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23/2/2015

ConJur - CPC ter mecanismos para combater decisionismos e arbitrariedades?

SENSO INCOMUM

Novo CPC ter mecanismos para combater


decisionismos e arbitrariedades?
18 de dezembro de 2014, 8h00
Por Lenio Luiz Streck
Antes de tudo, respondo: sim, ter! Na sequncia
explicarei. Com efeito. No momento em que envio
esta coluna o novo Cdigo de Processo Civil (NCPC)
ainda no ter sido votado na sua totalidade. Mas
tudo indica que no haver muitas surpresas em
cima do texto que foi a plenrio. Arrisco, assim, a
escrever sobre um provvel texto.
O novo CPC a primeira grande regulamentao
brasileira sobre Processo Civil a ser aprovada em
perodo democrtico. Sim, porque os cdigos
anteriores o foram em perodos de exceo (1939 e
1973). Ponto para a doutrina, que espero que volte a
doutrinar! E que no transforme o NCPC em um emaranhado de dribles da
vaca. O novo CPC tem problemas? Sim. Muitos. Por exemplo, uma coisa
chamada colaborao processual, que, longe de ser um princpio, corre o
risco de jogar o processo civil nos braos do antigo socialismo processual.
Disso falarei no futuro. Tambm a meno a uma coisa esdrxula chamada
ponderao (argh)[1], sobre a qual tambm me pronunciarei.
Sem prejuzo das muitas e valiosas colaboraes dos demais colegas, peo
licena para chamar ateno especial, neste momento, para uma mudana
que me parece paradigmtica e que foi viabilizada por esta coluna do ConJur
(aqui e aqui), em sugesto minha abraada por outros colegas de academia e
pela Relatoria do projeto na Cmara. Assim, o artigo 942 do NCPC passar a
dispor que
os tribunais devem uniformizar sua jurisprudncia e mant-la estvel,
ntegra e c oerente. [grifei]
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A ateno que foi dispensada pelo atento relator na Cmara, deputado Paulo
Teixeira e o apoio inestimvel de Fredie Didier e Luiz Henrique Volpe, foram
cruciais para o acatamento dessa minha sugesto de que o NCPC passasse a
exigir coerncia e integridade da e na jurisprudncia. Isto : em casos seme
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por
c io
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mi
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ca. Trata-se da necessria superao de um modelo estrito de regras, sem cair
no pan-principiologismo que tanto critico. Simples assim... e complexo.
Antes de minha emenda, o projeto continha a obrigao de os tribunais
manterem apenas a estabilidade da jurisprudncia (artigo 882[2], do PLS
166/2010). Dizia eu: - No basta a estabilidade. Precisamos mais. E propus a
emenda.
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sas comu
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des
solip
sis
tas-volun
ta
ris
tas. A integridade antittica ao voluntarismo, do
ativismo e da discricionariedade. gua e azeite.
O holding de um sistema de justi a democ rtic o
Algum afoito poder me acusar de "dar nome novo a ideia velha" (como se
fosse possvel dizer as mesmas coisas com nomes diversos). No
surpreendero comentrios de que a questo j se achava bem dimensionada
nos termos de segurana jurdica/certeza (ou justia). Parecer assim ao
dogmaticismo ingnuo e raso, com o qual espero pretendemos romper.
Ignora-se a, nesse apego a categorias jurdicas pr-modernas, todo o contexto
terico metafsico (clssico) em que submergem a discusso doutrinria.
Sigo. Coerncia no simplesmente se ater ao fato de que cada nova deciso
deve seguir o que foi decidido anteriormente. Claro que mais profunda,
porque exige consistncia em cada deciso com a moralidade poltica (no a
comum!) instituidora do prprio projeto civilizacional (nos seus referenciais
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jurdicos) em que o julgamento se d. A ideia nuclear da coerncia e da


