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CLAYTON MARANHÃO
ABSTRACT: This study aims to analyze the main differences between case law and
stare decisis in the countries of civil law tradition, with special focus on the current
Brazilian's judicial review. Therefore, initially establishes an approach to the right of
the common law tradition of countries. Then proceed to analyze the issue in two historic
blocks well defined in Brazilian`s Rule of Law. After that, it proceed with a proposal to
differentiate between case law and precedent, concluding towards the implementation of
stare decisis in Brazilian law.
1. Introdução.
Karl Engisch, em clássico estudo sobre o método subsuntivo de aplicação das regras,
tratava o precedente como jurisprudência, portanto não vinculante, a partir do art. 95 da Lei
Fundamental alemã (ENGISCH, p. 365).
Por sua vez, os pesquisadores do círculo de Bielefeld separaram quatro formas básicas
de relevância prática dos precedentes: vinculação formal, força persuasiva de fato, força
justificatória complementar e força meramente ilustrativa ou de mero exemplo
(MACCORMICK & SUMMERS, 1997, p. 554-555; PECZENIK, 1997, p. 463). Chiassoni
critica essa classificação, pois o "Bielefelder Kreis" não distingue a vinculação formal dos
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precedentes da força prática de fato dos precedentes e, no que se refere às três diferentes
formas dos precedentes formalmente vinculantes, não considera os dois diferentes tipos de
derrotabilidade (CHIASSONI, 2016, p. 75). Em vista disso, Chiassoni propõe oito sistemas
ideais tipos de relevância formal da ratio decidendi de um precedente: sistemas de relevância
proibida, sistemas de relevância muito fracos argumentativamente, sistemas de relevância
fracos argumentativamente, sistemas de relevância fortes argumentativamente, sistemas de
força vinculante fraca; sistemas de força vinculante forte, sistemas de força vinculante muito
fortes e sistemas de relevância discricionária (CHIASSONI, 2016, p. 75).
demais tribunais, a começar pelo TFR, nos termos do art. 63 da Lei 5.010/66, até chegar-se na
atual redação do art. 557 do CPC/73, mantida no art. 932, IV e V, do CPC/15.
Com o novo Código de Processo Civil brasileiro de 2015 (CPC, 2015), insere-se no
sistema processual brasileiro a técnica dos precedentes, a bem da verdade um consectário
lógico da atividade jurisdicional na interpretação do texto legal, sobretudo diante do conceito
contemporâneo de norma jurídica, não como algo dado pelo legislador, mas como algo
dialógica, dialética e colaborativamente construído entre o juiz e as partes, em contraditório
substancial, enfim como resultado da interpretação/aplicação do texto legal no caso concreto
(ou seja, que o texto legal é diferente da norma jurídica).
Para tanto, é significativa essa passagem doutrinária de Sidney Sanches (1975, p. 8):
Se assim é, e considerando o disposto nos arts. 489 e 927 do CPC/15, temos um longo
caminho pela frente, objetivando dar mais um passo no sentido da construção da
jurisprudência e dos precedentes nela contidos.
No direito de civil law, embora essa vinculação não seja da sua tradição e somente
recentemente tenha alguma previsão na Constituição brasileira (controle de
constitucionalidade pelo STF e Súmulas vinculantes), na prática, senão na totalidade, em
expressiva maioria dos casos, os tribunais e juízes seguem as decisões do STF e do STJ.
Como sustenta Marinoni, "ainda que os precedentes tenham sido fundamentais para
o desenvolvimento do common law, o stare decisis não se confunde com o common law, tendo
surgido no curso do seu desenvolvimento para, sobretudo, dar segurança às relações
jurídicas. [...] Os precedentes interpretativos constituem um claro sinal de que mesmo a
interpretação da lei tem que adquirir estabilidade." (MARINONI, 2016, p. 79.) E arremata:
"A ausência de respeito aos precedentes está fundada na falsa suposição, própria à tradição
de civil law, de que a lei seria suficiente para garantir a certeza e a segurança jurídicas. [...]
Porém, quando se 'descobriu' que a lei é interpretada de diversas formas e, mais
visivelmente, que os juízes do civil law rotineiramente decidem de diferentes modos os 'casos
iguais', curiosamente não se abandonou a suposição de que a lei é suficiente para garantir a
segurança jurídica." (MARINONI, 2016, p. 80.)
