O controle jurisdicional de polticas pblicas* Clayton Maranho**

1. fato que no Brasil o projeto da modernidade tem sido adiado. Liberdade, igualdade e fraternidade so princpios ainda no garantidos, tampouco implementados, de modo universal, para o povo brasileiro, bastando, para tanto, uma rpida leitura das estatsticas educacionais oficiais, notadamente os 14 milhes de analfabetos com 15 anos ou mais de idade, nmero esse alimentado, ano aps ano, por outras 14 milhes de crianas fora da escola na faixa etria de 0 a 6 anos.1 Em pleno sculo XXI, no obstante o avano da doutrina,2 colhe-se da jurisprudncia brasileira que ainda so defendidas teses jurdicas conservadoras concernentes possibilidade ou no de o Poder Judicirio sindicar o mrito do ato administrativo, ou de o Poder Judicirio poder legislar positivamente no caso concreto, diante da omisso inconstitucional do legislador, face ao dogma da diviso dos Poderes, e, de conseqncia, da legitimidade democrtica do juiz na tomada de uma deciso poltica, medida que no fora eleito pelo povo, diferentemente do legislador e do administrador.

* Promotor de Justia em Curitiba. Mestre e Doutor em Direito pela UFPR. Pesquisador visitante no Istituto di Diritto Processuale Dell Universit Degli Studi di Milano. Professor Adjunto de Direito Processual Civil na UFPR. ** Trabalho publicado na obra coletiva Em Defesa de Um Novo Sistema de Processos Coletivos. Estudos em homenagem a Ada Pellegrini Grinover [Coordenao de Mirna Cianci et alli]. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 159-169.
1

Resultante da diferena entre o nmero de matrculas do Censo Escolar (INEP/MEC) e a populao residente (DATASUS), segundo levantamento de dados realizado pelo FONCAIJE (www.foncaije.org) no ano de 2005 e destinado ao Conselho Nacional de Procuradores-Gerais do Ministrio Pblico dos Estados e da Unio (www.cnpg.org.br).

Celso Antonio Bandeira de Mello. Discricionariedade e controle jurisdicional. So Paulo. Malheiros, 1992; Alexandre Jos Paiva da Silva Melo. Montesquieu: o dilogo necessrio. In Novo manual de cincia poltica [Coord. Agassiz Almeida Filho et al]. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 231-249; Eduardo Appio. Controle Judicial das Polticas Pblicas no Brasil. Curitiba: Juru, 2005.

Esse fenmeno tem sido em parte explicado pelo fato de que os direitos civis e polticos, chamados de primeira dimenso, j estarem efetivados, ao contrrio dos direitos sociais, de segunda dimenso, cuja pendncia em matria de sade e educao pblica e notria pela mora secular do Poder Pblico brasileiro, envolto em escndalos diuturnos de corrupo. Exemplifique-se com a diferena gritante entre o direito ao sufrgio universal e o direito ao ensino obrigatrio universal. Todos votam, porque h estrutura estatal para o exerccio de tal direito (Justia Eleitoral, cdulas eleitorais, ttulos eleitorais, zonas eleitorais, urnas eleitorais, recursos humanos etc.). Mas, no mbito do ensino fundamental, o censo escolar denuncia que 97% das crianas na faixa etria dos 6 aos 14 anos se matriculam, mas apenas 89% concluem essa etapa da educao bsica pelas mais variadas razes, inclusive falta de vagas na escola, falta de uma escola que propicie acesso, falta de transporte escolar, falta de professores em razo do baixo salrio, dentre outras razes. No mbito da sade pblica, no obstante o dever do Estado e o direito universal do cidado de acessar os servios de sade, o quadro tambm desalentador: faltam leitos nas UTIs, inclusive unidades peditricas, so escassos os medicamentos, alm de incompleto o rol dos medicamentos dispensados nas farmcias do SUS, insuficiente a oferta de mdicos e profissionais da sade nas diversas especialidades, como tambm desproporcional, em relao demanda, a oferta de unidades de sade, hospitais, clnicas e de pronto-socorro mdico. No especfico setor da sade pblica, torna-se cada vez mais relevante o aumento na expectativa de vida do brasileiro, e, portanto, o correspondente aumento da procura pelos servios mdico-hospitalares do SUS. Diante dessa moldura ftica, no caso brasileiro, vem ganhando prestgio a tese da reserva do possvel, a denotar a crise de efetividade da norma constitucional que deveria ser garantidora de direitos fundamentais e, por conseqncia, a crise de efetividade dos provimentos emanados dos juzes em primeiro grau de jurisdio, prolatados em inmeras aes coletivas manejadas pelo Ministrio Pblico, mas tambm em incontveis outros casos, com provimentos proferidos em demandas individuais, vista de inevitvel deferimento de suspenso das liminares pelos tribunais sendo curiosa a existncia de mais de um via simultnea para tal fim, quais sejam o requerimento de suspenso liminar e o recurso de agravo de instrumento (no obstante o milenar princpio de processo civil pelo qual electa um via non datur regressus ad alteram). nesse contexto ftico-jurdico que se revela desafiador o tema do controle jurisdicional das polticas pblicas, na perspectiva da prometida igualdade de posies jusfundamentais do povo brasileiro. Frise-se que so inmeras as possibilidades de abordagem do complexo tema, mas de se registrar, desde logo, que a soluo est a depender, no s da efetividade

