Teoria Geral do Processo

Prof. Ronaldo Alencar dos Santos

Bibliografia: ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil, volume 1,
parte geral, 1. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. CORREIA, Marcus Orione
Gonçalves. Teoria Geral do Processo. 3.ed., São Paulo: Saraiva, 2005.DIDIER JR, Fredie.
Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de
Conhecimento. 1. Ed. Bahia: Podvum, 2009. DINAMARCO, Candido Rangel; GRINOVER,
Ada Pelegrini; ARAUJO CINTRA, Antonio Carlos. Teoria Geral do Processo. 25. Ed. São
Paulo: Malheiro, 2009. DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições de Direito
Processual Civil, v. I. 9. Ed. São Paulo: Malheiros, 2009. DONIZETTI, Elpídio. Curso
Didático de Direito Processual Civil. 10. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. FUX, Luiz,
NERY JR, Nelson & WAMBIER, T.A. Processo e Constituição, São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006, p.755. GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro, São
Paulo: Saraiva, 1997, cap.1, p.1. GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas Tendências do
Direito Processual. São Paulo: Forense, 1990. MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral
do Processo. 3. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. MIRANDA, F. C. P. de.
Comentário ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1974. v.3. SILVA,
Ovídio Araújo Baptista da. Teoria geral do processo civil, 3.ed., São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002, p.216.
1 Introdução
O direito exerce uma função ordenadora frente a sociedade: coordenando os
interesses das pessoas de modo que estes venham conviver harmonicamente e,
resolvendo eventuais conflitos que venham a ocorrer entre eles. Sendo assim, a
principal função do direito em sociedade é harmonizar as relações pessoais
intersubjetivas.
Sociologicamente falando, o direito pode ser compreendido como um
instrumento de controle social. Um conjunto de normas que prescrevem condutas
humanas, garantindo direitos e exigindo deveres. Contudo, apesar de prescrever
normas de conduta do comportamento, a sua função de regulação social não extingue-
se apenas com este feito.
Cabe ao direito, alem de prescrever condutas, garantir com que elas sejam
cumpridas.
Entretanto, para que esta tarefa seja cumprida, não pode utilizar-se de
qualquer feito, ou fazê-la de qualquer forma. A forma legítima do Estado resolver
conflitos de interesses é o processo.
Dentro da função pacificadora do direito, surge como sendo seu principal
obstáculo, a insatisfação de seus membros, que quase sempre se manifesta como
tensão social, podendo chegar a órbita do conflito entre pessoas.
A perduração no tempo de estados de tensão, cai contra os valores buscados
pelo direito, tendo em vista sua função pacificadora. Apesar de sua função lhe dotar de
prerrogativas para tanto, o que minora a atuação do direito dentro do campo da
resolução de conflitos é que quando este o faz, restringe invariavelmente a liberdade
humana. Todo campo de atuação do direito, invariavelmente reflete-se na restrição da
liberdade humana. Sendo assim, o direito precisa ponderar os interesses qual tomará
para si como passiveis de solução, e quais outros, deixará a critério do ente privado.
O campo de atuação do direito, em sua função pacificadora, contudo,
modificou-se ao longo da história, ora alargando-se ora restringindo-se. Isso significa
dizer que o direito não possui, ou pelo menos não possuiu no passado, primazia sobre
a solução dos conflitos da sociedade. Em verdade, existem outros meios de solução,
quais veremos a seguir.
2 Evolução histórica da Tutela Jurídico-processual a) Auto-tutela
Inicialmente, dentre os povos primitivos, vigorava uma forma rudimentar de
solução de conflitos, a saber: a vingança privada. Devido a própria inexistência de um
Estado que tomasse para si a aplicação da justiça, inclusive a própria inexistência de
normas jurídicas, cabia ao particular utilizar-se dos meios que achasse necessários para
a solução dos conflitos.
Dessa forma, a parte mais forte impunha a sua decisão a outra, independente
de sua concordância. Na ausência de juízes ou normas, cada um haveria que com sua
própria força, astúcia, alcançar a satisfação de sua pretensão. Chama-se auto-tutela,
justamente pela ausência de elementos jurídicos intermediadores dessa relação.
b) Autocomposição
Alem da autotutela, vigorava entre os primitivos a autocomposição. Nesta
ultima, o conflito extinguia-se pela abdicação, por uma parte ou ambas do direito em
questão, do que lhe é devido. São elas: desistência (renuncia a pretensão); submissão;
transação (concessões recíprocas)
O período de utilização da autocomposição, em verdade, foi bastante curto,
principalmente devido ao sistema apresentar como principal problema, a perpetuação
da insatisfação na maioria das vezes. Sendo assim, fora gradativamente substituído
pela resolução através dos árbitros.
c) Arbitragem
A arbitragem surgiu como um meio imparcial de solução de conflitos. As
partes escolhiam um terceiro, uma pessoa em que ambos depositariam suas
confianças, levavam-no ao magistrado ou pretor, que teria a única função, como
sacerdote religioso, de revestir o ato da ritualística religiosa necessária a consecução
da justiça. Ele apenas homologaria a decisão das partes, dando o caráter religioso
legitimador, tendo em vista que o “Estado” não poderia interferir na liberdade
individual. Os cidadãos compareciam perante o pretor, comprometendo- se a aceitar o
que viesse a ser decidido. Portanto, nesse sistema, o Estado tinha uma pequena
importância na solução de conflitos, unicamente, legitimando a autoridade das partes.
Gradativamente, o magistrado foi ganhando mais e mais poderes de interferir
na justiça privada. No intuito de facilitar a sujeição das partes á decisão da autoridade
pública, começaram a surgir preceitos, regras destinadas a servir de critério objetivo e
vinculativo para tais decisões, afastando os temores de julgamentos arbitrários, surge
então a figura do legislador, no ano de 450 a.C.
Com o fortalecimento da figura do Estado, mais e mais a justiça privada foi
perdendo espaço para a justiça pública. Os juízes foram gradativamente ganhando
primazia sobre a decisão dos árbitros, até o momento em que o Estado toma para si, o
poder de resolver conflitos, prescindindo da anuência dos particulares, impondo-lhes
autoritariamente sua decisão. A tal prerrogativa damos o nome de jurisdição e
estudaremos mais a frente.
d) Tutela jurisdicional
Jurisdição é um poder estatal, na qual este se vale, para, substituindo a
vontade das partes, dizer o direito concreto. Elimina-se, portanto, os conflitos através
do cumprimento dos preceitos normativos. Através da jurisdição, o Estado fixa a
exclusividade sobre a solução de conflitos, proibindo a auto-tutela.
Através da jurisdição, o Estado aplica o direito ao caso concreto,
incrementando o processo de um meio mais eficaz de pacificação social. Entendemos
pacificação social como uma domesticação do ímpeto vingativo humano.
Devido a sua importância para a ciência processual, faz-se necessário tratar do
tema da jurisdição com todas as suas nuances. Para tal, dedicamos um capítulo inteiro
de nossa apostila. Por hora, é conveniente falar apenas estas primeiras linhas.
3. O processo no Direito Moderno
A atribuição dessa extensa competência, a saber, de resolver todos os
conflitos existentes dentro da sociedade, findou por mostrar ao final, a incapacidade
do Estado em dar conta das demandas sociais por justiça, com a qualidade necessária
para que se tenha uma verdadeira pacificação social.
Aliado a isso, existe o fato de que o processo é um meio burocrático,
formalista, de solução de conflitos, que devido a isso mesmo, tende a perdurar algum
tempo, alem de ter que angariar recursos financeiros para patrocinar seus custos.
Ambos os fatores findaram por criar descrédito da população na prestação
jurisdicional.
Dessa forma, o Estado moderno se propôs a duas grandes transformações na
esfera processual, de modo a reestabelecer o crédito social em sua função
pacificadora, a saber: a ruptura com o formalismo processual e o surgimento de novas
formas legítimas de solução de conflitos.
a) A desformalização e desburocratização do processo, é uma tendência
moderna que visa imprimir maior celeridade na prestação jurisdicional, assim como,
reduzir os custos do processo, de forma a aumentar o acesso a justiça, e
conseqüentemente, aumentar a confiança na mesma. b) O surgimento de outras
formas de solução de conflitos, são conseqüência direta da incapacidade da Jurisdição
em dar conta de todas as demandas sociais. Em auxilio desta, nos temos:
Conciliação: tem como fundamento, induzir as próprias partes a dar uma
solução ao litígio. Confunde-se com a antiga transação. A legislação processual como
um todo, já prevê a conciliação, existindo em duas formas: conciliação extra-
processual e conciliação endo-processual.
Mediação: a mediação segue o mesmo princípio da conciliação, no que tange
ao fato de que os interesses são intermediados por um terceiro, que buscará
solucionar seus conflitos sem ter de levá-lo ao juiz. O que os distancia são, em verdade,
os métodos que utilizam-se para isso, na tentativa de chegar ao mesmo resultado.
Arbitragem: Inicialmente, foi inaugurado em nosso país, pelo código civil de
1916, contudo, seus artigos encontravam-se em desuso, assim como todo instituto.
Atualmente conta com uma lei própria (9.307/ 96) e vem ganhando força frente as
outras formas de solução de conflitos, inclusive jurisdicionais.
REGIME JURÍDICO DE DIREITO PROCESSUAL 1 Princípios Gerais do Direito
Processual
Dentro da teoria dogmática do direito, toda norma jurídica possui uma dupla
estrutura: princípios e regras. Essa estrutura aponta para o próprio alicerce do
ordenamento jurídico, constituindo sua maior expressão. Dessa forma, contrariando o
entendimento erroneamente concebido e formador de inúmeros mal-entendidos, os
princípios possuem pleno caráter normativo.
Os princípios são preceitos sintéticos que representam a ideologia dominante
do sistema normativo. Estes preceitos são fruto de elaborações teórico-cinetíficas que
orientam, norteiam as regras em prol de finalidades específicas a serem alcançadas.
Os princípios fundamentam a aplicação do direito, servindo como parâmetro
valoorativo de adequação e interpretação. Falar em princípios do processo, significa
portanto, numa linha geral, estudar os elementos normativos que orientam a prática e
teoria processual, suas bases e seus limites.
Em geral, exitem princípios universais e inerentes a todo tipo de processo,
assim como existem princípios específicos. Na elaboração de uma Teoria Geral do
Processo, convem apontar apenas os primeiros, ou seja, aqueles que encontram-se
presentes em todos os processos (civil, penal, etc). Mesmo estes princípios gerais,
podem apresentar feições diferentes em cada esfera processual, isso sem que sofra
uma perda em sua compreensão, visto que isto é característica inerente a todos os
princípios, a saber, sua aberta interpretação.
Essas modificações surgem justamente porque os princípios não pode ser
interpretados isoladamente, mas dentro da própria sistemática orientada por outro
princípios, e assim por diante. Dessa forma, quando um dado principio alia-se a outro,
pode ter seu entendimento alterado, para outro mais completo e complexo.
Tentaremos, de forma humilde, dar contorno aos principais princípios relacionados a
ciência processual, e dentro do possível, aliar seus entendimentos com outros, de
modo a se obter uma visão mais aprofundada dos mesmos.
1.1 Fundamentação Normativa-principiológica do processo
Antes da Constituição de 1988, o processo era tratado minimamente pela
norma maior, que restringia-se a falacr unicamente sobre seus traços gerais.
Atualmente, muitos institutos processuais já são tratados constitucionalmente, assim
como a maioria das premissas e princípios processuais. A este movimento deu-se o
nome de Neoprocessualismo.
O neo processualismo é fruto do próprio Neoconstitucionalismo, que é um
movimento de constitucionalização do direito cuja premissa maior é dar ênfase ao
cunho valorativo constitucional na construção e aplicação do direito em detrimento a
valorização ao formalismo processual. Sendo assim, enfoca-se mais a questão da ética
processual, como aspecto metodológico.
Toda essa transformação não é fruto de mera especulação teórica. Como se
sabe, o
Direito Processual é um ramo do direito público e como tal, diretamente
influenciado pela forma de Estado. A partir disso, nosso Estado, tem passado por
diversas mudanças em sua estrutura, na tentativa de se adaptar aos ideais
constitucionais eleitos em 1988.
Talvez a principal implicação na esfera processual , seja o fato de que este
deve estar adequado a efetiva tutela dos direitos fundamentais, assim como ele
próprio, deve ser estruturado em acordo com os direitos fundamentais. Isso nos
conduz a três colocações práticas: a) o magistrado deve interpretar os princípios
processuais como se interpretam as normas constitucionais, ou seja, no sentido de
dar-lhes a máxima efetividade; b) o magistrado deverá afastar de aplicação, qualquer
regra que seja obstáculo a efetivação de direito fundamental.