integridade a concretizao da igualdade, que, por sua vez, est justificada a
partir de uma determinada concepo de dignidade humana. Entre igualdade e
liberdade, devemos ficar com a igualdade. No posso, por exemplo, transferir
recursos dos outros para fazer a felicidade de um.
A integridade quer dizer: tratar a todos do mesmo modo e fazer da aplicao do
direito um jogo limpo (fairness que tambm quer dizer tratar todos os
casos equanimemente). Exigir coerncia e integridade quer dizer que o
aplicador no pode dar o drible da vaca hermenutico na causa ou no recurso,
do tipo seguindo minha conscincia, decido de outro modo. O julgador no
pode tirar da manga do colete um argumento que seja incoerente com aquilo
que antes se decidiu. Tambm o julgador no pode quebrar a cadeia discursiva
porque quer (ou porque sim).
Um exemplo parafraseado de Dworkin: suponhamos que por algum tempo o
judicirio vinha declarando que os membros de diversas profisses (mdicos,
engenheiros, dentistas) eram responsveis por danos causados por
negligncia, mas que os advogados eram imunes. Chega ao judicirio uma
nova causa envolvendo, agora, a responsabilidade civil de causdicos. Por
coerncia, os advogados deveriam ficar imunes naquela causa. Afinal, assim
que as cortes vinham decidindo, inclusive a Corte Suprema. S que, em face da
integridade do direito, a tal imunidade feria a igualdade. Logo, a coerncia deve
ser quebrada pela integridade, passando tambm os advogados a responderem
civilmente.[3] Bingo!
Vamos a alguns exemplos concretos de nosso direito:
a) O STF decidiu na ADI 2.591, corretamente, que o Cdigo do Consumidor se
aplicar s instituies financeiras. At ento havia significativa divergncia
jurisprudencial. A tese contrria era a da aplicao do Cdigo Civil aos
contratos bancrios. Note-se que, diante de tal divergncia, seria possvel
ajustar-se a um padro decisrio de forma coerente e simplesmente continuar
a decidir da mesma maneira em casos posteriores. Por exemplo, seria coerente
continuar a decidir pela no aplicao do CDC aos contratos bancrios. Ou
seja, pode-se ser coerente no erro. Todavia, haveria aqui integridade
decisria? Poderamos encontrar diversos padres de ajuste normativo para
esta deciso exclusivista. Todavia, do ponto de vista da substncia, da
moralidade de nossa comunidade poltica, haveria algum motivo para negar
igualdade de tratamento em casos que envolvem a prestao de servios
bancrios daqueles outros que envolvem uma outra situao qualquer de
prestao de servios? Por certo, a resposta no. E essa resposta que leva,
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por uma questo de integridade, aplicao do CDC aos contratos bancrios


foi corretamente asseverada pelo STF no julgamento da referida ADI. Tal
deciso, ntegra, deve ser aplicada de forma coerente em julgamentos
posteriores. O remdio para isso a Reclamao. No especfico, em 2012, o
ministro Gilmar Mendes, no julgamento da Rcl 10.424, cassou deciso do
Tribunal de Justia de So Paulo que confirmou deciso da primeira instncia
que, mesmo depois do entendimento firmado pelo STF para o caso, asseverava
a tese de que os contratos bancrios no estariam alcanados pela
regulamentao do CDC. Ponto para o STF, que, neste caso, acertou em
homenagem coerncia e integridade.
b) o STF permitir a pesquisa em clulas tronco foi uma imposio da
integridade em um sistema que autoriza o aborto decorrente de estupro e, ao
mesmo tempo, a reproduo in vitro.
c) Violou a coerncia/integridade do Direito o julgamento proferido pelo STF no
RE 428.991, em que foi acolhida a pretenso de servidor pblico no sentido de
ter um benefcio financeiro reajustado com base em interpretao de lei e
decreto estaduais. A justificativa para isso foi a suposta insubsistncia da tese
de que a ofensa Carta da Repblica suficiente a ensejar o conhecimento de
extraordinrio h de ser direta e frontal. Porm, essa tese permanece sendo
aplicada pelo STF em situaes idnticas, uma vez que decorrente de sua
tradio jurisprudencial (smulas 279 e 280). Evidente a violao ao princpio
da isonomia pela aplicao incoerente do entendimento sobre os requisitos de
cabimento do recurso.
d) Violou a integridade do Direito o julgamento proferido pelo STF no RE
522.771, no qual embargos de declarao foram transformados em agravo
regimental e aplicada parte embargante a multa cominada ao agravo tido
por protelatrio, prevista no artigo 557, pargrafo 2, do CPC, a qual, alm de
mais alta do que a multa fixada para o manejo de embargos (no reiterados)
protelatrios (artigo 538, pargrafo nico), exige o depsito de seu valor para a
interposio de novo recurso. Isso atenta contra os princpios da segurana
jurdica e da legalidade, ferindo de morte a integridade do Direito.
Para registrar: no aporte que fao do e sobre o tema, o respeito coerncia e
integridade entra nos cinco princpios que constituem o minimum aplicandi
na deciso judicial, conforme explicito amide em Verdade e Consenso (4. Ed.
Saraiva, na parte final) e Jurisdio Constitucional e Deciso Jurdica (RT, 4 ed.,
6. captulo).
A operac ionaliza o da novidade pelo novo CPC
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Examinando o dispositivo que exige coerncia e integridade, devemos l-lo em