do processo civil, mas acima e antes de tudo, da efetividade das normas constitucionais sendo a via jurisdicional apenas um dos meios possveis de concretizao. Portanto, no se pode desconsiderar a relevncia da reforma da Lei da Ao Civil Pblica, a demonstrar uma tendncia pela coletivizao do processo civil, mas no se pode descurar, tambm, da cincia poltica e da teoria dos direitos fundamentais, temas importantes na transio do Estado Liberal para o Estado Constitucional.

2. A especificao dos direitos uma tendncia apontada por Norberto Bobbio3 e que explica a expanso de novos direitos no modelo de Estado contemporneo. Deveras, a partir da considerao pela qual direito e dever so como o verso e o reverso de uma mesma moeda, Bobbio afirma que a moeda da moral foi tradicionalmente olhada mais pelo lado dos deveres do que pelo lado dos direitos, que o problema da moral foi originariamente considerado mais do ngulo da sociedade do que daquele do indivduo, e para que pudesse ocorrer a passagem do cdigo dos deveres para o cdigo dos direitos, era necessrio inverter a moeda: o problema da moral devia ser considerado no mais do ponto de vista apenas da sociedade, mas tambm daquele dos indivduos.4 Prossegue Bobbio afirmando que para tornar compreensvel essa inflexo, ainda que limitadamente esfera poltica (mas a poltica um captulo da moral em geral), ocorreu-me utilizar esta outra contraposio: a relao poltica por excelncia a relao entre governantes e governados, entre quem tem o poder de obrigar com suas decises os membros do grupo e os que esto submetidos a essas decises. Ora, essa relao pode ser considerada do ngulo dos governantes ou do ngulo dos governados. No curso do pensamento poltico, predominou durante sculos o primeiro ngulo. E o primeiro ngulo o dos governantes.5 Para Bobbio, o objeto da poltica foi sempre o governo, o bom governo ou o mau governo, ou como se conquista o poder e como ele exercido, quais so as funes dos magistrados, quais so os poderes atribudos ao governo e como se distinguem e interagem entre si, como se fazem as leis e como se faz para que sejam respeitadas.6

Norberto Bobbio. A era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus. 2002, p. 49-65. As citaes que seguem foram extradas desse texto.
4

Op. cit., p. 56/57. Op. cit., p. 57. Op. cit., p. 57/58.

Nessa perspectiva, tira uma primeira concluso no sentido de que o indivduo singular essencialmente um objeto do poder ou, no mximo, um sujeito passivo.7 Pela concepo individualista (individualismo metodolgico, ontolgico e tico) inverte-se este estado de coisas, medida que o indivduo singular deve preceder ao Estado, e no vice-versa, mas isso vem declarado na Frana, em 1789, quando nasceu o Estado de Direito (direitos pblicos subjetivos dos sditos em face do prncipe). Deveras, segundo Bobbio, com o nascimento do Estado de Direito que ocorre a passagem final do ponto de vista do prncipe para o ponto de vista dos cidados. No Estado desptico, os indivduos singulares s tm deveres e no direitos. No Estado absoluto, os indivduos possuem, em relao ao soberano, direitos privados. No Estado de direito, o indivduo tem, em face do Estado, no s direitos privados, mas tambm direitos pblicos. O Estado de direito o Estado dos cidados.8 Portanto, foi por meio da doutrina dos direitos do homem, surgida no pensamento poltico dos sculos XVII e XVIII, que se desenhou como objetivo uma sociedade de livres e iguais, tendo sido percorridas inmeras etapas, dentre elas, a converso de tais direitos humanos em direito positivo, sua generalizao e internacionalizao, e, hodiernamente, sua especificao. Com efeito, os direitos civis no gravitam mais o Cdigo Civil, fragmentando-se nos microssistemas normativos, tais como Estatuto da Criana e do Adolescente, Estatuto do Idoso, Lei da Pessoa Portadora de Deficincia e Lei Maria da Penha, dentre outros, a demonstrar que o abstrato sujeito de direitos est se tornando mais concreto, tendo em vista os direitos civis da criana, do adolescente, da mulher, do idoso e do deficiente fsico e mental. As liberdades pblicas desdobram-se num sem nmero de outras liberdades (de expresso, de crena, de reunio). Bobbio conclui, asseverando que descendo do plano ideal ao plano real, uma coisa falar dos direitos do homem, direitos sempre novos e cada vez mais extensos, e justific-los com argumentos convincentes; outra coisa garantir-lhes uma proteo efetiva, pois medida que as pretenses aumentam, a satisfao delas torna-se cada vez mais difcil.9 Percebe-se a tese implcita da reserva do possvel frente inflao dos novos direitos. Bobbio arremata criticando a classe dos polticos.

