DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

TEORIA GERAL DAS PROVAS

Por Breno Lenza Cardoso e Flávia Menezes

Com colaboração de Rebeca de Vasconcelos Barbosa e Natália Laís Santos Pinto

 Sumário

1. TEORIA GERAL DAS PROVAS........................................................................................................................4

1.1. OBJETO DE PROVA............................................................................................................................4
1.2. CLASSIFICAÇÃO.................................................................................................................................7
1.3. PRINCÍPIOS........................................................................................................................................7
1.3.1. Princípio do contraditório e da ampla defesa...........................................................................7
1.3.2. Princípio da necessidade da prova............................................................................................8
1.3.3. Princípio da unidade da prova..................................................................................................8
1.3.4. Princípio da proibição da prova obtida ilicitamente.................................................................8
1.3.5. Princípio do convencimento motivado.....................................................................................8
1.3.6. Princípio da oralidade...............................................................................................................8
1.3.7. Princípio da imediação..............................................................................................................8
1.3.8. Princípio da aquisição processual.............................................................................................9
1.3.9. Princípio da busca da verdade real...........................................................................................9
2. PROVA EMPRESTADA..............................................................................................................................9
3. ÔNUS DA PROVA....................................................................................................................................10
4. JURISPRUDÊNCIA SOBRE DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA............................................................14
5. PRODUÇÃO DE PROVAS NA REVELIA.....................................................................................................17
6. FASES DO PROCEDIMENTO PROBATÓRIO.............................................................................................17
DISPOSITIVOS PARA CICLOS DE LEGISLAÇÃO................................................................................................19
BIBLIOGRAFIA................................................................................................................................................19
 ATUALIZADO EM 21/04/2019

1. TEORIA GERAL DAS PROVAS

A prova é a demonstração da existência ou não de um fato jurídico necessário para o convencimento

do juiz.

#NÃOCONFUNDIR! PROVA é o fato demonstrado como falso ou verdadeiro. MEIO DE PROVA é qualquer
elemento utilizado para demonstrar a veracidade dos fatos alegados pelas partes, como documentos,
confissão, perícia.

A CLT é bastante sucinta quanto às provas, logo, utiliza-se subsidiariamente o direito comum.

O CPC não traz o conceito de provas, limitando-se apenas mencionar que os meios legais e os
moralmente legítimos são hábeis para provar os fatos (art. 369, CPC).

CPC, Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os
moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos
fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.

1.1. OBJETO DE PROVA

O objeto da prova são os FATOS relevantes, pertinentes e controvertidos narrados pelas partes. Os
fatos relevantes são os que tem importância para a decisão do juízo; os fatos pertinentes são aqueles que
tem relação com a causa e os fatos controvertidos são aqueles alegados por uma das partes e negados pela
parte contrária.

Súmula 453, TST: ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PAGAMENTO ESPONTÂNEO. CARACTERIZAÇÃO DE

FATO INCONTROVERSO. DESNECESSÁRIA A PERÍCIA DE QUE TRATA O ART. 195 DA CLT. 
 O pagamento de adicional de periculosidade efetuado por mera liberalidade da empresa, ainda que de
forma proporcional ao tempo de exposição ao risco ou em percentual inferior ao máximo legalmente
previsto, dispensa a realização da prova técnica exigida pelo art. 195 da CLT, pois torna incontroversa a
existência do trabalho em condições perigosas. 
 Assim, em regra, o direito não depende de prova, uma vez que o juiz conhece o direito (princípio do
iura novit curia), cabendo aos litigantes comprovar os fatos alegados e ao juiz aplicar as normas legais
aplicáveis ao caso.

Excepcionalmente, consoante o art. 376 do CPC, será necessário a prova do direito consuetudinário,
municipal, estadual, distrital e estrangeiro.

CPC, Art. 376. A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário
provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar.

ATENÇÃO!! No âmbito trabalhista, a parte também deve provar direito previsto em INSTRUMENTO DE
NEGOCIAÇÃO COLETIVA (ACT ou CCT), REGULAMENTO DE EMPRESA e SENTENÇAS NORMATIVAS.

