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DIREITO PROCESSUAL DO
TRABALHO
Ribeirão Preto
Julho/2020
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Introdução
1. A Prova Emprestada
A utilização da prova emprestada encontra amparo nos princípios da
instrumentalidade das formas e da economia e celeridade processual, bem como seu uso deve
ser pautado nos princípios do contraditório, da ampla defesa, da legalidade e da proibição das
provas ilícitas. A respeito do princípio do contraditório afirma Leite (2019) as partes têm o
direito fundamental de se manifestarem reciprocamente sobre as provas apresentadas. Trata-se
de um princípio constitucional explícito que deve ser observado em qualquer processo (CF,
art. 5º, LV) judicial ou administrativo. Todavia, nem sempre o princípio do contraditório é
respeitado no momento da elaboração da fundamentação jurídica e da produção de provas, o
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que, em muitos casos leva ao indeferimento da prova, como se pode constatar na decisão do
TST:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - REGÊNCIA PELA
LEI Nº 13.015/2014 - CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. UTILIZAÇÃO DE
PROVA EMPRESTADA SEM ANUÊNCIA DA PARTE . NÃO
CARACTERIZAÇÃO. ART. 896, C, DA CLT - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
EXPOSIÇÃO A CALOR. SÚMULAS 126 E 333 DO TST. Nega-se provimento ao
agravo de instrumento que não logra desconstituir os fundamentos da decisão que
denegou seguimento ao recurso de revista. Agravo de instrumento a que se nega
provimento.
(TST - AIRR: 12892220155180161, Relator: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de
Julgamento: 08/08/2018, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/08/2018).
Não é difícil entender a rejeição da prova, pois se tal modalidade deve respeitar os princípios
do contraditório e da ampla defesa, a prova empregada sem a anuência da outra parte,
certamente, implicará em cerceamento de defesa, na medida em que não lhe assegura, pela
falta de anuência, isto é, de conhecimento prévio do emprego da prova, a parte nada poderá
fazer para defender-se, ferindo, dessa forma, também, o princípio do contraditório.
A utilização desse meio de prova encontra muita resistência no ordenamento
jurídico brasileiro, de modo que a jurisprudência trabalhista a admite somente em casos em
que exista contemporaneidade com a época de prestação de serviços, e em casos em que seja
oportunizado o contraditório, para que a parte contrária na relação processual possa se
manifestar quanto à produção da prova. O fato de encontrar resistência não impede seu uso e,
desde que preencha os requisitos, como a consideração do contraditório e da ampla defesa ela
não só será devidamente empregada como também aceita e deferida e, por isso, valerá como
prova, de acordo com a categoria de prova a que ela pertence, como prova documental ou
pericial, por exemplo. Assim, nessa seara, entende o TRT-1:
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PROVA EMPRESTADA. LAUDO TÉCNICO.
CONTRADITÓRIO. ARTIGO 195 DA CLT. Nenhum óbice à consideração de prova
emprestada quando demonstrada a relação entre as partes e o contraditório na
realização do laudo, o que existe na perícia anexada. Desse modo, o referido documento
supre a exigência de prova técnica para investigação do direito ao adicional de
insalubridade (CLT, 195).
(TRT-1 - RO: 00108127120155010342 RJ, Data de Julgamento: 14/06/2016, Quarta
Turma, Data de Publicação: 28/06/2016)
2. As Presunções Jurídicas
As presunções, no âmbito dos meios de prova, estão ligadas às suposições
quanto à existência e veracidade de determinados fatos, ou mesmo, acerca da validade de
certos documentos. A presunção pode encontrar seu supedâneo na lei, em experiências
anteriores e até mesmo em costumes. O objeto desse tópico diz respeito tão somente às
presunções fundadas na lei, ou seja, as presunções jurídicas que tanto podem ser absolutas ou
relativas. Como todas as formas de prova, as presunções jurídicas também estão submetidas a
um princípio que, na ausência de sua consideração implicará no indeferimento. As presunções
jurídicas decorrem da aplicação do princípio da busca da verdade real, no sentido de se
alinharem em verdades de fato, dos quais se presumem fatos como verdadeiros, ao passo que
as verdades formais fundamentam as presunções documentais, ou seja, extraída dos autos:
O princípio da busca da verdade real é extraído do art. 371 do CPC e dos arts. 765 e 852-D
da CLT, donde se conclui que o juiz tem liberdade na condução do processo na busca de
elementos probatórios que formem o seu convencimento sobre a alegação das partes a
respeito dos fatos que tenham importância para a prolação de uma decisão fundamentada,
adequada e justa. Verdade real e verdade formal são inconfundíveis para os fins da teoria da
prova. A primeira decorre dos fatos que realmente acontecem na vida, ou seja, a verdade
em si; a segunda corresponde aos elementos constantes dos autos, como resultado das
provas produzidas pelos sujeitos do processo (LEITE, 2019, p. 724).