Principio Fundamental a um Devido Processo Legal (due processo f Law)
O Instituto do devido processo legal surgiu ao mundo, primeiramente na
Inglaterra, em 1215 com a Magna Carta de João Sem Terra e dizia que “nenhum
homem será privado de sua vida, liberdade ou de sua propriedade, sem um processo
justo, rápido e em acordo com as leis do Estado.” Posteriormente, o instituto foi
adotado pela Constituição Americana, em seu artigo XXI, donde influenciou todos os
ordenamentos do mundo, em termos processuais.
O devido processo legal representou uma ruptura com o antigo sistema
inquisitivo oriundo de épocas medievais da humanidade. Representa uma garantia
processual de que ambas as partes terão o direito a se defender, produzir provas e
fazer as alegações que acharem justas dentro do processo, sem perigo de sofrerem
conseqüências por isso, desde o façam dentro dos rigores da lei.
Trata-se de um princípio –chave, basilar, sob o qual todos os outros se
assentam. É uma verdadeira norma-“mãe”, visto que dela todos os outros se
originaram, e com ela se relacionam.
a) Devido Processo legal em Sentido Material
O termo “processo” não restringe-se apenas ao judicial, mas tem um
contorno mais amplo, incluindo inclusive, o processo legiferante. Assim sendo, as
decisões jurídicas devem, alem de manterem sua regularidade formal, ou seja em
acordo com as normas jurídicas, mas devem ser substancialmente devidas, razoáveis e
proporcionais. Sendo assim, por vezes se faz necessário uma flexibilização da rigidez
das disposições normativas abstratas, de modo que se possa tornar possível a justiça
do caso concreto.
Contudo, não se deve confundir tal instituto com uma carta, um “cheque em
branco”, dado ao magistrado para que ele escolha livremente a norma qual deseja
aplicar. Nesse momento o magistrado deve valer-se das técnicas apontada pelo
principio da proporcionalidade e razoabilidade, qual se utilizará para ponderar os
interesses em questão e escolher a regra jurídica que melhor se coadune com os
direitos fundamentais.
b) Devido processo Legal em sentido formal
Trata-se da concepção que inicialmente nos vem a mente, a saber, de que o
processo precisa ser constituído em acordo com as normas previamente estabelecidas
para tanto, qual devem ser garantidas para todos. Todo processo deve seguir tal
máxima ou deixará de ser um processo, para ser uma arbitrariedade.
Tais são as garantias diretamente relacionados com o principio:
Acesso a justiça assegurado a todos independente de condição financeira Juiz
natural
Tratamento paritário dos sujeitos do processo
Plenitude da defesa
Publicidade dos atos processuais e motivação das decisões
Tutela judicial dentro de um lapso razoável de tempo.
Principio do Contraditório e da Ampla Defesa
Fundamentalmente, o que da origem ao processo é uma pretensão resistida.
Consequentemente temos a figura do autor, aquele que pretende por algo, e
do réu, aquele quem contrapõe esse pedido. Essa relação é intermediada pelo Juiz.
forma, podemos dizer que existe um processo idôneo
Podemos dizer, portanto, que o processo é constituído de uma bilateralidade
essencial, onde uma parte dá a tese e a outra a antítese no convencimento do
magistrado. Sempre que o juiz permitir a alegação de uma parte, deverá permitir a da
outra posteriormente. Somente desta
Os sujeitos no processo não são mais visto como algozes, mas como
“colaboradores necessários” para a criação da justiça e, eliminação do conflito entre os
envolvidos. Para que isso ocorra, portanto, é necessário que se dê o direito de ambas
as partes, e especialmente aquela a quem está sendo imputado determinados fatos,
façam livremente suas alegações sem medo de constrangimentos legais.
Fundamentação normativo-constitucional:
C.F. art. 5º, LV – “aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa”.
É decorrente de tal princípio a própria publicidade dos atos processuais. Para
que efetuem suas alegações devidamente, os sujeitos processuais precisam ser
comunicados dos atos realizados no processo. Portanto, o principio se comunica
diretamente com o principio da publicidade dos atos processuais.
Segundo o principio da ampla defesa ambas a partes tem pleno direito de
fazer as alegações que julgarem necessário dentro do processo, constituindo provas e
realizando pedidos ao magistrado, desde que dentro dos prazos estipulados para tal.
Contudo, devemos lembrar que é indispensável para o exercício da ampla defesa, a
capacidade técnica da parte, ou seja, a presença do advogado exercendo sua função
essencial á justiça. Apenas em alguns casos determinados pela lei, é prescindível a
presença do advogado, no entanto, na maioria das vezes ela é peça indispensável para
defesa.
Após a citação válida, inicia-se o que chamamos de contraditório. Trata-se do
momento em que o réu é informado sobre as alegações feitas em seu desfavor,
possibilitando-o a faculdade de defender-se, plenamente, delas. Sendo assim, são dois
os elementos básicos do contraditório: a) a informação e; b) a reação.
Em alguns tipos de processo, onde existem direitos disponíveis, o réu
devidamente citado, poderá dispor de seu direito, e não alegando sua defesa no prazo
limite, será considerado revel. Contudo, em alguns tipos processuais, é indisponível o
direito e nesse caso, o juiz indicará um defensor público que ia dar prosseguimento ao
processo, fazendo as vezes do réu e defendendo-o. Nos casos em que o réu fora citado
por edital ou com hora-certa, este será defendido por um curador nomeado pelo juiz.
Em alguns momentos o juiz poderá, de inicio, em sede de decisão liminar,
prover o pedido da parte inaudita altera parte , ou seja, mesmo sem ouvida a defesa
da parte ré, quando comprovada a existência dos requisitos necessários. Nesse caso,
não se trata de provimento total e definitivo, mas situação onde pelo fumo boni júri e
periculum in mora, o juiz dá provimento ao pedido do autor para que se evite
problemas ao seu direito. Contudo, a parte ré terá durante todo o andamento
processual, direito de se defender e inclusive, contestar a decisão do juiz pelo
provimento inicial liminar.
Conforme entendimento jurisprudencial e doutrinário, entende-se
modernamente, pela expansão da noção de processo para limites alem do “judicial e
administrativo”, mesmo conforme expressa posição constitucional do art. 5, LV, “os
acusados em geral”. Sendo assim, a ampla defesa e o contraditório são assegurados
para aqueles sujeitos a alegações quaisquer, e que devido a própria conseqüência de
tais alegações em sua vida, tem o direito de se defender; incluindo, portanto, os litígios
particulares e conflitos de sociedade de direito civil, parceria e outras formas de
associação.
Direito Fundamental a Inafastabilidade do Judiciário
Partindo da premissa que o Estado tomou para si a primazia sobre a resolução
de conflitos na sociedade, é indispensável que ele faça jus a tal atribuição. Dessa
forma, nenhum cidadão pode estar impedido de pedir tutela a um direito seu, ao
Estado, se o fizer legitimamente. O poder judiciário é o órgão final,a ultima instancia, o
órgão que sempre dará a ultima decisão sobre os conflitos na sociedade, de forma que
nenhum direito lesionado ou ameaçado de lesão poderá ser restringido a buscar ajuda
a ele.
Tal Direito fundamental encontra-se plasmado no art 5º, XXXV da C.F. e é o
respaldo jurídico para o Direito de ação.
Principio da Inércia Jurisdicional e Principio da Ação
Vigorou, num período obscuro da humanidade, o processo do tipo inquisitivo.
Tal forma processual, seguia o entendimento de que o réu não possuía direito nenhum
frente as alegações feitas contra si. Ele tinha como principais características:
Processo secreto Ausência de contraditório
Ausência de igualdade entre as partes e liberdade processual
Nesse processo, o magistrado iniciava o mesmo com a acusação, formulando
a possível defesa do réu e constituindo provas, e ao final, proferindo a decisão. Em
outras palavras, o juiz era quem liderava e efetivava todo o processo. Não é difícil de
se conceber que tal tipo de processo era marcado pela completa ausência de
imparcialidade do juiz, que refletia-se quase sempre em um meio de consolidar a
autoridade estatal.
Tal forma processual vigorou durante toda a Idade média, somente sendo
extinta por completo na Revolução Francesa, onde surgiu, ao que nos tange em sua
forma mais próxima com o entendimento atual, o principio da inércia jurisdicional.
Segundo tal principio, o processo não pode ser instaurado pelo magistrado
sob pena dele adentrar na esfera privada, limitando o direito do cidadão e abusando
de seu direito como juiz. A inércia jurisdicional é uma garantia ao cidadão, para que ele
possa fazer parte de um processo idôneo, onde o juiz (representante do estado),
venha apenas acompanhar o processo sem interferir nele restringindo os direitos das
partes. Sendo assim, em nosso pais, nenhum juiz tem o direito de adentrar, de offício,
com uma ação em favor de ciclano e contra fulano.
Processo Acusatório: Trata-se de um modelo processual penal predominante
em Atenas e
Roma, que se espalhou pelos ordenamentos jurídicos modernos. Parte do
pressuposto em que acusado e acusador encontram-se em situação de igualdade
perante o magistrado, tendo o direito a um julgamento com juiz imparcial e a
possibilidade de alegar fatos e constituir provas diversas. Trata-se do modelo adotado
pelo nosso legislador constituinte.
Em tal modelo processual, vigora o principio da ação. Devido a própria
impossibilidade do magistrado em iniciar o processo, sendo ele limitado pelo principio
da inércia judicial, fica a cargo da parte interessada em entrar com o pedido que achar
conveniente. Podemos propor a seguinte lógica principiológica: Principio da Inercia
Judicial + Principio da Inafastabilidade Judiciária = Principio da Ação.
O direito de ação é conseqüência lógica da inafastabilidade do judiciário, visto
o Estado se incumbido da atribuição de resolver os litígios em sociedade por força da
jurisdição. Alem disso, o próprio Estado por conta própria não pode ir em busca da
consecução da sua tutela jurisdicional, o que configuraria um arbítrio. Sendo assim,
concluímos que o princípio da ação é decorrência de tais premissas.
Principio dispositivo e Principio da Livre investigação das provas
Segundo principio dispositivo, o juiz depende, na consecução da instrução
processual, da iniciativa das partes quanto ao material que usará para seu
convencimento e seu julgamento. Isso significa dizer que, em parte, a decisão do juiz
está restrita ao que fora alegado pelas parte, não podendo ele portanto, fugir a estas e
produzir por conta própria, fatos alheios ao que fora descrito pelas partes.
O referido principio, fundamenta-se na necessidade de se assegurar a
imparcialidade do juiz, no sentido em que cabe as partes litigantes em juízo, sobre a
conveniência ou não de demonstrar a veracidade dos fatos alegados. Tal principio é
corolário do processo acusatório, visto que a indevida acentuação da interferência do
juiz no processo, nos levaria novamente ao processo inquisitivo.
Essa “ausência” do juiz no processo, acentuou-se no Estado Liberal pós-
revolução francesa. Conforme nos dizia o próprio Montesquieu: “O Poder de Julgar é
um Poder nulo”. Este pensamento, conforme se sabe, levou ao surgimento de
inúmeros problemas sociais, que levaram ao povo pedir auxilio ao judiciário devido a
própria ideologia exegética que dava poderes extremos ao parlamento burguês.
Sendo assim, em nosso Estado moderno, o juiz não pode mais ser visto como
um mero expectador da batalha judicial. E a gradativa passagem do processo de um
ramo derivado do direito civil e portanto, direito privado, para o seu crescente
compromisso em estabelecer a ordem constitucional, levando a afirmá-lo como um
legítimo ramo do direito público, “verificada a sua finalidade preponderantemente
sócio-política”. (DINAMARCO, 2009, p. 70)
Gradativamente foram aumentando as funções do juiz no processo, e não
apenas coubelhe dar o impulso oficial, mas agora, ele poderia determinar a produção
de provas ex oficcio, ou seja, por conta própria, independente da alegação das partes,
desde que julgue necessário ao seu convencimento da verdade dos fatos.
Dentro do sistema de livre investigação de provas do juiz existem dois
conceitos de particular importância para a compreensão do tema, a saber: verdade
formal e verdade real. Aquilo que chamamos de verdade formal, nada mais é do que a
interpretação dos fatos feita pelas partes e abstraída das provas. Trata-se da verdade
que o juiz recebe das partes quando da instrução processual. Alem desta, existe a
verdade material, que seria aquela que realmente diz respeito ao ocorrido, alem
daquilo que fora alegado pelas partes, podendo ser averiguada pelo juiz. Na hora de
dar a sentença o juiz fundamenta esta em cima de um dos tipos de verdade, qual julga
ser a mais coerente com o ideal de justiça e de direito.