Duas razões são indicadas para demonstrar a diferença de civil law no entendimento
das razões de decidir quanto aos fatos: (i) insuficiente justificação externa dos fatos; (ii)
ementas (headnotes) gerais e abstratas (ZWEIGERT-KOTZ, 1998).
No que concerne às ementas utilizadas nos países de civil law como Itália, França,
Alemanha, Portugal, inclusive o Brasil, por vezes é a única parte da decisão que é publicada,
impedindo que se saiba quais foram as peculiaridades fáticas do caso, assim dificultando uma
cultura de precedentes.
Isso porque a técnica de redação das ementas geralmente utilizada é abstrata e geral
(máximas, teses jurídicas, enunciados, súmulas). Contudo, fique bem claro que a ratio
decidendi não é encontrável na ementa do Acórdão e sim nos motivos determinantes da
decisão judicial colegiada.
No final do século XII, o direito inglês já estava forjado em regras não escritas,
conhecidas e na praxe negocial e judiciária, por isso infenso à recepção do direito romano, ao
contrário do continente Europeu (CRUZ E TUCCI, 2004, 149-151).
Inicialmente, as decisões judiciais foram catalogadas nos statute books, sendo que
nesse período os primeiros comentadores já demonstravam preocupação com o problema da
contradição nos julgamentos, indicando-se o caminho da solução a casos análogos (CRUZ E
TUCCI, 2004, p. 152-153).
Apontava-se a natural vocação da common law para um sistema de case law (CRUZ E
TUCCI, 2004, p. 154).
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Assim foi sendo construída a doutrina do binding precedent - conhecido por stare
decisis nos EUA (CAPPELLETTI, 1984), isto é, da eficácia vinculante dos precedentes
judiciais nos países de common law.
Tem-se, pois, como noção geral de precedente a teoria do Stare decisis et non quieta
movere, ou seja, mantenha-se a decisão e não se moleste o que foi decidido, pois não era
possível modificar ou cancelar um precedente. Pode-se fixar a seguinte linha do tempo na
historicidade dos precedentes no direito da common law: 1º) com a doutrina de Blackstone
1833; 2º) com os casos julgados em 1861 e 1895; e 3º) com o caso London Tramways
Company v. London County Council, por meio do qual firmou-se a doctrine of binding
precedent, em 1898, quando ficara assentado que “uma decisão da House of Lords sobre
uma questão de direito é definitiva e vincula a House nos casos sucessivos. Uma decisão
errada somente pode ser revista mediante uma lei do Parlamento.”
Não por outra razão, asseverou-se que “o juiz inglês é um escravo do passado e um
déspota do futuro” (GOODHART, 1934).
Bem é de ver que, pressupondo, sob o aspecto temporal, uma decisão já proferida,
todo precedente judicial é composto por duas partes distintas: a) as circunstâncias de fato que
embasam a controvérsia; e b) a tese ou o princípio jurídico assentado na motivação (ratio
decidendi) do provimento decisório, que aspira certo grau de universalidade.
consonantes e reiterados, de um certo tribunal, ou de uma dada justiça, sobre um mesmo tema
jurídico (MANCUSO, 1998, p. 29; FRANÇA, 2015, p. 125)
Outrossim, é certo que “não pode haver jurisprudência sem que haja
uniformização”, pois, segundo Mancuso (1998, p. 30):
“esse reforço de sentido não lhe prejudica o entendimento, pelo contrário, vem a
demonstrar que a uniformização de jurisprudência há que comprender-se como um
entendimento judiciário dominante e racionalizado, de forma oficial, com sentido
prático de orientação ante as encruzilhadas que se formam nas interpretações nos
vários caminhos da justiça."
Não é fácil desvendar, entre inúmeros arestos citados à guisa de jurisprudência, qual
é a posição realmente dominante (TARUFFO, 2011).
parecer, num mesmo tribunal, revelando divergência interna de entendimento, entre os seus
órgãos fracionários. (CRUZ E TUCCI, 2015)
Mas, afinal, o que se entende por precedente? Essa questão implica numa ampla
abordagem que refoge ao objeto do nosso estudo e demanda exame detido e aprofundado num
outro texto. Não obstante, é preciso pontuar pelo menos uma questão, ainda que de maneira
superficial, como sendo aquele relativa a suficiência de uma decisão para que nela se tenham
motivos determinantes que possam servir de base para casos futuros e análogos que
demandem uma mesma solução, ou se, ao contrário, para que se tenha precedente, é
necessário um enfoque quantitativo, ou seja, um número plural de decisões constantes num
mesmo sentido sobre um determinado tema juridicamente relevante para que somente então
se tenha um precedente.
