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O JULGAMENTO
É por isso que, na terminologia do CPP, a figura do juiz que tem a seu cargo a
preparação da audiência e a direcção dos trabalhos desta, leva o nome de juiz presidente,
ou só presidente.
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Quirino Soares
Juiz conselheiro jubilado
Se não houve instrução, o juiz, antes de passar à agenda para marcar o dia da
audiência, deverá, então, apreciar os fundamentos da acusação, e deverá rejeitá-la se ela for
manifestamente infundada, assim como deverá rejeitar a acusação subordinada do
assistente ou a do MºPº, na parte em que constituam uma alteração substancial dos factos
da acusação principal6.
A lei, porém, não confiou ao prudente critério do juiz a avaliação da manifesta falta
de fundamento da acusação.
São elas:
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Juiz conselheiro jubilado
A audiência é marcada para a data mais próximo possível, dentro dos dois meses
que se seguem ao recebimento do processo7, mas de modo a que os diversos sujeitos
processuais possam ser notificados com uma antecedência mínima de 30 dias (art.312º - 2,
e 313º - 2).
No mesmo despacho, deve ser marcada segunda data para a hipótese de adiamento
(art.333º - 1) ou de audição do arguido cuja falta não provoque o adiamento (art.333º - 3).
O despacho que designa a data da audiência deve conter, sob pena de nulidade
(sanável), o seguinte (art.313º, 1):
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Esta é uma norma que, como é fácil de perceber, tem um conteúdo meramente indicativo e programático.
Ela esbarra com as realidades práticas da vida corrente de muitos dos tribunais.
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O Tribunal Constitucional, no acórdão602/04, de 12.10.04, no DR 2ª série, nº277, de 25.11.04, considerou
inconstitucional a citada disposição se interpretada no sentido de excluir da sua previsão o defensor nomeado
pelo tribunal
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Juiz conselheiro jubilado
A este respeito, tanto é inaceitável uma solução que confira ao juiz o poder de
obrigar o MºPº a corrigir a qualificação jurídica da acusação, pois isso seria contrário aos
princípios do acusatório e da autonomia do MºPº, como a de vincular o juiz que vai
efectuar o julgamento a um enquadramento jurídico de que antecipadamente discorda;
aqui, ficaria em crise a liberdade de definição do direito, que é uma das marcas indeléveis
do poder jurisdicional.
O despacho que designa data para a audiência, deve ser notificado ao MºPº, ao
arguido, ao defensor, ao assistente e às partes civis, e, ainda, naturalmente, aos advogados
do assistente e das partes civis (art.313º - 2 e 4).
Como se sabe (já foi dito no estudo dos actos processuais), a notificação é a forma
mais solene e segura de comunicação do tribunal com os diversos intervenientes
processuais.
Pode ser feita por contacto pessoal, que o funcionário atesta, ou por correio
registado, e, ainda, nos casos expressamente previstos na lei, por meio de correio simples e
por editais (art.113º - 1).
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Porque evita o incidente previsto no artº358º, 1 e 3 e, também, questões tardias de incompetência material e
funcional
10
Possibilita, desde logo, ao arguido organizar a defesa em conformidade
11
Cfr., a este respeito, e entre os que sustentam que o juiz que designa julgamento pode divergir da
qualificação jurídica feita na acusação ou na pronúncia: ac. Rel. LXª, de 22.04.98, na CJ, T3, p.138 e ss; ac.
Rel. LXª de 14.10.99, na CJ, T4, pag.150; ac. Rel. Porto, de 16.05.01, na CJ, T3, pag.236;
entre os que não lhe reconhecem tal poder: ac. Rel. Coimbra, de 05.01.00, na CJ, T1, pag.42; o ac. Rel. LXª,
de 28.09.00, na CJ, T4, pag.140,
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Mas logo exceptua os casos em que aqueles sujeitos processuais tenham indicado a
respectiva residência ou domicílio profissional à autoridade policial ou judiciária que
elaborou o auto de notícia, ou que os ouviu no inquérito ou na instrução, e nunca tenham
comunicado a alteração daquela morada ou domicílio por carta registada, prescrevendo,
nessa hipótese, a via postal simples.
Vem a propósito lembrar que o nº1, do art.272º, obriga a ouvir como arguido todo
aquele contra quem estejam a ser dirigidas as investigações do inquérito. E que o artº196º
(que regula a prestação do termo de identidade e residência) determina que, “para o efeito
de ser notificado mediante via postal simples, nos termos da alínea c, do nº1, do art.113º,
o arguido indica a sua residência, o local de trabalho ou outro domicílio à sua escolha”.
Assim, também, deve ser entendido (emprego da via postal simples), quanto às
partes civis, não obstante a omissão do referido nº3 do art.313º, dado o paralelismo de
soluções processuais com o assistente e o arguido (cf. citado art.145º - 5 e 6, e 74º - 2 e 3).
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Não deve confundir-se, para efeitos de recurso, entre o despacho que designa data
da audiência, a que se reporta o art.312º, e o despacho saneador, previsto no artº311º. Este
último é recorrível, designadamente, quando se pronuncia sobre concretas nulidades,
questões prévias ou incidentais.
Há que jogar, aqui, com o disposto nos nº9 (parte final) e 12, do art.113º, e assim o
prazo para contestar conta-se a partir da notificação efectuada em último lugar, de entre a
notificação do arguido e do respectivo defensor; havendo mais que um arguido, o prazo,
para todos e cada um, termina no termo do prazo que, entre todos, arguidos e defensores,
começou a correr em último lugar.
O rol de testemunhas não pode ultrapassar em regra vinte pessoas, limite que pode
ser excedido desde que se mostre necessário à descoberta da verdade, designadamente nos
12
Cfr., neste sentido, os ac. Rel. Porto, de 08.04.92, na CJ, T2, pag.253, da Rel. Évora, de 17.10.95, na CJ,
T4, pag.289, e da Rel. Lxª, de 16.12.98, na CJ, T5, pag.152.
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Para este efeito, esta data (data fixada para a audiência) deve ser entendida como
aquela em que a audiência efectivamente se realizou e não a data da primeira marcação14.
Não são notificados para comparência aqueles que forem arrolados sob
compromisso de apresentação.
13
Cf. artº215º - 2 e 3 e 276º - 2
14
Assim o entendeu, e com boas razões, o ac. Rel. Lxª, de 04.05.94, na CJ, T3, pag.243
15
Em que pode ser utilizada a via telefónica (cfr. artº113º, 7)
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Fora das convocações para a audiência ficam as pessoas indicadas nos art.318º,
319º e 320º, englobados no âmbito dos actos preliminares.
O acto em que um juiz solicita ao outro a tomada das declarações assume a forma
prevista no artº111º - 3, b, isto é, a forma de carta precatória, e deve ser notificado, como
não poderia deixar de ser num processo dominado pelo princípio do contraditório, ao
MºPº, defensor do arguido e advogados do assistente e das partes civis (art.318º - 1 e 2).
Quem requer a tomada das declarações, deve indicar os factos sobre que as mesmas
devem versar (art.318º - 3).
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O círculo judicial é um agrupamento de comarcas (art.66º, LOFTJ)
17
Cfr., neste mesmo sentido, o ac. STJ, de 14.10.92, BMJ 420º/379)
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Declarações, em sentido amplo, que engloba declarações propriamente ditas, depoimentos, esclarecimentos
dos peritos e consultores tecnicos
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reduzido a auto, no qual as declarações são reproduzidas integralmente, se, para tanto,
houver meios disponíveis de registo e transcrição, nos termos do art.101º, ou por súmula.
Embora a letra da lei não deixe transparecer qualquer preferência, é óbvio que a
reprodução integral satisfaz mais o objectivo de procura da verdade material.
Em qualquer dos casos, a tomada das declarações processa-se com observância das
formalidades estabelecidas para a sua produção em audiência.
Se, por fundadas razões, o assistente, uma parte civil, uma testemunha, um perito
ou um consultor tecnico se encontrarem impossibilitados de comparecer em audiência,
pode o juiz ordenar, oficiosamente ou a requerimento, que sejam ouvidos no lugar em que
se encontrarem.
Tal como nas declarações por deprecada, quem requer a tomada de declarações no
domicílio deve indicar os factos sobre que aquelas devem versar.
