Fundamentação per relationem

29/03/22, 19:54 ConJur - "Fundamentação" per relationem: a "técnica" ilegal e inconstitucional
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OBSERVATÓRIO CONSTITUCIONAL
"Fundamentação" per relationem — a

"técnica" ilegal e inconstitucional
16 de outubro de 2021, 10h24 Imprimir Enviar
Por Lenio Luiz Streck
1. Pequena introdução
De há muito tento evidenciar a despreocupação por

parte da doutrina e, por conseguinte, dos juristas
brasileiros em geral acerca da teoria da decisão.
LEIA TAMBÉM
Afinal, de que adianta criarmos, diariamente, OBSERVATÓRIO CONSTITUCIONAL
novos "ismos" (neoconstitucionalismo, pós- Diacronia na apreciação de veto
positivismo, pragmatismo jurídico, etc.) se, ao fim presidencial pelo Congresso
e ao cabo, o Direito é simplesmente aquilo que os
tribunais dizem que é? OBSERVATÓRIO CONSTITUCIONAL
Precisamos falar sobre regulação de
Dentre os temas essenciais a uma teoria da decisão conteúdo nas redes sociais
coerente com o conceito de Estado Democrático de
Direito, destaco aqui (mais uma vez) o problema da fundamentação das OBSERVATÓRIO CONSTITUCIONAL
decisões. Lista tríplice de reitores: texto, norma

e confiança
Com efeito, em meu comentário ao inciso IX do art. 93 da CF1 afirmo que "a
fundamentação das decisões — o que, repita-se, inclui a motivação — mais do
Os debates da CIDH sobre a
que uma exigência própria do Estado Democrático de Direito, é um direito
democracia representativa
fundamental do cidadão".
Em sentido semelhante, só que na esfera da teoria política, Rainer Forst
O compromisso constitucional com o
desenvolve a ideia do direito à justificação (das Recht auf Rechtfertigung)2.
supermajoritarismo
Em outras palavras, apenas a partir da justificação normativa do exercício do
poder estatal e, portanto, do poder judiciário, podemos conceber um modelo OBSERVATÓRIO CONSTITUCIONAL
https://www.conjur.com.br/2021-out-16/observatorio-fundamentacao-per-relationem-tecnica-ilegal-inconstitucional 1/9
político e jurídico que inverta o pressuposto hobbesiano (e positivista) de que é A pauta de julgamentos do STF e a
a autoridade e não a verdade que impõe o Direito (auctoritas non veritas facit política judiciária
legem).
A partir da apatia teórica da cultura jurídica brasileira em relação ao tema, 3 sentidos do processo legislativo e
como delineado, percebemos a incorporação de elementos no discurso julgamento do RE 1.297.884
dogmático e jurisprudencial cuja grandiloquência é proporcional à ausência de
sentido e, pior, à perigosa inconstitucionalidade. Facebook Twitter
O ponto que desenvolvo hoje diz respeito à ideia de que magistrados podem se
apropriar da fundamentação de decisões prévias e transpô-las ao caso que têm Linkedin RSS
diante de si para julgamento. Em outros termos, trata-se de um "Ctrl+c Ctrl+v"
jurídico. Só que com um nome grandiloquente: fundamentação ou sentença per
relationem. Vejamos.
2. Conceito de fundamentação per relationem
Levada à literalidade, per relationem é "decisão referencial". Taruffo diz que a

técnica da motivação (sic) per relationem consiste na técnica decisória
empregada quando "o juiz não elabora em um ponto decisório uma
justificação autônoma ad hoc, mas se aproveita da justificação contida em
outra sentença"3. E isso que ele está falando de matéria cível e não penal
(liberdades).
Há outros conceitos no Brasil, todos "darwinianamente" adaptados para

justificar "fundamentações" replicadas.
3. Posição do Superior Tribunal de Justiça
Como nosso "sistema" (que não é sistema) de precedentes é frágil, há posições

das mais variadas. O Superior Tribunal de Justiça tem admitido a sua Melissa - Since
utilização, afirmando que, para que não haja ilegalidade, o órgão judicial, ao se
valer de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de 1979
decidir, deve adicionar motivação que justifique a sua conclusão, com menção
a argumentos próprios (por todos, (AgRg no HC 613.826/SC, Rel. Ministro
Rogerio Schietti Cruz, 6ª T., DJe 2/12/2020).
Em matéria penal, o STJ fixou a tese nº 18: "A utilização da técnica de Vem Celebrar a História
da Jelly Que Você
motivação per relationem não enseja a nulidade do ato decisório, desde que o
Transformou em Original.
julgador se reporte a outra decisão ou manifestação dos autos e as adote como