“Naturalmente, a analogia dos dois casos concretos não é dada in re ipsa... É, com
efeito, o juiz do caso sucessivo que estabelece se existe ou não existe o precedente e,
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A Reclamação Constitucional é desde logo cabível nos termos do art. 988, inciso III,
para o caso de descumprimento dos precedentes arrolados no inciso I do art. 927 do Código
de Processo Civil brasileiro (CPC, 2015), tornando-os precedentes vinculantes fortes.
Como regra, não tem origem num caso concreto. Todavia há exceção: o incidente de
Súmula Vinculante provocado pelo Município parte no processo, instaurado no âmbito do
Recurso Extraordinário, com repercussão geral admitida. Nessa hipótese, instaura-se
Procedimento de Edição de Súmula Vinculante no STF, sem suspender o julgamento do
Recurso Extraordinário, nos termos do art. 3º, §1º, Lei 11.417/06.
Uma vez editadas, tem grau forte de vinculatividade horizontal e vertical, também
sendo cabível o ajuizamento imediato de Reclamação Constitucional, por força dos arts. 927,
inciso II, e 988, inciso III, do CPC/15.
5.3 Efeitos vinculantes das demais decisões proferidas pelo Poder Judiciário no Estado
Constitucional brasileiro.
Além das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em ação direta de
inconstitucionalidade, em ação declaratória de constitucionalidade e em Arguição de
Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF, bem como dos Enunciados de Súmulas
Vinculantes, podemos arrolar como precedente com grau forte de vinculatividade as decisões
proferidas em incidentes de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência
(art. 988, inciso IV, e art. 927, inciso III, primeira parte, do CPC/15), bem como aquelas
proferidas pelo Tribunal Pleno ou pelo Órgão Especial dos Tribunais de Justiça dos Estados,
em sede de controle difuso de constitucionalidade de atos normativos estaduais ou municipais
tendo como norma de parametricidade a Constituição dos Estados.
Contudo, registre-se que esse ponto de vista doutrinário a respeito dos graus de
vinculatividade dos precedentes está a enfocar apenas o aspecto dogmático da questão,
partindo-se dos mecanismos recursais dispostos no Código de Processo Civil - no caso
brasileiro - para aferir a "velocidade" e, portanto, a "efetividade" com que o jurisdicionado
pode fazer valer um precedente emanado das Cortes Supremas brasileiras em caso de
descumprimento nas instâncias ordinárias.
Assim, percebe-se que a classificação acima sugerida entre precedentes com grau
forte, médio e fraco de vinculatividade está diretamente "atrelada", e porque não dizer
"extraída" ou "deduzida" das regras relativas às hipóteses de cabimento da reclamação
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constitucional, assim como dos recursos ordinários que podem ser interpostos
simultaneamente, inclusive quanto ao cabimento de efeito suspensivo ou mesmo de uma
tutela que permita restabelecer a autoridade do precedente num menor espaço de tempo
possível.
Partindo-se desse "outro lugar" teórico, tem-se o seguinte aporte doutrinário, ao qual
se adere neste trabalho:
"É importante perceber que o Novo Código, ao introduzir o conceito de precedentes e ressignificar os
conceitos de jurisprudência e de súmulas, rigorosamente não está tratando de matéria atinente
exclusivamente ao direito processual civil. Na verdade, está cuidando de conceitos ligados à teoria
geral do direito, especificamente concernentes à teoria da norma - que por essa razão são
transsetoriais, servindo a todo o ordenamento jurídico brasileiro. Vale dizer: os arts. 489, §1º, V e VI,
926 e 927, do CPC, são normas gerais que devem guiar a interpretação e aplicação do direito no Brasil
como um todo. É por essa razão que esses conceitos impõem uma reconstrução da nossa ordem
jurídica no plano das fontes e devem ser analiticamente trabalhados." (MITIDIERO, 2016, p.
