Discriminación y el Racismo contra los Pueblos indígenas E
de Guatemala. El 7 de mayo de 2003, el Acuerdo sobre Identidad y Derechos de
los Pueblos indígenas continuaba registrando grandes demoras en su
implementación a pesar de su obvia trascendencia en el país.

El Acuerdo sobre Identidad y Derechos de les Pueblos indígenas expresa que el -

reconocimiento de la identidad de los pueblos maya, xinca y garífuna es
fundamental para la construcción de la unidad nacional basada en el respeto y
ejercicio de los derechos políticos, culturales, económicos y espirituales de todos
|
los guatemaltecos y considera que los pueblos indigenas han sido particularmente -
sometidos a niveles de discriminación de hecho, explotación e injusticia por su |
origen, cultura y lengua, y que padecen de trates y condiciones desiguales e
injustas por su condición económica y social. -

A partir de este reconocimiento de la identidad de los pueblos indígenas, el |

Gobierno de Guatemala se obligó a realizar acciones específicas, entre ellas la
lucha contra la discriminación, los derechos culturales, los derechos civiles, a
políticos, sociales y económicos, incluyendo el derecho consuetudinario indígena,
los derechos relativos a la tierra y la regularización de la tenencia de la tierra
de
los pueblos indígenas. Durante la visita in loco diversas organizaciones indigenas
|
manifestaron que si bien el Acuerdo sobre Identidad y Derechos de los Pueblos:
indígenas no representaba la totalidad de las demandas históricas y aspiraciones |
de los pueblos indígenas de Guatemala, el cumplimiento de los compromisos
generados a partir de su fima era una materia pendiente. Según las |
organizaciones mayas, la falta de implementación integral por parte del Estado de
Guatemala “ha significado continuar con pautas de discriminación, explotación e
injusticia por razones de origen, cultura y iengua a la cual han estado sometidos
los pueblos indígenas y ha contribuido a un constante deterioro de las condiciones
de vida de los pueblos indígenas”. y

En septiembre de 2001, MINUGUA sostuvo que los compromisos relativos a los

pueblos indígenas adquiridos por el Estado de Guatemala en los Acuerdos de Paz
registraban muy bajo cumplimiento, por lo cual recalendarizó el cumplimiento de |

MO e

Seciolegía (Aproximación teórica y aplicación al dexecho)

William E. López Morataya
los compromisos pendientes, entre ellos los: referidos a pluriculturalidad, la
reforma
educativa con sus componentes de bilingúismo e interculturalidad, la promoción
del uso de los idiomas indígenas, y la regularización de la titulación de tierras.
También se recalendarizaron los compromisos sobre la tenencia de la tierra de las
comunidades indígenas, la ¡ucha contra la discriminación legal y de hecho, la
protección jurídica de los derechos de las comunidades indígenas, la
conservación y administración de los templos y la protección de los centros
ceremoniales, el reconocimiento de la nomatividad consuetudinaria, el
reconocimiento de sus formas de organización y su participación en el nivel local y
en el sistema de Consejos de Desarrollo.

En agosto de 2002, a propósito del Día Intemaciona! de los Pueblos Indígenas,

MINUGUA reiteró su preocupación por el serio retraso que registraba la aplicación
del Acuerdo de Paz sobre Identidad y Derechos de los Pueblos Indigenas y de
otros instrumentos del sistema internacional como el Convenio N* 169 sobre
pueblos indígenas y tribales en países independientes, el Convenio N” 50 sobre el
reclutamiento de trabajadores indígenas y el Convenio N* 64 sobre los contratos
de trabajo (trabajadores indígenas), todos ellos de la Organización internacional
del Trabajo (OIT), la Convención internacional sobre la Eliminación de todas las
formas de Discriminación Racial, la Convención sobre la Eliminación de todas las
formas de Discriminación contra la Mujer, incluyendo otras Convenciones y
Deciaraciones pertinentes para la erradicación de la discriminación.