Vem Conferir!
razão de decidir".
Já mais adianto falarei do "desde que".
4. Posição do Supremo Tribunal Federal
Para o Supremo Tribunal Federal, é válida a motivação per relationem nas

decisões judiciais, inclusive quando se tratar de remissão a parecer ministerial
constante dos autos (cf. HC 150.872-AgR, por todos).
Sem julgar em Repercussão Geral específica, o Supremo Tribunal Federal

reafirmou o entendimento ao afetar e julgar a RG na Questão de Ordem no
Agravo de Instrumento nº 791292/PE no sentido que
"o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão
sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo,
o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas".
O caso concreto se valia parcialmente da técnica da motivação per relationem.

Em síntese, definiu que "O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o
acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem
determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou
provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão" (Questão de
ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência
do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos
procedimentos relacionados à repercussão geral. AI 791292 QO-RG, min.
Gilmar Mendes, julgado em 23/06/2010, RG - DJe-149, 12-08-2010).
5. De como a questão complexa e o que ainda não foi dito
Tanto a posição do STJ quanto a do STF não deixam clara a questão. Com todo
cuidado, tentarei analisar a temática.
Com efeito, dizer que se admite fundamentação (e não motivação, por favor)
per relationem "desde que" o julgador se reporte a outra decisão ou
manifestação dos autos e as adote como razão de decidir, é relativizar o artigo
93, IX, da CF. Basta ver a ambiguidade e vagueza do enunciado. Nele cabem
coisas demais.
O que é "reportar" a outra decisão? Qual "manifestação dos autos"? O que é

isto — "adotar como razões de decidir"? O espaço de discricionariedade, aqui,
transforma o julgador em legislador intersticial com poderes de redefinir a
própria Constituição. É mais fácil definir o sentido de injusta agressão do que
preencher a abertura semântica dos enunciados do STJ e do STF.
O que se pode entender por "ainda que sucintamente"? Quantas linhas? Qual é
o limite? Existiria um "sucintômetro" para definir o sentido e o alcance?
Mais do que isto, parece que parte da doutrina e da jurisprudência não está
levando em conta que o CPC (artigo 489) e o artigo 315 (CPP) estabelecem os
requisitos de uma "decisão fundamentada". Um registro: a decisão do STF tida
como paradigma é de 2010; o CPC é de 2015; e o CPP foi alterado na
sequência. Logo, o STF tem de reanalisar a matéria.
Com efeito, vejamos o que dizem os dispositivos, de idêntica redação?
"Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela

interlocutória, sentença ou acórdão, que:
I - limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo,

sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo

concreto de sua incidência no caso;
III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de,

em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
V - limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem

identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso
sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente

invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em
julgamento ou a superação do entendimento.
Parece evidente que as decisões do STJ e STF que convalidam fundamentação

per relationem desbordam frontalmente do CPC e do CPP. Não leva(ra)m em
conta os códigos processuais.
Também parece evidente que essa espécie de heurística (com todos os

problemas que se tem sobre esse conceito) estabelecida pelos dois dispositivos,
com seis incisos, espelha, esculpidas em carrara, as exigências do artigo 93,
IX, da Constituição do Brasil.
Não há esse espaço discricionário para que os tribunais redefinam a

Constituição e tampouco desdigam o que dizem os códigos. Há um estatuto
epistemológico mínimo (como diria Otavio Luiz Rodrigues Jr) da legislação
processual. Carece de melhor fundamentação a posição das Cortes superiores
nesse caso. Basta que se faça uma análise cuidadosa, isolada ou conjuntamente
dos seis incisos em questão — análise essa aqui desnecessária, face a sua
quase-auto evidência.
Exemplos não faltam (no post scriptum chego na justiça do trabalho). No

campo penal trago um caso exemplar que mostra a necessidade de as Cortes
revisarem os entendimentos sobre a "técnica" per relationem, que é o RE
resultante do HC 462002/RS, em que o STJ anulou decisão de Tribunal que
determinou quebra de sigilo de paciente retroativo a mais de 10 anos, em
"fundamentação" de 10 linhas, reportando tão somente ao petitório do MP (o
exame do acórdão do STJ bem mostra como isso ocorreu). Observe-se, por
justiça, que o STJ fez distinguishing da temática, dizendo que, no caso, não se
aplicava a tese per relationem, porque o julgador não fundamentou. Assim,
anulou a decisão do tribunal. A matéria chegou ao STF, que, por maioria, deu
provimento ao RE interposto pelo MP, em sede de agravo, acatando a tese de
que a fundamentação da origem era válida, portanto, correta a aplicação do per
relationen.
Eis o ponto. Uma adequada hermenêutica do artigo 93, IX, em combinação

