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Com o inicio da pandemia COVID-19 em 2020, em Portugal, veio também mais tempo livre no
sentido em que nos encontrávamos em confinamento geral obrigatório. Com mais tempo livre,
já que, por exemplo, as horas despendidas em transportes diariamente para a faculdade
podiam ser agora direcionadas para outras questões. Decidi então, literalmente de um dia
para o outro, criar a CAD, Comunidade de Aficionados de Direito. Com que objetivo? Queria
ligar os estudantes de Direito de todo o país, queria divulgar e criticar as mais recentes notícias
jurídico-políticas, queria levar a cabo iniciativas que aproveitassem a todo e qualquer jurista,
professor, estudante, advogado, etc… Criei o site, a página no Instagram e assim se começou a
erguer o projeto. Entretanto, com as aulas online, pensei também em elaborar apontamentos
semanais e divulgar com os meus colegas, utópico para um trabalho a sós, mas perfeitamente
possível com a entreajuda dos meus colegas porque cada grupo de estudantes faria os
apontamentos semanais de cada cadeira. Porque fazer os apontamentos semanais? A resposta
é extensa, mas simples. Com a “obrigação” de preparar esses mesmos apontamentos, tenho
também um duplo dever de assistir às aulas, de perceber e apontar as mesmas, porque não o
fazendo, falharia comigo e com os restantes colegas com quem me comprometi a partilhar os
apontamentos. Desta forma, dividimos até pelos vários estudantes a tarefa de recolher os
escritos relativos às diversas matérias. É trabalhoso, mas, inevitavelmente, ao preocuparmo-
nos com nos próprios estamos também a ajudar todos os outros alunos. Ou seja, no 1º ano,
começamos apenas a partir de março com os apontamentos semanais, mas no 2º ano, ano
letivo 2020/2021, os apontamentos semanais começaram no inicio e acabaram apenas no fim
do ano letivo! Dito isto, pode conter falhas de escrita ou de direito, foi feito ao longo do tempo
por juristas em formação, entregue semanalmente, portanto, é compreensível e pedimos
também que quando notada alguma falha grave nesse sentido, que nos seja comunicado. Este
projeto ajudou também a impulsionar um ambiente saudável no curso de Direito na nossa
universidade, não que já não o houvesse, mas esta iniciativa só o veio melhorar. Esperamos
ainda que esta iniciativa inspire ad aeternum o maior número de estudantes possíveis, já que
ficou demonstrado que a entreajuda tem efeitos positivos para todos nós. Se tiveres interesse
em colaborar connosco, envia-nos mensagem no Instagram. Somos vários estudantes da
licenciatura em Direito com vontade de mudar, ajudar e com disponibilidade em ser ajudados.
Obrigado a todos aqueles que todos os dias se esforçam por uma comunidade melhor,
saudavelmente competitiva, consciente e dedicada.
No Direito Penal há uma relação entre delinquente e vítima e entre delinquente e Estado. Dá-
se uma relação trilateral.
Crime é um comportamento previsto na lei penal e ao qual essa lei atribui uma pena ou
medida de segurança.
A Constituição tem um catálogo de direitos fundamentais, mas estes direitos apesar de serem
fundamentais e os mais importantes, se fizéssemos uma pirâmide da importância dos direitos,
seria primeiro a vida, integridade moral e física e a liberdade.
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Mas por muito fundamentais que sejam, a constituição permite sempre que possam ser
restringidos. Para que estes direitos fundamentais possam ser restringidos, tem que estar
prevista na CRP, legitimada pela própria. E ainda que só se pode restringir um direito
fundamental se em causa estiver a salvaguarda de outro direito fundamental.
Quando se diz restringir não é negar, significa diminuir esse direito fundamental, com o
objetivo de salvaguardar outro direito fundamental.
Modelo liberal admite que, no fundo, todos os direitos possam ser restringidos.
O direito de resistência é um direito de defesa que pode até implicar matar alguém, em
legitima defesa.
Se o mais importante dos direitos pode ser restringido, todos os outros podem também ser
restringidos.
A restrição deve ser a mínima possível, nos casos expressamente previstos - principio da
intervenção mínima, principio da proporcionalidade, principio da proibição do excesso.
A segurança é instrumental da liberdade. Quanto mais segurança tivermos, mais livre nos
iremos sentir.
A CRP permite que o Estado restrinja a liberdade das pessoas, através de uma pena privativa
da liberdade. O que legitima a aplicação de penas e medidas de segurança é em certa medida
a segurança. A restrição da liberdade fundamenta-se na prossecução de um outro direito
fundamental que é a segurança.
A filosofia que justifica as penas, para ser preservada essa autonomia individual, só permite a
legitimação de uma pena, se a pessoa puder ser censurada pela sua liberdade de decisão.
Legitimar a aplicação de uma pena significa sempre que a pessoa tenha tomado uma decisão
livre. Foi a pessoa que escolheu cometer aquele facto. Se a pessoa com consciência de tudo
isto ainda assim decidiu cometer este crime, torna-se legitimo aplicar a pena, que é
consequência de um juízo de censura do autor do crime, através dos tribunais.
As penas legitimam-se muito por se poder fazer esse juízo de censura, na ideia de liberdade de
decisão.
Há pessoas, inimputáveis, que, ou pela menoridade, ou por anomalia psíquica, não tem uma
liberdade de decisão suficiente para serem censuradas.
Se isto acontece deixa de se poder fundamentar a pena no juízo de censura. Se a pessoa sofre
de uma anomalia psíquica e comete um crime, enquanto sofrer dessa cometerá mais crimes.
Não podendo censurá-la através da sua decisão, entra a questão da segurança. Não se pode
aplicar penas, mas temos de encontrar outro modo de legitimar a aplicação da medida de
segurança, que é neste caso o alto grau de perigosidade que elas representam. Pondera-se
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Exemplo prático: A deu um murro a B, porque este ultimo lhe ia golpear na cabeça com um
bastão. A evitou ser agredido, evitou ser morto até, ou seja, agiu em legitima defesa. Trata-se
de um ato típico, mas licito.
Ato típico e ilícito – corresponde a cometer um crime. Se o ato é típico, é ver se a pessoa pode
ser censurada, em juízo de censura, se o poder ser, cumprirá pena. Não podendo ser
censurada, revelando ser perigosa para a sociedade, serão implementadas medidas de
segurança.
Abrangência do Direito Penal face a outros ramos do Direito: Direito Penal em sentido amplo
abrange em primeiro lugar o Direito Penal substantivo – limita-se este a descrever condutas e
as suas consequências, através da previsão normativa.
Direito Processual Penal consiste no procedimento a seguir para que se possa aplicar as
consequências de determinada conduta. Pode-se denominar também de direito penal
adjetivo.
Direito penal executivo é um direito de execução das penas; é um direito que regula a
execução daquelas.
Direito Penal Clássico é distinto do direito penal secundário (também conhecido como direito
penal económico-social).