El incumplimiento de tales compromisos continúa generando niveles de exclusión

social, política y económica dolorosos para los miembros de los pueblos indígenas
e intolerables en una auténtica democracia. Es necesario que el Estado ponga en

marcha inmediatamente políticas públicas para superar la marginación de los

pueblos indígenas. -

La legislación en Guatemala contiene normas de rango constitucional y legal

relacionadas con los pueblos indígenas. La tendencia legislativa de la última
década en esta materia se ha caracterizado por incorporar en el ordenamiento
legal, de manera dispersa, nomas de reconocimiento y protección en favor de los
derechos indígenas; por ejemplo, en relación con la promoción de la educación
biingte intercultural, la creación de instituciones de protección y defensa de la
mujer indígena, la incorporación del delito de discriminación, y el reconocimiento
de los idiomas indigenas como nacionales, entre otras. Sin embargo, debido a su
fala de implementación efectiva, estas normas -muchas de ellas antiguas- no han
traído aparejados los resultados que las normas perseguían.

Es importante que las iniciativas legislativas en materia de Pueblo Indígenas sean

compatibles con el Convenio N* 169 de la OIT, sobre pueblos indígenas y tribales
en paises independientes y con los compromisos adquiridos en el Acuerdo sobre
Identidad y Derechos de los Pueblos Indígenas. Desde el año 1997 en Guatemala
está vigente el mencionado convenio de la CIT, que es el instrumento
internacional más relevante sobre derechos humanos de los pueblos indígenas.
En cuanto a la incidencia del Convenio N* 169 en la legislación intema, Guatemala

35

Wikliam E. López Morata

habría cumplido con la aplicación de estas normas únicamente en un 22 %. La
Comisión reconoce la reciente aprobación de la Ley de Idiomas Nacionales, la
tiene por objeto el reconocimiento y promoción de los idiomas de los puebla
indígenas de Guatemala en las comunidades lingúisticas respectivas, tanto e
ámbito público como en el privado. La CIDH insta al Estado a implementar efec
e inmediatamente las disposiciones de esta ley.

7 El derecho consuetidinario vigente

Es posible que un problema que surja en una comunidad indígena en el interior

Guatemala no llegue nunca al sistema oficial de justicia. Ante la distanci
abandono de las instituciones de justicia estatal hacia las comunidades indígen
éstas han tenido que resolver sus conflictos con arregio a sus propios criterios
normas para favorecer una convivencia pacífica, incluso sin la presencia
Estado, aplicando su derecho consuetudinario.

La integración jurídica de las formas tradicionales de resolución de conflictos

sido difícil, tanto por la discriminación racial hacia las personas y comunida
indígenas y sus mecanismos tradicionales, como por la normativa oficia
reconoce el monopelio de la administración de la justicia del Organismo Judici

En Guatemala puede hablarse de la existencia simultánea del sistema de just

oficial y el sistema de justicia indígena. A esto se suma la generalización d
de mecanismos altemativos de resolución de conficios propios de la justci
formai, tales como la mediación y conciliación, que permiten mayor cobertu
sistema formal en áreas indígenas que tradicionalmente tenían menor acces
justicia oficial.

a inclusión del derecho de los pueblos indígenas se da, por una parte, por!
del sistema de autoridades tradicionales designadas por la propia comunidad, q
ejercen entre otras funciones, las judiciales, además de precedentes judi
oficiales en los que se reconoce la aplicación del derecho indígena. --

El acceso a la justicia de los pueblos indígenas comprende también la facult

una persona de decidir a cuál sistema jurídico dirige su caso, siendo esta de
un derecho íntimamente relacionado con la identidad.

El derecho Indígena es un sistema con estructura propia, establecida pc

comunidades. Se constituye a partir de su propia filosofía y cosmovisión. Col
una serie de nomas y valores que parten de la experiencia y del conocimien
las comunidades indigenas para resolver y prevenir conflictos. Se encl
inscrito en el sistema jurídico indígena porque tiene preceptos coercitivos sob
individuos que integran la comunidad, siendo integral, pues aplica p
filosóficos, culturales, políticos, antropciógicos.

Le E

Sociolegía (Apueximación teórica y aplicación al derecho)

William E. López Merataya

- Normas y valores

El sistema normativo indígena es producto de principios fundamentales de lo

sagrado, el comportamiento equilibrado y la armonía en la vida, y la protección de
la comunidad. Son, en suma, los preceptos ordenadores de la vida. Está ligada a
su relación con los otros y el medio natural, los antepasados y el comportamiento
humano. Estos ideales se ligan íntimamente con un prototipo de vida dirigida hacia
lo moral, lo útil, el servicio, elrespeto a lo sagrado, para la existencia de una
vida
social equilibrada.

Se transmite de manera ora! de generación en generación, que con el tiempo han

llegado a conformar un conjunto de regias y normas que son observadas y
cumplidas por la comunidad. Surgen especialmente de la experiencia que se
encuentra en la vida cotidiana de las propias comunidades.

