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O PROCESSO COMO INSTRUMENTO DE CONCRETIZAÇÃO DO

DIREITO MATERIAL PARA A PACIFICAÇÃO SOCIAL E
REALIZAÇÃO DA JUSTIÇA

1
Ana Cristina de Souza Serrano Mascarenhas
acrismascarenhas@hotmail.com
2
Natal dos Reis Carvalho Júnior
reticenciasguaxupe@hotmail.com

RESUMO

O Direito Processual ganhou autonomia cientifica e destacada importância prática na rotina forense.

Esse acentuado relevo dado às regras processuais pelos trabalhadores do direito geram vasta

quantidade de demandas solucionadas por meio de regras processuais, ou seja, sem o julgamento de

mérito. A Jurisdição, na medida em que busca a pacificação social e a solução de conflitos, somente

se concretiza na proporção em que consegue oferecer resposta de mérito as questões que lhe são

apresentadas. Nesse contexto que é imprescindível o reencontro com as finalidades do processo

como instrumento de concretização do Direito material sem, contudo, diminuí-lo ou restringir sua

autonomia. O Neoprocessualismo ou Direito Processual Constitucional encontra como uma de suas

missões a definição clara de adequação do processo dentro de um ordenamento constitucional e

verdadeiramente democrático.

Palavras-chave:

1. Processo – 2. Instrumentalidade – 3. Autonomia do Processo.

1
Advogada, graduada pela Faculdade de Direito de Franca, Mestra em Gestão e Políticas Ambientais
pela Universidade de Évora, pós-graduada em Direito do Ordenamento do Território, do Urbanismo e
do Ambiente pela Faculdade de Direito - Universidade de Coimbra (2008); Professora e coordenadora
do Curso de Direito do Centro Universitário da Fundação Educacional Guaxupé.

2
Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de Curitiba; Advogado; Especialista em ciências
criminais pela Faculdade de Direito de Curitiba; Ex-procurador Geral do Município de Guaxupé, Minas
Gerais; Especialista em Administração Pública e Gerência de Cidades pelo Centro Universitário
Internacional de Curitiba; Professor dos Cursos de Direito e Serviço Social do Centro Universitário da
Fundação Educacional Guaxupé.
 2

Introdução

O direito processual ao longo de sua construção e evolução histórica no Brasil ganhou

robustez cientifica, técnica e prática. O processo que já foi marcado pelo sincretismo, ou seja, a não
diferenciação entre direito material e processual, hoje é caracterizado por fortes traços de autonomia
técnica e cientifica. Os códigos de processo brasileiros criaram institutos sofisticados que se por um
lado, instrumentalizam e permitem uma maior participação e atuação das partes, por outro também
protelam a definitiva prestação jurisdicional que ocorrerá com o trânsito em julgado de uma decisão
de mérito. Afinal, é somente com o objetivo de decisão de mérito que o jurisdicionado recorre ao
Poder Judiciário.
Deste modo, é necessária à reflexão a respeito da vasta quantidade, nos diversos ramos
processuais, de decisões e sentenças terminativas, ou seja, que colocarão fim ao processo sem um
julgamento do mérito. Aqui, ao pedido do jurisdicionado de aplicação do direito material, é oferecida
uma resposta processual. As demandas com decisões terminativas protelam mais uma vez a decisão
de mérito e tendem a gerar novas ações que supram a expectativa das partes. Em tempos em que a
estatística, as metas e a produtividade passaram a fazer parte da rotina judicial brasileira essa ideia
de algumas ações serem reapresentadas (já que anteriormente receberam decisões sem julgamento
de mérito) pode agradar alguns magistrados que com isso inflam seu número de ações julgadas.
Com esse forte destaque do direito processual é preciso que se reexaminem os seus
fundamentos e a sua função dentro do ordenamento jurídico brasileiro. Afinal, o objetivo primordial da
jurisdição é a pacificação social por meio da solução de conflitos. Essa solução de conflitos se dá por
decisões definitivas e imperativas de mérito e não através de decisões processuais.
A ideia do processo como instrumento para a concretização da efetiva resposta de direito
material encontra barreiras quando se pretende uma autonomia processual absoluta. Todavia, a
possibilidade de o processo ser aplicado com absoluta autonomia em relação ao direito material pode
fazer com que se impeça a efetiva e célere prestação jurisdicional garantida pela Constituição
Federal, além de perder-se em seus próprios fundamentos.
Assim, pretende-se analisar o processo sob a ótica de seus fundamentos e finalidades,
rompendo-se a ideia de processo como um fim em si mesmo, o que poderia fatalmente
descaracteriza-lo. O estudo, entretanto, não pode perder de vista, que o processo necessita ter
suficiente força diante da jurisdição capaz de garantir os valores constitucionais, democráticos e
éticos que a Constituição Federal lhe confere.