Op. cit., p. 58. Op. cit., p. 61. Op. cit., p. 63.

3. Recentes apontamentos da doutrina brasileira indicam novos horizontes para o tema. Maria Paula Dallari Bucci acentua que uma das hipteses de trabalho a de considerar poltica pblica como categoria normativa, citando, para tanto, conhecido ensaio de Ronald Dworkin, no sentido de que princpios so proposies que descrevem direitos; polticas (policies) so proposies que descrevem objetivos.10 Tal abordagem objetiva contribuir para a eliminao de antiga resistncia contida no direito brasileiro, segundo a qual polticas pblicas so atos puramente polticos, de governo, e, assim, incontrolveis pelo Poder Judicirio.11 Nessa linha, a autora refere que a crtica de Dwokin ao positivismo jurdico coloca lado a lado as figuras das regras, princpios e polticas (policies), entendendo Dworkin por poltica aquele tipo de padro que estabelece um objetivo para ser atingido, geralmente uma melhoria de carter econmico, poltico ou social na comunidade... e princpio um padro que deve ser observado, no porque v proporcionar ou assegurar uma situao econmica, poltica ou social considerada desejvel, mas porque uma exigncia de justia, equidade ou alguma dimenso de moralidade.12 No entanto, Maria Paula Dallari Bucci ressalva que o paralelo com essa discusso limitado, para ns, uma vez que a crtica de Dworkin ao positivismo... repousa sobre a convico da insuficincia do sistema de regras, j que tanto os princpios quanto as polticas, parmetros necessrios para a soluo de casos difceis, estariam fora das regras. No caso brasileiro, a leitura deve ser outra, uma vez que h, num certo sentido, um excesso de direitos e princpios positivados (dentro do sistema de regras, portanto), embora permanea o problema do critrio a adotar para a realizao efetiva dos direitos, com base em princpios ou polticas nos casos concretos (ou casos difceis).13

Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, apud Maria Paula Dallari Bucci. O conceito de poltica pblica em direito. In Polticas pblicas: reflexes sobre o conceito jurdico. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 1-49, esp. p. 25/26. H traduo da obra de Dworkin para o portugus: Levando os direitos a srio. Traduo de Nelson Boeira. 2 Ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 35/36. Cf. Rodolfo de Camargo Mancuso. Controle Judicial das chamadas Polticas Pblicas. In Ao Civil Pblica Lei 7.347/85 15 anos. Coord. dis Milar. So Paulo: RT, 2001, p. 737. Mancuso recorda o texto do art. 68 da Constituio de 1934: vedado ao Poder Judicirio conhecer de questes exclusivamente polticas. Dworkin. The model of rules I, apud Maria Paula Dallari Bucci. O conceito de poltica pblica em direito, p. 26. Dworkin. Levando os direitos a srio. O modelo de regras I, cit. p. 36.
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Maria Paula Dallari Bucci. O conceito de poltica pblica em direito, p. 26.