3. As Provas Documentais
As provas documentais, como o próprio nome diz, são as produzidas através de
documentos, no processo trabalhista são disciplinadas nos artigos 777, 780, 787 e 830 da CLT
e quando necessário, subsidiariamente, no CPC.
Em se tratando de cópias de provas documentais na Justiça do Trabalho, as
mesmas serão autenticadas pelo advogado, sob sua responsabilidade, conforme é preconizado
na CLT, em seu artigo 830, e só quando necessário será solicitado que a parte que os pediu,
apresente os originais.
Muitas provas só podem ser comprovadas através de documentos escritos.
Conforme o artigo 464, da CLT, a comprovação de pagamento de salário só pode se dar
através de prova documental, não sendo aceita pelo juiz a prova testemunhal. O mesmo ocorre
com a comprovação das horas extras (art. 59, CLT), o registro de entrada e saída dos
funcionários que deve ser registrado de maneira manual, mecânica ou eletrônica. (Art. 74, §
2º, da CLT), o registro em CTPS, a expedição de guias de seguro desemprego, o depósito de
FGTS, acordos bilaterais que, para sua validade, devem ser escritos, ACT, CCT, termo de
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rescisão contratual, termo de ciência de Aviso Prévio, férias, pagamento de 13º. salário, além
de laudos médico que, quando rejeitados à título de prova pericial podem ser aceitos como
documentos comprobatórios. Acrescenta-se ainda os requerimentos de auxílio-doença por
trabalho, salário maternidade, entre outros.
No entanto, nem sempre documentos são suficientes para a fundamentação, já
que no processo do trabalho o princípio da oralidade se impõe, já que a forma como são
realizadas as audiências, tendo em vista a celeridade processual, as provas documentais ficam,
de certa forma, subordinadas às provas orais.
No processo do trabalho, as provas devem ser realizadas, preferencialmente, na
audiência de instrução e julgamento, isto é, oralmente e na presença do juiz. Este princípio
está positivado em diversos artigos da CLT, principalmente no seu art. 845, segundo o qual “o
reclamante e o reclamado comparecerão à audiência acompanhados de suas testemunhas,
apresentando, nessa ocasião, as demais provas”. Outros dispositivos consolidados também
encampam o princípio, como se vê da leitura dos seus arts. 848, 852 e 852-H.
4. Provas Periciais
A produção da prova pericial, no processo do trabalho, poderá ser requerida
pela parte ou determinada pelo juiz quando o mesmo julgar necessário que uma prova seja
avaliada a partir de conhecimentos técnicos e científicos, conforme preleciona o artigo 145 do
CPC.
A CLT previa a produção de provas periciais em seu artigo 826, no qual cada
parte poderia escolher seu perito, que apenas prestava o compromisso com a verdade. Todavia
este dispositivo foi revogado pela Lei nº 5.584/1970iv. Tal medida vem para que não haja
divergência nas provas, o que traria confusão ao juiz e com isso dificuldade para julgar o
caso. Sendo assim, para evitar que haja parcialidade na produção de alguns tipos de prova,
sempre que possível, os peritos.
Por vezes uma das partes pede que seja realizada prova pericial, todavia se o
juiz avaliar que tal prova não se faz necessária ou que será impossível produzi-la, e até mesmo
quando o elemento probatório for tão nítido que não se faz necessário conhecimento técnico
para percebê-lo, o juiz poderá indeferir o pedido de perícia, conforme descrito no Código de
Processo Civil, em seu artigo 420.
AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA
INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. DOENÇA OCUPACIONAL.
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. CONSTATAÇÃO DO
DANO, DO NEXO CONCAUSAL E DA CULPA DA RECLAMADA MEDIANTE
PROVA PERICIAL (SÚMULA 126 DO TST). HONORÁRIOS PERICIAIS (ART. 790-
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B DA CLT). Recurso que não logra demonstrar o desacerto da decisão que negou
seguimento ao agravo de instrumento. Agravo não provido.