Desde há muitos anos que reconhecemos que o crime constitui um fenómeno de patologia
social diversificada, que revela não apenas de condicionalismos exógenos (elementos externos
da sociedade), mas também de substratos endógenos (elementos internos, do individuo).
Isto faz compreender que para o pensamento cientifico moderno, o crime se tenha tornado
objeto de uma multiplicidade de ciências. Antes de mais, da ciência normativa do Direito Penal
e de um conjunto de ciências que auxiliam o Direito Penal, quer na sua criação, quer na sua
interpretação.
Von Liszt era um jurista alemão que estava preocupado com o Direito Penal prussiano. Este
entendia que as regras não estavam bem elaboradas, que as regras não tinham em
consideração o que levava as pessoas a adotar determinados comportamentos. Os juristas
estavam a encarar o direito penal de forma isolada.
Von Liszt sugeriu que era necessário integrar conhecimentos de outras ciências, ciências
capazes de estabelecer as causas do comportamento. Desta forma, é possível conformar o
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direito penal com a realidade, obtendo melhores resultados e, desde logo, uma maior
segurança e também uma maior justiça.
Dito isto, Von Liszt entendia que era necessário estudar o crime do ponto de vista sociológico,
antropológico, psicológico, genética, etc. Enfim, ciências que expliquem o comportamento
humano.
A este vastíssimo conjunto de disciplinas cientificas que têm por objeto o crime Von Liszt
chamou de:
Mais tarde, Von Liszt entendeu que este conjunto de ciências deveria constituir uma ciência
conjunta, única, cujo objeto de estudo é o crime. Denominou de criminologia, atribuindo-se
assim a Von Liszt a 1º referencia a esta ciência que estuda o crime sob varias perspetivas.
Segundo ele, é com base nesta ciência que teremos uma compreensão do fenómeno social
que é o crime. Desta feita podemos elaborar uma melhor estratégia para combater o crime. A
essa grande estratégia Von Liszt chamou de politica criminal.
Dito isto, Von Liszt olha para o Direito Penal não só como a ciência estrita do Direito Penal,
dogmático jurídico penal, mas também com o fim de dissuadir o crime. Para tal é necessário
ter em conta as causas que conduzem ao crime e definir estratégias para o combater. Só assim
podemos criar e interpretar direito penal capaz de controlar a criminalidade. A este modelo
tripartido entre criminologia, politica criminal e a dogmática jurídico penal, chamou Liszt a
ciência conjunta do Direito Penal.
No pensamento de Liszt era a dogmática jurídico penal que ocupava o primeiro lugar na
hierarquia das ciências criminais. A politica criminal deveria remeter-se a revelar os caminhos
ao direito penal, de atuar iure constituindo e não de influenciar a aplicação das normas jurídico
penais.
“O Direito Penal constitui a barreira intransponível da politica criminal”: Até por respeito ao
principio da legalidade, não há crime nem pena sem lei previa.
Direito Penal Clássico é o que consta do código penal enquanto que o D. Penal Secundário é o
que consta da legislação avulsa.
No Código Penal estão previstos os crimes mais tradicionais (homicídio, violação); crimes que
são crimes desde tempos imemoriais. Protegem bens jurídicos enraizados na sociedade desde
há muito tempo.
No ponto de vista material, alguns crimes novos transitaram imediatamente para o código
penal.
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Bens jurídicos clássicos são aqueles que têm uma vitima localizada. No direito penal
secundário as vitimas não são localizadas nem afetadas de forma direta.
Bens jurídicos supra individuais (ou abstratos) – de caráter coletivo. Ex: economia, ambiente.
O Código Penal divide-se ainda em parte geral e parte especial. A parte geral contém normas
que se aplicam a todos os crimes a menos que haja uma norma especial que impeça a sua
aplicação.
Direito Penal – coercivo, o Direito Penal só deverá intervir na forma mínima para assegurar as
suas finalidades específicas – princípio da intervenção mínima.
O individuo não pode ser tido como um objeto, tem de ser tido como uma pessoa, com a sua
dignidade e dotado de direitos fundamentais.
A culpa corresponde a um juízo de censura. O agente devia ter atuado de determinada forma,
mas atuou de forma contraria ao direito vigente.
Medidas de segurança são uma reação jurídico penal implicando a privação da liberdade, mas
não havendo culpa do agente. São aplicadas quando o agente é considerado perigoso para a
sociedade, sendo que ainda para estas serem aplicadas têm de se tratar de indivíduos
inimputáveis. Estes não têm liberdade de decisão e não o tendo não pode ser exercido um
juízo de censura, não podendo estes ser alvo de uma pena, sendo implementada uma medida
de segurança.
Direito penal secundário – normas de direito penal dirigidas a setor especificas da sociedade,
previstas em legislação avulsa. Atos mais recentes, menos graves e ainda não adquiriram essa
consciência humana ético-social. (Ex: infrações ambientais, financeiras).
Política criminal – conjunto de princípios éticos sociais que devem orientar a luta contra a
criminalidade, encontra-se conexionada com os pressupostos do Direito penal.
Crime de homicídio – bem jurídico violado é a vida, este bem jurídico fica enfraquecido. O
direito penal realiza assim uma intervenção contra fáctica (reação contra fáctica). Sendo este
bem jurídico reforçado através da condenação. O Estado demonstra assim à sociedade que o
crime não compensa. Havendo assim uma valoração positiva daquele direito fundamental.
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As finalidades das penas estão alicerçadas numa clara prevenção especial e futura.
Penas especificas – aplicadas às pessoas coletivas. De que forma irão as pessoas coletivas
responder? Artigo 11º Código Penal. Dissolução das pessoas coletivas é como que a pena de
morte destas.
Quando o Direito penal reage, as sanções tendem também restringir de forma coativa e
intensa direitos fundamentais.
Os bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal coincidem em sentido amplo com a CRP, daí a
relevância constitucional deste ramo do Direito.
A CRP regulamenta de uma forma exaustiva também o Direito Penal, impõe limites, que dizem
respeito aos comportamentos que devem ser considerados típicos.
Estado de Direito significa que o estado também está subordinado ao Direito, não só os
cidadãos. Os tribunais enquanto órgãos de soberania, a lei enquanto poder legislativo do
Estado, estão subordinados à CRP. Os tribunais penais estão subordinados à lei penal.
A CRP pode ter aplicabilidade direta e imediata. Caso a lei ordinária não preveja atuação, pode
aplicar-se diretamente a CRP.
O poder punitivo do Estado está subordinado ao Direito. Limites ao poder punitivo: o Direito
penal está fortemente condicionado no âmbito do artigo 18º/2 CRP. Este artigo impõe um
equilíbrio entre Direitos Fundamentais, o principio da proibição excessiva. Este artigo aplica-se
a qualquer lei ordinária.
A restrição de liberdade tem que respeitar o mínimo de garantias. A própria CRP considerando
que estamos num domínio muito evasivo dos DLG das pessoas, a própria CRP proíbe
determinadas penas. No artigo 24º/2 proíbe a pena de morte.