1. A função estatal pacificadora da jurisdição

Considerando que o processo se desenvolve diante da jurisdição, faz-se necessária a

compreensão da função da jurisdição perante o Estado para que possamos alcançar também a
compreensão dos objetivos do processo. É através da jurisdição que o processo se torna
materialmente possível e, portanto, passível de encontrar-se verdadeiramente com seus objetivos e
finalidades. Jurisdição e processo se complementam em suas missões perante o Estado.
Desse modo pertinente o conceito de jurisdição. Vejamos o abrangente conceito trazido pelo
processualista Fredie Didier Jr. que demonstra os diversos aspectos da jurisdição:

A jurisdição é função atribuída a terceiro imparcial de (a) realizar o Direito de modo

imperativo (b) e criativo (c), reconhecendo/efetivando/protegendo situações jurídicas
(d) concretamente deduzidas (e), em decisão insuscetível de controle externo e (f)
3
com aptidão para tornar-se indiscutível .

Assim percebemos que a jurisdição se manifesta a partir do conflito concreto apresentado

para a solução de um terceiro imparcial e, assim, alheio a esse conflito. Esse terceiro imparcial é
atualmente o próprio Estado, mas nem sempre foi assim. José Afonso da Silva relata o histórico do
exercício do Poder Jurisdicional:

A jurisdição hoje é monopólio do Poder Judiciário do Estado (art.5º, XXXV).

Anteriormente ao período moderno havia jurisdição que não dependia do Estado. Os

3
DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil – Introdução ao Direito Processual Civil e Processo
de Conhecimento. 15ª Ed. rev. ampl. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2013, p. 105.
 3

senhores feudais tinham jurisdição dentro de seu feudo: encontravam-se jurisdições

feudais e jurisdições baronais. Lembre-se de que os donatários das Capitanias
Hereditárias no Brasil colonial dispunham de jurisdição civil e criminal nos territórios
de seu domínio. No período monárquico brasileiro, tínhamos a jurisdição
eclesiástica, especialmente em matéria de direito de família, a qual desapareceu
com a separação entre Igreja e Estado. Agora só existe jurisdição estatal, confiada a
4
certos funcionários, rodeados de certas garantias: os magistrados .

Ficando, destarte, a jurisdição entregue ao monopólio do Poder Judiciário ela acontecerá para
que seja retirada da mão dos particulares a solução dos conflitos e banida do seio do Estado a
vingança privada. Em última análise a jurisdição ao tomar para si a responsabilidade pela solução dos
conflitos pretende promover a pacificação social. Assim lecionam Antonio Carlos de Araújo Cintra,
Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco:

O Estado moderno exerce o seu poder para a solução de conflitos interindividuais. O

Poder estatal, hoje, abrange a capacidade de dirimir os conflitos que envolvem as
pessoas (inclusive o próprio Estado) decidindo as pretensões apresentadas e
impondo as decisões. [...]. O que distingue a jurisdição das demais funções do
Estado (legislação, administração) é precisamente, em primeiro plano, a finalidade
pacificadora com que o Estado a Exerce. [...]. A pacificação é o escopo magno da
jurisdição e por consequência de todo o sistema processual (uma vez que todo ele
pode ser definido como uma disciplina jurídica da jurisdição e seu exercício). É um
escopo social uma vez que se relaciona com o resultado do exercício da jurisdição
perante a sociedade e sobre a vida gregária dos seus membros e felicidade pessoal
5
de cada um .

O poder jurisdicional não pode em um estado democrático ser simples exercício de poder. É a
finalidade e o interesse social a ele atribuídos que o legitimam com todas as suas características, de
modo especial, a imperatividade ou coercibilidade que fará com que a decisão tomada pelo poder
judiciário deva ser cumprida pelas partes que lhe submeteram o conflito de interesses, independente
de suas concordâncias ou divergências em relação a decisão tomada .
Também o processualista Rinaldo Mouzalas em sua obra assevera a pacificação social como
objetivo da jurisdição em que se destaca um escopo social, político e jurídico:

A jurisdição como manifestação do poder estatal tem objetivos que se relacionam

com a própria finalidade do Estado. O objetivo principal da jurisdição é a pacificação
social, visando o bem comum (escopo social). Busca também afirmar o poder do
Estado (escopo político), e aplicar a vontade do direito ao caso concreto (escopo
6
jurídico) .