Dicho orden esta codificado de formas especiales: a) en un primer nivel su

naturaleza es de base oral, b) las normas también están codificadas en los
procesos de socialización de las personas a partir de sus instíuciones locales o
comunales. Estas normas parten de lo sagrado y de una percepción ética de la
vida. A medida que los individuos van creciendo en edad se les inculcan los
criterios quías de respeto y obediencia a cada uno de los órdenes nemmativos.

La forma en que se transmiten estos valores y normas van de acuerdo a la

interacción social de la comunidad. Para ello existen agentes que transmiten estos

procesos. Uno de ellos es a través de la fiesta tradicional dirigida por la

institución

social de las Cofradías. Otras instituciones reproductoras son la familia y la

comunidad, que transmiten de forma ordenada y sistemática la socialización de

estes normas y valores que sus miembros deben tener presentes en su vida

cotidiena y ritual. La familia es la forma en que se transmite la cultura de la

comunidad y, por consiguiente, también de las normas y valores ve el individuo

debe respetar y obedecer.

- Autoridades en la comunidad indígena

Las autoridades indigenas son las personas que procuran el orden social en las
comunidades. Eilas orientan, educan y corrigen para prevenir conflictos y
garantizar así la armonía entre los vecinos. Y cuando surgen problemas son los
encargados de resolverios. Son aquellas personas reconocidas y legitimadas por
la comunidad, dadas su buena reputación, su buen ejemplo de vida, de buena
conducta y comportamiento respetuoso y con mucha experiencia.

La autoridad tradicional indígena ¡e es otorgada por virtud de la energía del día

de
su nacimiento, de sus antecedentes de infancia y de sus contextos familiares.
Generalmente quienes ostentan el cargo de guías espirituales, son honorables,
lideres y su función es guiar a la comunidad hacia lo correcto, velan por la
armonía
y tranquilidad. Las autoridades, entonces, son aquellas que la comunidad
reconoce como tales.

37

legitiman su especialidad a partir

autoridad, esto les otorga potestad suficiente para sancionar

involucrados en confiicios sociales y al mismo

principios formativos, preventivos y transformadores en

vez sirvan a la comunidad.

Las autoridades indigenas

asíficar y describir las principales autoridar

L!

Por su especialización se pueden Cl

comunitarias y $US funciones:

' maya. Es la persona que, según

su nawal o fecha de nacimie las cualidades de ser orientado

as. Ejerce Un alto nivei de autoridad el

guiador, consejero espiritua!

la comunidad, es el encargado de atender los problemas desde un enfo
espiritual. Resuelve problemas en el ámbito individual y familiar.

“Algil o Ajqiiab”, Guía espi

Ajicun; Comadrona. Es ejercida por la mujer. Ella es la que orienta a las mu

en la concepción, embarazo, parto y crianza de los hijos e hijas. Da indicaci

según el calendario maya. Da consejos, da espiritual, mo

y social.

orientaciones, dan ayu

“Kamaib'e Guía, Líder: Es la persona que tiene la facilidad de conducir y bu :

desarrollo para la comunidad.

Q'atal ij, El que imparte justicia. Es la autoridad que resuelve conflictos €
sociedad. -

s alcaides comunitarios son considera

Ajeh'miy, El Alcalde Comunitario. Lo

os contribuyen en la resolu

como autoridades indigenas, pues en algunos cas

de conflictos en las comunidades.

Ajehetoj, Rezador, Pedidor. Es la persona que ejerce la autoridad en l

espiritual. al igual que el Aja ij E:
n el mismo nivel de poder que lo

Ajxelab” | Ajapatan, Cofrades. Quizás co

res mayas mezclados cont

- Aigi, la diferencia es que conservan principios y valo

cristianismo. . o

- Formas de resolver los conflictos

Son los valores reconocidos por ia comunidad los que sirven de marce, en casol
lecer dónde está el errar cometido y al

conficto, para identificar las faltas o estab

debe hacerse para reparario. Para ello puede coexistir en el proceso analítico d
la resolución de conflictos. En este sentido el procedimiento desde el dereci
indígena, se adecua según los antecedentes del conflicto, sus consecuencias y

objetivos que se esperan al resolverto.