Se a restrição a vida não esta prevista como forma de aplicação de penas não é passível de ser
aplicada, sendo ainda proibida no artigo 24º/2.
Quando se fala de penas cruéis e ainda no contexto da pena degradante há que ter em conta
também a ideia da afetação psicológica que uma pena estigmatizante causa. Estigmatizante
significa as penas deixarem marcas.
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O que legitima o Estado a punir os cidadãos? Esta reflexão no contexto iluminista surge muito
devido ao estado absolutista – sendo estes terrivelmente coativos.
Esta legitimidade num estado absolutista ainda era uma legitimidade provinda de Deus.
John Locke, Rousseau, Hobbs – de formas diferentes defenderam que os cidadãos nascem
como cidadãos livres, defendem o jusnaturalismo, o direito a liberdade. O poder politico só
pode intervir na vida dos cidadãos se estes o permitirem.
Kant – livre arbitrio de uma pessoa é legitimo desde que não ponha em causa o livre arbitrio
de outra.
Hobbs – se as pessoas forem totalmente livres, estamos perante uma guerra constante.
Um estado sem leis, sem tribunais, em que as pessoas são completamente livres de fazerem o
que quiserem, era um estado de guerra constante de todos contra todos.
John Locke – olha para os cidadãos de uma forma mais otimista. Todos os cidadãos em geral
têm perceção do que é legitimo e do que é ilegítimo.
A liberdade só é realmente útil ao homem se for acompanhada de segurança. Não faz sentido
ser livre numa guerra.
O modelo do contrato social define que a sociedade civil aliena uma parcela da sua liberdade
ao Estado, mas essa parcela deve ser a menor possível para conseguir em troca segurança. Os
cidadãos são seres originariamente livres, o Estado é o detentor do poder politico e do poder
publico. É uma espécie de contrato sinalagmático.
Existem uma serie de direitos fundamentais que os cidadãos muito prezam e que o estado tem
de garantir, pois só assim garantem a sua segurança.
Von Liszt procurou perceber as causas do crime – do ponto vista sociológico, antropológico,
psicológico, psiquiátrico.
Se nos apercebermos das causas do crime, das circunstancias que levam as pessoas a cometer
crimes, é bem mais fácil e simples elaborar uma estratégia de combate ao crime através do
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Criminologia estuda o crime, politica criminal estabelece estratégias para o combate ao crime,
que passam pela interpretação das leis penais e do próprio Direito Penal.
Neste sentido, desenvolveu-se uma escola Franco-Belga de sociologia criminal, são relevantes
Lacassagne, Tarde e Durkheim.
a) Lacassagne defendia as causas dos crimes nas causas sociais. Era importante que as
sociedades não tivessem subculturas delinquentes. Coloca o problema na organização social.
Frase: “Cada sociedade tem os criminosos que merece”.
c) Durkheim – a sociedade exclui muito as pessoas, mas há muitas pessoas que ficam fora
das estruturas sociais. Vivem quase de uma forma marginal, vivem a margem da sociedade.
Durkheim coloca também a evidencia, o suicídio não é propriamente um crime, criminologia,
mas esta agonia gera não só o suicídio, mas também o embrutecimento, devido ao isolamento
das pessoas.
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Houve 3 fenómenos fundamentais nos anos 60 – são catalogados estes como origem da
modernidade. Nos anos 60 apareceram os telemóveis com uma configuração parecida com a
atual. Surgem os telefones…
Chamam o inicio da modernidade. Estes anos 60 levaram as pessoas ate do ponto de vista
cultural a relativizar os valores dominantes. O movimento hippie, rebelde, contestou a guerra
no Vietname, defendendo a paz. Contestando o poder politico dominante, os valores
estabelecidos, para outros valores, o próprio ambiente começou a ser defendido pelos hippies,
eram vistos como marginais, mas foram ganhando espaço.
1. Teorias absolutas - pena irá ser concebida como meio de retribuição. Quem comete
um crime grave, irá receber uma pena justa, na proporção da gravidade. Há uma ideia
de retribuição objetiva.
1.1. Lei de Talião – olho por olho, dente por dente. Preocupam-se em atribuir um mal a
quem fez o mal. - o direito penal serve para castigar, as pessoas merecem ser
castigadas por terem cometido crimes. Não se vê que bem se pode trazer para a
humanidade. Deve-se infligir um mal tanto quanto idêntico ao mal praticado pelo
criminoso. Quem matou deve morrer. Retribuição do facto (Talião). Se alguém teve um
comportamento que causou mal a outrem, é legitimo que lhe seja causado mal para
compensar o mal causado à comunidade, o individuo é castigado. É uma ideia que
defende que o fundamental na pena é retribuir o mal feito. Talião vem de retaliar, não
é o nome de uma pessoa. Nesta logica exige-se a recompensação pelo mal provocado,
sendo causado um mal idêntico ao lesador. Olho por olho, dente por dente. O
problema desta perspetiva. “Olho por olho, dente por dente e o mundo ficará cego e
desdentado” – Gandhi. Mas como é uma ideia de retribuição do facto, tende a ser
injusta, pois ignora os factos em que o façam sem dolo ou sem culpa, colocando ao
mesmo nível quem faz com intenção e quem o faz sem a mesma intenção. A
retribuição do facto dá-se pelo facto.
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1.2. Teoria da retribuição por culpa – religião cristã e idealismo alemão. Visa-se em
ambas retribuir o mal com outro mal.
1.2.1 Jesus recusava o apedrejamento da mulher adulta. A religião cristã trouxe
uma ideia de livre arbítrio, que se expressa por um lado quer na não
intervenção de deus em muitos dos comportamentos humanos e que Jesus
explica pelo facto de Deus ter concedido livre arbítrio ao humano. Há aqui
uma ideia de responsabilidade pela liberdade. No fundo, faz depender muito o
castigo da liberdade de decisão, como resposta à má utilização do livre
arbítrio. Não quer dizer que Jesus fosse a favor de um direito penal de
responsabilidade coletiva. O que é importante retirar da religião cristã é o
facto de o ser humano ser responsável pelas suas ações, responsável pelo seu
livre arbítrio. O livre arbitro não se consegue demonstrar cientificamente, o
tempo não para, tomamos uma decisão e não podemos voltar atrás. Há uma
querela entre o livre arbitro e o determinismo. As sociedades tratam os seus
cidadãos como seres livres responsáveis pelas suas decisões. 3 A pena deve ser
proporcional ao grau de culpa do agente. A retribuição da culpa dá-se pela
própria culpa.
1.2.2 Idealismo alemão – a liberdade traz responsabilidade. A culpa é um conceito
quantitativo. A pena deve ser proporcional à culpa. Estas teorias não se
preocupam com os fins das penas, mas sim castigar através da retribuição.
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Direito penal é direito publico que é um direito publico sancionatório devendo ser distinguido
do direito de mera ordenação civil e distinguido também do direito civil.
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Direito da responsabilidade civil – 483º CC. Indemnizar o lesado através de uma restituição
natural ou através de dinheiro. Tutela direitos subjetivos.