É importante observar que, nos termos do art. 374 do CPC, alguns fatos não dependem de provas, a
saber: a) fatos notórios; b) fatos confessados; c) fatos incontroversos; d) em cujo favor milita presunção
legal de existência ou veracidade.

CPC, Art. 374. Não dependem de prova os fatos:

I - notórios;
II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;
III - admitidos no processo como incontroversos;
IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

São fatos notórios os de conhecimento público, não limitado às partes do processo. Todavia, por se
tratar a “notoriedade” de um conceito de complexa definição e limitação, havendo o desconhecimento
pelas partes ou pelo juiz do fato alegado como notório, deverá ser permitido o contraditório e a ampla
defesa.

Os fatos confessados são os declarados por uma parte reconhecendo a verdade dos fatos afirmados
pelo adversário e contrários ao confitente. É preciso que essa confissão seja expressa, pois a confissão ficta,
por ser relativa, pode ser elidida por qualquer meio de prova.

#FIQUEDEOLHO: Nos termos do art. 212, I, do Código Civil, a confissão é um meio de prova. Portanto, não é
muito técnico afirmar que os fatos confessados não dependem de provas. Desta forma, buscando-se a
melhor compreensão do art. 374, II, do CPC, deve-se entender que os fatos confessados não dependem de
outros meios de prova.

Fatos incontroversos são aqueles aceitos expressa (confissão) ou tacitamente pela parte contrária.
 Sobre os fatos que recai a presunção legal de existência e veracidade em que há uma presunção
absoluta (juris et de júri), não admitindo prova em contrário e, portanto, não dependendo de prova.

Ressalta-se que na presunção relativa (juris tantum), admite-se admitem todo meio de prova
permissível no Direito). Um exemplo de presunção legal é encontrada nos arts. 447 e 456 da CLT.

CLT, Art. 447. Na falta de acordo ou prova sobre condição essencial ao contrato verbal, esta se
presume existente, como se a tivessem estatuído os interessados na conformidade dos
preceitos jurídicos adequados à sua legitimidade.

CLT, Art. 456. A prova do contrato individual do trabalho será feita pelas anotações constantes
da carteira profissional ou por instrumento escrito e suprida por todos os meios permitidos em
direito.

#SELIGANASÚMULADOTST #VAICAIRNAPROVA

Súmula 12, TST. CARTEIRA PROFISSIONAL. As anotações apostas pelo empregador na carteira profissional
do empregado não geram presunção "juris et de jure", mas apenas "juris tantum".

Súmula 16, TST. NOTIFICAÇÃO. Presume-se recebida a notificação 48 (quarenta e oito) horas depois de sua
postagem. O seu não-recebimento ou a entrega após o decurso desse prazo constitui ônus de prova do
destinatário.

Súmula 43, TST. TRANSFERÊNCIA. Presume-se abusiva a transferência de que trata o § 1º do art. 469 da
CLT, sem comprovação da necessidade do serviço.
 
Súmula 212, TST. DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA. O ônus de provar o término do contrato de trabalho,
quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da
continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.
 
Súmula 443, TST. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA
GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO. Presume-se discriminatória a despedida
de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido
o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.
 
 Ressalta-se que o CPC previu um instituto denominado máximas de experiência, o qual consiste nos
conhecimentos adquiridos pelo juiz na vida em sociedade e no exercício funcional que o permitem deduzir
e/ou presumir situações ocorridas. A CLT ratifica tal instituto no art. 852-D:

CLT, Art. 852-D. O juiz dirigirá o processo com liberdade para determinar as provas a serem
produzidas, considerado o ônus probatório de cada litigante, podendo limitar ou excluir as que
considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias, bem como para apreciá-las e dar
especial valor às regras de experiência comum ou técnica.”

As máximas de experiência são utilizadas principalmente para interpretar os conceitos genéricos, isto
é, interpretar o Direito previsto abertamente pelo legislador, por exemplo, inimigo capital e amizade
pessoal.

Além disso, o juiz também pode usá-las para valorar as provas produzidas nos autos com base no
conhecimento comum e técnico. Quanto a este, ainda que o juiz possua conhecimento para tanto,
referente à matéria da perícia, ele não pode dispensá-la.

1.2. CLASSIFICAÇÃO

As provas podem ser classificadas quanto ao fato, ao objeto, ao sujeito e à preparação.