Na seara do Processo Penal, Aury Lopes Jr destaca a adoção da pena pública em que o
Estado substituiu a vingança privada e descreve a construção da jurisdição criminal a partir da
implantação de critérios de justiça:

A titularidade do direito de penar por parte do Estado surge no momento em que se

suprime a vingança privada e se implantam os critérios de justiça. O estado como
ente jurídico e político chama para si o direito e também o dever de proteger a
comunidade e inclusive o próprio delinquente. À medida em que o Estado se
fortalece consciente dos perigos que encerra a autodefesa, assumirá o monopólio da
justiça, produzindo-se não só a revisão da natureza contratual do processo, senão
também a proibição expressa para os indivíduos de tomarem a justiça por suas
próprias mãos. A relação entre o processo e a pena responde as categorias de fim e
7
de meio. Assim nasce o processo penal .

Destacam, ainda, Cintra, Grinover e Dinamarco em relação às finalidades e objetivos da

jurisdição concretizados no direito processual:

4
SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 37ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros,
2014. p.560.
5
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Candido Rangel. Teoria Geral
do Processo. 29ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2013. pág. 24.
6
MOUZALAS, Rinaldo. Processo Civil. 7ª ed. rev. ampl. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2014, p. 53.
7
LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2007. p.04.
 4

É para consecução dos objetivos da jurisdição e particularmente daquele

relacionado com a pacificação com justiça, que o Estado institui o sistema
processual ditando normas a respeito (direito processual), criando órgãos
jurisdicionais, fazendo despesas com isso e exercendo através deles o seu poder.
[...]. E hoje, prevalecendo as ideias do Estado social, em que ao Estado se
reconhece a função fundamental de promover a plena realização dos valores
humanos, isso deve servir, de um lado, para pôr em destaque a função jurisdicional
pacificadora como fator de eliminação dos conflitos que atingem as pessoas e lhes
trazem angústia, de outro para advertir os encarregados do sistema quanto a
8
necessidade de fazer do processo um meio efetivo para a realização da justiça .

É assim que a ideia de jurisdição e, consequentemente, de processo não pode mais ser
concebida isolada de fundamentos que os coloquem a serviço da realização da pacificação social
pretendendo gerar a concretização da justiça.

2. Direito material e direito processual

É pertinente para compreensão do tema proposto a divisão que se faz entre direito material e
direito processual. Essa divisão, que permite dois grandes agrupamentos diferentes de regras
jurídicas, auxilia na compreensão dos objetivos e da natureza tanto das áreas que se vinculam ao
direito material, quanto aquelas que se vinculam ao direito processual.
Primeiro, quanto ao direito material percebemos que ele traduz uma relação direta com o bem
jurídico que se almeja ou que se pretende tutelar. Vejamos a definição trazida por Marcus Vinicius
Rios Gonçalves que vincula o direito material a um interesse primário do titular desse mesmo direito:

A lei atribui numerosos direitos aos membros da coletividade. As normas de direito

material são aquelas que indicam os direitos de cada um. Por exemplo, a que diz
que determinadas pessoas tem direito de postular alimentos de outras é material:
9
atribui um interesse primário ao seu titular .

Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini ensinam que
as regras de direito material são aquelas que criam, regem ou extinguem relações jurídicas:

Regra geral é possível afirmar que todas as normas que criam, regem e extinguem
relações jurídicas, definindo aquilo que é lícito e pode ser feito, aquilo que é ilícito e
não deve ser feito se constituem em normas jurídicas de direito material. Tratam
estas normas das relações jurídicas que se travam no mundo empírico, como,por
exemplo, as regras que regulam a compra e venda de bens, ou disciplinam o modo
como deve ocorrer o relacionamento entre vizinhos, ou como se espera um negócio
no âmbito financeiro, etc. Trata-se de regras que, em resumo, regulam as relações
jurídicas, em geral, excluída a matéria relativa a disciplina dos fenômenos que se
10
passam no processo, inclusive da relação jurídica processual base .