com os requisitos dos artigos do CPP, aponta para direção contrária à tese da
admissão per relationen.
Isto porque, nas ocasiões em que são referidas outras decisões ou peças do MP,
e estas são comentadas-refletidas na decisão, já nem há de falar em per
relationen. Parece que o ponto está na origem.
Ou seja, o equívoco pode estar em se pensar que per relationem poderia ser
uma espécie de decisão heterodoxa. Ocorre que, combinando os dispositivos
legais-constitucionais acima referidos, já hoje não se pode falar em
fundamentação per relationem. Ela, em si mesma, é "o problema" e não apenas
"um problema".
Explicarei melhor esse ponto. Qualquer decisão bem fundamentada por certo
referirá outras decisões para reforço ou cotejo, doutrina e jurisprudência. Veja-
se que os artigos 489 e 315 sequer permitem a simples citação de uma ementa
sem contextualização. A citação de outras decisões não transforma a decisão
em per relationem.
Portanto, o que se deve evitar é aquilo que o próprio legislador, bem

recentemente, colocou como nulidade, nos detalhados incisos dos artigos 489
do CPC e 315 do CPP. Afinal, como salvar decisões que batem de frente aos
aludidos incisos? Per relationem seriam decisões que driblam os referidos
dispositivos?
Pensemos e leiamos de novo os aludidos incisos. Restará algo da tese "per

relationem"? Ainda uma pergunta: e se a decisão fizer "relação" totalmente
(como no caso do HC acima comentado) à peça defensiva... valeria per
relationem? Neste caso não vale?
De novo: diante do espelhamento que os artigos 489 e 315 fizeram do artigo

93, X, da CF, restará ainda algo da fundamentação per relationem?
Penso que não.
6. Para que serve um recurso?

A pergunta que dá título a este tópico pode soar trivial, mas peço ao leitor que
reflita seriamente sobre ela.
Recursos são garantias institucionais de uma nova apreciação da decisão

tomada à luz do caso concreto (se não esbarrar na Súmula 7 do STJ!) e dos
novos argumentos trazidos pelos recorrentes, para evitar os riscos de erro
presentes em uma decisão única e não revisável.
As instâncias recursais também podem errar? Sim, mas, tirante os obstáculos

decorrentes de indevidas "jurisprudências defensivas", as chances de erro são
(ou deveriam ser) diminuídas a partir do momento em que eles trocam
argumentos sobre uma decisão já existente. Com isso, têm a oportunidade de
aprimorar o processo deliberativo, verificando suas inconsistências e
acrescentando novas informações e razões de decidir.
Ora, se existe uma decisão prévia justificada e argumentos discutindo seus

eventuais erros, o mínimo que se espera é que, em grau de recurso, se enfrente
esses novos argumentos e justifique se eles podem ou não mudar a decisão do
caso.
Contudo, ao se permitir que o juiz/tribunal apenas mantenha a decisão por seus

próprios fundamentos (ou de parecer do MP ou algo desse jaez), sem enfrentar
todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a
conclusão adotada pelo julgador, está-se, na prática, suprimindo uma
instância. O recurso não é uma mera formalidade. Ele faz parte da visão
substantiva de contraditório como garantia de influência, como diria Dierle
Nunes. Aliás, Dierle também defende recursos como espaços discursivos para
formação do provimento jurisdicional.
Vale lembrar o que a ideia dworkiniana do direito como um "romance em

cadeia" significa: tal como no experimento de um livro escrito por várias
pessoas, os juízes têm que manter alguma continuidade narrativa com o
capítulo anterior, mas também têm que fazer a história avançar no capítulo que
lhes cabe escrever, tendo em vista o que imaginam ser o livro em sua
integralidade. Não podem simplesmente copiar e colar o capítulo escrito por
outro coautor!
Em todo caso, não é preciso concordar com minha visão teórica para aceitar o
ponto que defendo nessa coluna do Observatório. Peço apenas que expliquem
essa fundamentação per relationem a um professor de lógica informal
habituado a fazer análise argumentativa de debates. Ele irá dizer que aí não
existe progressão do debate. Não existe uma série argumentativa em que
argumentos dão lugar a contra-argumentos, etc e etc. O que existe é uma
instância simplesmente repetindo o que disse a outra (ou o MP). Isso sequer é
debate. Trata-se de mero apego dogmático a uma opinião. É impressionante
como, no Direito — e digo isso com toda a lhaneza, mas com muito zelo e
cuidado epistemológico — não conhecemos essas regras mínimas sobre o que
é argumentar.
Este é um problema central em nosso sistema de justiça. Os juízes acham que