Quanto ao fato: refere-se ao ato de produção da prova. Desse modo, podem ser provas diretas, que
são relativas aos fatos principais (testemunho de que o fato ocorreu) ou indiretas, que se referem a fatos
secundários (fatos provados de outra maneira que levam a presunção de que o fato principal ocorreu – são
os indícios).

#SELIGA: PROVA INDICIÁRIA é a denominada prova indireta, é aquela que não objetiva provar os fatos
principais, mas provar, por meio de outros fatos acessórios, a provável ocorrência dos fatos principais,
utilizando-se de um raciocínio indutivo.

Quanto ao objeto: relaciona-se com o meio de prova utilizada. Dividem-se em: testemunhais (por
meio de testemunho oral); documentais (por qualquer documento, inclusive gravações) e materiais
(quaisquer outras que não estas duas últimas, por exemplo, inspeção judicial e perícia).

Quanto ao sujeito: as provas podem ser pessoais (afirmações feitas por alguém) ou reais
(declarações constantes em algo, por exemplo, laudo pericial).
 Quanto à preparação: consiste no momento em que é produzida, se casual (no curso do processo)
ou pré-constituída (antes do processo).

1.3. PRINCÍPIOS

1.3.1. Princípio do contraditório e da ampla defesa

Trata-se de princípio constitucional, previsto no art. 5º, LV, da CF, que assegura aos litigantes o
direito de apresentarem todos os meios de prova admitidos em Direito para comprovar suas alegações.

1.3.2. Princípio da necessidade da prova

As alegações das partes não são suficientes para demonstrar a verdades dos fatos alegados, é
necessário que a parte faça prova de suas alegações.

1.3.3. Princípio da unidade da prova

A prova não deve ser analisada isoladamente, mas no seu conjunto, formando um todo unitário
composto por todos elementos probatórios existentes nos autos.

1.3.4. Princípio da proibição da prova obtida ilicitamente

O presente princípio está previsto no art. 5º, LVI, da CRFB/88, que estabelece que “são
inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. No mesmo sentido é o art. 369 do CPC.

1.3.5. Princípio do convencimento motivado

O art. 832 da CLT determina que deve consta da sentença “ a apreciação das provas” e “os
fundamentos da decisão”. No mesmo caminho, o art. 371 do CPC aduz que “O juiz apreciará a prova
constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões
da formação de seu convencimento”.

#ATENÇÃO O CPC de 2015 suprimiu a expressão livre convencimento, todavia, a doutrina tem se inclinado
em admitir que não houve alteração significativa na sistemática de julgamento, uma vez que o juiz continua
com a possibilidade de apreciar livremente os elementos probatórios, desde que fundamente de forma
exaustiva a decisão, enfrentando todas as questões arguidas pelas partes, não existindo valoração abstrata
da prova feita por qualquer lei.

1.3.6. Princípio da oralidade

No processo do Trabalho, as provas são realizadas, preferencialmente de forma oral e na presença
do juiz, sendo a audiência de instrução e julgamento o momento adequado para sua produção, conforme o
art. 845, da CLT estabelece.
 1.3.7. Princípio da imediação
As provas são colhidas direta e imediatamente pelo juiz.

#SELIGA Diferentemente do Processo do Trabalho (art. 848, CLT), o art. 459 do CPC/2015 determina que as
perguntas às partes e testemunhas sejam feitas diretamente pelo advogado e não pelo juiz (sistema
presidencialista de condução da oitiva de testemunhas).

1.3.8. Princípio da aquisição processual

Estabelece que as provas não pertencem as partes que as produziram, e sim ao processo. Assim, a
prova é adquirida pelo processo, independentemente de que a produziu, não podendo mais ser retirada,
salvo situações excepcionais (exemplo. Art. 432, parágrafo único, CPC).

1.3.9. Princípio da busca da verdade real

Para efeitos processuais e para finalidade precípua do processo – justiça –, a verdade jurídica deve
ser bem definida. A doutrina clássica dividia a verdade em real (substancial/material) e em formal
(processual).