(TST - Ag-AIRR: 24833620135020076, Relator: Delaíde Miranda Arantes, Data de
Julgamento: 12/06/2018, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/06/2018)
5. Provas Testemunhais
Qualquer pessoa natural que esteja no pleno exercício da sua capacidade civil e
que, não sendo impedida ou suspeita, tenha conhecimento dos fatos relativos ao conflito de
interesses veiculado no processo no qual irá depor. Toda testemunha será devidamente
qualificada, indicando nome, nacionalidade, profissão, idade, residência e, quando
empregada, o tempo de serviço prestado ao empregador, ficando sujeita, em caso de falsidade,
às leis penais (CLT, art. 828). Esse é o momento para contraditar a testemunha, o art. 457 do
CPC determina que: “antes de depor, a testemunha será qualificada, declarará ou confirmará
seus dados e informará se tem relações de parentesco com a parte ou interesse no objeto do
processo”. Se da qualificação for constatável algum aspecto eivado de incapacidade,
supeição ou impedimento, aplica-se o dispositivo do § 1º, art. 457 do CPC, que estabelece
que nada obsta à parte contrária, portanto “é lícito à parte contraditar a testemunha,
arguindo-lhe a incapacidade, o impedimento ou a suspeição, bem como, caso a testemunha
negue os fatos que lhe são imputados, provar a contradita com documentos ou com
testemunhas”.
A testemunha é a maneira mais insegura de se produzir provas, porém se
tornou muito usada na justiça do trabalho, já que por vezes é a única maneira do reclamante
fazer prova referente às suas alegações. Isso ocorre, pois, na maioria dos casos os mesmos não
têm acesso a documentos que ficam em poder da empresa.
RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. HORAS EXTRAS. ARTIGO 62, DA
CLT. PROVA TESTEMUNHAL. O reclamante não tinha poderes de gestão, sendo
inaplicável o artigo 62, da CLT, tendo a reclamada o dever legal de registrar a jornada
obreira. A ausência de cartões de ponto e a prova testemunhal comprovam a jornada
fixada pelo Juízo, sendo devidas horas extras daí decorrentes. Recurso conhecido e não
provido. RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE. A prova testemunhal e documental
comprovou que o reclamante exercia as funções de Supervisor de Produção, Manutenção
e Predial de forma cumulada, gerando o direito ao recebimento de um plus salarial.
Recurso conhecido e provido.
(TRT-11 00021351820145110016, Relator: RUTH BARBOSA SAMPAIO, Gabinete da
Desembargadora Ruth Barbosa Sampaio).
busca da verdade real, pois se na ausência de outro meio para a comprovação dos fatos, o juiz
poderá arbitrar pelo depoimento das pessoas eivadas pelo impedimento.
O art. 829 da CLT prevê que o testemunho de parente até o terceiro grau civil,
amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes não terá eficácia, sendo que seu depoimento
valerá como simples informação. Porém, nem sempre é fácil demonstrar a definição e
comprovação de “amigo íntimo” e “inimigo íntimo”, já que valores subjetivos podem
distorcer a verdade dos fatos, bem como, no caso de uso de fotografias para a comprovação de
proximidade, estas podem estar descontextualizadas, induzindo o juízo ao erro.
O § 3º, do art. 405 do CPC define como suspeitos: I - o condenado por crime
de falso testemunho, havendo transitado em julgado a sentença; II - o que, por seus
costumes, não for digno de fé; III - o inimigo capital da parte, ou o seu amigo íntimo; IV - o
que tiver interesse no litígio. No entanto, a Súmula nº 357 do TST afirma que “não torna
suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo
empregador. O Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003, se encaminha nessa direção, porém
o entendimento não é pacificado, já que outros julgados se encaminham em sentido diverso
da Súmula nº 357, do TST, por exemplo, (TRT/SP – relatora Soraya Galasi Lambert,
processo nº 00018589320125020057, 17ª Turma, DO 21.02.14); (TRT/SP – relatora Maria
Cristina Fisch, processo nº 00019457020105020008); (TRT/SP RELATOR (A): RAFAEL
EDSON PUGLIESE RIBEIRO, PROCESSO Nº: 00027416620105020071). Todos esses
casos consideram a Súmula 357 do TST como “troca de favores”.