Assim, as regras de direito material terão íntima relação com os valores e os desejos que os
jurisdicionados buscam diante da jurisdição. De outro lado, encontram-se as normas de direito
processual. Vejamos a definição de Marcus Vinicius Rios Gonçalves:

As normas de processo são meramente instrumentais. Pressupõe que o titular do

direito material entenda que ele não foi respeitado, e recorra ao judiciário para que o
faça valer. O direito material pode ser espontaneamente respeitado, ou pode não
ser. Se a vítima quiser fazê-lo valer com força coercitiva, deve recorrer ao Estado, do
que resultará a instauração do processo. Ele não é um fim em si mesmo, nem o que
almeja quem ingressou em juízo, mas um meio, um instrumento, para fazer valer o
direito desrespeitado. As normas de direito processual regulamentam o instrumento
de que se vale o Estado-juiz para fazer valer os direitos não respeitados dos que a
11
ele recorreram .

8
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Candido Rangel. op cit. p.25.
9
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil esquematizado. 3ª ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2013. p.38.
10
WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo
Civil. Vol.1. 7ª ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p.58.
11
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. op.cit. p.39.
 5

Percebe-se da descrição de Marcos Vinicius Rios Gonçalves que é a partir da frustração da

norma de direito material que surge a perspectiva do direito processual, como um instrumento
colocado pelo Estado, diante da impossibilidade da autotutela. Vejamos, em complemento também, a
definição das normas de direito processual apresentada por Wambier, Almeida e Talamini em seu
curso avançado de Processo Civil:

Tratam da disciplina processual, da forma como se fará a veiculação da pretensão,

com vistas a solução da lide, tem conteúdo nitidamente vinculado aquilo que
acontece em juízo, isto é, quando o litígio chega ao Poder Judiciário (ou, se for o
12
caso, quando se celebra o compromisso arbitral) sob forma de lide .

Os autores também apresentam o direito processual a partir da violação às regras de direito

material como instrumento para solução da lide, vinculando-o com o fenômeno judicial. Desse modo,
fica nítida a diferenciação que se faz entre um e outro ramo do direito.

3. Instrumentalidade do processo.

A partir das reflexões anteriores que colocam o surgimento do processo a partir da frustração
da regra de direito material, surge uma importante característica do processo a ser debatida. Essa
característica é a sua instrumentalidade para a consecução do direito material. Todavia,
preliminarmente é preciso que se ressalte que o processo contemporâneo possui autonomia. Nesse
sentido Cintra, Grinover e Dinamarco:

Informado por princípios próprios decorrentes da função do processo e, tendo este,

por objeto específico, o direito processual é uma ciência autônoma no campo da
dogmática jurídica. [...]. O direito processual, por sua vez, inclusive por disposições
contidas no próprio texto constitucional, cria e regula o exercício dos remédios
jurídicos que tornam efetivo, todo o ordenamento jurídico, em todos os seus ramos.,
com o objetivo precípuo de dirimir conflitos interindividuais, pacificando e fazendo a
13
justiça em casos concretos .

Contudo, se de um lado o processo se firma como disciplina jurídica autônoma com regras,
autonomia legislativa e principiologia própria, por outro lado a sua instrumentalidade é marca que o
distinguirá dos ramos do direito material. Vejamos ainda Cintra, Grinover e Dinamarco:

Falar em instrumentalidade do processo, pois, não é somente falar em suas

ligações com a lei material. O Estado é responsável pelo bem estar da sociedade e
dos indivíduos que a compõe: e, estando o bem estar social turbado pela existência
de conflitos entre as pessoas, ele se vale do sistema processual para, eliminando os
conflitos, devolver à sociedade a paz desejada. O processo é uma realidade desse
mundo social, legitimada por três ordens de objetivos que através dele e mediante o
exercício da jurisdição o Estado persegue: sociais, políticos e jurídico. A consciência
dos escopos da jurisdição e, sobretudo seu escopo social magno da pacificação
social constitui fator importante para a compreensão da instrumentalidade do
processo.
Por outro lado, a instrumentalidade do processo aqui considerada, é aquele
aspecto positivo da relação que liga o sistema processual a ordem jurídico-material e
ao mundo das pessoas e do Estado, com realce a necessidade de predispô-lo ao
integral cumprimento de todos os seus escopos sociais,político e jurídico. Falar de
instrumentalidade nesse sentido positivo, pois, é alertar para a necessária
efetividade do processo, ou seja, para a necessidade de ter-se um sistema
processual capaz de servir de eficiente caminho à “ordem jurídica justa”. Para tanto,
não só é preciso ter consciência dos objetivos a atingir, como também conhecer e
14
superar os óbices econômicos e jurídicos que se antepõe ao livre acesso a justiça .