Entende-se por verdade real aquilo que ocorreu na realidade (e imutável), independente da vontade
humana. Já a verdade formal é a aquela extraída dos autos, ou seja, o contexto probatório faz presumir a
verossimilhança da ocorrência do fato.

Pois bem, a doutrina moderna abandonou esta divisão de verdade formal e real, uma vez que a
verdade não pode ser alcançada, competindo ao juiz analisar a argumentação jurídica dos sujeitos do
processo e construir seu julgamento.

2. PROVA EMPRESTADA

Entende-se por prova emprestada aquela produzida num processo que pode ser utilizada em outro.
Assim, a inspeção judicial, documento, perícia, oitiva de testemunhas, confissão ou depoimento ou,
qualquer outra capaz de provar um fato em um processo, podem ser usadas em outro. Essa possibilidade
ratifica o princípio da aquisição processual (que a prova não é das partes, mas, depois de produzidas, é do
processo).

A prova emprestada não estava prevista no CPC/73, no entanto, o CPC/2015 a previu expressamente
no art. 372, sendo meio legítimo de prova e por isso admitida no processo. Há, todavia, alguns
doutrinadores que argumentam que a utilização da prova emprestada fere os princípios da imediação, da
identidade física do juiz e do contraditório imediato.

CPC, Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo,
atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório.

A prova emprestada em âmbito trabalhista é bastante utilizada para os casos em que há a

necessidade de comprovação de atividade insalubre e perigosa quando o local de trabalho já tenha sido
desativado e em processos em que a prova oral não poderá ser mais produzida.

São requisitos para a utilização da prova emprestada:

 Que tenha sido produzida em processo entre as mesmas partes ou uma delas e terceiro;
 Que sejam legítimas e legais, isto é, observadas as formalidades em lei, principalmente o
princípio do contraditório e ampla defesa;
 Que seja relacionada aos mesmos fatos.

Por fim, a doutrina se divide quanto à natureza da prova emprestada no processo atual. Alguns
defendem que a incorporação terá natureza documental, ou seja, a prova emprestada é avaliada como se
documento fosse.

Para outros, a natureza se conserva, isto é, quando testemunhal ou pericial ou qualquer outra assim
devem ser avaliadas, sendo essa a corrente que prepondera. Por exemplo, sendo a prova de natureza
testemunhal, pode a parte alegar defesas como incapacidade, suspeição e impedimento. Quando pericial,
deve-se permitir à parte juntada de laudo do assistente.

3. ÔNUS DA PROVA

Ônus deve ser entendido como encargo, gravame ou fardo. As regras do ônus da prova são
direcionadas às partes, que têm o interesse de provar os fatos que alegam, O importante é ter a ideia de
que o não cumprimento do ônus probatório apenas coloca em desvantagem a parte que deixou de fazê-lo.
É obrigação de interesse próprio, isto é, a ausência deste encargo afeta o próprio alegante, que pode ter
seu pedido julgado improcedente.

As regras do ônus probatório se aplicam efetivamente quando há uma questão incerta, sem provas
suficientes para formação do convencimento do juiz, que julgará conforme o ônus da prova. Assim, a
relevância do ônus da prova somente é considerada quando ausentes provas nos autos ou quando a prova
estiver dividida. Sendo vedado ao juiz o não julgamento (non liquet), ante a inexistência de provas do fato,
deverá julgar conforme a presunção do encargo de quem tinha o dever de produzir a prova e não o fez. Isso
porque a prova é obrigação de interesse próprio e o fato não provado torna-se incontroverso.

Conclusão: na ausência de provas nos autos, o juiz deverá julgar a causa conforme a distribuição do
ônus da prova dirigido a cada parte.

A doutrina costuma classificar o ônus da prova em SUBJETIVO (direcionado às partes que devem
provar os fatos alegados) e OBJETIVO (direcionado ao juiz, quando da valoração da prova, no julgamento).

Em qualquer caso o ônus da prova está relacionado a um questionamento: Quem deve provar? A
resposta encontra-se nos arts. 818 da CLT e 373 do CPC, que determinam que cabe ao autor o ônus da
prova dos fatos constitutivos de seu direito, e ao réu, o ônus da prova dos fatos modificativos, impeditivos
ou extintivos do direito do autor.

CLT, Art. 818. O ônus da prova incumbe

I - ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito
do reclamante.
[...]