As declarações são reduzidas a auto, com reprodução integral ou por súmula, nos
mesmos termos em que o poderão ser as prestadas por deprecada.
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O ac. STJ de 03.10.01, na CJSTJ, T3, pag.176, considera que “compete ao juiz deprecado a transcrição de
depoimento com gravação magnetofónica que lhe foi deprecado, não lhe sendo lícita a recusa”
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É uma intervenção que, tal como as previstas nos art.318º e 319º, pode ser decidida
ex oficio ou a requerimento e deve ser notificada ao MºPº e aos representantes dos demais
sujeitos processuais.
Quem requerer tais diligências urgentes deverá indicar os factos sobre que a prova
antecipada deve incidir.
20
No sentido amplo, já referido
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Como já foi dito no lugar próprio, aos actos processuais declarados públicos por lei,
nomeadamente às audiências, pode assistir qualquer pessoa (art.87º - 1).
Toda a audiência, desde as questões incidentais nelas suscitadas até aos debates
introdutórios e finais, passando pela produção da prova, mesmo a produzida oficiosamente
pelo tribunal21, e pela produzida noutras fases, mas ali examinada, decorre sob o império
do contraditório, isto é, do direito da acusação e da defesa se pronunciarem sobre as
iniciativas processuais da outra parte e sobre as iniciativas oficiosas do tribunal.
A audiência deve ser, por outro lado, contínua, decorrer sem interrupção ou
adiamento até o seu final e, em princípio, sempre no mesmo local.
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Mas, o adiamento não pode exceder 30 dias. Se isso suceder, perdem eficácia todas
as provas oralmente produzidas na audiência (art.328º - 6)25.
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No texto da anterior versão do Código, acrescentava-se que as declarações deviam ficar documentadas;
essa referência foi suprimida porque, no regime vigente, todas as declarações prestadas em audiência devem
ser documentadas, sob pena de nulidade (cf. nova redacção do art.363º)
24
Na anterior versão do Código, o adiamento por tempo superior a oito dias implicava algumas
consequências em matéria de prova, que eu explicava assim: “o adiamento por período superior a 8 dias
implica, da parte do tribunal, uma avaliação sobre a necessidade de repetir todos ou alguns dos actos de prova
já realizados (art.328º - 5). Não será assim se, nos termos da alínea a), do nº3, houve audição ou inquirição
dos presentes, com gravação das respectivas declarações”.
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A este respeito, da perda de eficácia das provas por efeito do decurso do prazo de 30 dias, existe
jurisprudência que interessa consultar.
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Quer isto dizer, sem margem para dúvidas, que a aplicação da norma citada nada
tem a ver com a documentação das declarações orais.
O ac. Rel. Porto de 07/07.93, no BMJ nº429º/882, diz que a “produção de prova não perde eficácia se a
audiência se desenrolar ao longo de várias sessões, separadas entre si por períodos não superiores a 30
dias, ainda que entre a primeira e a última dessas sessões tenha decorrido um período superior”.
O ac. STJ de 14/03/01, na CJSTJ, T1, pag.245, diz que “tendo a audiência de julgamento sido realizada ao
longo de várias sessões, sem que entre cada uma delas tenham decorrido mais de 30 dias, não há lugar à
perda de eficácia da prova aí produzida”.
26
Cf., a este respeito, o ac. Rel. Lxª, de 2.12.97, CJ XXII, t 5, p.149: “O adiamento da audiência por mais de
30 dias, embora determine a perda da eficácia da prova testemunhal anteriormente produzida, não invalida os
efeitos da audiência anteriormente efectuada, designadamente, no que respeita ao exercício de direitos”; e,
ainda, o ac. STJ de 15.10.97, CJSTJ V, t 3 p 197: “ O nº6, do artº328º CPP não comina directamente de nulo
nem o despacho que faz retomar a audiência que permaneceu adiada ou interrompida por período superior a
30 dias, nem a audiência de julgamento realizada à sombra de tal despacho, nem a decisão proferida em
resultado daquela audiência de julgamento; apenas a prova feita oralmente em anteriores sessões da audiência
perde eficácia”
27
Todos alterados pela Lei 48/2007. Na edição anterior desta obra, dizia o seguinte: “Por uma resposta
positiva, pode argumentar-se com o basilar princípio da imediação e com a consideração de que a lei não
distingue, e já não distinguia no tempo anterior à reforma de 1998, em que a documentação prevista no
art.363º servia, tão só, como instrumento auxiliar da memória dos juízes. Contra, dir-se-á que, estando a
prova documentada, a memória dos juízes pode ser avivada em qualquer altura. A jurisprudência que
conheço acerca da matéria inclina-se para esta última orientação” (e citava os ac. Rel. Lxª: em ITIJ 62/2004-
9; 00118493; 0003563 e 0035983.)
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Por isso, tal como diz o Supremo Tribunal de Justiça, no acórdão de 15.10.97,
citado em nota, a inobservância do art.373º - 1 (e, acrescento eu, do artº365º - 1), por
excessiva que seja, constitui mera irregularidade (artº118º - 2).
Caso a caso se terá de ver se a irregularidade, desde que arguida (art.123º - 1),
afecta o julgamento da matéria de facto.
28
Pelo sim, v. os seguintes acórdãos: Rel. Porto, de 02.12.93, na CJ, T5, pag.262; da Rel. Porto, de 07.07.93,
na CJ, T4, pag.248; da Rel. Évora, de 11.10.94, na CJ, T4, pag.285.
Pelo não, os seguintes acórdãos: STJ, de 15.10.97, no BMJ nº470º/404; Rel. Coimbra, de 29.05.02, na CJ,
T3, pag.47
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A audiência faz o título II e a sentença faz o título III, ambos do Livro VII, CPP, que tem por epígrafe “Do
julgamento”
14
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Nesse sentido, o legislador assinalou, nos art.324º, 325º e 326º, específicos deveres
de conduta, respectivamente, às pessoas que assistem à audiência30, ao arguido, e aos
advogados e defensores.
O juiz presidente pode e deve reagir contra a violação dos referidos deveres de
conduta.
E assim:
30
Incluem-se, nesta expressão, os intervenientes processuais relativamente a que não existe norma de conduta
específica (assistente, partes civis, testemunhas, peritos e consultores tecnicos)
31
E só durante essa sessão, mas sujeito a ser chamado sempre que o tribunal entenda necessário
32
Esta sanção não prejudica a faculdade de assistência em pessoa ao último interrogatório e à leitura da
sentença (art.325º, 4)
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Tinha dito, porém, que, além destes, também cabiam ao juiz – presidente os de
direcção da audiência.
Antes de o tribunal entrar na sala, há que fazer a chamada dos convocados, nos
termos constantes dos nº1 e 2, do art.329º e fazer a verificação dos faltosos.
A falta do MºPº e do defensor deve ser suprida, sob pena de nulidade insanável.
E assim, uma simples concessão de algum tempo pode não se mostrar adequada à
necessidade de conferenciar com o arguido e de examinar os autos, razão por que, num tal
caso em que a audiência ainda não começou, pode o juiz presidente, oficiosamente ou a
33
Ainda que com prejuízo da ordem legalmente fixada
34
O ac. STJ, de 11.112.97, na CJSTJ, T3, pag.254, diz que “uma vez declarada aberta a audiência de
julgamento, não pode mais o juiz deduzir a incompetência territorial do tribunal.
Importa relacionar esta afirmação com o disposto no artº32º, 2, b
35
Cfr., a este respeito, o artº65 e 66º, do Estatuto do MºPº, aprovado pela Lei 47/86, de 15/10, e suas
sucessivas alterações
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pedido, interrompê-la (para reiniciar no dia seguinte, p. ex.) ou, mesmo, adiá-la, nos termos
do nº3, do artº67, por tempo não superior a 5 dias.
Esta é solução que importa compaginar com a do artº328º, nº3, a, atrás referida.
Porém, não pode haver mais que um adiamento por falta de algum dos
intervenientes indicados.
A falta do arguido, como disse, não ficou de fora das medidas de simplificação e
combate à morosidade processual introduzidas pelo DL 320-C/2000, de 15/12
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art.332º - 1, na sua articulação com os 333º - 1 e 2, e 334º - 1 e 2, que são fruto da veia
simplificadora e anti - morosidade do citado DL, converteu à normalidade aquilo que,
antes da reforma introduzida pelo citado DL, era, seguramente, uma hipótese excepcional:
a possibilidade de início e até de fecho de uma audiência de julgamento sem a presença do
arguido.