Não se pode dessa maneira imaginar um processo desvinculado de seus objetivos ou

escopos e, assim, percebe-se a natureza de instrumentalidade que o processo terá, estando
positivamente ligado a consecução do direito material. Também Didier Jr. tratou da instrumentalidade

12
WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato; TALAMINI, Eduardo. op. cit. p.59.
13
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Candido Rangel. op cit. p.47.
14
Ibidem, p. 41.
 6

do processo que denomina instrumentalismo, destacando que essa característica do processo não o
torna hierarquicamente inferior a nenhum outro ramo do direito:

O processo deve ser compreendido, estudado e estruturado, tendo em vista a

situação jurídica material para a qual serve de instrumento de tutela. A essa
abordagem metodológica do processo pode dar-se o nome de instrumentalismo,
cuja principal virtude é a de estabelecer a ponte entre o direito material e o direito
processual. O termo instrumentalismo não significa qualquer espécie de diferença
“hierárquica” entre o processo e o direito material. Não se pode ignorar a lição de
CALMON DE PASSOS que não aceita a existência de “instrumentalidade do
15
processo” .

Para a compreensão do raciocínio de Didier vejamos o que o professor Joaquim José Calmon
de Passos assevera a respeito do assunto combatendo a ideia de que possa existir uma
instrumentalidade do processo:

Separar o direito enquanto pensado, do processo comunicativo que o estrutura

como linguagem, possibilitando sua concreção como ato decisório, será dissociar-se
o que é indissociável. Em resumo, não há um direito independente do processo de
sua enunciação o que equivale a dizer-se que o direito pensado e o processo do seu
enunciar fazem um. Falar-se, pois, em instrumentalidade do processo, é incorre-se,
mesmo que inconsciente e involuntariamente, em equívoco de graves
consequências, porque indutor do falso e perigoso entendimento de que é possível
dissociar-se o ser do direito do dizer do direito, o ser do direito do processo de sua
16
produção, o direito material do direito processual. Uma e outra coisa fazem um .

Didier, muito embora concorde com o pensamento do Mestre Calmon de Passos, entende
que esse pensamento não é incompatível com a instrumentalidade do processo, mas ao contrário
que é o argumento complementar, e segue defendendo a ideia de instrumentalismo como podemos
perceber em suas lições:

Calmon de Passos está certíssimo. O direito só é após ser produzido. E o direito se

produz processualmente. Quando se fala em instrumentalidade do processo, não se
quer minimizar o papel do processo na construção do direito, visto que é
absolutamente indispensável, porquanto método de controle do exercício do poder.
Trata-se em verdade, de dar-lhe a sua exata função,que é a de co-protagonista.
Forçar o operador jurídico a perceber que as regras processuais hão de ser
interpretadas e aplicadas de acordo com a sua função, que é a de emprestar
17
efetividade as normas materiais .

Com isso percebemos que o direito processual não se coloca hierarquicamente inferior ao
direito material, mas ao seu lado e para a sua plena consecução. A ideia de instrumentalidade do
processo não vem se referir a uma subordinação ao direito material, mas alertar o processo de sua
missão e dos princípios a que está vinculado.
Sobre a instrumentalidade do processo Marcos Vinicius Rios Gonçalves:

O processo é instrumento da jurisdição, o meio de que se vale o juiz para aplicar a

lei ao caso concreto. Não é um fim em si, já que ninguém deseja a instauração de
um processo por si só, mas meio de conseguir um determinado resultado: a
prestação jurisdicional, que tutelará determinado direito solucionando o conflito.
O processo goza de autonomia em relação ao direito material que nele se discute.
Mas não absoluta:ele não existe dissociado de uma situação material concreta,
posta em juízo. Só será efetivo se funcionar como instrumento adequado para a
18
solução do conflito .

15
DIDIER JR, Fredie. op. cit., p. 25.
16
PASSOS, Joaquim José Calmon de. Instrumentalidade do processo e devido processo legal. Revista de
Processo. São Paulo: RT, 2001, n.102, p.64.
17
DIDIER JR, Fredie. op. cit., p. 26.
18
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. op.cit. p.39.
 7

Também a doutrina processual penal ressalta a característica de instrumentalidade do

processo. Sobre o tema o professor Heráclito Antônio Mossin coloca o processo penal como meio de
concretização do direito penal material e da pacificação social:

A finalidade imediata do processo penal é tornar o direito penal uma realidade.