argumentar é apenas ônus das partes, na busca de seus interesses pessoais.
Esquecem que argumentar é também um dever dos juízes, por exigência
democrática. E, logo, isso se aplica aos Tribunais.
Post scriptum: Vejam o alcance e os efeitos colaterais de uma tese

inconstitucional
Minha preocupação, aqui, foi mais no campo das liberdades. Mas, o que dizer
quando se trata de direitos de sobrevivência — justiça do trabalho? Vejam a
posição do TST:
A confirmação integral da decisão recorrida por seus próprios

fundamentos não implica vício de fundamentação, nem desrespeito às
cláusulas do devido processo legal, do contraditório ou da ampla defesa.
O ponto é: de que adianta avançarmos na CF e nas leis se o positivismo

jurisprudencialista (realismo é positivismo fático – conforme explicito no
verbete correspondente no meu Dicionário de Hermenêutica) se substitui ao
legislador? O que explica essa posição do TST?
Com a palavra, a doutrina. Que deve(ria) doutrinar...!
1 STRECK, Lenio. Comentário ao artigo 93, IX. In: CANOTILHO, J.J.

Gomes; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W.; _______ (Coords.).
Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013.
p. 1324 e ss.
2 Ver FORST, Rainer. Das Recht auf Rechtfertigung: Elemente einer

konstruktivistischen Theorie der Gerechtigkeit. Suhrkamp Verlag Frankfurt
am Main, 2007.
3 TARUFFO, Michelle. La motivación de la sentencia civil. — México

:Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, 2006. p. 365.
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Lenio Luiz Streck é jurista, professor de Direito Constitucional e pós-doutor em Direito.

Sócio do escritório Streck e Trindade Advogados Associados: www.streckadvogados.com.br.
Revista Consultor Jurídico, 16 de outubro de 2021, 10h24
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COMENTÁRIOS DE LEITORES
10 comentários
ADVOGADOS DESPREPARADOS
Nelson Almeida Jr (Assessor Técnico)
19 de outubro de 2021, 3h13
Trabalho em tribunal superior em auxílio a ministro e percebo nestes mais de 20

anos o despreparo dos advogados em recorrer às instâncias superiores de Brasília.
Minha área de atuação (TST) tenho dissertação de mestrado a respeito em análise
que fiz dos julgados do TST neste século (20 anos) foi perceptível perceber o quanto
importante é bem feito o trabalho (incluindo a fundamentação) feito pelo TRT na
admissibilidade do recurso de revista, pois as estatísticas provaram que cerca de
70% dos recursos de revista são conhecidos e providos, já quanto aos AIRR o
provimento jamais e nunca ultrapassou os 10% o que se conclui, evidentemente que
o trabalho de admissibilidade do TRT é bem feito; que a jurisprudência do TST tem
sido respeitada em grande parte e que a advocacia trabalhista que atua no TST é em
geral ruim e despreparada, hoje, 7 anos após a lei 13.015 ainda aparece recursos que
não atendem os requisitos da lei e uma grande quantidade de recursos (40%
aproximadamente) esbarram na súmula 126 do TST (equivalente a súmula 7 do
STJ). Outra conclusão de minha dissertação é que neste século o número de recurso
de revista praticamente não mudou, já os agravos de instrumento cresceram muito.
Em 2001 de cada 5 recursos ao TST 3 eram agravos e 2 revistas, em 2019 essa
relação foi para 17 para 2, ou seja aos poucos o TST foi virando uma terceira
instância ordinária a negar 94% dos agravos de instrumento.
Como não adotar o “per relacione” se o trabalho (fundamentação) do TRT é bem

feito!!!
TEMOS TAMBÉM UMA ILEGALIDADE CHAPADA

Flávio Ramos (Advogado Sócio de Escritório - Empresarial)
É preciso também lembrar-se do § 3º do art. 1.021 do CPC, que estipula que " É
vedado ao relator limitar-se à reprodução dos fundamentos da decisão agravada para
julgar improcedente o agravo interno". Há muitos ministros cujo voto no agravo é a
decisão da monocrática em itálico.
FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM NOS JUIZADOS