O processo penal foi pioneiro em dar direito ao juiz de ir em busca da verdade
material.
 Isso deve-se principalmente, devido a evidente natureza publicista de seus
institutos. O Direito material penal é, na grande maioria das vezes, um direito
indisponível, não cabendo a parte a instauração do processo, visto que a solução deste
é de interesse do Estado. São poucos realmente os casos de cabimento de Ação Penal
Privada, ou seja, aquela que fica a critério da parte prejudica impetrar a ação ou não.
Na grande maioria das vezes, o Estado toma parte da relação instaurando o processo.
Sendo assim, o juiz penal sempre teve, não apenas o direito de buscar, mas o dever de
buscar a verdade material, não podendo se satisfazer com os fatos alegados pelas
partes.
No processo civil a situação era diferente. Devido a própria concepção
privatística que este detinha, herança do liberalismo clássico, o juiz devia contentar-se
com a verdade formal, ou seja, aquela que era trazida pelas partes, visto que na
própria concepção de um Estado não intervencionista era a ideologia adotada. O juiz
não poderia influir no processo. Contudo, conforme falamos, essa concepção mudou.
Atualmente, o juiz civilista pode, e deve, nos momentos em que julgar necessário, ir
em busca da verdade material. Trata-se de um moviemento moderno, chamado
comumente de “socialização” do processo, e tem como pressuposto a premissa de que
os efeitos das decisões dos juízes não afetam apenas as partes interessadas, mas são
passiveis de afetar toda a sociedade ou parte dela.
Concluímos então, resumindo no seguinte entendimento: no processo penal,
pela própria natureza (indisponível) do direito material em questão, o principio da livre
investigação do juiz é regra, e somente excepcionalmente o juiz deverá contentar-se
com a verdade formal. Já no processo civil, a regra é o juiz ir à busca da verdade
material apenas excepcionalmente, quando perceber que há interesse público em
jogo.
Principio da Persuasão Racional do Juiz
Ao entrarmos na questão do convencimento do juiz e a produção de provas
no processo, indo alem do principio da livre investigação do juiz, nos deparamos com o
principio da persuasão racional do juiz. A grande pergunta que nos acomete quando
tratamos do principio passo é: Até que ponto o juiz encontra-se vinculado aos fatos
alegados e as provas produzidas no processo? Sabe-se que é de tais provas que o juiz
retirará o convencimento que utilizará em seu julgamento, mas qual parcela de
inferência de sua subjetividade?
Segundo o sistema da prova legal, cada prova já possui de antemão um valor
fixo e inalterável, qual caberá ao juiz, unicamente, aplicá-lo mecanicamente. Em
contraposição a este principio, está o do julgamento secundum conscientiam. O
julgamento secundum conscientiam, preconiza que o juiz tem autonomia para decidir
em acordo com as provas, sem provas ou até mesmo contra as provas.
O ordenamento jurídico brasileiro adotou um modo intermediário entre estes
dois sistemas, ou seja, o principio da persuasão racional do juiz: qual afirma –se que o
juiz não é desvinculado da prova e dos elementos existentes nos autos, mas a sua
apreciação deve ser feita segundo critérios críticos e racionais. Devemos entender bem
que esta liberdade de convicção não deve se confundir com a possibilidade de
arbitrariedades feitas sob permissão legal. Todas as decisões judiciais devem ser
motivadas, não podendo o juiz desprezar as regras que existem versando sobre o
assunto.
Principio da Publicidade e Motivação das decisões judiciais
Em seu livro “A Paz Perpétua”, Kant nos diz que para que se alcance a paz
entre as nações se faz necessário que todos os seus atos sejam públicos, de modo que
uma nação possa saber o que se passa no interior da outra. A partir daí em diante, a
publicidade dos atos Estatais tornou-se um principio basilar do direito moderno,
contrapondo o antigo regime inquisitório e secreto qual se valeu o Estado Absolutista.
No art. 93, IX da Constituição Federal, encontramos o seguinte texto:
“todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e
fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a
presença, em determinados atos, ás próprias partes e a seus advogados, ou somente
estes, em casos nos quais a preservação do direito a intimidade do interessado no
sigilo não prejudique o interesse público a informação.
Historicamente falando, o principio foi fruto da revolução Francesa, donde
questionouse os antigos modelos aristocratas onde o monarca e a classe aristocrata
detinha poderes ilimitados, sem necessidade de fundamentar suas decisões.
Sendo a livre convicção e a persuasão racional uma prerrogativa do
magistrado, qual pode se valer de qualquer prova qual julgar necessário para embasar
a sua decisão, podendo eventualmente, evitando o arbítrio, ir contra ela e contra a lei;
faz-se necessário que este fundamente a sua decisão. Sem fundamentação, toda
decisão judicial é nula de pleno direito, visto que nada mais é do que um arbítrio
estatal. Sendo assim, todas as decisões judiciais devem ser publicas e motivadas.
Partimos portanto, do pressuposto que tal principio constitui-se numa
garantia do cidadão contra eventuais abusos que possam vir a ocorrer contra si pelo
exercício estatal da jurisdição. O povo passa a ser, verdadeiramente, um fiscal da
jurisdição , tendo o direito de comparecer em qualquer audiência e de examinar os
autos de qualquer processo (que não corra em sigilo de justiça), fiscalizando a forma
como está sendo feita a aplicação da justiça. Contudo, assim como todo principio, este
também não poderia ser absoluto e irrestrito.
Segundo Dinamarco, Araujo Cintrar e Pellegrini (2009, p.76) “a regra geral da
publicidade dos atos processuais encontra exceção nos casos em que o decoro ou o
interesse social aconselhem que eles não sejam divulgados.” Os referidos autores
ainda apontam para a necessidade de que se faça uma distinção entre a publicidade
dos atos e o sensacionalismo televisivo qual tem atingido nossa sociedade moderna.
Dessa forma, os limites do principio da publicidade é justamente o principio da
dignidade da pessoa humana, qual retiramos o entendimento que ninguém pode ser
obrigado a passar por um constrangimento devido a má interpretação, ou a
interpretação isolada de um principio constitucional.
Principio do Juiz Natural
Para o exercício da função jurisdicional, o Estado reveste certos indivíduos de
legitimidade para tal, alem do que, cria regras para que se garanta a idoneidade de
suas decisões. Dentro desse contexto surge o principio do juiz natural.
Tal princípio se desdobra em dois significados distintos:
a) Somente pode ser considerado juiz aquele órgão investido de jurisdição,
através de norma constitucional instituidora. b) É vedado a existência de tribunais de
exceção e o julgamento parcial de lides.
Inicialmente, retiramos a compreensão de que todo cidadão tem o direito de
ser julgado por um juiz investido de jurisdição e, competente para o julgamento da
ação. Dentro deste contexto abre-se a necessidade de divisão da jurisdição em
competências específicas, que visam melhor dar a tutela jurisdicional.
Contudo, não basta meramente a existência de um juiz investido de poder,
mas é necessário que ele seja imparcial quanto aos sujeitos e matéria do processo. A
incapacidade subjetiva do juiz surge apartir do momento em que se torna suspeita a
sua imparcialidade no processo, estando este, afetado em sua parte da relação
processual. Para isso, a própria constituição criou normas que impedem a atuação do
juiz imparcial.
Fundamentação normativa-constitucional:
C.F. art. 5º, LIII- “ninguém será processado nem sentenciado senão pala
autoridade competente”.
C.F. art. 5º, XXXVII- “não haverá juízo ou tribunal de exceção”.
C.F. art. 5º, LIII – “Ninguem será processado nem sentenciado senão pela
autoridade competente.”
Princípio da lealdade e boa-fé processual
Não mais podemos ver o processo como um meio de duas, ou mais, partes
atingirem seus interesses egoísticos. O processo possui um relevo social, dentro dele
está contido o deposito de confiança da população ao direito de solucionar os conflitos
e tornar a sociedade mais pacífica. Nenhum destes objetivos seria alcançado se fosse
permitido as partes que agissem conforme desejassem, utilizando de todos os meios
que julguem necessários para atingir seus fins.
Partindo disso, podemos dizer que o processo deve ser um meio digno de
alcançar os seus fins. Sendo assim, ele deve conter uma parcela de moralidade e
probidade referente a todos aqueles que participam dele. A tal conjunto de valores
damos o nome de principio da lealdade processual.
Trata-se de um principio um tanto inconveniente para as partes litigantes,
visto que ambas encontram-se numa situação psicológica que desfavorece qualquer
clima de concórdia entre ambas. Contudo, para que o litígio corra em conformidade
com o fim que busca alcançar, é necessário que todos os envolvidos no processo,
desde partes até os serventuários da justiça, e o juiz próprio, ajam eticamente para
com os demais. Trata-se de um principio tipificado no
Código Processual, e qualquer desrespeito ao dever de lealdade processual,
acarreta em ato ilícito, passível de repreensão.
O art, 14, I do CPC afirma que é dever das partes, assim como de todos que
atuam no processo, proceder com lealdade e boa-fé. Quando o legislador escreveu tal
artigo, quis referirse a boa-fé objetiva.
Isso significa dizer que o critério para a configuração do principio da boa-fé
processual é a conduta dos envolvidos do processo e não unicamente, suas intenções.
Não se pune a boa-fé subjetiva processual, conforme vemos nos casos de utilização de
recursos processual indevidamente, com o único intuito de prolação da demanda.
O referido principio é uma clausula geral, ou seja, o legislador optou por criar
uma norma aberta cuja a interpretação pode adaptar-se a uma infinidade de situações
processuais passiveis de ocorrer ao longo da demanda. Dessa forma, evitou a criação
de um rol taxativo de condutas desleais, que na verdade, mesmo cumpridas a risca não
iriam exaurir as possibilidades de um processo pecar na idoneidade.
Princípios da Economia e da instrumentalidade das formas
Se o processo é meramente um instrumento no alcance de objetivos sociais e
jurídicos, não é de bom alvitre que este instrumento tenha maior importância que o
próprio o objetivo qual visa suprir, ou seja, não pode-se investir demasiada
importância nele.
O processo existe com um intuito de extinguir-se o mais rapidamente
possível, desde que respeitadas suas regras. Sob isso destacamos o principio da
economia processual, qual preconiza o máximo de resultado alcançado com o mínimo
de emprego possível de atividades processuais.
Todo processo demanda custas e diversos outros prejuízos para os envolvidos
nele. A prolação do processo no tempo aumenta a insatisfação com a tutela
jurisdicional e com a confiança na justiça. Sendo assim reza a regra processual que
“não se anual os atos imperfeitos quando estes não prejudicarem a acusação ou a
defesa e quando não influírem na apuração da verdade substancial ou na decisão da
causa.” ( ARAUJO CINTRA, DINAMARCO & GRINOUVER, 2009, p. 79).
Direito Fundamental a Efetividade da Tutela Jurisdicional
Devido a própria abertura que reveste o princípio do devido processo legal
(enquanto estabelecido que o rol dos direitos fundamentais é exemplificativo, não
excluindo outros possivelmente existentes). Aliado a este principio, temos o da
inafastabilidade, que deve ser entendido não como uma garantia formal para que o
cidadão procure o judiciário, mas a garantia a uma ordem jurídica justa, célere,
adequada e eficaz.
Em si, o termo efetividade pode ser entendido indefinidamente. A grande
pergunta é: A que se propõe o processo? Depois de feita essa pergunta, nos resta a
outra, Ele alcançou seu objetivo? Foi apto a alcançar o que almejava? Sendo assim, nos
direcionamos ao encontro do entendimento do que seria o principio da efetividade.
Modernamente, vemos o alargamento da concepção sobre a função do processo na
sociedade. Na concepção de Chiovenda, o processo deve dar a quem tenha razão, o
exato bem de vida que ele teria direito, se não precisasse recorrer ao judiciário. Esta
seria a concepção acertada, segundo nossa visão, do que seria o supracitado princípio.
Incidência sobre os meios executivos:
a) A interpretação das normas executivas deve sempre ser de forma a conferir
maior efetividade da tutela, b) O juiz tem o poder de deixar de aplicar uma norma que
restrinja a execução da demanda, c) O juiz tem o poder para se valer dos meios,
tipificados ou não, que se falam necessários a devida prestação jurisdicional,
Principio do duplo grau de Jurisdição
Toda pessoa que adentra ao judiciário pedindo a tutela jurisdicional, possui o
direito de uma decisão de mérito em acordo com o principio da ação. Contudo, tendo
em vista as amplas possibilidades de erros e injustiças dentro do processo, devido a
própria natureza falha do homem, cheio de imperfeições e erros, o sujeito tem o
direito de ter uma segunda posição quanto ao seu pedido, tendo ele não recebido uma
sentença favorável.