Se a presença do arguido, desde o início, não for tida pelo tribunal como
absolutamente indispensável, ou se a razão da falta for alguma causa circunstancial que o
arguido tenha atempadamente comunicado, nos termos do artº117º, 2 a 4 (para
justificação), então a audiência poderá ser aberta e realizada, com a audição dos presentes
segundo a ordem indicada no art.341º38 e a documentação das respectivas declarações39.
37
38
Primeiro as provas indicadas pelo MºPº, pelo assistente e pelo lesado, e, depois, as indicadas pelo arguido e
pelo demandado civil, mas sem prejuízo da alteração que seja necessário efectuar no rol apresentado
39
Em termos substancialmente idênticos, afinal, aos estabelecidos, na alínea a, do nº3, do artº328º, para a
falta de qualquer outra pessoa.
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De qualquer modo, nas hipóteses antes indicadas, se o arguido não comparece até
ao encerramento da audiência, nem requer, por si ou pelo defensor, para ser ouvido na
segunda data marcada, acontece que o julgamento será feito na sua ausência (legalmente na
sua ausência, embora não representado, para todos os efeitos, pelo defensor)40, visto que a
lei não dispensa, nestes casos, a notificação pessoal da sentença.
Dois outros casos existem, ainda, de audiência na ausência do arguido, que são os
previstos nos nº5 e 6, do art.332º, quando o arguido se afasta da sala de audiências num
momento em que já foi interrogado e não volta, ou se coloca dolosa ou negligentemente
em situação de incapacidade para continuar presente.
40
Havendo, nestas circunstâncias, julgamento na ausência do arguido, a notificação da sentença será feita
logo que aquele seja detido ou se apresente voluntariamente, e o prazo para recorrer conta-se a partir dessa
notificação (nº5, do art.333º)
41
Que, como veremos mais adiante, se aplica aos casos de crime punível com pena de prisão não superior a
cinco anos ou só com pena de multa, quando o MºPº entenda que deve ser em concreto aplicada pena ou
medida de segurança não privativas da liberdade (art.392º)
42
O que quer dizer que o prazo do recurso da sentença começa a correr a partir da notificação do próprio
defensor
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Nestes casos, a audiência pode prosseguir até final sem a presença do arguido, se
esta não for considerada indispensável, sendo o arguido representado, para todos os efeitos,
pelo respectivo defensor, mas não para o efeito de ser notificado da sentença.
Contumácia
Fora do caso especial previsto no nº1, do art.334º, o arguido que, (i) na sequência
do despacho que designa dia para julgamento, e depois de esgotadas, sem êxito, as
diligências para o notificar pessoalmente ou por via postal registada 43 desse despacho, ou
para ser detido ou preso preventivamente, (ii) ou que, em qualquer fase do processo, se
tenha evadido e não seja encontrado para ser detido na sequência da evasão, é declarado
contumaz se, após ter sido notificado por éditos, para o efeito, se não apresentar em juízo,
num prazo de 30 dias.
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Além disso, é notificada, com indicação dos seus efeitos pessoais e patrimoniais, ao
defensor e a parente ou a pessoa da confiança do arguido.
De notar, quanto ao nº5, que não houve o cuidado de o adequar à nova redacção do
artº113º, introduzida pelo DL 320-C/00. É que a referência ao nº9, daquele artigo, deve,
agora, ser entendida como referência ao nº11.
Dentro dos actos introdutórios e antes do início da fase de produção da prova, tem o
tribunal uma das derradeiras oportunidades de, em acto com essa finalidade, conhecer e
resolver as nulidades e outras questões prévias ou incidentais que possam obstar ao
julgamento e que não tenham sido, ainda, objecto de uma pronúncia em concreto50.
45
Havendo conexão de processos, a declaração de contumácia implica a separação daquele em que tiver sido
proferida (artº335º - 4)
46
A deduzir pelo MºPº
47
A declaração de contumácia é da competência do juiz presidente (artº335º - 3)
48
Mas, conserva-se a separação de processos que tenha sido ordenada, por efeito da declaração de
contumácia (artº336º, - 1, parte final)
49
Pois, como se disse na altura própria, o inêxito das diligências para aquela notificação não prejudicam o
prosseguimento do processo (artº283º - 5)
50
O que não quer dizer que fique prejudicado o conhecimento posterior das nulidades e outras questões
prévias ou incidentais de que possa conhecer a todo o tempo; cf. o ac. Rel. Évora, de 01.02.94, na CJ, T1,
p..294, onde se diz: “O conhecimento de nulidades ou outras questões prévias, e, designadamente, da
extemporaneidade de uma acusação particular, pode ser feito no início da audiência de julgamento, ou até
mais tarde, se não tiver havido anteriormente pronúncia expressa sobre a matéria. Em processo penal, a
declaração tabelar de inexistência de questões prévias impeditivas do conhecimento do fundo não
corresponde a pronúncia expressa sobre essa matéria, pelo que a mesma não faz caso julgado”
21
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Nada obstando ao julgamento, o juiz presidente faz, então, uma exposição sucinta
sobre o objecto do processo e concede, em seguida, a palavra aos sujeitos processuais,
começando pelo MºPº, e continuando pelos advogados do assistente, do lesado e do
demandado civil, e, finalmente, ao defensor do arguido, para, querendo, de forma sumária
e no breve prazo de 10 minutos, para cada um, indicarem os factos que pretendem provar52.
O tribunal53 tem amplos poderes investigatórios, como já tinha sido dito a propósito
do estudo dos princípios fundamentais do processo.
51
Que, por regra, não deverá exceder uma hora
52
Antes, o juiz presidente deve mandar retirar as testemunhas, podendo fazer o mesmo relativamente a outras
pessoas que devam ser ouvidas
53
Aqui, como noutras situações, trata-se do tribunal (do júri, colectivo ou singular), e não, já, apenas do juiz
presidente
54
O nº2, do art.340º, fala, apenas, dos meios de prova arrolados na acusação, na pronúncia e na contestação,
mas nada impede que o tribunal proceda oficiosamente quanto à questão cível conexa, visto que, para além
do mais, o princípio da investigação também é apanágio do processo civil, que é, como se sabe, direito
subsidiário. Isto, porém, nada tem a ver com o princípio do ónus da prova, que, não existindo, em processo
penal, continua válido, no que respeita ao pedido cível conexo
55
Com a antecedência possível
22
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A prova ou o respectivo meio só podem ser rejeitados, pois, com base nas causas
assinaladas nos nº3 e 4, do art.340º56.
A sua inversão ou alteração tem de ser justificada pela descoberta da verdade 57, e
não pode prejudicar o exercício do contraditório no que respeita à produção e confronto
das provas.
- declarações do arguido;
Declarações do arguido
O arguido, ainda que se encontre detido ou preso, assiste à audiência livre na sua
pessoa, a não ser que razões de segurança exijam o contrário (art.325º - 1)58.
56
Assim, a rejeição, com fundamentos diferentes dos indicados naqueles nº3 e 4, do pedido do assistente,
feito em audiência, para ser ouvido em declarações (prova legal), pode ser causa de nulidade do julgamento
(Cf. ac. STJ de 4.12.96, BMJ 462º/286)
57
Cfr., a este respeito, a parte final da alínea a, do artº323º, e os artº331º - 2 e 333º - 2, já citados
58
Algemas ou habitáculos fechados devem, portanto, constituir excepção
23
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O arguido, como já disse, tem direito ao silêncio (art.61º, 1, c), direito cujo
exercício não o pode em caso algum prejudicar aos olhos do tribunal 59, e que pode exercer-
se sob a forma de uma total recusa a prestar declarações ou em recusar a resposta a
determinada pergunta. Disso, deve ser expressamente informado pelo juiz – presidente.
A garantia prescrita no art.32º, nº1, CRP implica esse direito a não colaborar
activamente com o tribunal e a ser informado integralmente a tal respeito.
Se declarar que pretende confessar, o juiz presidente deve perguntar-lhe, sob pena
de nulidade (sanável), se o vai fazer de livre vontade e sem coacção, e se se propõe fazer
uma confissão integral e sem reservas (art.344º).