Se cometer um crime contra a vida de alguém estou a violar um direito subjetivo, um direito
de personalidade.
Direito civil e direito penal têm reações distintas, são duas dimensões diferentes do mesmo
substrato. Ex: Violação do direito à imagem, violação do direito à integridade física.
Sendo o mesmo substrato – direito à vida por exemplo – a dimensão valorativa dada por cada
ramo do direito é distinta no direito penal e no direito civil.
O direito civil tutela, protege são os direitos subjetivos, os interesses de cada um são
interesses juridicamente reconhecidos. Quando o direito civil reage é tao somente para tutelar
a pessoa do lesado para que o seu direito seja reposto. Ex: X parte o vidro do carro de B.
Espera-se que X repare o vidro de B, que lhe pague o dano.
No direito penal há uma sanção punitiva, há uma ideia de castigo. A sanção penal na sua
génese é uma ideia de castigo. A indemnização é pura e simplesmente restituir ao lesado a
situação que existia antes da lesão do seu direito subjetivo, isto no direito civil. Visa apenas
repor o interesse da pessoa que foi lesada, o resto da comunidade alheia-se um pouco dessas
situações.
O dolo ou negligencia são poucos relevantes no direito civil enquanto que no direito penal é
fundamental. O direito civil admite responsabilidade objetiva, no direito civil pode-se obrigar a
indemnizar uma pessoa que não teve culpa nenhuma pelo dano causado. Ex: Cão de A mordeu
B, mesmo que se prove que A não teve culpa, B terá que ser obviamente indemnizado.
Ex: estando um construtor civil a martelar uma parede, não tendo culpa nenhuma, teve uma
tontura, deixa cair o martelo e acerta numa pessoa, esta pessoa deve ser indemnizada apesar
de não haver culpa.
O direito civil tutela o cidadão lesado. O direito penal tutela a comunidade e o bem jurídico
lesado, sendo obviamente de alguma forma o cidadão lesado também, tutelado de forma
acessória.
É muito comum que um crime provoque um ilícito penal. No processo penal, a ação penal e a
ação civil correm ao mesmo tempo. Ex: parto o vidro de uma casa de forma não dolosa, é me
instaurado um processo civil. Sendo o vidro partido de forma dolosa, é instaurado um processo
penal e civil ao mesmo tempo já que houve intenção de causar o dano.
O direito civil é direito privado e o direito penal é direito publico. Apesar de haver alguma
proximidade entre a responsabilidade penal e a responsabilidade civil, são distintas. O
primeiro é sancionatório e punitivo, o segundo é apenas sancionatório no sentido de acabar
com a lesão do lesado.
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que não tem uma ressonância ético social para serem considerados crime porque não são
graves, mas que afetam a ordenação social. São comportamentos que por si só não afetam os
bens jurídicos. Ex: se um automóvel não cumprir uma regra de transito, nenhum bem jurídico
é colocado em perigo e o direito administrativo sancionatório prevê de qualquer das formas
uma sanção. Ex: alguém paga um imposto em atraso, é sancionada pelo regime geral das
infrações tributarias.
O que estamos a falar é de um domínio de direito penal que apesar de as pessoas não
colocarem de forma direta em causa bens jurídicos, são sancionadas.
O direito penal secundário está entre o direito penal clássico e o direito de mera ordenação
social. Havendo condutas muito próximas. Condução com excesso de álcool cria perigo para as
outras pessoas, ainda que não ponha em causa bens jurídicos. Há aqui uma fronteira entre
ambos.
A questão das penas pode ser vista como um castigo, mas pode também ser vista como uma
via de reação punitiva que diminua a prática de crimes, sendo duas perspetivas diferentes,
porque teve um comportamento muito mau. É importante que a pessoa seja castigada, isto
quando a pessoa tenha liberdade de decisão, quando tenha pensado e tomado a decisão.
Quando as pessoas decidem cometer crimes, é necessário que consigamos dissuadi-las de o
fazerem, de cometerem crimes, que se diminuam o numero de crimes.
Estas perspetivas já são todas muito antigas e no contexto histórico e bíblico, a ideia de crime
e de pecado andam muito próximas em termos jurídicos, sobretudo nos países muçulmanos.
Se formos ao antigo testamento ficou conhecida a lei de Talião.
Ninguém pode ser punido para alem do limite da sua culpa. Significa que uma pessoa para ser
censurada tem de ter decidido cometer o crime de forma livre.
Legitimação das medidas de segurança – há pessoas que cometem crimes e não podem ser
por eles censuradas. Esta legitimidade não se pode fundar na liberdade de decisão. Esta
legitimidade prende-se no equilíbrio de valores entre a liberdade do inimputável e a segurança
da sociedade. A medida de segurança é legitima desde que se resuma ao mínimo necessário.
Esta legitimação reside na segurança social. Tem que haver um equilíbrio entre a segurança da
sociedade e a dignidade do inimputável (nomeadamente a sua liberdade).
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Quando a inimputável mata, nega a vida, não porque considere que a vida deva ser negada,
mas sim porque não percebe que é um valor fundamental, ou percebendo que é, não
consegue impedir a pratica do ato.
Defender a sociedade do inimputável é prevenir que ele próprio volte a repetir os crimes.
Os inimputáveis não podem ser punidos, já que estes nunca fazem uma escolha livre. Vai fazer
uma escolha sem uma vontade completamente livre, esclarecida e ponderada. Os inimputáveis
não têm uma capacidade livre porque não tem capacidade de ponderar o que está em jogo.
Inimputabilidade leva à ilegitimidade para aplicação da medida da pena. Quando as pessoas
não têm capacidade de decisão livre não lhes pode ser aplicada uma pena.
A questão da anomalia psíquica é mais complexa. Estamos a falar de ciência medica no âmbito
da psiquiatria. O tribunal quando decide que alguém é inimputável faz tendo em conta prova
pericial. O tribunal tem de decidir baseado nesses relatórios periciais médicos que constituem
prova para que se declare alguém inimputável.
É muito importante que uma pessoa para ser censurada, para ser considerada imputável, tem
que perceber que a escolha que tomou é errada, mas não lhe basta ter consciência que é
errada, tem que perceber porque é errada. Qualquer pessoa consegue avaliar o mal de
determinado comportamento.
Os tribunais utilizam muito se a pessoa era capaz de distinguir o bem do mal. Distinguir o bem
do mal não é só saber o que é o mal e bem, mas perceber porque é um é cada qual. Se a
pessoa tinha capacidade para distinguir, percebeu que no momento da pratica, aquele ato era
errado.
Não obstante sofrer anomalia psíquica consegue distinguir o bem do mal, não se consegue
determinar com essa avaliação que lhe impeça praticar o ato. Por força da anomalia psíquica
apesar de saber que era errado, não parou de praticar o ato.
Na medida de segurança a retribuição da culpa não faz sentido, porque nos casos do
inimputável ele não tem culpa penal. A culpa é um pressuposto e um limite da pena. Não pode
haver pena sem culpa. Não pode haver pena sem a censurabilidade do ato, da liberdade de
decisão do autor.