Sendo assim abre-se margem para a existência de uma rede de órgãos de
segunda instancia, ou como se diz: segundo grau, os chamados órgãos de
superposição, para que revejam a decisão feita em primeira instancia. É importante
que se dê oportunidade ao vencido, o reexame da sentença com a qual não se
conformou, oferecendo para este um maior convencimento psicológico na efetuação
da justiça e conseqüentemente, oferecendo a população uma maior credibilidade na
justiça, no que se refere na possibilidade de uma decisão Estatal arbitrária ou que
contrarie o interesse do povo, possa vir ser revista e modificada.
O direito ao duplo grau de jurisdição é uma continuação do direito de ação e
parte do pressuposto que todos têm o direito de ter revista uma sentença que lhe foi
desfavorável, feita por um órgão colegiado. Sendo assim, o órgão superior irá reformar
ou manter a decisão inferior.
Devemos sempre ter em mente que essa diferenciação de graus não importa
em diferenciação de importância ou poder de decisão. O órgão superior não encontra-
se acima no sentido de vincular, a priori, totalmente a decisão do juízo inferior.
Contudo podemos dizer que existe uma diferença hierárquica, no sentido que o
magistrado superior tem o direito de obrigar ao inferior que cumpra a sua decisão.
Contudo, na maioria das vezes, apesar da ausência de obrigação de vinculação, o
magistrado inferior, temeroso por ter sua decisão revista em instancia superior, age
com maior cautela em sua sentença.
O direito ao duplo grau de jurisdição, conforme falado, segue o mesmo
entendimento do direito de ação, ou seja, é necessário que o interessado legitimo,
entre com o recurso devido no prazo correto. Nenhum órgão o fará por conta própria
sem a devida provocação.
 JURISDIÇÃO A Concepção de Jurisdição no Estado Liberal 1. Dos vários tipos
de liberalismo: econômico, político-estatal.
2. Pré-história:
Não existia uma unidade jurídica, mas uma pluralidade em acordo com o
pensamento de cada agrupamento social.
O Direito era essencialmente consuetudinário e passado tradicionalmente.
Hugo Grócio e Thomas Hobbes e o monopólio da justiça pelo Estado.
A Monarquia Absolutista e as funções Estatais.
Devoção dos tribunais para com os ideais do poder instituído e repulsa pelas
classes populares.
3. A Concepção de Jurisdição no Estado Liberal de Direito a) Principio da
legalidade como fundamento
Elevação da lei a um ato supremo – Fusão entre Direito e Norma A burguesia
substitui o regime deposto pelo império da lei
Função da lei: impor limites a esfera individual (não bastaria mais a ordenação
do Rei) Lei enquanto representação da vontade popular (burguesa)
Substituição do Absolutismo monárquico pelo Absolutismo Parlamentar
Hegemonia do Parlamento frente à subordinação do judiciário e do Executivo
b) Montesquieu
Separação de Poderes Noção da Realidade Francesa
Juizes corruptos xs Burguesia Parlamentar
Nasceu em uma família de magistrados e, logo cedo assumiu o cargo de
Presidente do Parlamento de Bordeaux.
Antes o Direito avinha da jurisprudência c) Revolução Francesa
Mudança no intuito de conter os abusos da Administração e da Jurisdição
Não poderia haver liberdade caso o poder de julgar não fosse distanciado do
legislativo e do Executivo.
O “poder de julgar” é um poder Nulo.
A Jurisdição deve se limitar a dizer as palavras da lei.
d) Tirania do Legislativo
Ideal fundamental burguês
Liberdade: para fazer o que a lei não proíbe (proteção dos cidadãos contra os
abusos) Igualdade
Principio da distribuição: A jurisdição limita-se a dizer a lei
Princípio da organização: A lei não será aplicada unitariamente, de forma
anárquica, mas em competências circunscritas.
Norma geral e abstrata
Previsibilidade do Direito Limitação da esfera do juiz a lei
Imparcialidade
Neutralidade
 Os códigos deveriam ser claros e gerar apenas uma única interpretação,
inquestionavelmente correta.
4. Jurisdição e a Tutela dos Direitos Subjetivos A Jurisdição encontrava-se
comprometida com os valores do Estado Liberal
Concepção privatistica da Jurisdição: o A jurisdição enquanto mecanismo
utilizado para proteger os direitos subjetivos dos particulares o Inércia judicial: Não
interferência do Estado na esfera privada. O juiz tinha a função de reparar o dano, não
podendo agir antes da ação do particular. o A prevenção dos conflitos era de exercício
da Administração: poder de policia o A jurisdição é um mecanismo de retribuição
pecuniária
Chiovenda: o Separação do Direito material do direito subjetivo o Concepção
Institucional, Imperialista de jurisdição
Concepção Publicista da Jurisdição o A jurisdição exerce um poder voltado a
manutenção do ordenamento jurídico o O processo civil passa a ser considerado um
instituto do Direito Publico
Definição de Jurisdição de Chiovenda: “Consiste na substituição definitiva e
obrigatória da atividade intelectual não só das partes, mas de todos os cidadãos, pela
atividade intelectual do juiz, ao afirmar existente ou não existente uma vontade
concreta da lei em relação as partes.” o O verdadeiro poder estatal está na lei, e onde
não há lei, não á jurisdição
Movimento Constitucionalista 1. Dissolução da lei genérica
Contexto socioeconômico (surgimento dos grupos) Parlamento divergente e a
vontade política
Dissolução da homogeneidade do Direito
O judiciário passa a buscar a essência da lei
Francois Geny: formalidade e substancialidade da lei
A jurisdição deve caminhar no mesmo ritmo que as transformações sociais
Atividade jurisdicional constitucional
Constitucionalização (publicização) do Direito
Supremacia da Constituição
Legalidade formal xs legalidade substancial Interpretação em acordo com a
constituição
Judiciário: protetor da Constituição
Pressupostos do Ordenamento jurídico: Rigidez da Constituição e Garantia
Jurisdicional
2. Atividade Jurisdicional e a norma individual
Carnelutti: o Existe jurisdição onde existe Lide o A Jurisdição somente atua
pelo interesse dos particulares e nos limites estabelecidos por eles. o A lei por si só é
insuficiente para compor a lide, o juiz deve dizer a norma do caso concreto. o Norma
geral e abstrata e individual e concreta. o Sentença declaratória e sentença integrativa
o A sentença produz lei entre as partes
 Jurisdição Constitucional
O juiz tem o dever de fazer valer os princípios constitucionais e os direitos
fundamentais, não deve se conformar com a lei meramente.
Inversão lógica: A Constituição passa a ser fundamento das leis.
Reação contra a supremacia da lei e o Absolutismo do legislador.
Nenhuma norma pode ir contra a Constituição. O juiz deve sempre escolher a
norma que outorgue maior efetividade a Constituição.
A atividade judicial deve interpretar a lei em acordo com a Constituição, e no
caso de omissão de lei, o juiz deve fazer às vezes do legislador no sentido de proteger
os valores constitucionais.
A atividade jurisdicional deve resolver o conflito entre duas normas.
O ato de conformar a lei com a Constituição faz com que o juiz crie através da
interpretação uma norma jurídica.
O Estado constitucional dá um novo conceito e nova dimensão a atividade
jurisdicional.
A norma criada pelo legislador é obrigatória. A norma criada pelo juiz não
pode comparar-se em termos de eficácia vinculante, á norma editada pelo legislador.
A norma criada pela atividade jurisdicional necessita de fundamentação.
A atividade jurisdicional não deve envolver-se com a luta de classes e grupos,
deve ligar-se apenas á Constituição
A jurisdição enquanto operacionalizadora de valores constitucionais A
jurisdição dá sentido ao texto legal.
O juiz deve ser um investigador, sempre a procura do que é verdadeiro e sua
relação com a CF , a história e os ideais sociais
A atividade jurisdicional deve ir ao encontro da efetivação, dos direitos
materiais dispostos no ordenamento.
A atividade jurisdicional tem a função social de promover a reforma estrutural
da sociedade e da governança Institucionalizada.
A jurisdição não deve se limitar a definir o significado dos valores públicos,
mas implementá-los.
A legitimidade do poder em resolver conflitos da jurisdição deve estar de
acordo com a Constituição para ser chamada de pacificação social.
Pacificação social enquanto sujeição de uma das partes ao juiz.
A atividade tem uma natureza instrumental com relação ao Direito material.
A atividade jurisdicional é instrumento de tutela dos direitos trans-individuais,
configurando-se, portanto, num mecanismo de participação popular nos eventuais
desvios na administração do bem público.
Dessa forma a jurisdição tem importante valor na efetivação da Democracia,
sendo um meio direto da participação popular.
O Estado constitucional dá um novo conceito e nova dimensão a atividade
jurisdicional.
 A norma criada pelo legislador é obrigatória. A norma criada pelo juiz não
pode comparar-se em termos de eficácia vinculante, á norma editada pelo legislador.
A norma criada pela atividade jurisdicional necessita de fundamentação.
A atividade jurisdicional não deve envolver-se com a luta de classes e grupos,
deve ligar-se apenas á Constituição
A jurisdição enquanto operacionalizadora de valores constitucionais
A jurisdição dá sentido ao texto legal.
O juiz deve ser um investigador, sempre a procura do que é verdadeiro e sua
relação com a CF , a história e os ideais sociais
A atividade jurisdicional deve ir ao encontro da efetivação, dos direitos
materiais dispostos no ordenamento.
A atividade jurisdicional tem a função social de promover a reforma estrutural
da sociedade e da governança Institucionalizada.
A jurisdição não deve se limitar a definir o significado dos valores públicos,
mas implementá-los.
A legitimidade do poder em resolver conflitos da jurisdição deve estar de
acordo com a Constituição para ser chamada de pacificação social.
Pacificação social enquanto sujeição de uma das partes ao juiz.
A atividade tem uma natureza instrumental com relação ao Direito material.
A atividade jurisdicional é instrumento de tutela dos direitos trans-individuais,
configurando-se, portanto, num mecanismo de participação popular nos eventuais
desvios na administração do bem público.
Dessa forma a jurisdição tem importante valor na efetivação da Democracia,
sendo um meio direto da participação popular.
A Tutela Jurisdicional
Tutelar um direito não quer dizer apenas que ele deve ser meramente
declarado. Tutelar é outorgar proteção.
Dar a sentença não é suficiente para o juiz se desincumbir do dever
jurisdicional, é necessária uma atividade complementar (execução).
A sentença apenas reconhece o Direito, mas não é suficiente para satisfazê-lo,
de tal forma que não permite que o juiz se desobrigue de seu dever perante a
sociedade.
O Direito Fundamental a Tutela Jurisdicional Efetiva
Noções Gerais: Direito Subjetivo – Direito Material – Tutela Jurisdicional
(dever de proteção)
O direito fundamental a Tutela Jurisdicional consiste num complexo de
elementos diversos que envolvem o Estado, integrando-os sob o objetivo de exigir
deste uma prestação material e modificação concreta.
Jurisdição é uma conseqüência natural do Dever Estatal de proteger , tutelar
os direitos, feito por uma via racional.
 Incide sobre o legislador: Obrigando-o a instituir procedimentos e técnicas
processuais capazes de permitir a realização das tutelas prometidas pelo direito
material.
Incide sobre o juiz: No sentido de que ele deve compreender as normas
processuais apartir do Direito fundamental a tutela jurisdicional, de modo que ele tem
o Poder-dever de encontrar a técnica processual que melhor efetive o direito material.
(Interpretação em acordo com o Direito Fundamental)
Omissão Legislativa: O juiz poderá suprir a omissão legislativa, que
obstaculariza a realização do direito fundamental a tutela jurisdicional.
Norma processual: é um instrumento, que deve ser capaz de resolver o caso
conflitivo.
“para a adequada aplicação da norma, o juiz é obrigado a
o
identificar e precisar
Normas Processuais Abertas: O legislador deve dotar o direito processual com
normas mais abertas, que oferecem um leque de instrumentos processuais hábeis de
serem escolhidas pelo juiz na sua adequação ao caso concreto, e na concretização da
tutela. o Estado Liberal e o principio da tipicidade das formas executivas: proteção da
esfera das partes do perigo de, eventualmente, o juiz ultrapassar os limites dos meios
processuais tipificados. o O legislador não pode prescrever todos os meios necessários
a tutela jurisdicional. Necessidade de liberdade para adaptação do juiz ao caso. o
Controle Judicial: Por um lado dão maior poder de escolha ao juiz, por outro, inferem
ele no Dever de demonstrar a idoneidade do seu uso, fundamentando-o. as
necessidades de direito material particularizada no caso concreto.” o A esfera do réu:
A utilização da técnica processual adequada deve levarem consideração, tanto o
direito material do autor quanto do réu.