Ademais, há também no âmbito do processo penal uma finalidade mediata que é a
paz social, a qual também é comum ao direito penal. Sem dúvida o direito
processual penal não foi instituído como um fim em si mesmo,mas como meio,
fazendo do processo um instrumento para conseguir um fim que a ele preexiste,
qual seja a atuação do direito material. [...]. Enfim, o processo penal é um
instrumento indispensável para a aplicação da lei penal em cada caso concreto. Não
há como se conceber, face aos direitos e garantias individuais do acusado, que se
aplique o direito penal material, sem as formalidades processuais. Daí porque o
processo penal não é um fim em si mesmo, mas, sim, um meio de fazer valer o
19
direito substancial violado com a prática delitiva .

Outra não é a postura do processo do trabalho que observa o princípio da instrumentalidade,

como se pode ver das lições de Carlos Henrique Bezerra Leite em seu Curso de Direito Processual
do Trabalho:

O processo não é um fim em si mesmo. Ao revés o processo deve ser um

instrumento de Justiça. É por meio dele que o Estado presta jurisdição, dirimindo
conflitos, promovendo a pacificação e a segurança aos jurisdicionados.
Nesse sentido é que se diz que o processo deve estar a serviço do direito
material e não o contrário. O processo é meio, é instrumento, é método de
realização do direito material.
Princípio da instrumentalidade, também chamado de princípio da finalidade,
é aquele segundo o qual, quando a lei prescrever ao ato determinada forma, sem
cominar nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo,
20
alcançar a finalidade .

O professor Rinaldo Mouzalas esclarece que a lei instrumental, em virtude de sua natureza,
funciona, como regra, de critério de proceder e não como um critério de julgamento, diferente das leis
materiais:

Há uma diferença fundamental entre lei material e lei instrumental, No âmbito do

Direito processual civil, esta diferença se impõe quanto à incidência de cada
conjunto legislativo referente a solução do litígio. [...]. As leis instrumentais tem por
objetivo apenas indireto contribuir para a solução dos conflitos de interesse mediante
disciplina de regras jurídicas gerais, fornecendo aos litigantes meios de alcance do
direito. É que as leis matérias funcionam como critério de julgamento, equanto as
leis instrumentais, assim compreendidas as leis processuais, regra geral, funcionam
como critério de proceder, regulando a relação jurídica em desenvolvimento
21
procedimental .

Destaca-se que Mouzalas faz importante reflexão a respeito do conteúdo ético do processo
em virtude de seu caráter instrumental:

Em virtude de seu caráter instrumental e técnico, a lei processual não guarda

em seu núcleo, conteúdo ético. Ocorre que não é por esse motivo que a sua
aplicação estará alheia a certos valores. Pode-se dizer que o emprego das leis
processuais é regulado por certa carga de valores éticos e culturais que informa o
sistema jurídico respectivo, sendo sua vigência e aplicação adstrita a limites que
esses valores impõe.
Não se admite o uso das leis processuais para alcançar fins escusos e
contrários ao fim maior do processo que é a pacificação social através da efetiva
solução de litígios. Por essa razão, o Código de Processo Civil, por exemplo,
enumera em seu artigo 14 e seguintes inúmeros deveres que as partes devem

19
MOSSIN, Heráclito Antônio. Compêndio de Processo Penal: curso completo. Barueri, SP: Manole, 2010,
p.61.
20
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 8ª ed. São Paulo: Ltr, 2010.
p.61.
21
MOUZALAS, Rinaldo. op. cit., p. 49.
 8

seguir no processo, inclusive sob pena de aplicação de multa em caso de

descumprimento.
Dessa forma, as leis processuais, apesar de não encerrarem essencialmente
conteúdo ético, podem gerar deveres às partes que participam do processo,
obrigando-as a agir conforme certos valores a garantir a dignidade da justiça. No
entanto, as leis processuais guardam como núcleo a qualidade de serem onerosas,
22
porquanto seu principal efeito se consubstancia na geração de ônus às partes .

A instrumentalidade do processo também se evidencia em seu núcleo principiológico, o

princípio da instrumentalidade das formas é exemplo cristalino de opção do processo pela finalidade
em detrimento da forma, valorizando-se o conteúdo do ato para além do seu aspecto exterior. A
respeito do princípio da instrumentalidade das formas Wambier, Correia e Talamini comentam a
evolução por que passou o direito processual:

Houve época no Direito Romano, em que a forma era mais importante que o
ato, pois a rigidez das regras traçadas pelos sacerdotes impunham uma verdadeira
teatralização, obrigando os envolvidos a repetir fórmulas e modelos precisos, sob o
risco de, inobservada a forma, perder a demanda, como aquele litigante que usou a
expressão “vitis” (videira), quando a lei prescrevia “arbor” (arvore).
Tal absurdo nos dias de hoje é inconcebível. O processo não existe para
23
cultuar a forma, mas para dar razão a quem efetivamente a tem .