59
É, pois, duvidosa a doutrina do ac. STJ, de 05.02.98, na CJSTJ, T1, pag.190: “O arguido não tem o dever
de colaborar com a justiça. Mas, se ele guardar silêncio, é legítimo que o tribunal conclua que não houve
arrependimento” .
É claro que se o silêncio do arguido foi a causa do desconhecimento, por parte do tribunal, de circunstâncias
atenuantes, isso nada tem que ver com o “desfavorecer”, de que fala a parte final do nº1, do art.343
60
E, disso, deve ser expressamente advertido pelo juiz presidente
61
Podendo exigir exibição de documento oficial de identificação
24
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Uma tal confissão, desde que se não verifique qualquer uma das excepções
indicadas no nº3, do mesmo artº344º, faz prova plena, e, por isso, tem importantes e
aceleradoras implicações processuais (art.344º - 2):
Será, em todo o caso, uma decisão de grande melindre, sobretudo no caso de haver
co-arguidos que não tenham confessado.
Claro que a confissão do co-arguido nunca poderia ter efeitos, como tal, quanto ao
outro ou outros, pois isso seria uma violação intolerável do contraditório.
62
Cfr., a este respeito, o artº513º, 1
25
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Quando houver mais que um arguido, pode o juiz presidente determinar que as
declarações de cada um deles se façam sem a presença dos demais, mas, findo o
interrogatório e regressados todos à sala de audiências, o juiz presidente deve dar-lhes
conhecimento, resumidamente, do que se passou na sua ausência, isto sob pena de nulidade
(sanável) – art.343º - 4. Trata-se, mais uma vez, de um efeito lógico da regra do leal
contraditório, que o juiz, mesmo sem norma expressa, deveria garantir, na circunstância.
63
Como já se disse no estudo das Provas
64
Não se vê razão para que os advogados das partes civis não possam, também, sugerir perguntas ao arguido,
através do juiz presidente. Afinal de contas, os factos da acusação também interessem à parte civil, como um
dos pressupostos da obrigação de indemnizar. Terá, porventura, havido lapso, e, portanto, uma lacuna de lei,
a preencher por analogia com as disposições dos art.346º -1, 347º - 1, 350º - 1. tanto mais quanto é certo que,
no que respeita à proibição de interferir no modo das declarações, as partes civis foram colocadas ao lado dos
restantes sujeitos processuais (art.343º - 5).
65
A palavra está, aqui, aplicada em sentido amplo, abrangendo declarações, depoimentos e esclarecimentos
26
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- dever ser ouvido um perito e houver razão para crer que a sua
audição na presença do arguido poderia prejudicar gravemente a integridade física
ou psíquica deste.
27
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A ordem de inquirição é a que consta do rol, podendo o juiz presidente, por motivo
fundamentado, alterá-la.
Esta é uma faculdade que nada tem a ver com o direito ao contra-interrogatório.
Este último está consagrado no nº4, do art.348º, e dele beneficia qualquer sujeito
processual, seja qual for a posição que tenha no processo.
28
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Não vejo qualquer razão para que o não seja, face, por um lado, ao disposto no
artº125º (são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei), e, por outro lado, à
função subsidiária do processo civil (art.4º) 69.
São tomadas pelo juiz presidente, podendo os demais juizes, os jurados, o MºPº, o
defensor e os advogados do assistente e das partes civis sugerir esclarecimentos ou
perguntas.
O nº3, do art.350º70 repete o que diz o art.317º - 1, na parte que respeita aos peritos
dos estabelecimentos, laboratórios ou serviços oficiais apropriados71.
69
Concluíram que não os ac. Rel Lxª, de 18.10.94, na CJ, T4, pag.153, e STJ, de 28.02.96, na CJSTJ, T1,
pag.213.
Em sentido contrário, admitindo, portanto, a contradita em processo penal, o ac. STJ de 01.07.93, no BMJ
429º/627
70
Introduzido pelo DL 320-C/2000, de 15/12
71
Assunto já abordado atrás, a propósito da convocação para a audiência
72
A decisão sobre ordenar a perícia dependerá, neste caso, da natureza e grau da possível imputabilidade
diminuída
29
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Se, p. ex., o tribunal conclui que “o arguido caminha a passos largos para a
loucura” e o diz na sentença, boas razões há para concluir que, nessas circunstâncias, se
impunha a realização da perícia, tendo em conta o nº1, do artº351º.
Pode o tribunal, sempre que o julgue necessário, deslocar-se ao local onde tenha
ocorrido qualquer facto relevante, fazendo-se acompanhar dos intervenientes cuja presença
julgue conveniente.
O que está escrito no processo, por si, sem mais, nada pode valer para a formação
da convicção do tribunal.
30
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O termo leitura, obviamente correcto e actual, não exprime, já, a nova realidade
processual derivada do avanço tecnológico dos tribunais em matéria de captação e registo
de prova, e, por isso, quando se fala de leitura deve, também, pensar-se em visualização
e/ou audição (cf. nº8, do art.356º).
Dele (de tal sistema de leituras permitidas) não se pode tirar a ideia contrária,
alimentada por alguns, de que só o que é lido, visualizado ou ouvido em audiência pode ser
valorado como prova a ter em conta na decisão final. O que deve ser lido, visualizado ou
ouvido, sob pena de não valoração, é todo o auto que contenha declarações de leitura
permitida, pois só esta leitura pode substituir minimamente a oralidade e satisfazer,
minimamente, os princípios da imediação, do contraditório e da publicidade.
31
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75
As declarações prestadas em acareação não podem, pois, ser reproduzidas (cf., neste sentido, oac. STJ de
10.07.96, in BMJ nº459, p.376
76
Na anterior redacção da norma da alínea b do nº3, do art.256º, a contradição deveria ser “sensível” e
acrescentava-se, ainda, “…que não possam ser esclarecidas de outro modo”. Facilitou-se, de certo modo, a
possibilidade de “leitura”
32
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É claro que esta norma não pode ser aproveitada para o caso em que
o arguido exerce, em audiência, o direito de não prestar declarações. 81.
77
Segundo o ac. STJ de 23.03.2000, CJSTJ, VIII, t 1, p.230, impossibilidade duradoura não se confunde,
para este efeito, com ausência em parte incerta
78
P. ex., nos casos previsto no artº134º (recusa de parentes e afins)
79
“A solicitação” significa que a leitura não pode ser feita contra a sua vontade, e não que tenha de derivar de
um acto espontâneo do arguido (cf. ac. STJ de 12.03.92, BMJ 415º/464)
80
Na anterior versão da norma, as discrepâncias teriam de ser “sensíveis” e acrescentava –se, ainda, que o
legislador: “…, e que não possam ser esclarecidas de outro modo”. Repetindo o que supra foi dito, em nota, a
nova versão do CPP veio facilitar, de certo modo, a possibilidade de “leitura”
81
Cfr. ac. STJ, de 24.02.93, na CJSTJ, T1, pag.202.
33
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Se, porém, o acto for aproveitado para uma verdadeira, embora desenquadrada,
tomada de declarações, não instrumentais da diligência, então o caso muda de figura, visto
que, nessas circunstâncias, fica posto em causa, desde logo, o direito fundamental do
arguido a um processo leal e equitativo.
As declarações assim tomadas não poderiam, desde logo, valer como meio de
prova contra o próprio declarante/arguido, e, por isso, nem seria de colocar a questão da
sua leitura em audiência.
Mas, isso não impede que os órgãos de polícia criminal sejam testemunhas, em
audiência, acerca de factos de que possuam conhecimento directo, por meio diferente das
declarações que receberam do arguido85.
82
Que, adiante, será abordado
83
Sobre estes temas, cf. os ac. STJ de 05.01.2005, in ITIJ 04P3276 e de 20.04.2006, in ITIJ 06P363
84
Os funcionários que secretariaram o acto, p. ex.
85
Cf., neste sentido, e entre outros, o ac. STJ de 11.12.97, CJSTJ, V, t 3, p.255
34
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Posição que reafirmou noutras vezes, embora, nos últimos anos, a polémica tenda a
confinar-se às conversas informais com o mero suspeito88, por se ter alargado o consenso
acerca da ilegalidade das “conversas informais” com o arguido.
Trata-se, porém, de uma orientação que, mesmo que confinada à fase anterior à
constituição de arguido, comporta algum perigo de fuga à proibição do nº7, do art.356º,
uma vez que, nesse entendimento, bastará ao agente policial não cumprir a obrigação de
reduzir a auto as declarações do suspeito ou de não o constituir arguido no momento certo,
para se colocar em posição de não ser atingido por aquela proibição89.