A

- Principios básicos

Nojimal Ka reg ub“anik. Una persona no puede ser totalmente mala ni totalmente
buena. Tedes aprendemos de nuestras experiencias. Por ello, las autoridades
indígenas no condenan, dan consejos para rectificar.

Ri xog rubi achi,xa junam ki b'anik. No existe la discriminación como principio.

La mujer y el hombre son iguales.

Nimnik, El respeto a los demás y a los elementos de la naturaleza es fundamental

para la cultura indígena. Si se dañara por error o con intención, es indispensable

reconocer ese error y restituir el daño.

Kaga nuk'uj qa no'jib “al. Las decisiones se toman sobre la base de los criterios

que benefician a la mayoría primero y iuego a los individuos. El consenso es la

suma de criterios para escoger las mejores ideas y construir una sola apticándola
a la comunidad.

Chuj choman qonojel,chuj chukunqgonojel. Las acciones y las decisiones de la

comunidad deben tomarse en base a los intereses y les necesidades de la
mayoría. Las decisiones no las hace una sola persona sino son razonadas,
discutidas y decididas entre varios.

Kuchball o Kuchuij. Es el principio de ayuda mutua con ideas. o materiales,

cuando alguien de la comunidad o la misma comunidad lo necesita.

Queh o q uehuj o Kemoen' chak. Es el trabajo colectivo y comunitario en donde

se invierte tiempo, energía y esfuerzo.

_ Utaiktzii. como consecuencia de que todo és un proceso, uno de [es principios es

escuchar la opinión de la gente sobre determinados aspectos y decisiones para la

vida de una familia, comunidad o pueblo. Esto se hace tomando en cuenta varias
etapas.

» información sobre el tema o situación sobre el cual hay que decidir.

o “Consultas internas, es decir, la gente va a su Casa o comunidad, comentan

el tema con la familia, los hijos, esposas 0 esposos.

e Otro escenario, anterior a la toma de decisiones, es lo que se da entre las

_ Mujeres cuando van al río o hacen alguna actividad importante; - igual

sucede con los grupos de hombres cuando realizan una actividad fuera de
casa. Este da paso al diálogo entre grupos de amigos, en la familia, grupos
de edad.

e Decisión final, la etapa en la cual se vuelve a juntar la comunidad, es el

espacio en el cual se presentan las diferentes posturas, se presentan
razonamientos, ventajas y desventajas; asi se van “sacando los puntos de
mayor coincidencia y se inicia la toma de decisiones.
33

El proceso de consulta conilev:

Cuando la mayoría de opiniones prevale

opiniones son escuchadas

reses de los grupos. No se

» La toma de decisiones SE basa en los inte

ón, sino que los puntos de vista u opiniones d
decisiones.

en proceso de votaci
mayoría que coinciden, son los que van quedando como

a análisis, sensibilización, diálogo y negocia

cen y cuando hay pocas en contra

y discutidas hasta alcanzar ei consenso.

g Eleerecho consuetudinario y el derecho escrito:

nsuetudinario, es acuei conjunto de normas morales de observa

a uniforme y permanente regulen los intereses: pública

jectividad con la particularidad de ser conservada

cia sociai.

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El Derecho Co
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privados de UNA CO
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tranemitidas por here:

La expresión espontánea de generalidad de las nomas consuetudinarias e

en las sociedades tradicionales de le actualidad, se explica |

hombres, hecho que adec

grupos primitivos y er :
el misticismo que domina la mentalidad de sus
o y acatamiento de sus no
980, Fondo de Cult

tipo de comportamiento traducido en el respet

tradicionales. Kuns Ditimer Etnología General", México 1

Económica, pp. 58) hace deñivar la eficacia del Derecho Consuetudinario no tan
de la costumbre, sino más bien, de la religión, manifestando que el cas
sobrenatural concita mayor temor que el castigo humano como resultado d
“ infracción de la ley.
Sea cual fuere el factor determinante de este tipo de comportamiento, la verda
que cierto tipo de normas Que constituyen la costumbre jurídica, son de

acatamiento general allí donde imperen.