Crimes de perigo comum – são crimes suscetíveis de colocar em causa vários bens jurídicos.
Certas pessoas utilizam a sua razão calculista sem valorar os atos que praticam. Se formos
calculistas puros por qualquer pequena coisa podemos matar.
Há pessoas que apesar de distinguirem o bem do mal, não conseguem evitar os seus
comportamentos a cometer atos que praticam o mal. São anomalias que impede a pessoa de
se motivar a não praticar esse tipo de atos.
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Há anomalias que tiram a liberdade de decisão ao individuo. Havendo ainda vários graus de
anomalia. Ex: X tem anomalia, tem capacidade para avaliar a ilicitude dos atos, mas por
ventura tem alguma liberdade de decisão que lhe permite resistir à tentação da pratica do
crime.
Se nos pareceres periciais se determinar que o individuo não tem capacidade para perceber a
razão das penas, a maldade dos crimes, não será influenciado pelas penas.
É importante que para que o sistema funcione que se compreenda os significados das penas.
Se a pessoa não tem grande capacidade para compreender a razão da pena, não terá também
capacidade para avaliar a ilicitude do ato.
Quem não compreende o significado da pena, quase certamente que não compreenderá o
significado do crime.
Se na prisão temos um limite que nunca pode ser ultrapassado, na medida de segurança esta
pode ser constantemente prolongada.
1. Segregação – alguém que comete um crime é declarado inimputável, a ideia que subjaz é a
prevenção especial negativa, retirar o agente da sociedade, afastá-lo da sociedade e mesmo
afastando pretende medicar as pessoas de forma a que elas não cometam atos nem tenham
vontade de os fazer – negativa.
2. Cura – positiva.
Obviamente que a prevenção geral negativa é também importante porque se nunca for
possível que a pessoa volte a viver em liberdade por ser demasiado perigosa, pode ficar para
sempre sob medidas de segurança.
Não deixa também de ter relevância a prevenção geral positiva sendo também esta
legitimadora das medidas de segurança, através da reafirmação do bem jurídico violado,
pacificando a comunidade porque esta percebe que o valor jurídico foi reposto.
O individuo foi colocado em liberdade, porque foi considerado inimputável, como inimputável
não se lhe pode aplicar uma pena, mas depois os pareceres médicos levaram para a ideia
próxima do surto psicótico. O surto psicótico pode ser um curto circuito cerebral que ate pode
acontecer só uma vez na vida. A ideia que passou é que era uma pessoa muito ciumenta. A
anomalia psíquica da pessoa era muito impulsionada pelo ciúme. Houve essa reação mental,
mas entendeu que a pessoa não era perigosa e a pessoa foi libertada.
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Os países anglo saxónicos, quando veem que o crime não esta a diminuir, tendem a severizar
as Se o direito penal leva à solidarização com o criminoso, este perde a credibilidade. A vitima
passa a ser o criminoso e o mau o direito penal.
A pena reafirma o valor, mas não o impõe. Só conseguimos que o valor seja defendido, se o
defendermos também e o estado também. Se não acreditarmos nesse valor, a pena não o vai
reafirmar porque este valor nunca foi creditado.
Pena é uma reação do sistema jurídico penal com o objetivo de censura. Podem ser objeto
destes juízos de censura os indivíduos que cometem atos ilícitos de forma racionada, livre,
ponderada.
O menor de 16 não tem liberdade suficiente em termos mentais para decidir sobre a pratica
dos atos colocando-lhe a lei como inimputável e não lhe podendo ser aplicado um juízo de
censura.
Portugal é uma republica soberana baseada na dignidade da pessoa humana. Artigo 24º - a
vida humana é inviolável não havendo, em caso algum, pena de morte.
Sistemas dualistas são sistemas que lidam com os imputáveis perigosos da seguinte forma:
aplica-se uma pena juntamente com uma medida de segurança. Se alguém comete um crime e
é ao mesmo tempo considerado imputável e perigoso, a pessoa teve capacidade de decisão,
devendo sofrer uma pena, para a tal reafirmação do bem jurídico. Mas esta pena não será
suficiente para reafirmar o bem. A pessoa deve assim ser submetida a uma medida de
segurança pela sua perigosidade. A pessoa só é assim libertada quando estiver completamente
afastada da perigosidade. Sistema dualista cumula pena e medida de segurança. Como se
articula a aplicação de ambas? Geralmente aplica-se nos países nórdicos. Sistema de Vicariato
– vicarius em latim significa fazer as vezes de, porque enquanto a pessoa está a cumprir a
medida de segurança está também a cumprir a pena. Medida de segurança tem uma dupla
função – privação da liberdade e cura. Se a pessoa se curar, entretanto esta deixa de cumprir a
17
2º ano de Direito Teoria da Lei Penal CAD
Em Portugal aplica-se o sistema monista. Este sistema significa que aqui ou se aplica pena ou
medida de segurança.
1. Pena relativamente indeterminada (que não é fixa) – 83º e 90º. Delinquente por
tendência. Uma pessoa que está sempre a cometer crimes, mesmo que não seja
inimputável, é uma pessoa perigosa. 83º/2 - A pena relativamente indeterminada tem
um mínimo correspondente a dois terços da pena de prisão que concretamente
caberia ao crime cometido e um máximo correspondente a esta pena acrescida de 6
anos, sem exceder 25 anos no total. Pena absolutamente indeterminada seria que
quando fosse para libertar o avisaria. A pena relativamente indeterminada não é fixa,
mas o tribunal fixa o limite mínimo e o limite máximo. Aplica-se uma pena
relativamente indeterminada porque a pessoa que está a ser punida, está se a
prosseguir o fim da pena, mas ao mesmo tempo está-se também a prosseguir um fim
de defesa social porque o agente revela tendência para o crime e tendência para o
crime revela perigosidade. Aqui precisamos de proteger a sociedade do agente
perigoso. Como faz a medida de segurança? Coloca o agente privado da liberdade,
procurando a cura, não sendo libertado enquanto não for curado. É um delinquente
com tendência para o crime, dando-se a margem para uma pena relativamente
indeterminada, só se libertando a pessoa quando esta mostrar indícios que
ultrapassou o seu impulso para o crime. Isto é uma medida de segurança ou uma
pena? Pena. O inimputável está num estabelecimento hospitalar. O imputável
perigoso está na prisão.
2. Pena e Medida de Segurança– Em relação ao art. 99º do CP, depreende-se a aplicação
de Pena e Medida de Segurança ao mesmo agente, não constituindo Sistema de
Vicariato pelo simples facto de o mesmo agente ser condenado a Pena e a Medida de
Segurança, mas por crimes diferentes. Aplica-se a Medida de Segurança ao crime para
o qual será considerado inimputável e findo esse período, descontar-se-á o tempo
internado ao da Pena do crime cometido sendo considerado imputável.