Pelo menos quando já exista um processo a correr contra quem teve com os agentes
policiais a “conversa informal”, deve entender-se que o depoimento daqueles em
audiência não pode versar sobre o conteúdo da conversa, ainda que esta tenha ocorrido
antes da constituição de arguido.
86
Cfr., no entanto, a posição contrária expressa no ac. de 29.01.92, na CJ, T1, pag.20
87
No BMJ 445º/279
88
Cfr. no sentido da validade do depoimento sobre conversas informais, os ac. de 25.11.94, in ITIJ 046393;
de 30.10.96, no BMJ 460º/425 ; de 30.09.98, no BMJ 479º/414; de 13.05.99, in ITIJ 99P201; e de 15.11.00,
na CJSTJ, T3, pag.216.
Cfr., sobre a inadmissibilidade em geral de tais depoimentos, os ac.de 10.01.01, in ITIJ 00P2539; de
11.07.01, na CJSTJ, T3, pag.166; de 03.10.02, in ITIJ 02P2804, e de 09.07.03, in ITIJ 03P615
Cfr., finalmente, sobre a admissibilidade de tais depoimentos desde que relativo a conversas informais com
simples suspeitos, os ac. de 23.10.03, in ITIJ 03P3269, e de 22.04.04, in ITIJ 04P902 (e, também, em CJSTJ
T2, pag.165).
89
O ac. Rel. Porto, de 11.10.00, na CJ, T4, pag.231, diz que “os agente da PJ que elaboraram uma
informação de serviço na qual fazem referência a declarações que o arguido lhes teria feito, mas que não
fizeram constar do auto, não podem ser inquiridos sobre essas declarações”; cfr., ainda, o ac. Rel. Évora, de
22.04.2004, na CJ, T2, pag.254
35
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E mesmo que não haja, ainda, processo, mas haja diligências preliminares, do tipo
cautelar e de polícia, contra uma pessoa, a valoração das conversas informais, então
havidas, e o depoimento dos agentes policiais, acerca delas, não parece conciliável com os
direitos daquele que é suspeito da prática de um crime ou contra o qual foi levantado auto
de notícia que o dê como agente de um crime (cfr. art.58º - 1, c e d, 3 e 4, 59º - 2, e 61º - 1,
c).
A simples presença nos autos e o exame que deles se faça em audiência basta para
que, na altura própria, o da deliberação, esses elementos possam ser considerados.
O problema tem sido colocado, com especial ênfase, quanto à prova documental.
O Supremo Tribunal de Justiça tem entendido, cremos que com boas razões, que o
exame e valoração da prova documental92 junta antes da audiência não exige a sua pública
leitura em audiência93.
90
P. ex., exames
91
Cf., em sentido diferente, o ac. Rel. Porto de 4.07.2001, CJ XXVI, t 4, p 222: “As declarações para
memória futura têm que ser lidas em audiência, sem o que o tribunal não poderá utilizá-las para fundamentar
a sua convicção. Se o fizer, serve-se de prova proibida, o que produz nulidade insanável”
92
Trata-se, evidentemente, de outros documentos que não os autos que contêm declarações de leitura
proibida ou outros actos de instrução ou de inquérito, cuja leitura é permitida.
93
Cfr., a este respeito, os ac. de 24.02.93, na CJSTJ, T1, pag.209, e de 10.11.93, na CJSTJ, T3, pag.233.
Cfr., ainda, o ac TC nº87/99, de 10.02.99, no DR 2ª série, de 01.07.99, que declarou não inconstitucionais os
normativos do artº355º, CPP, quando interpretados no sentido de que os documentos juntos aos autos não
são de leitura obrigatória na audiência de julgamento, considerando-se nesta produzidos e examinados
desde que se trate de caso em que a leitura não seja proibida
36
Quirino Soares
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E impõem-no de tal maneira que a omissão desse dever não pode deixar de se
reflectir na impossibilidade futura de perseguição criminal do mesmo agente pelos ditos
novos factos ou circunstâncias, em homenagem à garantia constitucional do ne bis in idem
(art.29º - 5, CRP).
É preciso que os novos factos e as novas circunstâncias não passem além dos
limites traçados pelo objecto do processo definido na acusação ou na pronúncia e que o
arguido tenha oportunidade de se defender eficazmente da nova imputação.
94
Ac. STJ de 23.03.94, no recurso 46.218, da 3ª secção
95
Ac. STJ de 4.06.2003, ITIJ 03P519
96
Ac. STJ de 2.07.2003, no recurso 1802/03, da 3ª secção
97
Cfr. ac. STJ, de 27.10.94, na CJSTJ, T3, pag.219: “A falta de consignação, na acta de julgamento, da
leitura de anteriores declarações do arguido prestadas perante o juiz de instrução e que serviu para
fundamentar a decisão constitui nulidade”.
98
Cf., sobre estes princípios, o Capítulo I desta obra
37
Quirino Soares
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Também pode suceder que, sem alteração dos factos, o tribunal pretenda proceder
a uma diferente incriminação, a uma simples alteração da qualificação jurídica dos factos
descritos na acusação ou na pronúncia.
Entenda-se, desde já, que por crime diverso não pretendeu o legislador significar
qualquer outro facto criminoso, ainda que a sua ligação ao da acusação ou pronúncia
resulte, apenas, de ser o mesmo o respectivo autor ou agente.
99
Art.303º
100
Art.358º e 359º
101
O tema do objecto do processo penal e da sua identidade não é um assunto fácil. Dedicaram-lhe estudos,
entre outros, Mário Tenreiro, em “Considerações sobre o objecto do processo penal”, na Revista da Ordem
dos Advogados, ano 47º, pag.997 e ss.; Eduardo Correia, em “Caso julgado e poderes de cognição do juiz”,
no livro A Teoria do Concurso em Direito Criminal”; Beleza dos Santos, na Revista de Legislação e
Jurisprudência, ano 64º, pag.17 e ss.; Castanheira Neves, em Sumários de Processo Penal, edição de 1968;
Figueiredo Dias, citado no aludido estudo de Mário Tenreiro
38
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Identidade quer dizer que o objecto do processo deve manter-se idêntico desde a
acusação ou pronúncia até à sentença final definitiva.
E ser idêntico ou o mesmo não é coincidir ponto por ponto, palavra por palavra,
facto por facto, ao longo das diversas fases do processo.
Mas, quando é que se pode afirmar que os novos factos as novas circunstâncias são
simples modificação dos da acusação, não alteram a identidade do objecto do processo ou,
ao contrário, traduzem uma imputação completamente diferente? Que critério nos pode
elucidar na distinção?
A resolução deste problema passa, por conseguinte, pelo estabelecimento das regras
que assegurem ou revelem a dita relação de identidade entre o facto ou os factos acusados
e aquele ou aqueles de que o juiz conheceu.
Identidade que, segundo Eduardo Correia, não deve ser estabelecida num plano
naturalístico, já que o facto criminoso é um acontecimento referido a valores, que aglutina
tantas vezes uma pluralidade (naturalisticamente falando) de acontecimentos.
39
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Assim, se a qualificação jurídica que a alteração dos factos implicar mantém, com a
da acusação, uma relação de concurso aparente, ou, se a nova ou as novas condutas
apuradas pelo juiz se integram numa relação de crime continuado com a ou as acusadas, o
juiz pode conhecer dos novos factos, pois não excede os limites do objecto do processo.
Mais, ainda: se a conduta naturalística não conta por si só, logo se concluirá, na
linha do mesmo pensamento, que, havendo unidade de resolução, as diversas vezes que a
conduta do agente tenha preenchido a previsão legal são unificáveis num só crime, numa
só censura jurídico-penal, todas elas fazendo, portanto, parte do objecto do processo, ainda
que não concretamente descritas na acusação.
40
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Na lógica desta concepção, todas as alterações da base de facto que não impliquem
uma proliferação de crimes, isto é, que não desviem o juiz da unidade criminosa em que os
factos da acusação se subsumiam (não esquecendo que as mudanças de qualificação que se
operem entre normas em relação de hierarquia são operações feitas adentro da mesma
unidade criminosa) não passam de lícitos desenvolvimentos do processo.