consonncia com o pargrafo 4 do artigo 943, que exige tambm que os juzes
e tribunais, nos casos de mudana de enunciado de smula, de jurisprudncia
pacificada ou da tese adotada em julgamento de casos repetitivos, observaro
a necessidade de fundamentao adequada e especfica, considerando os
princpios da segurana jurdica, da proteo da confiana e da isonomia. Vejase: no basta falar em segurana jurdica, proteger a confiana e falar da
isonomia, se as decises no obedecerem a coerncia e a integridade. Ou seja:
sem atentar para a integridade, por exemplo, a principiologia e a Constituio
poderiam ser violadas, mesmo preservando a isonomia ou a confiana. Uma
cadeia sucessiva de erros somente contida com o apelo integridade. Por
isso, a leitura ter que ser feita em conjunto.
Portanto, sob esta chave de leitura, o novo regime de precedentes aparece
vocacionado a superar a padronizao insensvel, que h tempos vinha
orientando um autoritrio modelo de gesto judicial. Para alm do
explicitado pelo legislador, o artigo 942 descortina um horizonte democrtico
para todo o resto do Cdigo, por exemplo: potencializando o artigo 10 em suas
garantias de influncia e no surpresa[4] e estabelecendo um controle
pblico do perigoso poder cautelar do juiz.
A coerncia e a integridade so, assim, os vetores principiolgicos pelos quais
todo o sistema jurdico deve ser lido. Em outras palavras, em qualquer deciso
judicial a fundamentao incluindo as medidas cautelares e as tutelas
antecipadas deve ser respeitada a coerncia e a integridade do Direito
produzido democraticamente sob a gide da Constituio. Da deciso de
primeiro grau mais alta corte do pas. Se os tribunais devem manter a
jurisprudncia estvel, ntegra e coerente, logicamente os juzes de primeiro
grau devem julgar segundo esses mesmos critrios, a partir da chave de
leitura estabelecida no pargrafo 4 do artigo 943, que sequencia o artigo 942,
holding hermenutico do captulo e de todo o NCPC.
exatamente esse conjunto ntegro e coerente de princpios que diminuir
aquilo que com o NCPC est proscrito, tambm por sugesto feita por mim ao
relator e que foi acatada: a retirada do livre convencimento que constava em
quatro dispositivos e que agora desaparece espero que para todo o sempre
para o bem da democracia e da filosofia do processo. E no se diga que isso
para ingls ver. Qualquer aluno de primeiro ano de direito saber dizer que
se l estava e foi retirado, porque houve a manifesta vontade de colocar o
livre convencimento no exlio epistmico. Parece-me que isso quer dizer
alguma coisa, pois no? Alis, a coerncia e a integridade j por si impediriam
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o livre convencimento. Coerncia e integridade so incompatveis com o