3. Internamento – 104º e 105º.
Pressupostos da culpa:
1. Consciência da ilicitude – artigo 17º.
2. Imputabilidade.
Estes princípios encontram-se na CRP, relacionando-se com a nossa politica punitiva do Direito
Penal.
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2º ano de Direito Teoria da Lei Penal CAD
O direito penal é um direito que se rege pelo principio da humanidade das penas, previsto na
CRP, resulta dos artigos 24º/2, 25º/2, 30º/1 e 30º/3.
Principio da culpa – defende a dignidade das pessoas no sentido dessas pessoas serem
tratadas como seres livres. Defendendo a integridade moral, só as responsabilizando na
medida da sua culpa, esse principio faz com que daqui se retire o principio da não
transmissibilidade da pena. Isso iria implicar que alguém iria responder por um crime que não
praticou. Mesmo que outrem aceitasse cumprir a pena, não se trata de uma responsabilidade
disponível, transmissível. Cada um responde pela sua culpa, na prática do crime. O principio da
culpa não permite que a pena ultrapasse esse limite, nem que hajam penas sem culpa. O
principio da culpa resulta do artigo 25º/1 e 27º. A liberdade consagrada na CRP, não é apenas
liberdade ambulatória, é a ideia de desenvolvermos a nossa vida como bem entendermos,
tendo como limite a vida alheia. Retira-se da liberdade, livre desenvolvimento da
personalidade, autonomia ética, de serem tratados como seres livres pelo poder do Estado.
Principio da jurisdicionalidade das penas e das medidas de segurança – significa que estas têm
de ser decretadas por um tribunal penal. Artigo 27º/2 CRP, 25º/2 e 30º/2. Num estado de
Direito não podendo as autoridades administrativas estar acima da lei, estas autoridades
administrativas têm de decidir segundo o principio da legalidade.
Principio da igualdade – 13º CRP. No código penal significa apenas que as sanções penais não
podem ser desiguais em razão da cor, orientação sexual, etnia, estatuto social, não podem ser
consideradas estas condições para situações de sanção coativa penal.
Principio da dignidade penal do bem jurídico – tem que haver um bem jurídico correspondente
a um valor Fundamental, a um direito fundamental constitucionalmente previsto. Bens
jurídicos com dignidade punitiva.
Principio da intervenção mínima – só deve intervir quando existir uma consciência de que a
criminalização é necessária a dissuasão da pratica desse crime.
Principio nulla poena sine lege – implica que para haver crime e consequente pena, tem de
haver uma lei escrita, certa (certeza jurídica), estrita (interpretação e integração de lacunas) e
prévia (isto é, uma lei anterior à prática do facto).
Os crimes têm que estar estabelecidos por lei e não por costume. O costume é retirado, do
ponto de vista incriminador, do direito penal. Não está excluída a possibilidade de haver uma
causa de exclusão da ilicitude referente a um costume, mas é raro acontecer. O que acontece
por vezes é que na interpretação da lei faz-se referencia aos costumes, aos comportamentos
considerados normais.
Ex: há um costume de prender as pessoas durante 5min numa sala no contexto de uma praxe,
ou então, atirar um balde de agua a uma pessoa, ou palmadas fortes no peito aos caloiros.
Quando estas situações acontecem muitas vezes estaríamos perante ofensas a integridade
física, sequestro, coação. O crime de sequestro é um crime que não tem propriamente um
limite temporal ou um mínimo temporal, não há um tempo definido e, portanto, qualquer
situação de restrição de liberdade será um sequestro.
Lei penal tem de escrita e tem de ser uma lei da AR e um decreto autorizado do Governo.
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2º ano de Direito Teoria da Lei Penal CAD
A lei penal tem de tudo fazer em termos de técnica legislativa para que o cidadão tenha
capacidade de perceber quais cidadãos são criminosos e quais não são. Os casos concretos
têm sempre contornos que escapam à nossa previsão.
Conceito indeterminado não é um conceito que o legislador utiliza por utilizar. Utiliza os
conceitos indeterminados para serem vagos para que o tribunal e a doutrina possam subsumir
o caso concreto à previsão normativa.
Crimes sexuais que estavam previstos no código penal antes de 1995, eram crimes contra a
moral sexual. Já havia uma perspetiva liberal porque já não havia punição de crimes
puramente imorais, tinha-se sempre em vista que se estava a violar a liberdade de alguém. O
crime de violação descrevia exatamente o que tinha de acontecer para que se pudesse
considerar que tinha havido uma violação e utilizava o ato sexual único que lá estava, a cúpula
e depois havia um outro crime do atentado ao pudor, que cabia tudo o que não fosse a
violação.
Conceitos devem ser claros para conferir certeza jurídica quanto tanto possível. Se a violação
tinha aquela descrição toda, deixava de fora muitos comportamentos contra a liberdade sexual
por não corresponderem exatamente aquela descrição. Isto ilustra-nos que a certeza deve ser
conferida, mas também temos de ter em conta que mesmo a lei penal não pode fugir a alguma
indeterminação.
Aplicação da lei no tempo – diz-se que se a norma penal está a remeter para outra norma, a
AR aprovou, mas se a norma extrapenal muda, entretanto de conteúdo? Portanto, não sendo
o mesmo conteúdo, a AR não aprovou que a norma penal remetesse para esse novo conteúdo.
O principio da legalidade existe para assegurar as garantias dos cidadãos, mas se a lei muda, se
a tal lei extrapenal muda, das duas uma, essa lei nova não foi aprovada pela AR, nem a própria
remissão. Se esta lei for mais favorável que a anterior, aplica-se esta norma mesmo que não
tenha havido aprovação da remissão.
O principio da legalidade é fundamental até para o juízo de culpa porque é importante que
haja uma possibilidade de conceder aos cidadãos um direito penal que possa, da forma mais
clara possível, definir um crime e o que não é para que umas pessoas quando adotam um
determinado comportamento saber se o que fazem é ou não crime. O mau uso que se faz da
liberdade, só traz responsabilidade se a pessoa tivesse possibilidade de saber que o que faz é
errado.
A punição funda-se na censura do comportamento criminoso. A lei penal que seja previa,
certa, escrita e estrita é importante que o principio da legalidade exista para quando o tribunal
esta a punir alguém pela pratica de um crime o esteja a fazer de acordo com os princípios
fundamentais das democracias liberais. O ponto de partida do principio da legalidade é
conceder ao cidadão a possibilidade de distinguir o licito do ilícito.
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2º ano de Direito Teoria da Lei Penal CAD
Lei formal tem a ver com o facto, de a lei que determina o crime tem que ser aprovada por
órgãos competentes, não podendo o costume determinar o que é crime. O tribunal
constitucional considerou as normais penais em branco constitucionais desde que se faça a
remissão apenas em questões de cariz técnico. A lei extrapenal se tiver este carater
complementar que seja apenas uma remissão a aspetos técnicos, são definidos em leis,
regulamentos e até atos administrativos.