Tutela significa o resultado jurídico-substancial do processo, representando o
impacto do processo no plano material.
A Ausência de Regra processual e o Direito fundamental a tutela jurisdicional
O Direito fundamental a tutela Jurisdicional incide sobre o Estado como um
todo: judiciário, legislativo e executivo.
tem o Dever de suprir a omissão inconstitucional
A omissão legislativa não deve ser obstáculo a realização da tutela
jurisdicional, o juiz A Subjetividade do Juiz e Argumentação e sua importância para
Jurisdição
A compreensão da lei apartir da constituição, aumenta a subjetividade das
decisões judiciais, vinculando à prestação jurisdicional a sua justificação.
Interpretação em Kelsen
As soluções normativas adotadas pelos juízes, não podem se basear
unicamente em enunciados prescritivos, visto que esses descrevem uma infinidade de
fatos sociais, que são compatíveis com muitas escolhas.
 A decisão judicial deve se guiar pela lei, mas sua justificativa em lei é
insuficiente. A decisão não pode estar baseada unicamente em dados de autoridade.
A decisão é fruto da vontade e não da racionalidade.
A argumentação sempre extravasa o domínio da lei, e mesmo do jurídico.
Santiago Nino: “Os juízes apóiam suas decisões em normas jurídicas que
refletem juízos valorativos e princípios morais aos quais aderem.”
Robert Alexy: “O que é correto em um sistema jurídico depende
essencialmente do que está autoritariamente ou institucionalmente estabelecido.”
Jurisdição enquanto:
Responsabilidade Estatal decorrente do Direito Fundamental a Tutela
Jurisdicional Capacidade jurídica para decidir e impor sua decisão
Pacificação Social: domesticação do ímpeto vingativo humano
Substituição da vontade das partes pela vontade do juiz (A jurisdição substitui
as tendências internas anti-sociais, por meios racionais de violência.)
Meio indispensável de hetero-composição (direitos indisponíveis)
Possui três ângulos:
Poder: capacidade de decidir imperativamente Função: pacificar conflitos
interindividuais
Atividade: complexo de atos do juiz dentro do processo.
Princípios inerentes a Jurisdição a) Investidura. (Art 5º, LIII ) b)
Territorialidade: Cada juiz somente exerce a jurisdição nos limites do seu território c)
Indelegabilidade: A CF fixa as competências e atribuições do poder judiciário,
sendolhes vedado atribuí-las para outrem, seja mediante lei, ou outro ato. (Art 5º,
XXXVII) d) Inevitabilidade: A vontade soberana do Estado, impõe-se independente da
concordância das partes, ou seus acordos sobre os termos do processo. e)
Inafastabilidade (Art. 5º, XXXV da CF) f) Inércia (Art 2º; 262; do CPC) g) Principio do juiz
natural (Art. 5º XXXVII)
Espécies de Jurisdição
Soberania e Jurisdição
Soberania: o O Direito dos Agrupamentos sociais o Hugo Grócio, Thomas
Hobbes, Maquiavel – Monopólio da Justiça
A Unicidade da Jurisdição
Classificação da Jurisdição a) Quanto ao Objeto Tutelado: Penal ou Civil b)
Quanto ao Órgão Judiciário que o exerce: Especial ou Comum c) Quanto a posição
hierárquica do Órgão: Superior e inferior a) Jurisdição Civil ou Penal
Jurisdição Civil é a jurisdição dos civis, é residual, inclui toda jurisdição não
penal. As divisões quanto ao objeto, apenas demarcam as diferentes sanções.
As esferas do Direito se ajudam mutuamente, uma sentença surte efeito
sobre a outra.
b) Jurisdição Comum ou Especial
 “A Constituição instituiu vários organismos judiciários, cada um deles
constituindo uma unidade administrativa autônoma e recebendo da própria Lei Maior,
os limites de sua competência.” (DINAMARCO, 2009. p. 162)
Jurisdição Comum Justiça Federal
Justiça Estadual ordinária
Jurisdição Especial Justiça Militar
Justiça Eleitoral Justiça do Trabalho c) Jurisdição Superior ou inferior
Principio do duplo Grau de Jurisdição Instancias e Entrâncias
Jurisdição Voluntária
Atos Jurídicos da vida dos particulares Administração pública de interesses
privados
Função legitimadora do Juiz
Polêmica sobre a Jurisdição Voluntária
COMPETÊNCIA 1. Introdução
No intuito de atender aos casos submetidos a apreciação do Judiciário, que
buscam a tutela Jurisdicional, distribui-se a Jurisdição em compartimentos
recipiendários, com intuito de particularizar e melhor abarcar as questões.
A competência surge como uma individuação da Jurisdição, quando esta se
divide e particulariza-se para melhor atender a demanda.
2. Conceito Senso Comum
Competência é uma palavra do senso comum, utilizada para designar uma
pessoa qualificada para realizar alguma coisa
Competência enquanto “poder” quantitativamente e qualitativamente
qualificável
Liebman: “Chama-se competência a quantidade de jurisdição cujo exercício é
atribuído a cada órgão ou grupo de órgãos.”
De tal conceito, podemos retirar o entendimento de que a competência é o
Quantum de Jurisdição que cada órgão está investido, dotando-lhe de poder
para efetuar suas atividades. Dessa forma, podemos compreender de onde deriva o
jargão acadêmico de que: “competência é a medida de jurisdição”, de modo que cada
órgão judicial é dotado de uma parcela de jurisdição limitado por diversos elementos.
Competência enquanto Atividade exercida
Competência é o exercício da Jurisdição. É a mesma posta em movimento, em
outros termos pode-se dizer que é a concretização através de atos da Jurisdição.
Competência enquanto atribuição de atividade precípua
Tais visões são sintetizadas por Marinoni em seu conceito:
“A repartição da atividade jurisdicional implica no dimensionamento da
jurisdição em face dos vários órgãos de prestação da justiça, o que conduz a idéia de
que tais órgãos exercem “parcelas de jurisdição”. Mas, na verdade, tais “parcelas”
nada mais são do que as atividades jurisdicionais atribuídas aos órgãos judiciários, o
que se denomina competência.”
 Competência pela visão da Dogmática Jurídica Alexy:
Competência é capacidade Jurídica, legalmente atribuída, para alterar a
situação jurídica dos sujeitos envolvidos naquela questão, importando na sujeição
destes.
São deveres-poderes, atribuídos aos órgãos do judiciário para que este possa
atender as finalidades jurisdicionais consagradas em lei.
É um instrumento sem o qual seria impossível desempenhar um dever.
É criada e atribuída por lei, portanto, não pode ultrapassar os limites
estabelecidos por esta.
Conceito Moderno:
Marcato: “A competência não representa a quantidade de jurisdição
conferida a cada órgão judicial; significa, isto sim, os limites legais impostos ao
exercício válido e regular do poder jurisdicional por aqueles, ou, por outras palavras, a
competência legitima o exercício do poder, pelo órgão jurisdicional.”
O Estado, antes de transferir o poder jurisdicional aos órgãos que irão exercê-
lo, o define em seus contornos, conteúdo e extensão, através de Lei Constitucional e
Infraconstitucional.
Visão sistemática do conceito:
A competência é atribuída a um órgão mediante a análise da causa, recurso
ou fase procedimental, ou seja, dados concretos da ação.
Apartir disso, pode-se dizer que competência é uma relação de adequação
entre um órgão e a atividade jurisdicional a realizar.
Competência
É uma relação de elementos eleitos na concretização da Jurisdição.
3. Principologia relativa ao tema a) Principio da Unidade da Jurisdição
A Jurisdição é Uma, independente da forma como se manifeste. Ela provem
de um único Poder, chamado de Soberania. Sua distribuição em tarefas e atribuições
dentre os órgãos judiciários não diminuem sua abrangência de atuação, apenas
especializam sua realização.
Orgão Jurisdicional
Sistema Jurídico
Processual
(Ordenamento) AÇÃO
Todos os juízes do pais são investidos de tal poder, apesar das distribuições de
tarefas, o juiz declarado incompetente não deixa de ter jurisdição, de modo que seu
ato é existente, mas não válido, podendo ser aproveitado ou não pelo juiz
competente.
jurisdição
Um juiz pode ter jurisdição sem ter competência, mas nunca terá
competência sem ter b) Principio do Juiz Natural
 O Princípio do Juiz Natural constitui-se numa garantia de imparcialidade do
órgão julgador. Tal principio orienta o ordenamento em torno da idéia de defesa da
sociedade contra possíveis inferências estatais dentro do âmbito processual.
Na Constituição Federal nos temos: .
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção;
LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade
competente;
Tal garantia assenta-se na certeza do cidadão de ter seu direito julgado pelo
juiz a quem a Constituição Federal delegou poderes para apreciá-lo.
Tal principio, forma em âmbito processual o Principio da Pluralidade
Judiciária, qual dita que o exercício da jurisdição será exercido sobre alguns
critérios, de modo a melhor satisfazer a Tutela Jurisdicional.
3. Características
Art. 113 (CPC) – Não é extinto o processo devido a incompetência do juiz, mas
aproveitados os atos não decisórios e o envio do processo para o juiz competente.
a) Obrigatoriedade: Exercê-la não é algo que dependa do livre-arbítrio ao
agente titular, mas este tem a obrigação de atender a competência que lhe foi
atribuída. b) Irrenunciável: O titular não pode abrir mão dela, enquanto a titularizar. c)
Intransferível: Não pode ser objeto de transação ou permuta. Pode delegar a outrem,
nos casos expressamente previstos em lei, com a possibilidade de retomar-lhe o
exercício. d) Imprescritível: não se exaure com o tempo.
4. Classificações a) Clássica
A primeira classificação das competências, fora criada por Adolf Wach na
Alemanha, sendo posteriormente desenvolvida por Carnelutti na Itália. Chegou a
doutrina brasileira por Chivenda.
A doutrina da classificação trina, ganhou o pais, apesar da intensa
complexidade e inutilidade prática, sendo adotada pelo Código de Processo Civil.
Conforme nos aponta Dinamarco1 :
“A razão central dessa insuficiência é a confusão, ali contida, entre critérios
pelos quais se determina a competência e problemas de competência a resolver com a
aplicação desses critérios.” Tal critério consiste:
I – Competência objetiva a) Por matéria (ratione materiae) b) Por pessoa
(ratione personae) c) Por valor
I – Competência funcional I – Competência territorial (rattione loci) a)
Matéria: diz respeito ao conteúdo, ao assunto tratado pela atividade jurisdicional.
(Justiça do trabalho, Justiça Eleitoral, justiça Civil, Justiça Penal etc)
 1 DINAMARCO, C. R. Instituições de Direito Processual Civil. Volume I. 4.ed.
São Paulo: Malheiros. 2004.
(p. 437)
Justiça Penal Homicídio
Execução
Justiça Comum
Furto
Justiça Civil Sucessoes
Familia
Justiça Especializada Trabalho
Militar Eleitoral b) Partes envolvidas: a competência diferencia-se pelas partes
envolvidas, no caso em:
Justiça Federal, quando dentre uma das partes configura-se a União e Justiça
Comum c) Grau Hierárquico: em respeito ao principio do Duplo Grau de Jurisdição, a
competência se divide em níveis de responsabilidade decisória, em patamares de
autoridade. (Primeira Instância e Segunda Instância – Juiz singular e órgão colegiado.)
d) Território: também se divide com base nas delimitações territoriais. (comarca,
secção judiciária, foro)
Existem inúmeras formas de se classificar a competência, levando-se em
consideração vários referenciais. Todos os esquemas acabam por pecar, pois não criam
um sistema dinâmico, capaz de lidar com as infinitas nuances quais podem ocorrer no
caso concreto.
5. Concretização da Jurisdição
Concretização da jurisdição foi um termo criado por Calamandrei, referindo-se
ao processo intelectual que inicia-se com a afirmação da Jurisdição em termos
abstratos, passando pelas inúmeras regras criadas pelo legislador, para chegar ao final
a indicação do órgão judiciário competente.
A concretização faz parte da ciência dogmática processual, consistindo num
processo distinto, composto pelo trinômio: determinação-modificação-concentração.
Estudaremos cada uma delas, de forma separada.
1. Determinação
É feita pelo atendimento das Regras relativas aos critérios com os quais se
define o âmbito da atribuição de cada órgão. De tal forma, busca-se o órgão
competente através de um critério de divisão vertical e horizontal de competência.
A fixação da competência se dá por exclusão, por um critério residual. Isso
significa dizer que a proposição da ação dar-se-á pela avaliação dos órgãos
incompetentes para tanto, excluindo um a um, até chegar ao órgão competente.
1º - Verifica-se se a justiça brasileira é competente para julgar a causa (Art.