CPC, Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do
autor.
[...]

Assim, tanto a CLT como o CPC consagram, EM REGRA, o denominado ÔNUS ESTÁTICO DA PROVA,
isto é, as regras delineadas serão aplicáveis independentemente da natureza do processo ou dos fatos da
causa.

Exemplificativamente, é ônus do EMPREGADO provar a prestação pessoal de serviços e a jornada

quando o empregador tiver até 20 empregados (art. 74, §2º da CTL, com redação dada pela lei nº
13.874/2019), pois são fatos constitutivos do direito do autor. Já ao EMPREGADOR cabe provar a
compensação (fato modificativo), o não cumprimento para a equiparação salarial (fato impeditivo) e
prescrição ou decadência (fato extintivo).

Ainda, ao juiz é possibilitado aplicar o PRINCÍPIO DA APTIDÃO PARA A PROVA, distribuindo o ônus a
quem tiver melhores condições de produzir a prova. Essa distribuição dinâmica do ônus da prova ( TEORIA
DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA) foi expressamente consagrada no art. 373, §1º, do CPC e no art. 818, §1º,
da CLT.

CLT, Art. 818. [...]

§ 1 Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à
impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à
maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da
prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá
dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
§ 2 A decisão referida no § 1º deste artigo deverá ser proferida antes da abertura da instrução
e, a requerimento da parte, implicará o adiamento da audiência e possibilitará provar os fatos
por qualquer meio em direito admitido.
§ 3 A decisão referida no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência
do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

CPC, Art. 373. O ônus da prova incumbe:

[...]
§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à
impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à
maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da
prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá
dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência
do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.
§ 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes,
salvo quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
§ 4º A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou durante o processo.

Assim, nas hipóteses de impossibilidade ou à excessiva dificuldade de produzir a prova ou de maior

facilidade de obtenção da prova, poderá o julgador no caso concreto, atribuir o ônus da prova àquele que
tem melhores condições de produzi-la.

Observe-se que a distribuição dinâmica do ônus da prova pode ser realizada em favor do reclamante
ou do reclamado, devendo a decisão ser fundamentada.
#SELIGA Embora tenha a Lei n. 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) alterado o art. 818 da CLT para
introduzir a Teoria dinâmica do ônus da prova, essa forma de distribuir o ônus probatório já era aplicada à
Justiça do Trabalho, por força da Instrução Normativa n. 39/2016 (art. 3º, VII, IN 39/2016).

REDAÇÃO ANTIGA REDAÇÃO NOVA

Art. 818. A prova das alegações incumbe à parte Art. 818. O ônus da prova incumbe:
que as fizer. I – ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de
seu direito;
II – ao reclamado, quanto à existência de fato
impeditivo, modificativo ou
extintivo do direito do reclamante.
§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante
de peculiaridades da causa relacionadas à
impossibilidade ou à excessiva dificuldade de
cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à
maior facilidade de obtenção da prova do fato
contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova
de modo diverso, desde que o faça por decisão
fundamentada, caso em que deverá dar à parte a
SEM CORRESPONDENTE oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe
foi atribuído.

§ 2º A decisão referida no § 1º deste artigo deverá

ser proferida antes da abertura da instrução e, a
requerimento da parte, implicará o adiamento da
audiência e possibilitará provar os fatos por
qualquer meio em direito admitido.

§ 3º A decisão referida no § 1º deste artigo não

pode gerar situação em que a desincumbência do
encargo pela parte seja impossível ou
excessivamente difícil.

Frise-se que a decisão que determinar a distribuição dinâmica do ônus da prova deverá ser proferida
antes da abertura da instrução e, se houver o requerimento da parte, haverá o adiamento da audiência
para possibilitar a produção da prova dos fatos, sob pena de nulidade da decisão que inverter o ônus da
probatório sem permitir à parte desincumbir-se de seu ônus (art. 818, §§ 2º e 3º da CLT).
#OLHAOGANCHO #VAICAIR: A possibilidade de distribuição dinâmica do ônus da prova é REGRA DE
INSTRUÇÃO/PROCEDIMENTO e não regra de julgamento, devendo o juiz possibilitar à parte a quem foi
atribuído o encargo probatório a produção das provas de suas alegações, sob pena de se gerar uma decisão
surpresa, violando o contraditório e a ampla defesa.