El Derecho. Consuetudinario, conocido también en ctras legislaciones cO

Derecho Indígena Derecho Propio, constituye una manifestación específica d
autonomía política y social que reciaman los pueblos indigenas de algunos pa
de América Latina, con la finalidad de resolver tos conflictos entre sus miem
de acuerdo a sus costumbres y tradiciones. Al hacer un recorrido por los avan
constitucionales y nomativos de este derecho, y ebservar el impecto que supo
la ratificación del Convenio 169 de la Organización intemaciona! del Trabajo (OM

naciones, se perfila como UN elemento esencial ql

la participación d

en el orden interno de las

trastoca las disfunciones del derecho estatal escrito y fortalece
los sistemas democráticos. .

estos actores indigenas en

incia
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«El derecho escrito

El Derecho escrito es un sistema jurídico que posee una normativa recogida por
ito; se opone al concepto de usos y costumbres, que da origen al Derecho
consuetudinario. Habitualmente se entiende por tal al Derecho expresado en una
(Derecho legislado), emitida por un legislador, promulgada y publicada para su
mplimiento.

legislación escrita comienza, -como hemos visto anteriormente, -en la primera

ad- con la Historia y la civilización Sumeria (Código de Hammurabi). Los
eg laderes griegos (Solón, Licurgo, Clistenes) que daban leyes a sus polis fueron
enerados como héroes. En la Antigua Grecia se entendia el respeto de la ley
como la condición de ciudadanía y de libertad, al concebir cada individuo su
sujeción a la comunidad política y sus nomas no como resultado de la
dependencia de cetro hombre más fuerte e más digno, sino como la sumisión a un
principio inmaterial (la ley es el rey], incluso cuando se está en desacuerdo con
ela o acarrea la propia muerte (suicidio de Sócrates). El Derecho romano era
rincipalmente un derecho escrito (ius scriptum), mientras que el de les pueblos
mánicos era consuetudinario. Varios reinos germánicos que se establecieron
en el Imperio Romano de Occidente, especialmente los godos y los francos,
fueron publicando leyes c cuerpos legales escritos.

En general, en la Europa del norte predomina la tradición jurídica del derecho

consuetudinario, mientras que la Europa meridional, de tradición grecolatina, es el
ámbito del derecho escrito; inciuso el territorio de Francia se dividía en dos
ades, según predominaba una tradición jurídica. Las consecuencias de ello se
extendían a múltiples cuestiones que pueden ser análogas al caso guatemaiteco,
como el grado de liberiad de los jueces para innovar en derecho y sentar
— precedentes, aplicando su propia jurisprudencia, en casos previstos o nc en la
normativa escrita o la costumbre.

— Se debe significar que las normas tradicionales que inspiran, adecuan y norman la
— vida de los pueblos, no son motivaciones solitarias e intrascendentes; al
contrario,
constituyen el emporio cultural que ha de inspirar en cualquier momento una forma
— de tratamiento especial para quienes viven conformando una colectividad cuyos
problemas son comunes. Por eso, debe existir un tránsito constante del Derecho
Consuetudinario ali Derecho escrito; salvo, por supuesto, los casos de sociedades
— letradas que no tienen otra forma de regulación secio-poiítico-económicas, que la
— inspirada por sus costumbres tradicionales.

o Ventajas e inconvenientes de ambos sistemas:

o a) El Derecho Consuetudinario presupone un conjunto de normas. Estas

normas aluden a la costumbre jurídica de los pueblos que surgen

espontáneamente satisfaciendo las necesidades de convivencia.

41

Seciología (Aproximación teórica y aplicación al derecho)

| Wikliam E. López HMoraicaa

| El Derecho Consuetudinario es, en esencia, un sistema de normas nacidas

justamente del fondo anímico de un agregado humano que la comparte y la

acata. -

o b) Oralidad de sus nomas. Este carácier es propio al. Derecho

Consuetudinario ya que el conjunto de nomas que la componen
permanecen en el espíritu del pueblo, pertenecen a la sabiduría popular y
se mantienen casi intactas en la memoria de los hombres, acuñadas en
forma de refranes como muy bien advierte Ditmer.
o €) Observancia General.- Las prácticas sociales que consiituyen la
costumbre jurídica, no son usos aisiados de determinados individues que
conforman un núcleo social; son, por el contrario manifestaciones cuya
observancia ataña a todos sus componenies, eS más, ias nomas
consuetudinarias son eminentemente coaciivas en su doble aspecio, O
acción psíquica y física; de no ser así, se estaria simniemente. frente a un Eo
uso social o trete externo cúyc cumplimiento está ¡ibrado ala pofestad del

0) Uniformidad y permanencia en ei tiempo.- Los concepios acerca de la !