8/89) 2º - se for, investiga-se se é o caso de competência originária de algum órgão
jurisdicional de superposição ou de órgão jurisdicional atípico (Senado Federal: art. 52,
I e I da CF etc.) 3º - não sendo, verifica-se qual a Justiça competente (Especial ou
Comum). 4º - sendo de competência da Justiça comum, verifica-se se é da Justiça
Federal (art. 109, da CF) 5º - Sendo da justiça estadual, deve-se buscar o foro
competente, de acordo com os critérios do CPC a) Determinação da Nacionalidade da
Jurisdição
Competência Internacional: Qualquer juiz é imbuído do Poder de Julgar
qualquer caso que lhes apareça a apreciação. Entretanto, tornar efetivo o que fora
decidido é algo limitado a territorialidade da Jurisdição. O reconhecimento da validade
de uma sentença é algo que um dado pais deve escolher, e dar-lhe ou não execução.
Princípio da Efetividade: Segundo Didier Jr.2 “O Estado deve abster-se de
julgar se a sentença não tem como ser reconhecida onde deve exclusivamente
produzir efeitos. Alem disso, não seria conveniente ocupar os órgãos jurisdicionais com
questões que não se liguem a seu ordenamento jurídico.”
Competencia Internacional Concorrente (Art 8, CPC)
A fixação da competência internacional, não exclui a competência interna,
podendo, portanto, a ação ser proposta no exterior e no Brasil.
Art. 8 do CPC. Trata que a competência brasileira é concorrente e não
exclusiva, dando margem para uma ação, ser proposta aqui e no exterior. Sem que
uma se contamine com a outra, correndo ambas com completa independência.
2 DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol I. 9.ed Bahia:
JusPodivm, 2008.
A questão será resolvida pela justiça que primeiro fizer “coisa julgada” sendo
a outra desprezada.
A sentença proferida no estrangeiro, somente será eficaz no território
brasileiro, quando for homologada pelo STJ. Anteriormente a Emenda Constitucional
45, a competência para homologação era do STF, após esta, passa agora a ser do STJ.
Entretanto, esta homologação não é automática, antes, faz-se necessário o
atendimento de certas condições, a saber:
“Art. 216. Não será homologada sentença que ofenda a soberania nacional, a
ordem pública e os bons costumes. Art.217. Constituem requisitos indispensáveis a
homologação de sentença estrangeira: I – Haver sido proferida por juiz competente; I –
terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia; I – Ter
passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias a execução no lugar
em que for proferida; IV – estar autenticada pelo cônsul brasileiro e acompanhada de
tradução oficial.”
A norma sobre a competência concorrente encontra-se no art. 8 do CPC, I eII.
Caso as partes, em determinado negócio jurídico celebrado no Brasil, estipula
numa de suas cláusulas, que a ação dele originada deve ser proposta no exterior, tal
clausula é nulo, pois inibe a aplicação do art. 8 do CPC, que tem caráter contingente e
obrigatório.
Competência Internacional exclusiva (art. 89, CPC)
 O referido artigo especifica as ocasiões em que a competência dos tribunais
brasileiros é exclusiva. Isso significa dizer que em tais casos, a sentença estrangeira não
tem nenhum valor no território brasileiro.
Tais casos são: a) qualquer ação relativa a imóvel situado no Brasil. b)
proceder o inventário e partilha de bens situados no Brasil, ainda que o autor da
herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional (art. 89, I).
b) Determinação do órgão de superposição competente
Competência Originária: diz respeito àquela competência que somente pode
ser exercida por determinado órgão, sendo inválida a ação proposta em órgãos
diferentes. O órgão incumbido da competência originária deve ser o primeiro a lançar
uma decisão no processo, mesmo que esta venha a ser revisada por outro órgão.
Sempre será definida em lei, não sendo por exclusão.
A competência originária encontra-se definida pela Constituição e
pormenorizada pela legislação infra-constitucional.
Art. 102, I da CF – Competência originária do STF Art. 105, I da CF –
Competência Originária do STJ Art. 108, I da CF – Competência Originária dos TRF A
competência dos TJs dos Estados serão fixadas nas constituições Estaduais.
Competência Derivada: não pertencendo a Justiça alguma (Especial ou
Comum), os tribunais de superposição são os únicos competentes para julgar os
recursos que extravasem a competência delas. Contudo, os recursos devem ter como
fundamento:
STF: Matéria constitucional – Recurso Extraordinário. STJ: Matéria
infraconstitucional Federal – Recurso Especial.
c) Determinação pelo critério Objetivo Trata-se da determinação da
competência pelos elementos da demanda e do processo.
Na impossibilidade de se criar uma classificação de critérios para
determinação da competência, que seja absolutamente rigorosa e invariável, o
constituinte e o legislador ordinário, ao instituir as regras de competência, levou em
consideração: os elementos da demanda e a natureza do processo. Não se trata,
contudo, de uma classificação, mas um planejamento sistemático dos inúmeros
critérios relevantes para o tema.
A identificação sistemática das fontes inspiradoras das normas que atribuem
competência, possibilitam a compreensão orgânica de sua distribuição, o que
chamamos de critério objetivo de determinação. “A variação dos pontos de ligação
responsáveis pela determinação da competência é a projeção, em toda demanda, de
uma estrutura representada por seus elementos constitutivos, ou seja, dos elementos
identificadores da ação.”3
1. Partes (Rattione Personae)
Diz respeito a três importantes fatores: o Certas características das pessoas
como tais;
 Quando uma das partes goza de privilégios legalmente atribuidos. Ex. União
(art. 109, I) o A natureza de sua relação com a outra pessoa;
3 DINAMARCO, C. R., Instituições de Direito Processual Civil, Volume I. 4. Ed.
São Paulo: Malheiros.
Dependendo da natureza da relação jurídica, certas pessoas podem receber
privilégios legais. (Ex. foro privilegiado da mulher em caso de demanda de separação,
anulação de casamento ou divorcio, seja ela autora ou ré.) o Sede
A sede do réu é em regra o ponto de apoio para a determinação da
competência territorial. (Art 94, CPC)
2. Causa de Pedir
A causa de pedir refere-se aos fundamentos do pedido, conforme o autor
informou. Servem para determinar a natureza da relação jurídica em questão. Logo,
servem para determinar:
Se a justiça é Especial ou Comum A Vara especializada para a ação
3. Pedido
O pedido tem dupla natureza, a saber: tanto é o bem de vida, qual o autor
pretende a tutela jurisdicional, quanto diz respeito a espécie de tutela postulada, ou
seja, qual o provimento o autor pretende alcançar. Ambos determinam:
Natureza e Situação geográfica Valor d) Determinação da Competência
Recursal
Em regra, a competência recursal é determinada pelo juiz de 1º grau, donde
veio a decisão recorrida. Mesmo que a parte recorra, alegando incompetência de juízo,
será o Tribunal relativo aquele juízo que apreciará o recurso.
Obs: Os recursos relativos a processos que correm em Juizados Especiais
Cíveis, serão automaticamente competentes para julgá-los, o colegiado qual o juizado
se filia.
Competência Funcional
A lei determina a automática fixação da competência pela via funcional, ou
seja, determina-se a competência pelo simples fato de um órgão jurisdicional ter
atuado em determinado processo, qual receberá ação que lhe é conexa. “é a
competência decorrente do prévio exercício da jurisdição por determinado órgão.”
Leva-ser em conta, então, a função já exercida num processo, para se determinar um
juiz como prevento de determinada causa. Devido a proximidade, unidade, funcional
dos processos, o legislador estabeleceu uma competência única para ambos.
Palavra-chave : “LAÇO DE INTERLIGAÇÃO ENTRE PROCESSOS, ONDE A
COMPETENCIA DE UM, É DETERMINADA EM FUNÇÃO DA DO OUTRO”
Horizontal: caso em que o juiz é competente porque ali corre outro processo a
este inteligado. Ex: processo de conhecimento e o executivo, processo cautelar e o
principal.
Vertical; Trata-se da competência recursal propriamente dita. Principio da
Identidade Física do Juiz:
 CPC - Art. 132. “O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a
lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastados por qualquer motivo, promovido
ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor.”
Competência Absoluta e Relativa
Segundo Dinamarco4 :
A ordem jurídica processual estabelece uma distinção entre regras de
competência que comportam algum grau de flexibilização e outras que não
comportam modificação alguma (...) As competências insuscetíveis de modificação,
ditas absolutas, não comportam modificação alguma. São relativas as que comportam
modificação, segundo a lei e na medida dos diversos fatores de modificação que ela
institui – mais intensos ou menos, conforme o caso.
As regras de determinação da competência obedecem a regimes jurídicos
diversos.
Competência Absoluta: Quando fixadas em prol de atender, exclusivamente, a
interesse público, diz-se que é Absoluta. Isso significa dizer que não podem ser objeto
de mitigação pelas partes.
Competência Relativa: Quando fixadas em vista de atender ao interesse das
partes envolvidas no processo, ou seja, ao interesse particular, diz-se que é Relativa.
Isso significa dizer que podem ser modificadas.
4 DINAMARCO, C. R.Instituições de Direito Processual Civil, Vol I. 4. Ed. São
Paulo: Malheiros. 2004
É composta por regras criadas para atender ao interesse público.
São compostas por regras que visam atender ao interesse partícula, ou seja,
das partes envolvidas no processo.
A incompetência absoluta pode ser alegada a qualquer tempo, por qualquer
das partes, até mesmo de ofício pelo juiz.
A incompetência relativa somente pode ser argüida pelo Réu, no prazo de
resposta (15 dias), sob pena de preclusão e prorrogação da competência. O juiz não
pode reconhecer de ofício a competência relativa.
Não há forma especial para argüição de competência absoluta, mesmo
porque o magistrado pode reconhecê-la de ofício.
Existe forma específica de argüição de incompetência relativa, a saber:
exceção instrumental.
Reconhecida a incompetência absoluta, remetem-se os autos ao juiz
competente e reputam-se nulos os atos decisórios já praticados.
Remetem-se os autos ao juízo competente, não se anulados os atos decisórios
praticados.
São exemplos de competência Absoluta: as de critério objetivo de
classificação (partes, matéria, valor da causa, funcional)
Competência territorial é, em regra, relativa.
c) Eleição de foro por consenso das partes (art. I)
 São casos de modificação de competência: a) a conexidade entre causas (CPC,
art. 102); b) a omissão do réu que deixa de alegar exceção de incompetência (CPC, art
114: infra, n. 318);
Incompetência
Segundo Dinamarco5: “é a inexistencia de adequação legítima entre orgão e a
atividade jurisdicional a desenvolver. Ela ocorre sempre que tal atividade seja atribuída
a outra Justiça, a outro Tribunal, a outro foro, a outro juízo etc, - sendo incompetente
o juiz hipoteticamente considerado, em virtude dessa falta de adequação.”
Modificação de Competência
É o fenômeno de ampliação da esfera de competência de um órgão
jurisdicional, para o conhecimento de certas causas que, ordinariamente, não estariam
compreendidas entre suas atribuições jurisdicionais. Deve-se levar em conta, sempre,
a caráter classificatório da competência em absoluta e relativa.
5 DINAMARCO, C. R.Instituições de Direito Processual Civil, Vol I. 4. Ed. São
Paulo: Malheiros. 2004
A modificação de competência pode ser Legal, ou seja, originária dos casos
previstos em lei (conexão e continência), e Voluntária, aquela pactuada pelas partes
(foro de eleição e não oposição de exceção de incompetência).
1. Modificação Voluntária: (somente podem versar em casos de determinação
de competência relativa) a) Não oposição da exceção de incompetência
A incompetência relativa é argüida através de Exceção. Não sendo oposta a
exceção de incompetência, prorroga-se o foro, ou seja, aquele juízo torna-se
absolutamente competente.
b) Foro de eleição (art. 1, CPC)
É aquele em que as partes elegem em contrato escrito, para que no caso de
conflito oriundo da relação contratual, defina-se o foro eleito para julgar o litígio. (art.
1, CPC). Segundo
Didier Jr.6 :
Foro de eleição ou foro contratual é uma clausula negocial, pela qual as partes
do negócio escolhem u foro perante o qual devem ser ajuizadas eventuais demandas
relacionadas ao respectivo negócio jurídico. Relaciona-se, assim, com a competência
territorial, que de regra é relativa.
Abrangência de efeitos: Mesmo nos casos em que a ação verse sobre a
anulação do contrato, não fica excluída, por isso, a regra de eleição do foro
competente. O fundamento é que fora feita pelas partes, sob o efeito de suas
vontades declaradas, não infectando-se de vícios. Apenas se justifica a anulação da
clausula, quando as partes demandantes, não foram originarias na formação do
contrato.