Logo, a instrumentalidade das formas (positivada nos artigos 154 e 250 do Código de
Processo Civil) reflete um compromisso do processo com a sua finalidade que acaba por refletir no
próprio caráter instrumental do processo, que ao lado do direito material se coloca diante da
jurisdição para cumprimento de seus objetivos.
A Emenda Constitucional 45/2004 que promoveu a Reforma do Poder Judiciário criou e dotou
de grande força o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) como mecanismo capaz de auxiliar na
promoção da celeridade processual e dar transparência ao Poder Judiciário. O Conselho, então,
passou a acompanhar a produtividade dos magistrados e apresentar metas a serem cumpridas.
Todavia, constata-se com preocupação que nas suas prestações de contas o Conselho Nacional de
Justiça não diferencia as decisões de mérito das decisões terminativas, ou pelo menos não
24
diferenciou em seu último relatório completo . Essa falta de dados específicos com relação as
decisões processuais pode gerar uma falsa sensação de aumento da prestação jurisdicional e um
estímulo as decisões terminativas que não são capazes de promover pacificação social e justiça.

4. Direito processual constitucional ou neoprocessualismo

Diante das reflexões feitas até o momento é importante frisar-se que o direito processual,
muito embora cumpra função instrumental em relação ao direito material e a própria jurisdição, possui
papel fundamental diante da Constituição Brasileira e do Estado Democrático de Direito. É por essa
razão e também por ser fundamental a concretude do direito material que não se coloca em posição
hierárquica inferior aos ramos do direito material. É também com vistas a sua missão constitucional e
o seu papel de garantidor da democracia diante da jurisdição que se estabeleceu uma nova fase na
evolução do direito processual chamada de neoprocessualismo, direito processual constitucional, ou
ainda, formalismo valorativo.
Fredie Didier Jr. comenta a respeito da constitucionalização do direito processual e seus
principais aspectos como marcas de um processo contemporâneo e que pode ser analisado a partir
de duas dimensões:

A constitucionalização do Direito Processual é uma das características do Direito

contemporâneo. O fenômeno pode ser visto em duas dimensões. Primeiramente há
uma incorporação aos textos constitucionais de normas processuais, inclusive como
direitos fundamentais. [...]. De outro lado, a doutrina passa a examinar as normas
processuais infraconstitucionais como concretizadoras das disposições
constitucionais, valendo-se, para tanto do repertório teórico desenvolvido pelos

22
Ibidem, p. 50.
23
WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato; TALAMINI, Eduardo. op. cit. p.178.
24
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Justiça em Números 2014: ano base 2013: Brasília: CNJ,
2014.
 9

constitucionalistas. Intensifica-se cada vez mais o diálogo entre processualistas e

25
constitucionalistas com avanços recíprocos .

O processualista Didier ainda destaca aspectos desse novo modelo teórico que aplica o
processo a partir de um repertório constitucional, marcando uma nova etapa na evolução do processo
brasileiro:

O termo Neoprocessualismo tem uma interessante função didática, pois

remete rapidamente ao Neoconstitucionalismo, que, não obstante a sua polissemia
traz a reboque todas as premissas metodológicas apontadas, além de toda
produção doutrinária a respeito do tema, já bastante difundida.
Demais disso, o termo Neoprocessualismo também pode ser útil por bem
caracterizar um dos principais aspectos deste estagio metodológico dos estudos
sobre o direito processual: a revisão das categorias processuais (cuja definição é a
marca do processualismo do final do século XIX e meados do século XX), a partir de
26
novas premissas teóricas, o que justificaria o prefixo “neo” .

Cintra, Grinover e Dinamarco em sua obra Teoria Geral do Processo também destacam o
necessário exame do processo contemporâneo a partir dos valores constitucionais, que se revelam
através dos princípios constitucionais e da jurisdição constitucional. Para os autores, o direito
processual constitucional é um método de exame da ciência do processo:

A condensação metodológica e sistemática dos princípios constitucionais do

processo toma o nome de direito processual constitucional.
Não se trata de um ramo autônomo do direito processual, mas de uma
colocação científica, de um ponto de vista metodológico e sistemático, do qual pode
se examinar o processo em suas relações com a Constituição.
O direito processual constitucional abrange, de um lado, a tutela
constitucional dos princípios fundamentais da organização judiciária e do processo e
27
de outro, a jurisdição constitucional .