Ainda, impende destacar que a distribuição do ônus da prova pelo juiz não pode gerar
impossibilidade de desincumbência do encargo (prova diabólica). Nas hipóteses em que a inversão do ônus
gerar prova diabólica para ambas as partes, deverá o juiz decidir em desfavor de quem teria inicialmente a
incumbência de provar, seguindo a regra do ônus estático da prova.

Exemplo da aplicação da teoria da carga dinâmica do ônus da prova está na Súmula n. 443 do TST,
que estabelece o ônus probatório do empregador na despedida presumida discriminatória. Mais
comumente também são os casos de danos morais e assédio do trabalho.

Súmula n. 443 do TST. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA

GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO.
Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que
suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.

4. JURISPRUDÊNCIA SOBRE DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA

Vejamos o posicionamento do TST sobre o ônus da prova em relação a alguns institutos

trabalhistas:

a) Equiparação salarial

A equiparação salarial pauta-se no Princípio da isonomia e estabelece o dever de pagamento de

salário igual aos que executem as mesmas funções (art. 461, da CLT).

Nesse caso cabe ao EMPREGADO o ônus de comprovar que exerce a mesma função que o
paradigma, pois é fato constitutivo do direito do reclamante.

Já ao EMPREGADOR, por constituir fato impeditivo, cabe comprovar: a) diferença de produtividade

ou de perfeição técnica; b) diferença de tempo de serviço para o mesmo empregador superior a 04 anos; c)
diferença de tempo na função superior a dois anos; d) existência de quadro de carreira ou de plano de
cargos e salários; e) paradigma readaptado e f) empregados não contemporâneos no mesmo cargo ou na
função.
 Quanto ao fato extintivo: a) que a diferença salarial pleiteada foi paga; b) que o paradigma recebe
valor inferior ao do reclamante; c) prescrição ou decadência.

Por fim, como fato modificativo, cabe ao empregador provar o pagamento parcial das diferenças
pleiteadas.

Súmula 6, TST. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT

VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação
salarial.

b) Recebimento da notificação

A Súmula 16 do TST estabelece a presunção de recebimento da notificação após 48h da sua

postagem, sendo que o não recebimento ou a entrega fora deste prazo constitui encargo probatório do
destinatário (em regra, o reclamado).

Súmula 16, TST. NOTIFICAÇÃO. Presume-se recebida a notificação 48 (quarenta e oito) horas depois de sua
postagem. O seu não-recebimento ou a entrega após o decurso desse prazo constitui ônus de prova do
destinatário.

c) Vínculo de emprego e término do contrato de trabalho

O EMPREGADO que alega a existência do vínculo de emprego deve comprovar a existência de seus
elementos essenciais (pessoa física, pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação jurídica)
sempre que o reclamado se limitar a negar a existência do vínculo. Por exemplo, João alega que era
empregado da empresa XLZ. Esta, em contestação, alegou que João não prestou qualquer serviço à
empresa. Neste caso, cabe a João comprovar o fato constitutivo, isto é, a existência dos elementos que
caracterizem a relação de emprego.

Por outro lado, a empresa que admite a prestação de serviços, no entanto, alega algum fato
impeditivo, modificativo ou extintivo – por exemplo, alegação de que o trabalho se dava de modo eventual
– atrai para si o ônus da prova.

Ainda, compete ao EMPREGADOR comprovar o término do contrato de trabalho, pois o princípio da

continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.
Súmula 212, TST. DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA. O ônus de provar o término do contrato de trabalho,
quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da
continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.

d) Das horas extraordinárias

O ônus da prova da jornada suplementar apontada na petição inicial, em regra, é do EMPREGADO,

pois se trata de fato constitutivo do direito às horas extras.
As horas suplementares à jornada de trabalho normal devem ser provadas pelo empregado, pois fato
constitutivo do direito (uma vez provado o empregado faz jus). Contudo, em duas situações o empregador
atrai para si o ônus probatório: a) empresa com mais de 10 empregados; b) cartões de pontos britânicos
(assinados pontualmente todos os dias).