Convenção de Arbitragem: A eleição do foro não choca-se com a convenção
de arbitragem, desde que delimitadas as esferas de atuação de cada um. O foro de
eleição servirá para determinação do juízo competente para a execução da sentença
arbitral ou demanda por medidas urgentes.
Invalidação de clausula abusiva: No caso em que clausula de eleição de foro é
tida como abusiva, restava saber se o magistrado poderia, de ofício, invalidar a
clausula, reconhecer a sua incompetência e, remeter os autos ao juízo competente;
visto que trata-se de caso de competência relativa, ou seja, somente as partes
poderiam entrar com a exceção.
6 DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo
e Processo de
Conhecimento. 1. ed. Salvador: JusPodivm, 2009.
Sabe-se que, segundo concepção doutrinária e jurisprudencial (súmula STJ
nº33) o magistrado não poderia reconhecer de ofício sua incompetência relativa.
Casos de clausula abusiva:
a) A parte aderente não tinha intelecção suficiente para compreender o
sentido e as conseqüências da estipulação contratual b) Se da estipulação da clausula,
resultar a inviabilidade ou especial dificuldade de acesso ao Judiciário.
A grande controvérsia seria sobre a declaração de ofício da incompetencia e
conseqüente declinação desta para o foro de domicilio do réu. Como se trata
unicamente de contrato de adesão, versando sobre relação de consumo, o caso estaria
inserido num contexto de ordem pública, admitindo-se uma interpretação de que a
competência seria absoluta, dando ao juiz o direito de declará-la de ofício.
Tempo para declaração de incompetência por invalidação de clausula abusiva:
Art 112. Se o juiz determinar a citação do réu, não poderá mais declinar, de ofício, da
competência. Caberá, então, ao réu, através da exceção de incompetência, alegar a
abusividade da clausula de foro de eleição.
Conexão e Continência
Conexão é um fato jurídico processual, caracterizado pela semelhança entre
demandas, considerado pelo direito positivo como apta a causar determinados efeitos
processuais. Supõe-se para sua existência, a presença de duas demandas distintas, mas
semelhantes entre si.
Modificação de Competência: Parte-se da premissa que o órgão jurisdicional é
competente, mas em razão de prorrogação, deve a causa ser remetida ao órgão
jurisdicional prevento.
Incompetência Relativa: Supõe-se logo de inicio, que o magistrado não tem
competência para conduzir a causa, pedindo-se a remessa dos autos para o juiz
competente.
CRITÉRIO Alegação de modificação de competência relativa
Alegação de Incompetência relativa
Legitimidade
Qualquer das partes pode suscitar a questão, alem de o órgão jurisdicional
poder reconhecê-la de ofício.
 Somente o réu pode suscitar a questão. Entende-se que também o Ministério
Público pode alegar incompetencia relativa em benefício de réu incapaz.
Efeito do
Recolhimento
Remessa dos autos ao juízo prevento Remessa dos autos ao juízo
relativamente competente
Forma de Alegação
No bojo da petição incial ou contestação, por simples petição ou até mesmo
oralmente Exceção de incompetência
Momento Enquanto o processo estiver pendente
No primeiro momento que couber ao réu falar nos autos, sob pena de
preclusão.
Efeitos jurídico-processuais da conexão:
Reunião dos processos num mesmo juízo (modificação da competência
relativa) art. 105, CPC
Suspensão do processo que iniciou-se depois, até que a demanda seja
decidida no outro (art. 265, IV, a). No caso de ações que correm em juízos com
competências materiais ou procedimentos diferentes.
Caracterização da semelhança: leva-se em consideração na caracterização da
identificação: os elementos da demanda, a saber, o objeto (pedido) e a causa do
pedido. Contudo, ao conceituar a conexão, o CPC segue um critério objetivo, portanto,
limitado. Na prática, ocorrem casos em que a conexão se dá tendo em vista elementos
distintos dos apregoados pelo Código.
O conceito de Continência está contido no de conexão, sendo esta gênero, e
aquela espécie. Contudo, em termos de determinação de características, podemos
dizer que a continência caracteriza-se por ter partes e causa de pedir iguais, sendo que
o objeto de um processo é mais abrangente que o do outro, portanto, englobando-o.
Forma de alegação: Qualquer uma das partes por alegar
conexão/contingência:
Autor: na petição inicial, quando já pede a distribuição por dependência. (art
253, CPC)
Réu: nas preliminares da contestação.
Prevenção
Prevenção é um critério de exclusão dos demais juízos competentes. A
prevenção não é fator determinante de incompetência, mas um instrumento hábil de
identificação em qual juízo correrão as causas conexas. Através da prevenção se
estabelece um, dentre vários juízes conexos; é literalmente, o instrumento utilizado no
mecanismo da conexão.
Conflitos de Competência Conflito:
Positivo: quando dois ou mais juízes declaram-se competentes (art. 115, I)
Negativo: quando dois ou mais juízes declaram-se incompetentes (art. 115, I)
 Normalmente, o conflito positivo diz respeito a reunião de causas conexas,
em qual se discute o juízo prevento.
Não há conflito se já tiver havido julgamento de uma das causas ou se houver
diferença hierárquico entre os órgãos judiciais.
Legitimidade para suscitar o conflito:
Qualquer uma das partes O magistrado
O ministério Público
Competência para solução do conflito: Sempre será um Tribunal.
TEORIA DA AÇÃO 1. Introdução
Regras de determinação do juiz prevento
Comarcas distintas: 1ª Citação Válida (art. 219) Mesma comarca: 1º Juiz a
despachar (art. 106)
Primeiramente deve-se entender que a “Ação” é uma decorrência natural da
proibição da tutela privada, constituindo-se no instrumento utilizado por este, quando
da eliminação da “justiça pelas próprias mãos”.
Apartir do monopólio da aplicação da justiça pelo Estado, surge a figura da
necessidade de recorrer a este na solução dos litígios. Contudo, tal feito não surgiu de
pronto, mas passou por uma evolução conceitual, onde diversos autores contribuíram.
2. Evolução do Conceito
Influencia Romana
Seguindo orientação do Direito Romano – “actio autem nihil aliud est quam
ius persequendi in iudicio quod sibi debetur”, ou “ a ação nada mais é do que o direito
de alguém perseguir em juízo o que lhe é devido”, até o sec. XIX não existia
diferenciação substancial entre o direito de ação e o direito material, ambos
encontravam-se indistintos, sendo um decorrência do outro.
Na visão de alguns autores: “é o direito posto em movimento, é o direito em
estado de ação em vez de ser o direito em estado de descanso, o direito em guerra em
vez de o direito em paz”. A concepção da época era que a ação nada mais era do que
uma extensão ativa do direito material, ou seja, este em estado de reação. Tendo
como objeto “a obrigação do adversário em fazer o prejuízo ao direito material
cessar.” Não existia a concepção de um Direito de Ação Autônomo.
Windscheid e Muther e o Direito de Agir Autônomo
Em 1856, Windscheid publicou na Alemanha o livro: “ A ação do direito civil
romano do ponto de vista do direito moderno”, fazendo um estudo de direito
comparado entre a visão do antigo romano de sua actio e a visão Alemã, peculiar, de
Klagerecht. Segundo Windscheid:
A actio romana não confundia-se com o direito material ou mesmo com o
direito de ação moderno, mas como uma espécie de “crédito “ que surge ao que
encontra-se na situação de lesionado, apartir do momento em que decide exigir em
juízo aquilo que lhe é devido. Seria como se do descumprimento de um contrato
surgisse uma Obrigação, que caso não fosse cumprida automaticamente, poderia se
transformar em actio, que seria a perseguição em juízo do devido.
Actio, poderia estar ligada a uma realização perseguida ou o potencial de uma
perseguição. Actio, seria o mesmo que uma pretensão.
Klagerecht, seria um conceito criado pelos juristas alemães, com base a
regular a pretensão em juízo, mas sem nenhuma vinculação com o direito romano.
Muther, formulou diversas críticas a windscheid, afirmando que sua visão
sobre o direito romano era equivocada. Segundo ele:
No direito romano existia um “direito originário”, e ao lado desse, sendo-lhe
decorrente, existia um Direito contra o Estado; igualando desta forma, o direito
romano de actio, com o direito alemão moderno deKlagercht.
O “direito derivado” romano, incidia sobre o Estado, no intuito de lhe obrigar
a exercer contra o réu a coação necessária para alcançar o cumprimento da obrigação.
Muther foi responsável pelo isolamento entre o direito material, pressuposto
lógico, do direito de agir. Contudo, sua visão era impregnada de uma tendência
privatistica, como é de praxe no direito romano.
Ao final, windscheid acabou concordando com Muther, apenas fazendo
contraponto a sua concepção privatistica do direito de ação romano, e sua extensão ao
direito moderno. Segundo ele, o direito material convive com um direito a “tutela do
Estado”, mas sob patamares distintos.
Plósz, Degenkolb e Mortara: o Direito de agir abstrato
Diante do impasse em qualificar a situação em que o autor, recorrendo em
juízo, pode ao final, alcançar uma sentença que lhe negue a existência de direito
material, ambos autores passaram a formular uma resposta teoria quanto a isso,
partindo dos pressupostos teóricos de Windscheid e Muther.
Inicialmente acharam que haveria a necessidade de se construir uma base
teórica para quando o direito de ação é favorável ao autor e outra para quando não é.
Concluíram que:
O autor tem a convicção subjetiva do direito de agir, ou seja, consciência para
afirmar seu agir em juízo, sendo portanto o direito de ação autônomo quanto ao
material, a efetiva existência de um direito material é algo meramente acidental no
decorrer do processo, mas não condição para existência do direito de agir, visto que
esse é subjetivo, diz respeito a consciência do autor.
Sendo assim, o direito de agir subjetivo do autor, o Klagerecht, deve ser
exercido por este, apenas com boa-fé.
Mortara, complementa a teoria dos dois autores, criticando suas posições
quanto a necessidade da boa-fé do autor, na origem da ação. Segundo o Mortara, o
direito de ação não contem ligação alguma, efetivamente, com o direito material, não
importando inclusive na necessidade de o autor agir com boa-fé. Segundo ele:
O direito subjetivo de ação surge no momento em que o autor, para ter o
reconhecimento de seu direito material, encontra como contraponto o interesse
contrário do réu. Dessa forma, havendo a negação por parte do outro, o direito de
ação é caracterizado pela existência de duas pretensões, que ambicionam transformar-
se em direito subjetivo. Nenhuma dessas pretensões é direito, apenas aquela que
obtiver a sentença favorável que se transformará em tal.
Mortara recebeu o mérito de ter sido o percussor da teoria publicista do
processo. Apartir dele, as normas de direito processual deveriam ser interpretadas a
luz do Direito público, o que por si só, constitui uma enorme mudança.
A teoria de Chiovenda
direito processual”, na Universidade Sua teoria, da ação, consiste
de Bolonha nos pontos
Chiovenda, sem dúvida, foi o maior influenciador do Direito de Ação
moderno. Em 03 de fevereiro de 1903, apresentou a comunidade científica sua teoria
da “ação no sistema de enfocados abaixo, a saber:
Chiovenda parte do pressuposto da autonomia da ação frente ao direito
material, conforme formulado por seus antecessores, entretanto, precisa-lhe as
características próprias e sua função precípua.
A função da ação, é efetivar a correta aplicação da lei ao caso concreto,
através da sentença. A sentença seria, portanto, a declaração objetiva da vontade da
lei. É inconcebível uma sentença agir diferentemente da lei.
O objeto da ação é provocar um efeito jurídico contra o adversário. Sendo
assim, o direito de ação estabelece um poder em face de um adversário, não no
sentido de que este fica obrigado a alguma coisa apenas frente ao direito de ação, mas
porque ele fica sujeito aos efeitos jurídicos da atuação da lei no caso concreto.
Chiovenda conclui que, o direito de ação é um Poder Potestativo, ou seja, um
poder que sujeita o adversário.
A teoria de Eduardo Couture
Em 1946, o processualista uruguaio Eduardo Couture, apresentou sua tese do
“direito de petição”. Sua doutrina foi marco fundamental da transição de uma
concepção dogmática do direito de ação atinente desde a sua formulação por
Chiovenda.
Pressuposto: o direito de ação é visto como a forma adequada de buscar em
juízo uma tutela jurídica. Entretanto, não existia uma concepção sobre a função do
Estado na consecução desse direito. Não existiam muitas regras de incidiam sobre a
figura do juiz, de modo que sua atuação fosse eficaz no sentido de materializar o
direito abstrato de ação. Em contraponto a isso, o direito de ação era exercido de
forma privatistica, ou seja, obedecendo apenas a regras que visavam garantir apenas o
interesse das partes no processo. Herança ainda, da concepção Liberal de estado.