Um exemplo impressivo do que acaba de ser dito é o de uma acusação por furto
poder vir a desencadear uma punição por ofensas corporais, na exacta medida em que,
dadas as relações de consunção entre as normas que prevêem e punem o furto e o roubo, o
juiz deverá investigar se a subtracção acusada e qualificada como furto foi cometida por
violência física ou moral, podendo condenar pelo crime de ofensas corporais se, a final, se
não prova a subtracção, mas se apuram os actos de violência física que a acusação omitira.
Ponto é que a alteração, assim produzida, se situe historicamente dentro das coordenadas
espaço-temporais que lhe são assinaladas na acusação.
Por outro lado, a coerência com os referidos princípios obrigaria a que a mera
alteração da qualificação jurídica ficasse confinada à convolação entre normas
incriminatórias legalmente relacionadas umas com as outras (especialidade ou consunção).
Convolar para além dessa relação legal, ainda que sem qualquer alteração dos
factos, significaria sair do objecto do processo, em desrespeito do princípio do acusatório.
Mas, dizia atrás, a doutrina de Eduardo Correia não é a única que, na dogmática
portuguesa, versa o tema.
41
Quirino Soares
Juiz conselheiro jubilado
todos os actos que o juiz possa causalmente aglutinar à volta daquele elemento
polarizador devem vir ao processo, e, deles, o juiz conhecer, mesmo que não acusados, e,
deles, o juiz extrair todas as ilações jurídicas.
Figueiredo Dias102, por seu lado, dá, do objecto do processo e do critério da sua
identidade, uma outra noção, qual seja a de que o que importa averiguar no decurso do
processo é um recorte, um pedaço de vida, um conjunto de factos em conexão natural (mas
não naturalística), conjunto esse cujo polo de atracção (o tal elemento de conexão natural)
seria dado pelo mesmo juízo de desaprovação social.
102
Segundo a notícia que, do seu pensamento, nos dá Mário Tenreiro, em Considerações sobre o
Objecto do Processo Penal, na Revista da Ordem dos Advogados, Lisboa (Dez.1987), p.997-1044
42
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Para a solução deste problema, de que a acusação constitui uma resposta provisória,
o juiz deverá investigar, para conhecer, todos os factos relacionados com a conduta
concreta do agente, ainda que não acusados, que permitam o esclarecimento do relevo
jurídico-criminal daquela conduta sob a perspectiva do círculo de valores em que se insere
a norma apontada na acusação como infringida.
Numa análise crítica, ainda que breve, das teorias expostas, caberá dizer o seguinte:
43
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nas hipóteses de relações de alternatividade entre normas, como seja entre furto e
abuso de confiança, a tese de Figueiredo Dias será, normalmente, favorável à possibilidade
de convolação, uma vez que o juiz não extravasa da mesma valoração social do facto, o
que, como vimos, não sucede na doutrina de Eduardo Correia, que, aí, tem de fazer apelo a
princípios (os de economia processual) totalmente estranhos aos por ele definidos como
critério para estabelecimento da identidade do objecto do processo;
já nos casos de concurso aparente, como seja, por exemplo, o que existe entre o
crime de dano e o de furto (e concurso aparente porque o dano pode ter consistido no
chamado "crime de aproveitamento", configurando-se como um "facto posterior não
punível" em relação ao furto) a situação será, normalmente, a inversa:
44
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A lei, por seu lado, não dá o critério da identidade, pelos menos não o dá de uma
forma tão precisa e clara quanto seria necessário para que o intérprete pudesse acabar a sua
tarefa com a convicção de ter descoberto a mens legislatoris, o pensamento do legislador.
Em todo o caso, é possível retirar do conjunto dos art.1º, al. f, 303º, 339º, nº4, 358º
e 359º algumas conclusões sobre o pensamento do legislativo a tal respeito.
45
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A segunda será a de que, não resolvendo a inevitável dúvida sobre o que distingue
mera alteração de factos de factos novos, merecedores de autónoma acção penal103, foi o
legislador suficientemente claro na opção por um conceito de objecto de processo enquanto
mera questão de facto.
Como facilmente se verá, fica sem solução, porque o legislador não dá, como disse,
qualquer indicação ou sugestão nesse sentido, a questão porventura mais importante: a de
saber que nexo, que relação, que afinidade deve existir entre os novos elementos de facto
103
O CPP de 1929 dedicava a estes factos novos uma disposição própria – art.444º
46
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Aqui, sobre a rigidez teórica das doutrinas, deverá pairar o prudente critério do juiz,
cujo bom senso lhe dirá onde acaba a simples "alteração dos factos", a considerar à luz dos
art.358º e 359º, e principiam os "factos novos", merecedores, sempre, de processo aparte.
Será, então, caso de, com as doutrinas naturalísticas, deitar mão de elementos como
o da identidade, ou da conduta do agente, ou do objecto ou direcção dela, ou do resultado,
ou da intenção do agente; todos os actos que o juiz possa causalmente aglutinar à volta de
algum daqueles elementos polarizadores devem vir ao processo, e, deles, o juiz conhecer,
mesmo que não acusados (princípio da indivisibilidade), e, deles, o juiz extrair todas as
ilações jurídicas.
Será, também, o caso de, com as doutrinas que encaram o objecto do processo
como “questão de facto”, procurar o elemento de conexão na identidade do juízo de
reprovação social (não simplesmente jurídica) que incide sobre os factos da acusação ou
pronúncia e aqueles que foram conhecidos de novo pelo tribunal.
De todos esses factos, não só os que foram objecto de julgamento como, também,
os que o não foram, fica o respectivo agente quite com a sociedade e o Estado, em
47
Quirino Soares
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Mas, a lei, como já foi dito, distingue, ainda, entre alteração substancial e
alteração não substancial de factos.
Alteração substancial de factos é, nos termos da lei, a alteração de factos que tenha
“por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites
máximos da sanções aplicáveis”.
Crime diverso, dada a noção de crime que consta do art.1º, al. a, não é o mesmo que
tipo legal diverso.
a) Especialidade
48
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b) Consunção
Dá-se quando entre dois tipos legais de crime se estabelece uma relação de mais e
menos; os bens jurídicos protegidos por ambos os tipos sobrepõem-se, formando como que
dois círculos concêntricos, de áreas diferentes.
Por outro lado, a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis
compreende todas as circunstâncias que agravem o limite máximo da pena aplicável ao
crime, como sejam os casos da tendência criminosa, do alcoolismo ou situações
equiparadas (art.83º e ss., CP) e, também, o elemento que distingue e agrava os tipos
dentro das relações de especialidade, as chamadas circunstâncias qualificativas, ou, no
âmbito do crime continuado ou da pluralidade de acções unificadas pela mesma resolução,
o elemento que agrava o limite máximo da moldura penal, qualificando o tipo.
Por contraposição, alteração não substancial de factos será aquela que, sem fugir
do objecto do processo, sem quebra da identidade do facto constante da acusação ou da
pronúncia, não tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a
agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.
49
Quirino Soares
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Não basta, porém, qualquer alteração não substancial de factos para desencadear o
procedimento previsto no artº358º, 1 e 2. É necessário que ela tenha relevo para a decisão
da causa, relevo esse que, no entanto, poderá derivar, tão só, do prejuízo para o exercício
do contraditório que a alteração possa implicar.
Se a alteração não derivar dos factos alegados em contestação 105, o juiz presidente
comunica oficiosamente ou a requerimento a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o
requerer, o tempo estritamente necessário para preparar a defesa (art.358º, 1 e 2).
Dando-se este acordo, o juiz presidente concede ao arguido, a seu pedido, prazo não
superior a 10 dias para preparar nova defesa, com adiamento da audiência, se necessário.
Não havendo acordo, a alteração não pode ser tomada em conta para efeitos de
condenação, no processo. Nem implica a extinção da instância (acrescentou a nova
redacção do nº1, do art.359º.108
50
Quirino Soares
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O juiz presidente limita-se a comunicá-la ao MºPº, e isso vale como denúncia, para
efeitos de procedimento criminal pelos novos factos (nº2).
Uma, que foi a primeira 110, segundo a qual o julgamento pelos factos da acusação
ou pronúncia deve ir até final, sem prejuízo da denúncia ao MºPº pelos novos factos
conhecidos em audiência111.