Contudo, tratando-se de empresa com mais de 10 empregados há a obrigatoriedade de se realizar o

controle de ponto (art. 74, §2º, da CLT) e a não apresentação do cartão de registro enseja a presunção de
veracidade das alegações do empregado. Trata-se, contudo, de presunção relativa, que permite outros
meios de provas.

Ainda, havendo a apresentação dos registros de ponto com horários uniformes a consequência será a
mesma que a não apresentação dos controles de ponto, havendo a presunção de veracidade das alegações
do empregado. Referida presunção também pode ser afastada por outros meios de provas.

FONTE: Processo do Trabalho para concursos (SARAIVA, Renato; LINHARES, Aryana).

Súmula 338, TST: JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA.

I – É ônus do empregador que conta com mais de 10 empregados o registro da jornada de trabalho na
forma do art. 74, §2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera
presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário;
II – A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo,
pode ser elidida por prova em contrário;
III – Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são INVÁLIDOS como
meio de prova, INVERTENDO-SE O ÔNUS DA PROVA, RELATIVO ÀS HORAS EXTRAS, QUE PASSA A SER DO
EMPREGADOR, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.

#VAICAIR O art. 12 da LC 150/15, que dispõe sobre o contrato de trabalho doméstico, estabelece que “É
obrigatório o registro do horário de trabalho do empregado doméstico por qualquer meio manual,
mecânico ou eletrônico, desde que idôneo”. Observe-se, pois, que não se aplica ao empregador doméstico
a diferenciação de obrigatoriedade de registro de ponto quanto a quantidade de empregados. Assim, ainda
que possua 01 empregado doméstico deverá apresentar os controles de ponto, sob pena de presunção de
veracidade das alegações do reclamante.

e) Vale-transporte

Súmula 460, TST. VALE-TRANSPORTE. ÔNUS DA PROVA. É do EMPREGADOR o ônus de comprovar que o
empregado não satisfaz os requisitos indispensáveis para a concessão do vale-transporte ou não pretenda
fazer uso do benefício.

f) Dos valores do FGTS

Súmula 461, TST. FGTS. DIFERENÇAS. RECOLHIMENTO. ÔNUS DA PROVA. É do EMPREGADOR o ônus da
prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é FATO EXTINTIVO do direito
do autor (art. 373, II, do CPC de 2015).

5. PRODUÇÃO DE PROVAS NA REVELIA

A revelia consiste na preclusão do direito de defesa, de modo a gerar apenas presunção relativa.
Assim, ingressando na demanda, o reclamado poderá afastar a presunção de veracidade dos fatos alegados
pelo reclamante. Todavia, não poderá provar fatos não alegados, isto é, fatos impeditivos, extintivos ou
modificativos do direito do autor.

O revel poderá intervir no processo a qualquer momento e dele requerer provas para cassar a
presunção de veracidade dos fatos alegados pelo reclamante, desde que não precluso o direito. Em
qualquer caso, ainda que decretada a revelia, poderá o juiz, diante da plena direção do processo, requerer
as provas que entender necessárias para o esclarecimento da causa.
 CPC, Art. 349. Ao réu revel será lícita a produção de provas, contrapostas às alegações do
autor, desde que se faça representar nos autos a tempo de praticar os atos processuais
indispensáveis a essa produção.

Súmula n. 231, STF. O revel, em processo cível, pode produzir provas, desde que compareça em tempo
oportuno.

6. FASES DO PROCEDIMENTO PROBATÓRIO

Existe uma ordem cronológica processual coerente em que se desenvolve o processo. Assim, a
instrução probatória também necessita de uma sequência lógica jurídica, apesar de a legislação não prever
regramento específico.

1) Requerimento: no direito comum, o requerimento de provas e feito pelo reclamante, na inicial e,

pelo reclamado, na contestação. Na justiça do trabalho NÃO há requerimento de provas e nem mesmo a
especificação delas, pois as provas são produzidas na audiência.

Essa é a ideia do art. 845 da CLT, que preconiza que o reclamante e o reclamado comparecerão à
audiência acompanhados das suas testemunhas, apresentando, nessa ocasião, as demais provas.