A teoria da petição de Couture é gênero donde fluem diversos direito de
ações de naturezas diferentes.
 Os efeitos do direito de petição recaem não apenas na parte adversário,
obrigando-a a se defender sob pena de sofrer as sanções legais, como também sobre o
juiz, que deverá se pronunciar nos prazos e segundo regramento especial.
O direito de ação pode inclusive, ser interposto frente ao Estado em
quaisquer de suas autoridades.
O direito de petição deve ser assegurado pela Constituição, constituindo-se
como um direito de acesso a Jurisdição, que nada tem haver com o reconhecimento do
direito material. Tal direito obriga o Estado a prestar a devida tutela jurisdicional.
O direito de Petição é uma garantia individual do cidadão diante do Estado.
A Teoria de Liebman
Em 1949, Liebman trouxe ao mundo sua contribuição do Direito de Ação. Sua
influencia pode ser comparada a de Chiovenda, no sentido de que estabelece um novo
paradigma para a apreciação do Direito de ação. Sua teoria consiste:
Afirmava a existência do direito de petição de Couture, a nível constitucional,
como uma garantia do cidadão de levar suas questões a apreciação do Judiciário e,
compelilo a dar uma resposta.
Sua especial contribuição consiste na diferenciação que ele faz entre o Direito
de petição ou direito de acesso do cidadão ao judiciário, do direito de ação
propriamente dito: o Segundo ele, o direito de petição seria mais genérico, fundado
em uma premissa mais abrangente e abstrata, enquanto que, o direito da ação estaria
mais próximo do caso concreto, ligando-se diretamente a lesão causada, no interesse
legitimo de um titular etc.
Dessa forma, o direito de ação seria caracterizado pela sua estrutura formal,
por suas condições formais de existência, a saber: sujeito (autor e réu), causa petendi
(fundamento do pedido), e petitum ou pedido (o provimento a ser alcançado pela
ação). Tais elementos são critério de averiguação da Legitimidade para agir, interesse
de agir e possibilidade jurídica do pedido.
Enquanto o direito de petição se exaure no momento em que o sujeito tem
acesso ao judiciário, o direito da ação somente acaba com a sentença favorável ou
não.
O enfoque sobre as condições da ação é importante no sentido de conferir
maior efetividade a tutela jurisdicional. O interesse de agir decorre da real necessidade
de se obter, através do processo, a proteção de um interesse substancial, logo, deve
haver uma relação de adequação entre ambos, para tal averiguação se faz necessário o
estudo sobre as condições da ação. Conforme nos orienta Marinonni:
Seria uma inutilidade proceder ao exame do pedido para conceder (ou negar)
o provimento postulado, quando na situação de fato apresentada não se encontrasse
afirmada uma lesão ao direito ou interesse que se ostenta perante a parte contrária,
ou quando os efeitos jurídicos que se esperam do provimento já tivessem sido obtidos,
ou quando o provimento pedido fosse em si mesmo inadequado ou inidôneo a
remover a lesão, ou, finalmente, quando ele não pudesse ser proferido, porque não é
admitido por lei.
O ato de reconhecimento, por parte da autoridade judiciária, não significa
dizer que o autor tenha necessariamente, razão sobre o que atesta, mas que o seu
pedido apresenta todas as condições que o torna merecedor de ser apreciado.
As condições para ação, são verdadeiros requisitos para a sua existência. Em
sua ausência, pode-se afirmar que há “carência de ação”.
A ideologia Estatal e sua influencia sobre o Direito de Ação
Durante o Estado Liberal, o Direito de ação era concebido de forma
privatistica, ou seja, apenas em função daqueles envolvidos no processo, a despeito de
suas repercussões na sociedade. Isso deve-se ao fato de que as circunstancias sociais,
como a desigualdade social e econômica, não eram objeto de preocupações do Estado,
que apenas limitava-se a estabelecer o correto atendimento dos interesses burgueses.
Com a passagem para o Estado Social, o direito de ação ganhou a dimensão
de ser mais um elementos, juntos aos outros, a ser pensado enquanto fundamental
para a organização de uma sociedade justa e igualitária, abrindo mais a compreensão
sobre o direito de ação, de uma concepção privatistica, para uma Publicista. Segundo
Marinoni:
As constituições do século X procuraram integrar as liberdades clássicas,
inclusive de natureza processual, com os direitos sociais, objetivando permitir a
concreta participação do cidadão na sociedade, mediante, inclusive, a realização do
direito de ação, que passou a ser focalizado como “direito de acesso a justiça”.
cumprimento desses direitos
No Estado Social, “novos direitos” foram surgindo, sociais, trabalhistas,
políticos etc, exigindo uma remodelação do direito de ação, de modo a suprir a real e
emergente necessidade de acesso a justiça, como forma de proporcionar uma garantia
de
Devido ao antigo desinteresse do Estado para com questões sociais, a
concretização do acesso a justiça findou por ser obstacularizado pela existência de
inúmeros obstáculos sociais e econômicos.
A ação no Estado social, deixa de ser meramente um instrumento técnico na
consecução do direito material mas metamorfoseou-se em meio para obtenção da
justiça social.
Destacamos alguns problemas, relacionados ao acesso a justiça, que condizem
com algumas preocupações do Estado social na atualidade:
a) O custo do processo b) A demora processual
A demora processual representava um “acidente processual”, logo, não era
tratada pela doutrina, em decorrência do tecnicismo com que era tratado o processo.
Repercussão do tempo na efetiva proteção ao direito material
A devida tutela jurisdicional e os direitos de defesa do réu
 No modelo de estado Liberal clássico, não existia diferenciação entre direito
de ação/defesa e o direito material.
Com relação aos direitos fundamentais, o direito de ação era visto
unicamente como uma repercussão/extensão prática do direito de liberdade. O direito
de ação não era um direito fundamental em si, mas agregado a outros.
O direito de ação era uma decorrência da proibição da tutela privada,
constituída apartir do monopólio Estatal-racional do uso da força na consecução da
justiça.
O direito de ação não se voltava contra o Estado, devido a própria concepção
privatistica de direito, ele era exercido diretamente contra o réu, sendo o juiz um mero
árbitro levado a homologar o que fosse decidido pelas partes.
O direito de ação teve um “leve” incremento apartir das ações voltadas contra
o
Estado para fins de garantir direitos fundamentais, já que para estas existia
um rito próprio, um procedimento peculiar. Estas eram vistas realmente como Direitos
a Ação, entretanto, fundadas na defesa do direito da liberdade.
Direitos originários a prestações: Apartir da entrado no Estado Social
vislumbrou-se a necessidade de criar instrumentos práticos e efetivos para garantir a
efetividade dos direitos constitucionais, não apenas para os específicos. Dessa forma
surgiram os direitos as prestações.
Participação popular indireta: Os direitos as prestações tornaram-se
verdadeiros instrumentos de participação popular, reivindicando a viabilização da
democracia,exigindo do estado que cumpra com as disposições constitucionais e
indiretamente, influindo nos rumos do mesmo.
o A participação popular indireta, ou seja, pela via judicial, é mais uma
formula de participação democrática, visto que o sistema representativo tradicional
não é apto a promover integralmente a implantação da democracia constitucional.
Enfim, a cidadania não inclui apenas a sua visão tradicional que se refere às eleições do
legislativo e executivo, mas apartir da abertura judicial para o controle do povo dos
atos Estatais. o Com o aumento da legitimidade para entrar com uma ação coletiva ou
que verse sobre direitos meta-individuais, o direito de ação passou a se constituir de
um meio para configuração da sociedade apartir da participação direta dos
interessados.
O direito de ação enquanto um direito fundamental
Multifuncionalidade dos direitos fundamentais: O direito de ação se coloca
sobre todos os direitos fundamentais materiais, visto que todos dependem dele para
terem efetividade prática.
O direito de ação é um direito fundamental processual: diferente de um
direito fundamental material, o direito de ação é o “direito instrumentos”, meio
através do qual se alcança a materialidade dos outros direito fundamentais.
 O primeiro dos direitos fundamentais: Segundo Marinoni, o direito de ação é
o primeiro dos direitos fundamentais, tendo aparecido justamente no momento em
que o Estado proíbe a tutela privada, ou o uso da força, assumindo para si o monopólio
da solução dos litígios, e por conseqüência lógica, dando ao privado o direito de ação
para que possa proteger todos os seus direitos.
Efeitos do direito fundamental de ação
Caráter integrador: muitos direitos dependem, para serem efetivos, de uma
regulação específica do legislador. Quando da omissão do legislador, um direito
depender de uma atuação estatal para existir, poderá o interessado recorrer ao
judiciário em busca da efetiva tutela de seu direito. Nesse caso, o juiz poderá suprir a
lacuna no ordenamento, que impede a concretização do direito, por força do direito
fundamental da ação. Segundo Marinoni:
O direito fundamental de ação obriga o
Estado a prestar tutela jurisdicional efetiva a todo e qualquer direito que
possa ter sido violado ou ameaçado. Ele não é um direito que exige que o Estado atue
para protegê-lo, mas sim um direito que requer que o Estado exerça a função
jurisdicional de maneira adequada ou de forma a permitir a proteção efetiva de todos
os direitos levados ao seu conhecimento.
É um direito de proteção aos direitos levados a sua apreciação: isso significa
dizer que o Estado tem a obrigação de proteger, através da tutela jurisdicional, a
ameaça ou lesão ao direito. Apartir da ótica do direito de ação, o estado não pode agir
na esfera particular sem que este leve ao seu conhecimento o caso.
O direito fundamental a Ação incide principalmente sobre a jurisdição: de
modo que não existe justificativa a ser apresentada pelo juiz que possa desincumbir-
lhe de prestar a devida tutela ao direito. Ele deve se utilizar de todas as técnicas
processuais conhecidas, assim como os meios que visem, proporcionar a efetivação do
interesse da parte autora.
O direito a tutela jurisdicional efetiva
Art. 5º , XXXV - “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça de lesão.”
A previsão legal da lesão e ameaça de lesão
Art. 267, VI do CPC, dita os requisitos, chamados condições da ação, como
essenciais a configuração da existência da ação.
A não observância de um desses requisitos impede que a ação continue a se
desenvolver, mas não nega a existência da ação ou do direito de ação. O direito de
ação será exercido ainda que não ocorra a apreciação da violação ou ameaça de
direito.
Direito de Ação:
1. Objetivo: o direito de ação é exercido e desenvolve-se com o objetivo de
permitir o julgamento do mérito, reconhecendo o direito material, e extende-se até o
final da execução quando é efetivado a tutela do direito material. 2. Método de
exercício: o direito de ação exige o uso de técnicas processuais adequadas aptas a
atender a tutela do seu objeto, passando por várias fases até chegar ao julgamento do
mérito, consistindo num exercício racionalizado e metodicamente formulado.
Segundo Marinoni:
Se a ação se desenvolve para poder chegar ao julgamento do mérito e a tutela
jurisdicional do direito – e, portanto, não pode ser vista apenas como o ato inaugural
do processo -, é óbvio que seu desenvolvimento é atrelado a um procedimento e,
assim, que sua efetividade também depende da capacidade do procedimento para
atender ao direito material. (p.219) a. Necessidade da produção de provas para o
convencimento do juiz. b. Possibilidade de amplos meios de demonstração da
veracidade da matéria abordada pelo direito de ação 3. Extensão: O direito de ação
não se exaure com a sentença de mérito. Resiste este inclusive na esfera recursal,
acompanhando a tutela jurisdicional até o momento final da execução. Não se pode
aceitar mais a concepção clássica do direito de ação de Liebman, exaurindo-se com a
sentença.
Nota sobre técnica processual: Na tentativa de revestir o processo de
contornos científico, a doutrina clássica findou por separar de forma absoluta o direito
de ação do direito material, tendo ambos conseqüências e peculiaridades próprias e
independentes. Acontece que esse modo científico de tratar a questão suscitou
controvérsias, visto que o processo não é apenas um trâmite racional-burocrático, mas
um “momento” onde necessariamente irão refletir questões sociais e econômicas,
inerentes a cada parte do processo.
A doutrina clássica tentou uniformizar o procedimento processual, no intuito
de dar esse contorno científico fechado e restrito a doutrina do direito de ação. Todas
as formas que escapassem a cartilha processual, eram tidas como exceções,
“anomalias”. Entretanto, não é possível uniformizar o procedimento, tendo em vistas
as inúmeras interferências sociais geradas pelo contexto social dentro do processo.
Portanto, não é possível abrir um abismo enorme entre o direito processual e o
material, tendo em vista, unicamente critérios científicoformais.
A Ação pela dogmática jurídica