O legislador utiliza critérios um pouco mais indeterminados para que a previsão normativa
possa aplicar a um maior numero de situações, podendo estes conceitos ser determinados
pela doutrina e jurisprudência concedendo uma maior segurança jurídica. Quanto mais certeza
jurídica se garantir melhor se consegue distinguir o licito do ilícito na nossa lei. Os conceitos
devem ser claros para conferir certeza jurídica tanto quanto possível. Normalmente, a lei certa
é uma lei fechada.
Deve haver um equilíbrio entre a certeza dos conceitos legais e a justiça do caso concreto.
Lei estrita significa que a sua aplicação não pode ultrapassar os limites da lei.
Artigo 2º/2 CP - Lei mais favorável que descriminaliza o facto. Um facto era crime e deixa de o
ser. – Descriminalização.
Artigo 2º/4 CP – Despenalização. O facto continua a ser ilícito, mas deixa de ser um ilícito
criminal. Ex: Consumo de estupefacientes deixou de ser crime e passou a ser contraordenação.
Ex: quando se retirou a pena ao crime de aborto.
O tempo rege o ato. - tempus regit actum. Os atos serão julgados pela lei que estiver em vigor
à data da prática do ato, sendo necessário que a lei tenha entrado em vigor antes da pratica do
ato. (principio da lei prévia).
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2º ano de Direito Teoria da Lei Penal CAD
por volta das 22h do dia 23 de março. Se, no dia seguinte, é promulgada uma lei às 8 da
manhã, a vitima morre às 10 da manhã do dia 24 de março, pergunta-se, como a pessoa só
morreu no dia 24 podemos dizer que a lei é anterior à pratica do facto? Não, porque a
alteração de uma lei significa que num determinado momento se entendeu que aquela lei não
devia vigorar tal como estava, porque se entendeu que a lei não estava ajustada, por exemplo.
Se a vitima morreu depois da entrada em vigor da nova lei, apesar de a lei nova querer
condicionar comportamentos, toda a lei quer condicionar comportamentos, ela tem toda a
vantagem de entrar em vigor, porém, ela visa condicionar comportamentos, torna-se
irrelevante a consumação do crime, mas sim é relevante o momento em que o crime ocorreu.
A lei não pretende condicionar os resultados, mas quer condicionar o comportamento, tendo a
lei que ser anterior ao próprio comportamento do agente. Portanto, o nosso código penal, no
artigo 3º, dá relevância ao momento em que o agente atuou.
Há crimes que tendem para execução permanente (crimes permanentes). Ex: A quer matar B e
todos os dias lhe vai administrando veneno na comida e a pessoa vai ficando debilitada.
1. 29º/4, 2º parte, CRP - Ninguém pode sofrer pena ou medida de segurança mais graves do
que as previstas no momento da correspondente conduta ou da verificação dos respetivos
pressupostos, aplicando-se retroativamente as leis penais de conteúdo mais favorável ao
arguido.
2. 2º/2 e 4 Código Penal. 2 - O facto punível segundo a lei vigente no momento da sua prática
deixa de o ser se uma lei nova o eliminar do número das infrações; neste caso, e se tiver havido
condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais.
Sucessão de leis no tempo, já que têm a mesma previsão, mas cominam uma consequência
distinta. A partir do momento em que finaliza a execução da pena no caso concreto, deixa de
haver sucessão da lei no tempo.
Não se aplica nem sempre a lei mais favorável porque, imaginando que é um crime de
execução duradoura e a lei fosse mudada porque tinha uma multa irrisória e viesse a ser
punida com pena de prisão, quem tivesse começado a praticar o facto antes da mudança de
consequência, não seria dissuadido da pratica do ato e continuaria a fazê-lo, porque saberia
que a consequência seria uma multa irrisória. Por isso, sim, em alguns casos não se aplica a lei
mais favorável.
E quando a lei mais favorável entra em vigor já apos o caso ter transitado em julgado? É
possível aplicar a lei mais favorável? Não podemos prescindir de uma reabertura do processo
na fase do julgamento, não podemos deixar de ter essa implicação porque aplicar uma nova lei
a factos que já estão provados implica uma nova sentença que fundamente que os factos se
enquadram naquela norma. Esta situação suscita algumas duvidas, isto é, será que se pode
aplicar retroativamente uma lei mais favorável apos o transito em julgado? Quando se refere à
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2º ano de Direito Teoria da Lei Penal CAD
aplicação da lei mais favorável, refere-se ao arguido, só se pode aplicar retroativamente a lei
mais favorável quando essa lei for aplicável a um arguido. No caso em que o arguido tenha
sido condenado, já não se denomina arguido, a CRP manda aplicar a lei mais favorável ao
arguido e não ao condenado.
29º/5 – ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela pratica do mesmo crime. Garantia
que é dada ao arguido, ao destinatário da norma penal.
O Direito penal retributivo está preocupado com o facto passado e não com os efeitos futuros.
O direito penal para entrar em vigor, tem de ser eficaz, necessário à eficácia de dissuasão da
pratica do crime. Esta dissuasão dá-se por via da prevenção geral positiva. A pena deve ser o
mínimo possível necessário à reafirmação do bem jurídico. Sendo ainda uma prevenção
mínima, não pode permitir mais do que esse mínimo, na logica do direito penal preventivo, ou
seja, se ultrapassarmos esse mínimo, estamos a aplicar uma pena excessiva. Isto significa que,
se esta pessoa que foi julgada estando em vigor uma lei menos favorável e depois na execução
da pena, surge uma lei mais favorável, se isto acontecer, e o nosso legislador ordinário fosse
fechado no caso julgado material, e tendo o condenado de cumprir a totalidade da pena, todo
este tempo que o condenado passasse depois da entrada em vigor da lei mais favorável, é um
período desnecessário porque a prevenção geral positiva já estaria cumprida.
As leis entram em vigor no dia que esteja previsto, nesse dia à meia noite. Enquanto momento
da prática do facto, nos termos do artigo 3º, está definido.
Se alguém pretende sequestrar alguém por 5 dias e sequestra por apenas 3, este considera-se
de qualquer das formas consumado.
Em regra, só os crimes praticados de forma dolosa é que serão punidos. Nos casos em que não
se preveja negligencia, o crime é doloso, nos termos do 13º. O que diferenciará se o crime é
realmente ou não, é se foi praticado com dolo ou não.
O problema suscita-se quando está em vigor uma determinada lei e passados 5 dias entra em
vigor uma nova lei, se o sistema jurídico quando determina a aplicação da lei retroativa mais
favorável o faz com o objetivo de prevenção, a verdade é que devemos ter em conta que este
principio impede que a pena seja excessiva, mas impede também que a pena fique aquém da
pena necessária. A prevenção geral visa prevenir a pratica do crime e se a pena ficar abaixo do
necessário pode causar graves perigos à finalidade da prevenção.
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2º ano de Direito Teoria da Lei Penal CAD
Se passarmos de uma lei menos favorável para uma mais favorável, aqui aplicar-se-á
retroativamente a lei mais favorável, o 29º/4 pois vai permitir que seja aplicada a pena
necessária e não uma pena excessiva também segundo a prevenção geral positiva. Se não
aplicássemos a lei mais favorável, o agente ia cumprir uma pena desnecessária. A principal
razão é o artigo que a constituição proclama.