Borring (Defensor Público Estadual)
Há muito digo que a regra contida na parte final do art. 46 da Lei 9099 é
inconstitucional, exatamente por prever a tal "fundamentação per relationem":
"Art. 46. (...) Se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a súmula do
julgamento servirá de acórdão".
A "fundamentação per relationem", por sinal, também está prevista no art. 656 do
CPC Português:
"Artigo 656º (Decisão liminar do objeto do recurso). Quando o relator entender que
a questão a decidir é simples, designadamente por ter
já sido jurisdicionalmente apreciada, de modo uniforme e reiterado, ou que o recurso
é manifestamente infundado, profere decisão sumária, que pode consistir em simples
remissão para as precedentes decisões, de que se juntará cópia."
NOS JECS FAZ ALGUM SENTIDO

Flávio Ramos (Advogado Sócio de Escritório - Empresarial)
Quando se trata de decisões irrecorríveis, como as das Turmas Recursais dos

Juizados Cíveis, até faz algum sentido a simples confirmação da sentença sem
acréscimo de fundamentação - entende-se que o recurso teria unicamente a
finalidade de corrigir eventuais decisões teratológicas, sem garantir às partes um
novo juízo sobre a lide. Seria apenas um juízo de "a sentença não contém
ilegalidade ou equívoco flagrantes".
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"Fundamentação" per relationem — a

Por Lenio Luiz Streck

De há muito tento evidenciar a despreocupação por

decisões. Lista tríplice de reitores: texto, norma

2. Conceito de fundamentação per relationem

Levada à literalidade, per relationem é "decisão referencial". Taruffo diz que a

Há outros conceitos no Brasil, todos "darwinianamente" adaptados para

3. Posição do Superior Tribunal de Justiça

Como nosso "sistema" (que não é sistema) de precedentes é frágil, há posições

da Jelly Que Você

julgador se reporte a outra decisão ou manifestação dos autos e as adote como

Já mais adianto falarei do "desde que".

4. Posição do Supremo Tribunal Federal

Para o Supremo Tribunal Federal, é válida a motivação per relationem nas

Sem julgar em Repercussão Geral específica, o Supremo Tribunal Federal

o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas".

O caso concreto se valia parcialmente da técnica da motivação per relationem.

5. De como a questão complexa e o que ainda não foi dito

O que é "reportar" a outra decisão? Qual "manifestação dos autos"? O que é

Com efeito, vejamos o que dizem os dispositivos, de idêntica redação?

"Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela

I - limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo,

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de,

V - limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente

Parece evidente que as decisões do STJ e STF que convalidam fundamentação

Também parece evidente que essa espécie de heurística (com todos os

Não há esse espaço discricionário para que os tribunais redefinam a

Exemplos não faltam (no post scriptum chego na justiça do trabalho). No

Eis o ponto. Uma adequada hermenêutica do artigo 93, IX, em combinação

Portanto, o que se deve evitar é aquilo que o próprio legislador, bem

Pensemos e leiamos de novo os aludidos incisos. Restará algo da tese "per

De novo: diante do espelhamento que os artigos 489 e 315 fizeram do artigo

Penso que não.

6. Para que serve um recurso?

Recursos são garantias institucionais de uma nova apreciação da decisão

As instâncias recursais também podem errar? Sim, mas, tirante os obstáculos

Ora, se existe uma decisão prévia justificada e argumentos discutindo seus

Contudo, ao se permitir que o juiz/tribunal apenas mantenha a decisão por seus

Vale lembrar o que a ideia dworkiniana do direito como um "romance em

Este é um problema central em nosso sistema de justiça. Os juízes acham que

Post scriptum: Vejam o alcance e os efeitos colaterais de uma tese

A confirmação integral da decisão recorrida por seus próprios

O ponto é: de que adianta avançarmos na CF e nas leis se o positivismo

Com a palavra, a doutrina. Que deve(ria) doutrinar...!

1 STRECK, Lenio. Comentário ao artigo 93, IX. In: CANOTILHO, J.J.

2 Ver FORST, Rainer. Das Recht auf Rechtfertigung: Elemente einer

3 TARUFFO, Michelle. La motivación de la sentencia civil. — México

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Lenio Luiz Streck é jurista, professor de Direito Constitucional e pós-doutor em Direito.

Revista Consultor Jurídico, 16 de outubro de 2021, 10h24

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19 de outubro de 2021, 3h13

Trabalho em tribunal superior em auxílio a ministro e percebo nestes mais de 20

instância ordinária a negar 94% dos agravos de instrumento.

Como não adotar o “per relacione” se o trabalho (fundamentação) do TRT é bem

TEMOS TAMBÉM UMA ILEGALIDADE CHAPADA

18 de outubro de 2021, 15h49

FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM NOS JUIZADOS