É de se refletir que a Constituição de 1988 inaugura um novo período no Brasil com a

formação de um Estado pautado em valores democráticos e de ampla valorização a dignidade da
pessoa humana, conforme já se determina em seu artigo 1º. Nesse modelo de Estado, o Poder
Judiciário e a jurisdição devem ser instrumentos concretos de efetivação dos mandamentos
constitucionais, destacando-se entre eles o pleno acesso ao judiciário com prestação jurisdicional em
prazo razoável (artigo 5º, XXXV e LXXVIII, Constituição Federal).
Dessa maneira, uma leitura do processo (em grande parte formado por códigos e leis
anteriores a Constituição) a partir do texto constitucional torna-se indispensável para a efetividade
deste mesmo processo. Mesmo as novas leis processuais devem, para além de um fim em si
mesmas, representar a efetivação dos valores consagrados na Constituição Federal.

Conclusões

a) O Direito Processual Brasileiro ganhou robustez e grande autonomia científica o que lhe
confere grande destaque junto às ciências jurídicas. Seus institutos ganharam complexidade e
mecanismos sofisticados. Isso por um lado gera mais oportunidade de participação das partes no
processo. Porém, de outro lado, é perceptível, por conta dessa mesma complexidade e sofisticação,
um aumento nas decisões processuais que extinguem o processo sem julgamento do mérito, além de
em significativo número de casos uma demora desarrazoada para se obter o trânsito em julgado com
a efetiva prestação jurisdicional.
b) Diante dessa problemática é preciso ocupar-se da reflexão de que o jurisdicionado não
procura o Poder Judiciário para obter uma decisão processual, mas sim uma decisão de mérito que
efetivamente apresente uma resposta sobre o bem jurídico da lide.
c) A jurisdição existe para a pacificação da sociedade e para a promoção da justiça por meio
da solução de conflitos e o processo é o mecanismo de que se vale a jurisdição para o alcance
dessas finalidades.

25
DIDIER JR, Fredie. op. cit., p. 33.
26
Ibidem, p. 32.
27
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Candido Rangel. op cit. p.79.
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d) O direito processual é instrumental, pois é o meio de que se vale o jurisdicionado diante da

jurisdição para discutir e pleitear o direito material.
e) Dessa maneira, o processo não pode ser concebido ou aplicado como um fim em si
mesmo, mas como um instrumento de acesso ao direito material e consequentemente instrumento de
pacificação social e promoção da justiça (que são as finalidades da jurisdição). Por essa razão as
decisões sem julgamento de mérito exigem ao menos a reflexão de que a prestação jurisdicional não
foi completamente oferecida ao caso concreto.
f) Não promove a justiça o Poder Judiciário e o Direito Processual que são morosos ou que
elastecem para além da razoabilidade o período da efetiva prestação jurisdicional com o trânsito em
julgado de uma decisão de mérito.
g) O fato do Direito Processual ser instrumental não o diminui enquanto ciência jurídica ou em
sua autonomia didática, legislativa e técnica. Tampouco, o coloca em posição hierárquica inferior ao
Direito Material. Ao contrário, se coloca ao lado do Direito Material e diante da jurisdição para cumprir
os seus objetivos.
h) Por fim, se conclui, que muito embora o Direito Processual deva ser voltado a concretude
do Direito Material e deva ter a celeridade como meta (inclusive por tratar-se de mandamento
constitucional), não pode deixar de ser um guardião dos valores constitucionais que permitirão um
processo verdadeiramente democrático e acessível a todos.

REFERÊNCIAS

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Teoria Geral do Processo. 29ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2013.
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Justiça em Números 2014: ano base 2013: Brasília: CNJ,
2014.
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Processo de Conhecimento. 15ª Ed. rev. ampl. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2013.
FILHO, Misael Montenegro. Curso de Direito Processual Civil. Teoria Geral do Processo e
Processo de Conhecimento. Vol.1. 5ª Ed. São Paulo: Atlas, 2009.
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São Paulo: Saraiva, 2013.
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Civil e Processo de Conhecimento. Vol. 1. 50ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
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2010.
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MOSSIN, Heráclito Antônio. Compêndio de Processo Penal: curso completo. Barueri, SP: Manole,
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