Eduardo Appio14 procede a uma acurada anlise dos marcos tericos substancialistas e procedimentalistas. Segundo ele, a perspectiva de Ronald Dworkin assume grande significado para os constitucionalistas contemporneos, pois traz lume uma discusso tradicionalmente contornada pela dogmtica positivista, a qual estabeleceu uma clivagem absoluta entre Direito e Moral... Ronald Dworkin tenciona responder de que maneira um controle judicial amplo nos Estados Unidos (judicial review) pode conviver com um sistema de representao popular, bem como com a autonomia dos Estados que compem a Federao norte-americana. Assim, ir defender uma concepo substancial do princpio democrtico, a partir do direito de cada cidado a um tratamento justo e isonmico. Segundo Dworkin, existe uma distino entre as concepes majoritria e a constitucional da democracia. No primeiro caso, no se aceita que uma posio contramajoritria dos juzes possa prevalecer, a partir de uma leitura moral da Constituio. J a partir de uma concepo constitucional da democracia, os juzes esto autorizados a limitar a vontade das maiorias parlamentares atravs do controle de constitucionalidade, sempre que no forem observadas condies democrticas, ou seja, sempre que o processo legislativo deixar de tratar todos os cidados com igual respeito e considerao. Prossegue afirmando que a concepo procedimentalista de autores como John Ely tem por pressuposto a crena de ser a mais adequada realidade contempornea, j que a interferncia direta dos juzes a partir de uma hierarquia pessoal de valores conduz tirania judicial, em manifesta crtica ao chamado ativismo judicial.15 Endossando a corrente procedimentalista, conclui Eduardo Appio no sentido de que, se por um lado vedado ao juiz formular ele prprio as polticas pblicas, sob pena de incorrer no criticado voluntarismo judicial da corrente substancialista (pelo menos enquanto os juzes forem politicamente irresponsveis), por outro lado pode e deve o juiz controlar a execuo de polticas pblicas definidas pelo legislador e pelo administrador.

4. No obstante o embate entre as correntes procedimentalista e substancialista, cr-se que uma postura intermediria, a partir da realidade do direito brasileiro, h de ser considerada, notadamente a partir da perspectiva da omisso inconstitucional do legislador e do administrador, tema que tem sido pouco enfrentado no direito brasileiro, e que parece ser essencial ao desate do problema frente moldura ftico-jurdica enfrentada pelo povo brasileiro. Nesse sentido, o mandado de injuno tem tido evoluo, ainda que tmida, na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal brasileiro, como, por exemplo, o
14

Controle Judicial das Polticas Pblicas no Brasil. Curitiba: Juru, 2005, p. 31/32. Op. Cit., p. 47.

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julgamento da greve dos servidores pblicos, cuja lei regulamentadora da Constituio ainda no fora editada pelo Congresso Nacional.16 Por outro lado, a ao direta de inconstitucionalidade por omisso, embora via processual-constitucional relevante de tutela, mecanismo prprio do controle concentrado de constitucionalidade, e, portanto, de relativa efetividade na concretizao da Constituio da Repblica. Nesse sentido, a ao coletiva que tenha por objetivo o cumprimento de deveres de fazer do administrador (para que edite decretos implementadores de polticas pblicas relacionadas direitos fundamentais, nomeadamente aquelas concernentes aos direitos subjetivos pblicos sade e educao), seguramente se revela um meio eficaz de densificao dos direitos fundamentais catalogados na Constituio. Nesse particular, a crtica de Virglio Afonso da Silva parece procedente. Segundo esse autor, o suporte ftico das liberdades pblicas negativas no pode ser confundido com o suporte ftico dos direitos sociais. Enquanto, no primeiro caso, o que se exige so omisses estatais, no segundo, exatamente o inverso, isto , aes estatais. A frmula dentica [se x algo garantido pelo mbito de proteo de algum direito fundamental (APx) e se no h fundamentao constitucional para uma ao estatal que intervm em x (no-FC(IEx)), ento, dever ocorrer a conseqncia jurdica prevista pela norma de direito fundamental para o caso de x (CJx)], prpria para as liberdades pblicas, carece de reviso em se tratando de direitos sociais, ficando assim [se x uma ao estatal que fomenta a realizao de um direito social (DSx) e a inrcia (ou insuficincia) estatal em realo a x (IEx) no fundamentada constitucionalmente (FC), ento, a conseqncia jurdica deve ser o dever de realizar x (Ox)].17 Partindo desse pressuposto, Virglio Afonso da Silva sustenta que os elementos do suporte ftico dos direitos sociais devem ser revistos: (i) proteger significa realizar os direitos sociais; (ii) a interveno estatal por omisso revela um no agir ou um agir insuficiente; (iii) a omisso estatal deve vir fundamentada na constituio, pena de converter-se numa omisso inconstitucional, ou pelo menos numa ao estatal insuficiente. Segundo o citado autor, que defende um suporte ftico amplo dos direitos fundamentais e rejeita qualquer espcie de restrio a priori, em caso de omisso inconstitucional ou de ao estatal insuficiente, no automtica a justiciabilidade das polticas pblicas faltantes: uma anlise apressada poderia compreend-lo como uma defesa da interveno do Judicirio sempre que no houver a realizao de um direito social. Uma leitura atenta, contudo, revelar que a no-realizao apenas um dos
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Ricardo Lobo Torres. O direito ao mnimo existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 291/292.

