05/08/2021 ConJur - Dierle Nunes: Novo CPC viabiliza hipóteses de fungibilidade recursal

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OPINIÃO

Novo Código de Processo Civil viabiliza

hipóteses de fungibilidade recursal
1 de setembro de 2015, 6h20 Imprimir Enviar

Por Dierle Nunes

 Ouvir: Dierle Nunes: Novo CPC v 0:00

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O princípio recursal da fungibilidade consiste na possibilidade de admissão de

um recurso interposto por outro, que seria o cabível, na hipótese de existir
dúvida objetiva sobre a modalidade de recurso adequada.
LEIA TAMBÉM
É um princípio de aproveitamento do recurso interposto erroneamente, quando
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ocorra dúvida gerada pelo próprio sistema[1] e que no âmbito do Código de
Processo Civil (CPC) 2015 obtêm novos fundamentos normativos, como na Magistrados aprovam 62 enunciados
propalada regra interpretativa da primazia (ou preponderância)[2]da análise sobre a aplicação do novo CPC
de mérito,[3] prevista em seu artigo 4º, que busca o máximo aproveitamento da MUDANÇA DE PARADIGMA
atividade processual. Ministros do STJ e desembargadores
discutem o novo CPC
A aplicação deste princípio aos recursos é uma das variantes do princípio do
“maior favor”, que segundo explicava Goldschmidt, no direito alemão, OPINIÃO
significava “[...] que o recurso é admissível tanto se corresponde à resolução Ana Basilio: Novo CPC amplia
que por ele se induz que houvera desejado o recorrente (teoria subjetiva), como possibilidade de análise de
se é o adequado a que se ditou (teoria objetiva). Isto constitui a teoria do divergência
‘recurso indiferente’ (Sowohl-als-auch-Theorie)” (tradução nossa).[4]
SENSO INCOMUM
Note-se, contudo, que a discussão no caso alemão era diferente do caso O livre convencimento só vale para as
brasileiro, eis que “[...] partia de um quadro fático em que a decisão do decisões e não para concursos?
magistrado fosse, sob certo prisma, errada, e que esta circunstância, ensejasse a
OPINIÃO
dúvida no espírito da parte”,[5] sendo que a teoria do recurso indiferente “[...]
Juízes não são autômatos, também
foi fruto da ideia de que a parte não poderia ser prejudicada por um erro do
manifestam percepções subjetivas
tribunal, pois, afinal, o tribunal deve, presumivelmente, conhecer mais o direito
do que as partes”.[6]
https://www.conjur.com.br/2015-set-01/dierle-nunes-cpc-viabiliza-hipoteses-fungibilidade-recursal 1/6
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O revogado CPC de 1939, para evitar os inconvenientes da interposição

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errônea,[7] decorrente de seu tumultuado sistema recursal, adotava, de forma
expressa, o princípio da fungibilidade. O artigo 810 estabelecia que “salvo a
hipótese de má-fé ou erro grosseiro, a parte não será prejudicada pela Linkedin RSS
interposição de um recurso por outro, devendo os autos ser enviados à Câmara,
ou Turma, a que competir o julgamento”.

Isto porque não existia a “simplificação”[8] pregada pelo CPC-1973, que por
exemplo estabelecia que contra toda sentença definitiva ou terminativa cabe
apelação, uma vez que, no código de 1939, na primeira hipótese, caberia
apelação (artigo 820[9]) e na segunda agravo de petição[10] (artigo 846[11]).

Contudo, a propalada simplicidade não foi capaz de evitar algumas hipóteses

em que o recorrente fica em fundada dúvida acerca do recurso a interpor em
face da dissensão existente na lei, na doutrina ou na jurisprudência.

O CPC 2015, buscando a primazia do mérito e constatando a inata

complexidade do sistema recursal, viabilizou normativamente hipóteses de
fungibilidade.

Em verdade segundo o Enunciado 104 do Fórum Permanente de

Processualistas Civis, “o princípio da fungibilidade recursal é compatível com
o CPC e alcança todos os recursos, sendo aplicável de ofício.”[12]

Tal adoção normativa se deu com o objetivo de garantir maior aproveitamento

dos recursos e corrigir vícios de uma aplicação do princípio sem levar a sério o
devido processo constitucional.

Isto porque em algumas situações os tribunais aplicavam a referida

fungibilidade sem ofertar para a parte um contraditório como influência, tão
somente aproveitando um recurso pelo outro, mas diminuindo muito as
chances de seu provimento (acatamento).

Uma situação recorrente deste uso era a hipótese de conversão do julgamento

dos Embargos de Declaração (ED) que atacassem decisões monocráticas dos
relatores nos tribunais em Agravo Interno (AI). O Superior Tribunal de Justiça
(STJ), nestas hipóteses, embasado no princípio da fungibilidade (e da
economia processual), aceita, com recorrência, os embargos declaratórios com
efeito infringente como recurso de agravo interno.[13]

O problema da simples conversão é evidente, pois o objeto dos EDs é o de se

buscar esclarecimento ou integração de uma decisão eivada dos vícios de
obscuridade, contradição ou omissão (ou mesmo a correção de erro material —
vide artigo 1.022, CPC 2015) e o objeto do AI já é o de se buscar no colegiado
a reforma da decisão impugnada.

Isto significa que a parte arrazoava um recurso que possui uma finalidade e o
mesmo era convertido em outro sem possibilitar a devida adequação à nova
situação jurídica.