A prova testemunhal no processo do trabalho tem grande importância, por ser o
principal meio de prova, tanto que a CLT a ela dedica os artigos 819 a 825 de seu texto. Tal
importância se deve à valorização do princípio da oralidade e do modus operandi das
audiências
Essa modalidade de prova é crucial, mas também fatal, pois se, de um lado,
representa a possibilidade de reprodução viva para o processo do que aconteceu no
desenvolvimento do contrato de trabalho, traz consigo as características de cada pessoa, cuja
percepção da realidade pode ou não ser a mais fidedigna e, vale dizer, onde há a ação humana,
tal ação está sujeita ao erro, pois valores e percepção pessoais, nem sempre produzem uma
visão objetiva dos fatos. No entanto, certos fatos e o uso consciente desse tipo de prova,
podem assegurar a produção de efeitos de maneira positiva à parte. Nesse sentido, se verifica
a jurisprudência do TRT-24:
EMENTA. VÍNCULO DE EMPREGO - REQUISITOS DO ART. 3º, DA CLT -
RECONHECIMENTO - PROVA TESTEMUNHAL. Revelando a prova testemunhal que
o reclamante estava efetivamente subordinado ao comando empresarial e ainda exercia
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semelhante, salvo nos casos em que pode ser realizado depoimento por videoconferência, nos
termos do art. 453, §1º do CPCvi:
PENALIDADE À TESTEMUNHA. ART. 730 DA CLT. AUSÊNCIA JUSTIFICADA A
POSTERIORI. DESCABIMENTO. A abstinência/recusa da testemunha, convidada ou
convocada a prestar depoimento em juízo, considera-se ilegítima e sujeita à penalidade,
prevista no preceptivo do art. 730 da Consolidação, caso a ausência não seja justificada.
Se, ainda que posteriormente ao ato judicial, a testemunha documente o motivo de sua
evasão, a aplicação da multa deve ser revista.
(TRT-12 - RO: 00002999220115120046 SC 0000299-92.2011.5.12.0046, Relator: LIGIA
MARIA TEIXEIRA GOUVEA, SECRETARIA DA 3A TURMA, Data de Publicação:
16/03/2015).
Sendo assim, depreende-se que não há, no ordenamento jurídico brasileiro, qualquer regra
acerca da valoração da prova feita pelo magistrado, ficando este apenas adstrito as provas
presentes nos autos, sem possibilidade de julgar de acordo com sua intima convicção.
AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA -
REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.015/2014 - HORAS EXTRAS. VALORAÇÃO DA
PROVA. ARTIGO 896, "C", DA CLT - INTERVALO INTRAJORNADA. FRUIÇÃO
PARCIAL. ART. 896, "C", DA CLT E SÚMULA 333 DO TST - INTERVALO
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Considerações Finais
A variedade dos meios de provas possibilita diversas formas para a elaboração
da fundamentação jurídica, independentemente da natureza da peça processual que será
proposta. No entanto, pelo fato que momento da prova é a audiência e que o princípio da
oralidade se efetiva nessa oportunidade, as provas testemunhais possuem peso considerável,
ao ponto que podem invalidar certos tipos de provas que lhe são contrapostas. Porém, todas às
provas estão sujeitas à litigância de boa-fé, e o uso de qualquer modalidade probatória que se
desvie desse princípio serão não só indeferidas, mas acarretarão penalidades.
A doutrina destaca a observância dos princípios processuais, de modo que
condicionam a formação do conjunto probatório e, de um lado, limitam o seu uso, de outro,
apontam a maneira eficaz de uso. A jurisprudência nem sempre se pronuncia de maneira
pacificada, já que a Reforma trabalhista e suas alterações ainda estão sendo assimiladas e
muitos processos não seguem suas mudanças e muitos ainda não chegaram ao seu momento
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LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 17ª. ed. São
Paulo: Saraiva Educação, 2019.
Notas
i
Art. 818. O ônus da prova incumbe: I - ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao reclamado,
quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante
1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva
dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário,
poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que
deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
2o A decisão referida no 1o deste artigo deverá ser proferida antes da abertura da instrução e, a requerimento da parte,
implicará o adiamento da audiência e possibilitará provar os fatos por qualquer meio em direito admitido.