voluntarismo judicial.
Ento, de um modo mais simples, o que quer dizer coerncia e integridade?
Vamos l. Da mesma forma em que no nosso cotidiano no podemos sair por a
trocando o nome das coisas e fazendo o que queremos, tambm no direito no
podemos trocar o nome dos institutos e atribuir sentidos s coisas segundo
nossos sentimentos pessoais. Assim como o mundo no nos pertence e nele
nos situamos a partir de uma intersubjetividade, tambm no direito a
linguagem no privada. No nossa. No dizemos, em uma discusso seja
coerente e assuma o que voc disse ontem? Mas no basta ser coerente com o
que se disse ontem, se o que voc disse ontem estava equivocado. A coerncia,
assim, deve ceder integridade.
Fazendo uma alegoria: voc pode mentir e ser coerente em (e com as) suas
mentiras. Como se d um basta nessa mentirana? Mostrando a verdade. A
verdade quebra a mentira. Ou seja, a integridade serve para quebrar uma
cadeia falsa-equivocada acerca da interpretao de uma lei. Onde se l
verdade, leia-se a Constituio em seu todo principiolgico.
Deciso ntegra e coerente quer dizer respeito ao direito fundamental do
cidado frente ao Poder Pblico de no ser surpreendido pelo entendimento
pessoal do julgador, um direito fundamental a uma resposta adequada
Constituio, que que, ao fim e ao cabo, sustenta a integridade, como defendo
no meu Verdade e Consenso. Na feliz construo principiolgica de Guilherme
Valle Brum, sempre que uma determinada deciso for proferida em sentido
favorvel ou contrrio a determinado indivduo, ela dever necessariamente
ser proferida da mesma maneira para os outros indivduos que se
encontrarem na mesma situao.[5]
Decidir com coerncia e integridade um dever e no uma opo ou escolha: o
direito no aconselha meramente os juzes e outras autoridades sobre as
decises que devem (ought to) tomar; determina que eles tm um dever (have a
duty to) de reconhecer e fazer vigorar certos padres.[6]
A partir de agora, teremos um lema (padro) a seguir: lutar para que o direito
seja um conjunto harmnico que deve expressar um sistema coerente de
justia, ligado por princpios que proporcionam essa integridade.[7]
Levando o NCPC a srio
Afinal, e antes que algum diga que isso ser letra-morta nas mos de juristas
mais prticos (sic), convido-os a levar o direito a srio. No precisamos
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encarar a lei como mero engodo, e estabelecer uma relao paranoica entre
cidadania e burocracia. Ainda quando a promessa estatal soar vazia (o que
no o caso, j que aparece bem operacionalizada no resto do NCPC), podemos
apropriamo-nos dela na prxis social. Friedrich Muller lembra-nos que no se
estatuem impunemente textos de normas e textos constitucionais e que os
textos podem revidar.[8] Acrescento: os textos podem nos esbofetear
epistemicamente.
Lido em sua melhor luz, o NCPC abre as portas para que se adote, finalmente,
uma teoria da deciso judicial efetivamente democrtica. Penso, como venho
deixando claro em alguns textos especializados, que o problema da
democracia, no processo, deve ser equacionado de dois modos: primeiro, por
meio de um procedimento em que se garanta, via contraditrio, uma deciso
participada (na linha daquilo que Marcelo Cattoni e Dierle Nunes, para citar
apenas estes, sugerem); segundo, atravs dos fundamentos que compem a
deciso jurdica (e aqui que aparece, de forma mais ntida, o dever judicial de
manter a coerncia e a integridade de princpios). Levadas estas exigncias
mais a fundo possvel concordar com a tese de Francisco Motta, de que a
interpretao construtiva da Constituio leva tese de que uma deciso
jurdica e democraticamente correta deve ter a sua legitimidade confirmada
por uma dupla dimenso da resposta correta: procedimento
constitucionalmente adequado e a interpretao dirigida integridade.[9]
Quais as vantagens de se manter ntegra a jurisprudncia? Simples:
Integridade quer dizer o entrelaamento com a legalidade e a
constitucionalidade. O Poder Pblico deve ter uma s voz. Quer dizer: a
integridade est ligada questo da legitimidade da coero oficial[10].
Compreenderam? disso que trata, afinal, a emenda streckiana-dworkiniana
do NCPC: de trazer o problema da democracia para o corao do Direito. Essa
, digamos assim e se me permitem dizer a minha interpretao
autntica da emenda.
Quero ser mais claro ainda: so justamente as dimenses de ajuste e valor (fit e
value), componentes integridade (uma virtude poltica, para Dworkin), que
fornecem o material necessrio para que se considerem, da forma correta, os
argumentos dos sujeitos processuais (reconhecidos enquanto membros de
uma comunidade poltica genuna).
Trazer a integridade para o mago do processo no , portanto, fazer uma
perfumaria jurdica, ou criar um cosmtico destinado a cair em concursos
pblicos ou a impulsionar a venda de novos livros. , isto sim:
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Levar a srio o processo e os direitos de seus participantes;