Já defendi que, das três soluções, a mais segura e mais consentânea com o sistema
acusatório seria a primeira113
109
Ac. STJ de 17.12.97, em CJSTJ, T3, pag.257
110
Na CJSTJ, T1, pag.178, acórdão de 28.11.90
111
Assim o entendi, também, no meu estudo Convolações, publicado na CJSTJ, Ano II, T3, pag.14 e ss,; cfr.,
especificamente, fls.26
112
Ac. de 28.01.93, na CJ, T5, pag.12
113
No meu estudo Convolações (CJSTJ, Ano II, T3, pag.14 e ss.).
51
Quirino Soares
Juiz conselheiro jubilado
Interessa, agora, estremar os campos das duas espécies de alteração de factos, à luz
de toda a teoria do concurso de crimes e da unidade ou pluralidade de infracções.
52
Quirino Soares
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O artigo 358º aplica-se aos casos de alteração simples, alteração não substancial,
que é aquela que não implica imputação de um crime diverso, nem agravação dos limites
máximos das sanções aplicáveis.
Exemplos:
115
Sobre uma alteração do modus operandi e a sua influência no leal contraditório, cf. o ac. TC nº647/99, de
15.12.99, DR 2ª série, de 25.02.2000
116
Cfr. o exemplo dado por Eduardo Correia, na monumental obra “A Teoria do Concurso em Direito
Criminal”, ed. de 1963, pag.137-138 (relação entre crime formal e crime material)
117
Esta subida de grau não implica, em todo o caso, agravação do limite máximo da sanção aplicável
53
Quirino Soares
Juiz conselheiro jubilado
54
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Antes de declarar encerrada a audiência, para deliberar, o juiz presidente dá, pela
última vez, a palavra ao arguido. É a garantia do direito de audiência levada até ao limite
(art.61º, nº1, al. b).
118
Cfr. art.94º e 95º
55
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Juiz conselheiro jubilado
Código e que, entretanto, sofrera um forte avanço com a reforma processual de 1998 (Lei
59/98, de 25/08)119.
A evolução da lei, neste campo, foi paralela da progressiva dotação dos tribunais
com os meios que a tecnologia põe, nos dias de hoje, ao dispor do homem, e esse era um
programa que já estava projectado na primitiva versão do art.363º, onde expressamente se
119
Escrevia assim, no domínio de vigência da anterior versão do CPP:
“O princípio geral em matéria de documentação das declarações orais prestadas em audiência é o de que tais
declarações “são documentadas na acta quando o tribunal puder dispor de meios estenotípicos, ou
estenográficos, ou de outros meios tecnicos idóneos a assegurar a reprodução integral daquelas, bem como
nos casos em que a lei expressamente o impuser” (art.363º).
Já o artº364º, cuja epígrafe é audiência perante tribunal singular ou na ausência do arguido, dispõe que “as
declarações prestadas oralmente em audiência que decorrer perante tribunal singular são documentadas na
acta, salvo se, até ao início das declarações do arguido previstas no art.343º, o MºPº, o defensor ou o
advogado do assistente declararem unanimemente para a acta que prescindem da documentação.”.
Esta é uma disposição que também se aplica, na parte que interessa, às partes civis, no tocante ao pedido
cível (nº2, do citado art.364).
O nº3, do mesmo artigo impõe a documentação na acta das declarações prestadas oralmente, na audiência
realizada na ausência do arguido, nos casos, já vistos atrás, em que ela é admissível ?.
Esta imposição significa que, nestes casos, não vale o acordo unânime a que se refere o nº1.
O nº4 determina que, se não estiverem à disposição do tribunal meios tecnicos idóneos à reprodução integral
das declarações, o juiz dita para a acta
o que resultar das declarações prestadas, por meio de súmula, nos termos do art.100º, 2 e 3.
Da conjugação das normas dos art.363º e 364º resulta que a falta dos mencionados meios tecnicos, não
implica, regra geral, que as declarações fiquem documentadas em acta, mediante o que for ditado pelo juiz.
Essa falta implica aquele tipo de documentação apenas quando a audiência decorre perante o tribunal
singular e não houve dispensa de documentação ou quando a audiência se realiza na ausência do arguido.
Acontece que, face às alterações que a Lei 59/98, de 25/08, introduziu no regime dos recursos, com a
introdução, em pleno de uma segunda instância em matéria de facto (os tribunais da relação) ?, põe-se a
questão de saber o que acontece se, na circunstância, faltam os ditos meios tecnicos e não se trata de
nenhuma das situações previstas no art.364º: julgamento perante juiz singular, ou julgamento na ausência do
arguido.
Ficarão os sujeitos processuais inibidos de recorrer em matéria de facto?
É óbvio que não.
O tribunal tem de garantir o direito ao recurso, dotando-se dos meios necessários e adequados ao registo
integral da prova?.
E só em casos de absoluta impossibilidade de recurso a outro meio é que será admissível o expediente de
ditar para a acta as declarações oralmente prestadas, a exemplo do que prescreve o nº4, do artº364º?.
As declarações podem estar registadas, p. ex., em fita magnetofónica ou audiovisual, apensa aos autos, com a
simples menção, na acta, da abertura e fecho dos registos (art.101º, 3).
O AUJ nº2/03, publicado no DR 1-A, de 30/01/03, que versa, precisamente, sobre a transcrição das
declarações, para efeitos de recurso, diz: “Sempre que o recorrente impugne a decisão proferida sobre a
matéria de facto, em conformidade com o disposto nos nº3 e 4, do art.412º, CPP, a transcrição ali referida
incumbe ao tribunal”.
Trata-se de uma transcrição para efeitos de recurso, como se vê, e não uma documentação na acta de
audiência, acta que, nessa altura, já tem que estar feita.”
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Sentença – art.365º
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Como disse, a deliberação tem dois momentos ou fases, por esta ordem: a
determinação da culpabilidade e a determinação da sanção.
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O juiz presidente lê ou manda ler toda a documentação dos autos relativa aos
antecedentes criminais do arguido, à perícia sobre a sua personalidade, se a houver, e ao
relatório social (art.369º - 1).
O relatório social não constitui uma peça obrigatória do processo, mas pode ser
oportunamente requisitado pelo tribunal122, na fase do julgamento, ou ser oficiosamente
remetido pelos serviços de reinserção social, quando o acompanhamento do arguido o
aconselhar.
A sua falta pode, porém, produzir nulidade de sentença, nos termos dos art.374º - 2
e 379º - 1, a), se houver insuficiência de factos para a decisão e se essa insuficiência
respeitar a matéria de relatório social, de acordo com o disposto no artº1º - 1, g).
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Finda a produção da prova, segue-se mais uma sessão de debates, em que o MºPº, o
advogado do assistente e o defensor podem alegar, por uma só vez, durante vinte minutos
cada um.
É o juiz presidente que elabora a sentença, ele ou o juiz mais antigo dos que
fizerem vencimento, caso o presidente fique vencido.
Na verdade, ao contrário do que sucede quanto aos jurados, os juízes que fiquem
vencidos podem expressar o seu voto e devem fazê-lo com indicação precisa das razões da
sua discordância.
123
Cf., neste sentido, o ac. STJ de 14.04.99, CJSTJ VII, t 2, p.174
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A enumeração dos factos provados e não provados deve ser de tal modo que não
deixe dúvidas a ninguém de que o tribunal se debruçou sobre todos e cada um deles125.
A indicação e exame crítico das provas não se basta, por outro lado, com a
indicação dos meios de prova considerados relevantes para o convencimento, sendo
124
Cfr. ac. STJ de 26.09.90, no BMJ 399º/432. “O artº374º, 2,CPP impõe que na sentença se enumerem
pormenorizadamente os factos provados, sendo incorrecto proceder a remissões”.
No ac. Rel. Coimbra, de 16.10.97, na CJ,T5, pag.45, diz-se que: “A imposição constante do artº374º, 2, de
enumeração dos factos provados e não provados só se satisfaz com a relacionação ou narração minuciosa,
isto é, um a um, dos factos provados e não provados”
125
Cf., neste sentido, o ac. STJ de 31.01.96, CJSTJ IV, t 1, p.195; será inócua, porém, a falta de pronúncia
sobre um facto que se venha a revelar juridicamente indiferente
126
Considere-se, a título de exemplo, a especial censurabilidade ou perversidade a que se refere o nº1, do
art.132º, CP
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O exame crítico das provas deve dar a conhecer o processo racional que levou os
juízes ao convencimento, o que terá de ser feito, no que toca à prova testemunhal ou por
declarações, a partir da razão de ciência da testemunha ou declarante 128, com o acrescento
das circunstâncias que reforcem a credibilidade das declarações.