Todavia, no tocante a prova documental, tem entendido a doutrina que ela deve ser apresentada na
inicial, quando ao reclamante e, na contestação, quando reclamado, nos termos do art. 787 da CLT.

2) Admissibilidade da prova: consoante poder de direção do juiz, poderá ele, diante do pedido da
parte, emitir juízo de valor quanto à necessidade e à utilidade da prova a ser produzida. Na justiça do
trabalho, essa admissibilidade se dá na própria audiência, cujo indeferimento deve ser fundamentado.

3) Produção de prova: no art. 361 do CPC há uma ordem de produção de provas que deve ser
seguida: peritos e assistentes, oitiva do autor, em seguida o réu, oitiva das testemunhas do autor, seguidas
pelas do réu.

CPC, Art. 361. As provas orais serão produzidas em audiência, ouvindo-se nesta ordem,
preferencialmente:
I - o perito e os assistentes técnicos, que responderão aos quesitos de esclarecimentos
requeridos no prazo e na forma do art. 477, caso não respondidos anteriormente por escrito;
II - o autor e, em seguida, o réu, que prestarão depoimentos pessoais;
III - as testemunhas arroladas pelo autor e pelo réu, que serão inquiridas.
 Parágrafo único. Enquanto depuserem o perito, os assistentes técnicos, as partes e as
testemunhas, não poderão os advogados e o Ministério Público intervir ou apartear, sem
licença do juiz.

Já, no processo do trabalho, é possível se extrair do art. 848 da CLT que a ordem de oitiva se iniciaria
com os litigantes, após a oitiva das testemunhas, os peritos e os técnicos, se houver. Contudo, é
possibilitado ao juiz do trabalho, consoante poder de direção processual, identificar uma sucessão lógica de
produção de provas.

Assevera-se que as testemunhas, que, em regra, comparecerão independentemente de intimação,

serão ouvidas após a tentativa da conciliação, cuja ordem é discricionária, o mesmo acontecerá com o
perito, nos termos do art. 848 da CLT.

A doutrina entende ser recomendável, no caso de realização de perícia, que esta seja feita antes da
oitiva oral (depoimento, interrogatório e testemunhal) para possibilitar maior confronto entre as provas.

4) Conclusão: Concluída a produção de provas, finaliza-se a instrução probatória, a seguir cada uma
das partes terá 10 minutos para aduzir razões finais.

#SELIGANAJURISPRUDÊNCIA Nos termos do artigo 825 da CLT, as testemunhas comparecerão à audiência

independentemente de notificação ou intimação. Caso faltem, cabe à parte provar que as convidou e
registrar justificativa para tal ausência. Não havendo o registro, o indeferimento na audiência inaugural do
requerimento de intimação das testemunhas faltosas não implica cerceamento do direito de defesa. INFO
n. 106, TST.

DISPOSITIVOS PARA CICLOS DE LEGISLAÇÃO

DIPLOMA DISPOSITIVO
CF Art. 5º, LV
CLT Arts. 818 a 832, 845, 848, 852-D, 852-H
CPC Art. 349, 361, 369 a 484
CC Art. 212
Súmulas do TST 6, 12, 16, 43, 212, 338, 443, 453, 460, 461
Súmulas do STF 231

BIBLIOGRAFIA
CORREIA, Henrique e Élisson Miessa, SÚMULAS E OJS DO TST - COMENTADAS E ORGANIZADAS POR
ASSUNTO, Editora Juspodivm, 7a edição, 2016.

GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa, CURSO DE DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO, Editora Forense,
6º edição, 2017.

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho, Editora Saraiva, 2018.

MIZIARA, Raphael; CARDOSO, Breno Lenza. Livro de Súmulas e OJS Súmulas do TST Otimizado
(Material em pdf).

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Volume único. 10 ed.
Salvador: Editora Juspodivm, 2018.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado. Salvador: Ed.
JusPodivm, 2016.

SARAIVA, Renato; LINHARES, Aryanna. PROCESSO DO TRABALHO. 14. ed. rev., atual. e ampl.
Salvador: JusPodivm, 2018.

SCHIAVI, Mauro, MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO DE ACORDO COM O NOVO CPC,
Editora LTR, 12ª Edição, 2017.