Virglio Afonso da Silva. Direitos Fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 75-78.

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requisitos que podem dar ensejo ao dos juzes nesse mbito. Alm desse requisito, necessrio tambm que se analise se h, ou no, fundamentao jurdico-constitucional para a omisso. Somente nos casos de omisso infundada pode haver alguma margem de ao para os juzes nesse mbito.18 A prposito da justiciabilidade dos direitos fundamentais sociais, Cristina Queiroz identifica trs posies: (i) os direitos fundamentais sociais no so direitos subjetivos; (ii) s em casos evidentes os direitos fundamentais sociais podem ser considerados direitos subjetivos, pois nos demais, so considerados normas objetivas; (iii) os direitos fundamentais sociais que alcancem um determinado contedo devem ser qualificados como direitos subjetivos.19 Para Cristina Queiroz, ainda que se possa reconhecer um direito ao mnimo existencial, contudo, para essa tarefa de distribuio e implementao de polticas pblicas os tribunais, e o sistema jurdico em geral, no se encontram especialmente vocacionados, o que no o mesmo que afirmar que os tribunais e o poder judicial no possam jogar a papel algum.20 E prossegue asseverando que certo que na concretizao dos direitos fundamentais sociais o legislador detm a precedncia, ainda que sob controle dos tribunais de justia constitucional. De contrrio, ao negar a participao dos tribunais e do poder judicial, os direitos quedariam como normas programticas, simples programas polticos, apelos ao legislador, sem qualquer grau de vinculatividade jurdica. O que se afirma no que os tribunais devam concretizar direitos, mas apenas que a esses direitos deve ser reconhecido um determinado nvel de justiciabilidade, e no apenas em situaes mnimas de extrema necessidade. Ao mesmo tempo o rgo de controle exige-se-lhe que respeite as decises razoveis tomadas pelos rgos politicamente conformadores. Assim o exige o princpio do Estado de Direito e o princpio da separao de funes.21 A respeito do direito ao mnimo existencial, Ricardo Lobo Torres expe a tese, ainda controvertida, segundo a qual um provimento jurisdicional similar a injunction do direito norte-americano permitiria ao Poder Judicirio ordenar a modificao da lei oramentria (mediante transposio de rubricas, realocando recursos previstos no

18

Op. Cit. p. 78, nota 33.

Cristina Queiroz. Direitos fundamentais sociais: funes, mbito, contedo, questes interpretativas e problemas de justiciabilidade. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 149.
20

19

Op. Cit. p. 152. Op. Cit. p. 153.

21

oramento), desde que o oramento global suporte a despesa pblica e, at, a criao de tributos, como no caso de discriminao racial nas escolas.22