“O exame crítico da prova exige a indicação dos meios de prova que serviram para
formar a convicção e dos elementos que, em razão das regras da experiência ou de critérios
lógicos, constituem o substrato racional que conduziu a que a convicção do tribunal se
formasse em determinado sentido, ou valorasse de determinada forma os diversos meios de
prova apresentados em audiência”129.
Nada obsta, por outro lado, a que essa tarefa seja realizada por referência a
conjuntos factuais homogéneos, sem necessidade, pois, de uma artificial divisão, facto por
facto.
127
O ac. TC nº680/98, de 02.12.98, no DR 2ª série, de 05.03.99, julgou inconstitucional a norma do nº2, do
artº.374, CPP, na interpretação segundo a qual a fundamentação das decisões em matéria de facto se basta
com a simples enumeração dos meios de prova utilizados em 1ª instância, não exigindo a explicitação do
processo de formação da convicção do tribunal, por violação do dever de fundamentação das decisões dos
tribunais, previsto no nº1, do artº205º, da Constituição, bem como, quando conjugado com a norma das
alíneas b e c, do nº2, do artº410º,do mesmo Código, por violação do direito ao recurso, consagrado no nº1, do
artº32º, também da Constituição.
O ac. STJ, de 07.07.99, na CJSTJ, T2, pag.246, diz, no mesmo sentido que: “Actualmente, face à nova
redacção do nº2, do artº374º, CPP, é indiscutível que tem de ser feito um exame crítico das provas” e que,
“por isso, é insuficiente e nula a sentença que refere que a convicção se baseou na confissão parcial do
arguido, mas não explica quais os factos constantes da acusação que o arguido confessou ter cometido e que
não indica em que se fundamentou a matéria de facto que foi dada como provada para além daquela que foi
confessada”.
Ainda um outro ac. STJ, este de 15.03.00, na CJSTJ, T2, pag.226, diz: “A exigência legal de fundamentação
das decisões judiciais não se satisfaz com a indicação, pura e simples, do tipo de prova produzida. A
exigência legal visa permitir o exame do processo lógico ou racional subjacente à formação da convicção do
juiz e permitir, bem assim, averiguar se foi ou não violada norma sobre a proibição de prova”
128
Neste sentido, os ac. STJ de 12.02.98, BMJ 474º/233 e de 7.10.98, CJSTJ VI, t3, p.183
129
Ac. STJ de 12.07.2005, ITIJ 05P2315
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130
Cfr., a respeito, os artº513º e ss.
131
Implica, pois, a imediata libertação do arguido em prisão preventiva, a não ser que deva continuar preso
por outros motivos ou que lhe tenha sido aplicada medida de segurança de internamento
132
Uma hipótese de não justificação será, p. ex., a de a absolvição resultar de um simples non liquet em
matéria de prova
133
Não é o caso, p. ex., da condenação em pena de prisão, visto que, neste caso, existem regras legais sobre a
matéria (artº467º, 477º e 478º), que dispensam o juiz de uma referência específica
134
Cfr. a este respeito, o AUJ 7/99, de 17.06.99, no DR 1-A, nº179, de 03.08.99, segundo o qual “se, em
processo penal, for deduzido pedido cível, tendo o mesmo por fundamento um facto ilícito criminal,
verificando-se o caso previsto no artº377º, 1, CPP, ou seja, a absolvição do arguido, este só poderá ser
condenado em indemnização civil se o pedido se fundar em responsabilidade extracontratual ou aquiliana,
com exclusão da responsabilidade civil contratual
63
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A sentença é lida em seguida à deliberação, mas, não sendo possível, por virtude da
especial complexidade da causa, o juiz presidente designa publicamente, para tal, um dos
10 dias seguintes.
Sendo a sentença condenatória (ou, o que, para o efeito, vem a dar no mesmo, tendo
decretado dispensa de pena), o juiz presidente, depois da leitura, dirige ao arguido, sempre
que o julgue conveniente, uma alocução breve (art.375º - 2 e 3).
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Mas, a sentença inclui-se entre os actos que devem ser pessoalmente notificados
(artº113º - 9), e, por isso, a ausência do arguido, fora dos casos em que ela é legalmente
suprida pela presença do defensor137, não dispensa as diligências para a sua notificação
(art.334º - 6); só a partir dessa notificação pessoal posterior é que pode começar a correr o
prazo para o recurso, nos termos da parte final daquele nº9, do artº113º138.
137
São os casos seguintes, acima já referidos (artº334º, 1 e 2): a) se o processo começou na forma
sumaríssima e foi reenviado para a forma comum e não for possível a notificação do arguido para a
audiência, ou o arguido faltar injustificadamente; b) se o arguido se encontra praticamente impossibilitado de
comparecer, nomeadamente, por causa de idade, doença grave ou residência no estrangeiro, e requer ou
consente que a audiência se realize na sua ausência.
138
Cfr., neste sentido, os ac TC nº274/2003, de 20.05.2003, DR 2ª série, de 5.07.2003, e nº446/2003, de
23.10.2003, DR 2ª série, de 5.01.2004
139
Cfr., a este respeito, e sobre a constitucionalidade material da disposição, o ac. TC nº429/2003, de
24.09.2003, DR 2ª série, de 21.11.2003
140
Cf. o AUJ de 06.05.92, in DR 1-A, de 6.08.92, onde se julga que “não é insanável a nulidade da alínea a,
do nº1, do art.379º, CPP, consistente na falta de indicação das provas que serviram para formar a convicção
do tribunal, ordenada pelo artº374º, nº2”
65
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Por outro lado, “na apreciação da nulidade por omissão de pronúncia há que
distinguir duas realidades diferentes: deixar de conhecer de questões de que devia
conhecer-se, e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão
reproduzida pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão,
socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto
de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar
todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão”141.
141
In ac. STJ nº1409/2006, de 05.07.2006, sumariado no site do STJ (boletim interno)
66
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Nada obsta, por outro lado, a que o interessado argua a nulidade, nos termos
estabelecidos no artº120º - 3, a) 142.
Mas, esta faculdade apenas interessa aos casos em que não há possibilidade de
recurso da decisão143.
O essencial da decisão, que não pode ser modificado, deve ser aferido pelo que
ficou escrito, e não pelo que ficou por dizer144.
De outro modo, estaria criado um sistema de alteração das decisões não querido
pelo legislador145.
Proferida a sentença, não pode o tribunal, salvo erro ou lapso manifesto, alterar o
decidido, nem, tão pouco, debruçar-se de novo sobre a fundamentação em ordem a
modificar o dispositivo da sentença.
142
Cfr., a este respeito, o AUJ de 2.12.93, in DR 1-A, de 11.02.94, tirado anteriormente à introdução do nº2,
do artº379º, pela Lei 59/98, de 25/08, e que é do seguinte teor: “As nulidades de sentença enumeradas de
forma taxativa nas alíneas a e b, do artº379º não têm de ser arguidas, necessariamente, nos termos
estabelecidos na alínea a, do nº3, do artº120º, podendo sê-lo, ainda, em motivação de recurso para o tribunal
superior”. Como se vê, este AUJ caducou, em virtude da alteração legislativa posterior (Lei 59/98, de 25/08),
mas conserva alguma actualidade, na medida em que remete para a possibilidade de arguição perante o
tribunal que praticou a nulidade e até ao momento referido na alínea a, do nº3, do artº120º.
143
P. ex. o acórdão da Relação, em recurso, nos termos da alínea d), do nº1, do artº400º, sendo certo que à
audiência em recurso é subsidiariamente aplicável o regime da audiência em 1ª instância (artº423º, 5) e que
ao acórdão em recurso é correspondentemente aplicável a teoria das nulidades e irregularidades da sentença
(artº425º, 4)
144
É o caso, tratado no ac. STJ de 27.02.92, CJ XVII, t 1, p.49, em que, por lapso que resultava do
documento, o tribunal escreveu pena diferente da que queria aplicar
145
Cfr., a propósito, o ac. Rel. Porto, de 09.06.04, na CJ, T3, pag.212
67
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