Ao constatar tais vícios, o legislador garante que a fungibilidade nesta hipótese

ocorra assegurando à parte o direito de complementar e/ou adequar suas razões
recursais.

https://www.conjur.com.br/2015-set-01/dierle-nunes-cpc-viabiliza-hipoteses-fungibilidade-recursal 2/6
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Tal compreensão poderia ser facilmente extraída da intelecção dos artigos 10 e

933 do CPC 2015, que asseguram o contraditório como influência e não
surpresa e impedem atividades decisórias que potencialmente possam gerar
prejuízo às partes sem possibilitar sua participação e manifestação.

No entanto, para se evitar digressões interpretativas, o Código expressamente

prevê no artigo 1.024, parágrafo 3º que o “órgão julgador conhecerá dos
embargos de declaração como agravo interno se entender ser este o recurso
cabível, desde que determine previamente a intimação do recorrente para, no
prazo de 5 (cinco) dias, complementar as razões recursais, de modo a ajustá-
las às exigências do art. 1.021, § 1º.[14]

Trata-se de uma excelente inovação normativa que auxiliará na melhoria da

atividade decisória dos tribunais e, consequentemente, no sistema recursal,
viabilizando o cumprimento efetivo do devido processo constitucional.

[1] BRASIL, STJ, REsp nº 12.610, MT, 4T, Rel. Min. Athos Carneiro, DJU
24.02.1992.

[2]DUARTE, Zulmar. Preponderância do Mérito no Novo CPC.

Acessívelemhttp://genjuridico.com.br/2015/01/23/preponderancia-do-merito-
no-novo-cpc/

[3]THEODORO JR, NUNES, BAHIA, PEDRON. Novo CPC- fundamentos e

sistematização. Rio de Janeiro. GEN Forense, 2015, p. 25.  Didier nomina a
regra de princípio. Cf. DIDIER, Fredie. Curso de direito processual civil.
Salvador: Juz Podivm, 2015. v.1. p. 136

[4]“[...] que el recurso es admisible tanto si corresponde a la resolución que

por él se induce que hubiera deseado el recurrente (teoría subjetiva) como si
es el adecuado a la que se ha dictado (teoría objetiva). Esto constituye la
teoría del ‘recurso indiferente’ (Sowohl-als-auch-Theorie)”
(GOLDSCHMIDT. Derecho procesal civil, p. 402; Cf. PONTES DE
MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo
Civil, t. VII, p. 54).

[5]WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. “Dúvida” objetiva: único pressuposto

para aplicação do princípio da fungibilidade. Revista de Processo, São Paulo,
n. 65, p. 61, jan./mar. 1992.

[6]Idem, ibidem.

[7]BUZAID, Alfredo. Exposição de motivos do Código de processo civil de

1973, item 31.

[8]Idem, item 33.

[9]“Art. 820. Salvo disposição em contrário, caberá apelação das decisões

definitivas de primeira instância.”

[10]LIEBMAN.Decisão e coisa julgada. Revista Forense, p. 333.

https://www.conjur.com.br/2015-set-01/dierle-nunes-cpc-viabiliza-hipoteses-fungibilidade-recursal 3/6
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[11]“Art. 846. Salvo os casos expressos de agravo de instrumento, admitir-se-

á agravo de petição, que se processará nos próprios autos, das decisões que
impliquem a terminação do processo principal, sem lhe resolverem o mérito.”

[12]NUNES, Dierle; SILVA, Natanael. Código de Processo Civil

Referenciado. Belo Horizonte: Fórum, 2ª edição, 2015, p. 416.

[13]“O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de

conhecer dos embargos de declaração como agravo regimental em razão da
nítida pretensão infringente que deles emerge, prestigiando os princípios da
fungibilidade e da economia processual.” BRASIl, STJ, 1 Seção, EDcl na Rcl
5932/SP, Ministro Mauro Campbell Marques, j. 23/05/2012, p. DJe
29/05/2012. “Os embargos de declaração que exclusivamente objetivam o
novo exame do mérito da decisão impugnada devem ser recebidos como
agravo regimental em homenagem ao princípio da fungibilidade recursal.
Precedentes: EDcl no MS 15.275/DF, Relator Ministro Benedito Gonçalves,
Primeira Seção, DJ de 17 de novembro de 2010; EDcl nos EREsp
986.857/SP, Relatora Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, DJ de 7 de
abril de 2009; EDcl no Ag 943.576/RS, Relator Ministro Fernando
Gonçalves, Quarta Turma, DJ de 6 de abril de 2009;  EDcl nos EREsp
949.764/SP, Relator Ministro  Francisco Falcão, Corte Especial, DJ de 2 de
abril de 2009.” BRASIL, STJ, 1T, EDcl nos EDcl no AREsp 65522/SP, j.
22/05/2012, p. DJe 28/05/2012, EDcl no AREsp 558606 / SP, Rel Min.
Ministro Humberto Martins, DJe 14/10/2014.

[14]Art.1.021. […]§ 1º Na petição de agravo interno, o recorrente impugnará

especificadamente os fundamentos da decisão agravada.

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Dierle Nunes é advogado, doutor em Direito Processual, professor adjunto na PUC Minas e
na UFMG e sócio do escritório Camara, Rodrigues, Oliveira & Nunes Advocacia (CRON

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Advocacia). Membro da Comissão de Juristas que assessorou na elaboração do Novo Código

de Processo Civil na Câmara dos Deputados.

Revista Consultor Jurídico, 1 de setembro de 2015, 6h20

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