3o A decisão referida no 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja
impossível ou excessivamente difícil.
ii
CERCEAMENTO PROBATÓRIO. CONFIGURAÇÃO. ADICIONAL DE
PERICULOSIDADE/INSALUBRIDADE. LOCAL DESATIVADO. NECESSIDADE DE AMPLA INSTRUÇÃO
PROCESSUAL. INTELIGÊNCIA DA OJ 278 DA SDI-1 DO TST. Não obstante o disposto no art. 195 da CLT,
acerca da imperiosa necessidade de determinação de realização de perícia para averiguar a existência ou não de
insalubridade e periculosidade, pacificou-se o entendimento jurisprudencial no sentido de que "quando não for
possível sua realização, como em caso de fechamento da empresa, poderá o julgador utilizar-se de outros meios de
prova" (OJ 278 da SDI-1 do TST). E, no caso em tela, o setor em que o autor trabalhou encontra-se desativado, razão
por que o juízo da instrução deveria ter permitido a ampla abertura da instrução probatória (art. 5º, XXXV e LV, CF,
c/c art. 332 do CPC), a fim de suprir a prova técnica que restou prejudicada em face deste fato. No entanto,
consoante consta na ata de audiência de instrução, o juízo a quo limitou a cognição probatória apenas à prova pericial
emprestada, indeferindo ato contínuo a produção de prova testemunhal requerida pelo autor, sob protestos. Claro
está, portanto, que não houve o correto direcionamento processual, posto que, com o indeferimento de produção de
prova testemunhal, o reclamante se viu sem prova favorável da sua alegação, acarretando-lhe manifesto prejuízo,
notadamente porque a sua pretensão foi julgada improcedente, restando violada a garantia constitucional prevista no
art. 5º, inciso LV, da CRFB/88, exsurgindo daí a imperiosa necessidade de decretar a nulidade processual,
notadamente quando registrado, como no caso dos autos, o competente protesto antipreclusivo. Recurso obreiro
provido. (TRT-2 - RO: 00027138620135020041 SP 00027138620135020041 A28, Relator: MARIA ISABEL
CUEVA MORAES, Data de Julgamento: 16/12/2014, 4ª TURMA, Data de Publicação: 16/01/2015).
iii
AÇÃO AJUIZADA SOB VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.
CUSTAS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 790, § 4º, DA CLT.
INCONSTITUCIONALIDADE REJEITADA. MISERABILIDADE JURÍDICA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE
VERACIDADE. A norma sobre a qual repousa a pretensão do recorrente de pronúncia de inconstitucionalidade
versa sobre ônus de prova (art. 790, § 4º, da CLT) e, quanto a isso, está em perfeita conformidade com artigo 5º,
inciso LXXIV, da CF que estabelece "o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem
insuficiência de recursos". A condição de miserabilidade jurídica, no âmbito do processo trabalhista, tem parâmetro
objetivo definido no artigo 790, § 3º, da CLT e, nesta ação, a condição do autor foi dirimida à luz de prova
documental encartada aos autos eletrônicos, afastando-se presunção relativa de veracidade que emana da exordial.
(TRT18, ROPS - 0010709-23.2018.5.18.0201, Rel. ROSA NAIR DA SILVA NOGUEIRA REIS, 3ª TURMA,
14/12/2018) (TRT-18 - ROPS: 00107092320185180201 GO 0010709-23.2018.5.18.0201, Relator: ROSA NAIR DA
SILVA NOGUEIRA REIS, Data de Julgamento: 14/12/2018, 3ª TURMA).
iv
Art. 3º Os exames periciais serão realizados por perito único designado pelo Juiz, que fixará o prazo para entrega do
laudo.
Parágrafo único. Permitir-se-á a cada parte a indicação de um assistente, cujo laudo terá que ser apresentado no mesmo
prazo assinado para o perito, sob pena de ser desentranhado dos autos.
v
Art. 228. Não podem ser admitidos como testemunhas: I – os menores de dezesseis anos; II – aqueles que, por
enfermidade ou retardamento mental, não tiverem discernimento para a prática dos atos da vida civil; III – os cegos e
surdos, quando a ciência do fato que se quer provar dependa dos sentidos que lhes faltam; IV – o interessado no litígio,
o amigo íntimo ou o inimigo capital das partes; V – os cônjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, até o
terceiro grau de alguma das partes, por consanguinidade, ou afinidade.
Parágrafo único. Para a prova de fatos que só elas conheçam, pode o juiz admitir o depoimento das pessoas a que se
refere este artigo.
vi
Art. 453. As testemunhas depõem, na audiência de instrução e julgamento, perante o juiz da causa, exceto: I - as que
prestam depoimento antecipadamente; II - as que são inquiridas por carta.
§ 1º A oitiva de testemunha que residir em comarca, seção ou subseção judiciária diversa daquela onde tramita o
processo poderá ser realizada por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão e recepção de
sons e imagens em tempo real, o que poderá ocorrer, inclusive, durante a audiência de instrução e julgamento.
§ 2º Os juízos deverão manter equipamento para a transmissão e recepção de sons e imagens a que se refere o § 1º.