uma mudana de postura, ou de atitude interpretativa com relao ao
processo e as disposies que lhe dizem respeito;
enxergar nos contraditores no meros opositores ou adversrios, mas sim
membros de uma comunidade poltica genuna, que so governadas por
princpios comuns (e no apenas por regras criadas pelo jogo poltico) e que,
justamente por isso, aceitam a integridade, j que aceitam a promessa de que o
direito ser escolhido, alterado, desenvolvido e interpretado de um modo
global, fundado em princpios[11].
entender que coerncia um conceito intercambivel; um tribunal pode
decidir coerentemente, s que de forma equivocada; portanto, coerncia
necessariamente no quer dizer acerto; por isso a integridade a garantia para
a interrupo de uma coerncia equivocada.
Numa palavra final: se no derem o drible da vaca nesse novel instituto do
NCPC, poderemos finalmente dizer que, a partir de agora, ingressar em juzo
no mais correr sozinho e arriscar chegar em segundo lugar, com o juiz
decidindo ao seu bel prazer. Penso que poderemos viver tempos de
accountabillity. De prestao de contas. Depende de ns. E que no
transformem o NCPC em instrumento a ser ensinado por intermdio de funk ou
sertanejo universitrio. Peo, portanto, ao pessoal do direito facilitado,
mastigado, flambado, tuitado, glaceado, em palavras cruzadas, simplificado,
resumidinho e resumidinho do resumidinho, assim como aos professores que
ensinam cantando: muita calma nessa hora. No faam nada errado:
consultem um advogado! Vamos dar uma chance ao Direito.
[1] Estagirio levanta a placa: uma onomatopeia que expressa repulsa!
[2] Art. 882. Os tribunais, em princpio, velaro pela uniformizao e pela
estabilidade da jurisprudncia, observando-se o seguinte: [...]
[3] Idem, ibidem.
[4] Nunes, Dierle. Processo jurisdicional democrtico. Curitiba: Juru, 2009.
[5] Cf. Brum, Guilherme Valle. Uma teoria para o controle judicial de polticas
pblicas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014, p. 124-150. Outro livro
recomendado de Rafael Toms de Oliveira, Deciso Judicial e Conceito de
Princpio. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2008.
[6] Dworkin, Ronald. Levando os Direitos a Srio. So Paulo: Martins Fontes,
2011. p. 78

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[7] Argemiro Martins, Cludia Roesler e Ricardo de Jesus (A noo de coerncia


na teoria da argumentao jurdica de Neil MacCormick NEJ n. 27, 2011)
enxergam corretamente uma cooriginariedade entre coerncia e
integridade, lio que retiram de MacCormick, que, a exemplo de Dworkin,
aposta na coerncia e na integridade como condio de possibilidade para as
decises judiciais em uma democracia.
[8] Mller, Friedrich. Quem o povo? Trad. Peter Naumann 6 ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011, p. 88.
[9][9] Cf. Motta, Francisco. Ronald Dworkin e a Deciso Jurdica. Tese de
doutoramento defendida na Unisinos-RS, Capes 6, sob minha orientao. Livro
no prelo.
[10]
Dworkin, Ronald. O Imprio do Direito. 2. ed. So Paulo: Martins
Fontes, 2003, p. 227-32.
[11]

Dworkin, idem, ibidem.

Lenio Luiz Streck jurista, professor, doutor e ps-Doutor em Direito. Assine o


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Revista Consultor Jurdic o, 18 de dezembro de 2014, 8h00

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