5. Como se percebe, o tema da justiciabilidade das polticas pblicas comporta polmicas doutrinrias nos EUA, na Alemanha, em Portugal, e, portanto, no Brasil no poderia ser diferente, tanto mais em razo de suas especificidades no mbito da Justia distributiva, enquanto pas de capitalismo emergente, porm com externalidades negativas registradas na estatstica oficial. Fbio Konder Comparado referiu a passagem do Estado de Direito ao Estado Social de Direito, que vem a ser aquele em que os Poderes Pblicos no se contentam em produzir leis ou normas gerais, mas dirigem efetivamente a coletividade para o alcance de metas predeterminadas.23 Rodolfo de Camargo Mancuso, inspirado nessa passagem doutrinria, aludiu passagem do Estado nomocrtico ao Estado telocrtico, ou seja, da suficincia da funo legislativa necessidade de um planejamento administrativo. Segundo esse autor: Por fora dessa linha evolutiva, o Estado nomocrtico, onde a funo legiferante parecia bastar boa gesto da coisa pblica e ao bem-estar dos cidados, viria a ser paulatinamente suplantado pelo Estado telocrtico, a saber, aquele que, ao editar uma lei, nem de longe pode considerar cumprida sua tarefa bsica, seno que, ao contrrio, a partir da vincula-se ao dever de realizao eficiente do programa estabelecido na norma-objetivo. 24 No obstante, conclui Rodolfo Mancuso pela adequao das demandas coletivas ao fim de veicular pretenses de justiciabilidade dos direitos fundamentais sociais em face do poder pblico, precisamente diante da falta ou insuficincia de polticas pblicas. O tema complexo, comporta anlise que transcende as categorias do processo civil coletivo, sendo digna de registro, no entanto, a tese da suficincia dos poderes do juiz nas aes coletivas, mas de insuficincia estrutural do Poder Judicirio para a justiciabilidade de direitos sociais, sustentada por Swarai Cervone de Oliveira, segundo o qual, no que toca efetividade, ao menos no campo conceitual, o conjunto de
Ricardo Lobo Torres. O direito ao mnimo existencial, cit., p. 295. Registre-se que a Tutela Inibitria conjugada com as tcnicas processuais da sentena mandamental e da multa diria, inclusive no plano coletivo, permite os mesmos resultados prticos da injunction, cf. Luiz Guilherme Marinoni. Tutela Inibitria. So Paulo: RT, 2008. Fbio Konder Comparato. Ensaio sobre o juzo de constitucionalidade de polticas pblicas. RT 737, mar. 1997, p. 15-17.
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Rodolfo de Camargo Mancuso. Controle Judicial das chamadas Polticas Pblicas, cit., p. 733.

poderes do juiz... parece suficiente para constranger a Administrao Pblica a agir conforme os comandos. A aplicao de multa diria, os meios sub-rogatrios de cumprimento da obrigao e mesmo a responsabilizao criminal pela desobedincia do ao juiz o substrato legal a respeito da efetividade.25 Prossegue esse autor: No entanto, via de regra, a implementao de polticas pblicas feita de forma gradual, em perodos longos, e obedece a critrios, tais como possibilidade oramentria e necessidade dos diversos segmentos sociais. O Judicirio, tal como estruturado em nosso pas, no tem isso deve ser ressaltado condies financeiras, tcnicas ou de pessoal para acompanhar a implementao das polticas pblicas e corrigir eventuais desvios.26 Nesse sentido, carece o texto da Lei da Ao Civil Pblica de uma expressa exigncia de institucionalizao dos chamados gestores do processo, notadamente daqueles auxiliares da Justia conhecidos do direito norte-americano, e referidos de h muito na doutrina, tais como o special master, o monitor e o administrator.27 Como se percebe, o tema ainda est em aberto, no nos parecendo oportuno propor consideraes conclusivas, mas apenas uma advertncia final. Assim, calha mencionar que correlativamente era dos direitos mencionada por Norberto Bobbio, seguramente h um estado de perplexidade doutrinria e jurisprudencial concernente a um estado de insaciabilidade28 desses mesmos direitos, o que deve ser ponderado em tema de justiciabilidade das posies jusfundamentais no direito brasileiro, a propsito das tcnicas processuais estabelecidas na vigente Lei da Ao Civil Pblica, e que talvez as leis de reforma no sejam capazes de dar conta.

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Swarai Cervone de Oliveira. Poderes do Juiz nas Aes Coletivas. So Paulo: Atlas, 2009, p. 117. Idem, ibidem.

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Por todos, Elisabetta Silvestri. Aspetti dellEsecuzione forzata per surrogazione negli Stati Uniti. In Processo e tecniche di attuazione dei diritti. A cura di Salvatore Mazzamuto. Napoli: Jovene, 1989, p. 733. Cf. Anna Pintore. Derechos insaciables. In Los fundamentos de los derechos fundamentales. Coord. Luigi Ferrajoli. Madrid: Editorial Trotta, 2001, p. 243-265. Em crtica a Ferrajoli, Anna Pintore sustenta que Los derechos que tenemos, pese todo, los tenemos porque han sido puestos. El iuspositivismo, sin embargo, termina por autodestruirse justamente cuando se afirma como fundante ya que, en el momento mismo em que los derechos se introducen en la historia institucional de un ordenamiento, sus contenidos, que valen slo en virtud de la forma en que se los ha puesto, se vuelven insaciables, aplastan la forma y asumen el domnio sobre ella, hasta el punto de volver superfluas, al menos en apariencia, las tcnicas especficas del derecho moderno, es decir, el procedimiento y la autoridad, op. cit., p. 264.
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