104/105.)
força vinculante em grau forte e médio dos precedentes emanados das Cortes Supremas
brasileiras para todos os tribunais e juízes brasileiros investidos da função judicante nas
instâncias ordinárias.
(i) A jurisprudência tem por objeto a decisão judicial, enquanto o precedente tem por
objeto as razões de decidir (ratio decidendi, motivos determinantes); (ii) a jurisprudência é o
conjunto de decisões, enquanto que o precedente se resume a uma só decisão; (iii) a
jurisprudência é o conjunto de decisões proferidas em qualquer instância, com predomínio
para as instâncias ordinárias, enquanto que o precedente é emanado predominantemente das
Cortes Supremas (STF, STJ, TST e TSE), cuja exceção é, nas instâncias ordinárias, os
precedentes emanados do Tribunal Pleno ou o Órgão Especial dos Tribunais de Justiça; (iv) a
jurisprudência tem eficácia meramente persuasiva, fraca, enquanto que o precedente tem uma
eficácia normativa formalmente vinculante forte ou média; contudo, mesmo nos casos em que
a eficácia formalmente vinculante se classifica de natureza média, assim é considerada apenas
sob um ponto de vista do tempo necessário para fazer valer a autoridade de um precedente
mediante o emprego dos mecanismos processuais previstos em lei, sendo certo que sob o
enfoque da teoria transsetorial do direito, os precedentes devem ser sistematicamente
considerados como vinculantes fortes; (v) a jurisprudência é retrospectiva, voltada para a
gestão de demandas de massa, enquanto que o precedente é prospectivo, funcionalmente
vocacionado para a estabilização do direito e do julgamento de coerente e íntegro de causas
futuras e análogas com base na isonomia, confiança e segurança jurídicas; (vi) a
jurisprudência não exige maioria do Tribunal, sendo a divergência um momento próprio de
evolução do direito, embora deva ser de tempos em tempos composto o dissenso de
entendimentos entre os juízes do Tribunal, enquanto que o precedente, ao exigir maioria da
Corte Suprema, aponta para a unidade do direito a ser aplicado em todo o território nacional,
conduzindo ao entendimento dominante, à integridade, à coerência e a segurança jurídica; (vi)
se assim é, percebe-se que, à medida que se institucionalize uma lógica de precedentes, reduz-
se o espaço na utilização dos enunciados de Súmula; seja como for, enquanto houver a
sistemática de súmulas, ela deve ser harmonizada com a dos precedentes; logo, as súmulas
persuasivas nada mais são que jurisprudência, enquanto que as súmulas vinculantes nada mais
são que precedentes normativos formalmente vinculantes fortes, sendo desejável que as
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7. Conclusões.
b) Uma vez editadas as Súmulas Vinculantes, tem grau forte de vinculatividade horizontal e
vertical, também sendo cabível o ajuizamento imediato de Reclamação Constitucional, por
força dos arts. 927, inciso II, e 988, inciso III, do CPC/15; além das decisões proferidas pelo
Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, em ação declaratória de
constitucionalidade e em Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF,
bem como dos Enunciados de Súmulas Vinculantes, podemos arrolar como precedente com
grau forte de vinculatividade as decisões proferidas em incidentes de resolução de demandas
repetitivas ou de assunção de competência (art. 988, inciso IV, e art. 927, inciso III, primeira
parte, do CPC/15), bem como aquelas proferidas pelo Tribunal Pleno ou pelo Órgão Especial
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d) Finalmente, e pelas mesmas razões, discorda-se do entendimento que admite possa haver
um grau fraco de vinculatividade para as decisões que servem de base para a edição de
súmulas persuasivas da jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e do Superior
Tribunal de Justiça, nos termos do art. 927, inciso IV, e do art. 988 do CPC/15, tão somente
pelo descabimento de Reclamação Constitucional nessas hipóteses, exigindo da parte o
manejo e o esgotamento das vias recursais ordinárias, pois, tais vias recursais, a par de terem
efeito suspensivo no caso concreto, revelam apenas um aspecto dogmático que não prescinde
da igualdade e da segurança jurídica enquanto princípios constitucionais, devendo-se partir,
ademais, da teoria transsetorial, pela qual os arts. 489, §1º, V e VI, 926 e 927 do CPC/15,
devidamente conectados com o texto constitucional, são normas gerais que devem guiar a
interpretação e aplicação do direito no Brasil como um todo.
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