uniformidad y la permanencia, aluden ai hecho de que ies nomas f
consuetudinarias para adquirir el sello o el carácter de tales, deben revestir t
un marco más o menos uniforme de comportamiento humano; debe !
suponer una coincidencia de actitudes de manera que, de modo uniforme C
norme la vida social, política de un pueblo o de varios pueblos dentro de
uno o de varios territorios. os

Estas manifestaciones humanas deben también, a la par, ser prácticas que

se proyectan por períodos de tiempo más o menos extensos; es decir,
Ben - deben nomar la vida y comportamiento humanos, de manera institucional,
prolongada, diferenciable de los usos populares. :

o €) Reguia los intereses públicos y privados de una colectividad.- Las

normas del Derecho Consuetudinario, regulan el comportamiento humano

en su doble aspecto; público y privado. de ahí que, determinadas

infracciones merezcan, inclusive, manifestaciones de fuerza, castigos

“ corporales, etc. y otras que dan lugar a la coacción síquica que también
ens fuerte gravitación en el prestigio de quienes han caído en
inobservancia de aquellas máximas reguladoras del orden social. n

Esto que señalamos, es por supuesto, una apreciación desde un punto de

vista general, ya que existen núcleos de convivencia humana que merced a
proceso de traneculturación han asimilado algunas formas de tratamiento
normativo para determinadas infracciones convirtiéndose de este modo en
factores deteminantes del abandono o simplemente del debilitamiento de
algunas costumbres tradicioneles. este tipo de influencia que advertimos es
notorio, ya que es frecuente constatar la existencia de núcleos humanos -
que apenas conservan ciertos rezagos de su Derecho Censuetudinario

N originario, por haber sido sustituidos por normas que son producto de la
E : vida de interrelación grupal por medio de los procesos de cambio a que han -

E | | 42

a E NA

mal ad UI PA NO E

Seciotegía (Apretimación teórica y aplicación al dexecha)

William E. Lípez Marctaya
arribado algunas sociedades en su proceso de desarrollo. No obstante esto,
la permanencia de las normas tradicionales son indiscutibles, sobre todo
teniendo en cuenta que el alma popular las va conservando indefinidamente

o f) Se transmiten por herencia sccial.- Como quiera que las nomas

consuetudinarias son expresiones que fluyen del pensamiento popular, de
las manifestaciones de vida diaria, se mantienen nada más que en la
memoria de los hombres, por consiguiente, dada la dinamicidad de la
cultura son transmitidas de generación en generación por tradición oral,
diremos mejor, por herencia social. es esa la razón por la que en
numerosas sociedades se hallen patentes algunas formas normativas
correspondientes a su derecho primitivo, originario.

La oralidad unida así, a la transmisibilidad, demarcan nítidamente al Derecho

Consuetudinario con relación al Derecho Positivo escrito.

El Derecho escrito es un sistema jurídico que posee una normativa recogida por
escrito; se opone al concepto de usos y costumbres, que da origen al Derecho

— consuetudinario. Habitualmente se entiende por tal al Derecho expresado en una

ley (Derecho legislado), emitida por un iegisiador, promulgada y publicada para su

cumplimiento. Esto genera certeza.

10 El combate al derecho consuetudinario:

Los movimientos indígenas han planteado el reconocimiento, vigencia y privilegio

de un derecho propio que regule la vida social indígena. Este reclamo es
evidentemente un medio para oponerse a un orden normativo que no reconoces la
diversidad y que penaliza las prácticas que la constituyen y se funda en la idea de
que el derecho es una pieza clave en la estrategia del Estado para disolver las
particularidades de los pueblos y asegurar las condiciones que hacen posible el

- ejercicio de la hegemonía.

Esta reivindicación del derecho indígena aparece y prospera como un reto y como
una posibilidad para reconfigurar la arena de la relación entre los pueblos y el
Estado y forma parte de una amplia plataforma de demandas que incluye el
reconocimiento consiitucional de la existencia de los pueblos indígenas, la
seguridad sobre sus tierras y territorios, el derecho al desarrollo social,
económico
y culíural y niveles significativos de autonomía. -
[ E

Aunque la razón de este reclamo es muy antigua, la reivindicación es

relativamente nueva y se corresponde con un momento del desarrollo de las
plataformas de lucha de los movimientos étnicos nacionales que en téminos
regionales se puede ubicar en la década de 1980.

43

Seciolegía (Aproximación icérica y aplicación al dexecho)

Wiilizm E. López Morataya - -
comprensiones altemativas que originan diversos tratamientos y usos de la
cuestión. ;

25