Mas coisa diferente era o oposto agora, por exemplo, se fosse de uma lei mais favorável para
uma menos favorável onde o valor do maior furto fosse praticado na menos favorável, já se
aplicaria este menos favorável pois agora pela prevenção geral positiva entende-se que é
necessário agora uma pena mais grave para o valor ser reafirmado e as garantias dos cidadãos
estas não seriam defraudadas porque o agente cometeria o crime após a entrada da nova lei
na qual ele já tinha obrigação de saber dela, ou, pelo menos, era a lei em vigor no momento da
pratica, não havendo sequer lei posterior à pratica do facto para ser aplicada retroativamente.
Existem alem do Direito Penal, outros ramos do direito sancionatório e, portanto, próximos do
direito penal, mas que não se enquadram neste.
http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=166&tabela=leis
Nas contraordenações não pode haver pena de prisão. No crime, se a pessoa for condenada a
pena de multa por determinado crime, essa pena de multa se não for paga pode ser
substituída por outra pena e no limite, ter de cumprir pena de prisão.
Ex: A comete um crime, esse comportamento passou a ser descrito como contraordenação.
Aplica-se assim ao agente a contraordenação porque esta é mais favorável. Há aqui um
problema, o artigo 2º do DL nº 433/82. Só será punido como contraordenação o facto descrito
e declarado passível de coima por lei anterior ao momento da sua prática.
Se hoje, por hipótese, um facto é considerado crime e se esse mesmo facto passa a ser
contraordenação, o que acontece é o seguinte: quando este facto foi pratico era crime, como
deixa de ser crime, deixa o agente de ser punido pelo crime. Mas, passando a ser
contraordenação, esta só será aplicada se já existisse antes do momento da pratica do facto.
Assim, o agente não sofre a pena por causa do artigo 2º/4 do Código Penal, já que a
contraordenação seria mais favorável que a pena e não sofre contraordenação por causa do
artigo 2º do decreto lei nº 433/82.
Se dia 1 praticar um ato tipificado como crime e dia 3 passar a contraordenação, o que se
aplica?
De acordo com o Taipa de Carvalho, há aqui um vazio legislativo, a lei constitucional impõe que
o facto para ser sancionado ter que ser posterior a uma lei, ou seja, não se aplica qualquer
sanção e de acordo com o 29º/4 da CRP, aplica-se a lei mais favorável. Ou seja, teria que se
aplicar a contraordenação, mas para que esta fosse aplicada, teria que ser anterior ao facto
praticado. Taipa de Carvalho considera que há um vazio legislativo e que não se aplica
qualquer sanção.
De acordo com Figueiredo Dias - no artigo 29º CRP; no fundo o Direito Penal, o direito
contraordenacional, são ramos do direito diferentes, mas são ramos do direito sancionatório.
Artigo 29º/4, pode ser interpretada e aplicada ao direito sancionatório. Se alguém comete um
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2º ano de Direito Teoria da Lei Penal CAD
facto que está previsto numa norma penal e depois este comportamento passa para norma
não penal, deve ser aplicada a mais favorável, estando dentro do espirito da constituição. Ou
seja, Figueiredo Dias defende que, apesar de não estar em vigor antes da pratica do facto,
deve aplicar-se a lei mais favorável, neste caso, a que sanciona com uma contraordenação.
Assim, para determinar qual das leis aplicamos, temos que ver, nos crimes continuados, qual
desses atos foi o mais grave e ver se foi praticado durante a lei mais favorável ou menos
favorável, aplicando a lei do momento da pratica do facto, nos termos do artigo 79º/1.
Ora, são a doutrina e a jurisprudência uniformes que, no caso dos crimes permanentes,
“aplica-se sempre a lei nova, ainda que mais severa, desde que a execução ou o último acto
tenham cessado no domínio da mesma lei. Não há, verdadeiramente, aqui qualquer problema,
visto que no domínio da lei nova foram praticados actos integradores do crime” – Maia
Gonçalves in “Código Penal Português”, VIII ed., pg. 183. Proc. 1142/07.7PAOLH.E1
Por sua vez, Maia Gonçalves, citando A. Carvalho Filho, escreve: «Ao contrário do crime
continuado, em que a acção criminosa é divisível, no crime permanente essa acção é indivisível.
O estado violador da lei prolonga-se sem intervalos, numa duração, digamos assim, sem
colapsos nem limites, e a qualquer momento está sendo cometido o crime, porque esse
ininterrupto estado antijurídico é que é, exactamente, o crime. A prescrição, portanto, há-de
correr de quando cessa a permanência da acção” (Código Penal Anotado, 1995, vol. I, pág.
834, citado no acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 04.06.2008, Processo n.º
2631/07.9TBPBL
Assim, só pode falar-se em consumação do crime, tal como no crime permanente, quando
cessa a sua execução, ou seja, na data da última conduta ilícita que integra a continuação
criminosa, sob pena de se estar, face á unificação jurídica em função de uma culpa diminuída,
a ficcionar uma consumação que ainda não ocorreu.
Ora, se o crime só se consuma na data da última conduta, perante uma nova lei a incriminar o
mesmo facto ilícito antes daquela, não estamos perante uma verdadeira sucessão de leis no
tempo, mas sim perante uma única lei aplicável, a correspondente à data da consumação do
crime. http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/-/58BFC1D34D30C18480257AC2004B280C
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2º ano de Direito Teoria da Lei Penal CAD
Deparando-se com um caso pratico com varias leis, devemos em primeiro lugar definir a lei do
momento da pratica do facto, confronta-la com uma outra lei que venha entrar em vigor e
deste conflito de leis devemos selecionar uma delas, sendo que esta se vai confrontar com a lei
seguinte. Costuma chamar-se lei penal intermedia que é uma lei que não esta em vigor
aquando da pratica do facto nem quando o sujeito que o praticou está em julgamento. Não
vigora nem no momento da pratica do facto, nem no momento do julgamento. Vigora depois
da pratica do facto e antes do momento do julgamento. Imaginem por exemplo que a lei
menos favorável tem uma pena até 5 anos, a lei mais favorável tem uma pena até 3 anos e a
ultima lei tem uma moldura penal até 9 anos. Em julgamento, aplica-se a lei mais favorável,
por força do artigo 2º/4 do Código Penal, a lei mais favorável irá aplicar-se retroativamente.
Quanto à terceira lei, não se poderá aplicar retroativamente já que não é mais favorável.
Quando a lei menos favorável não se aplica retroativamente sacrifica-se a prevenção geral
positiva em nome das garantias do cidadão.
Ou seja, lei 1 - moldura penal de 5 anos (estava esta em vigor no momento da pratica do
facto).
Aplica-se retroativamente a lei 2, nos termos do artigo 2º/4 CP e 29º/4 CRP. Não se aplica
retroativamente a lei 3, nos termos do artigo 29º/1 CRP e artigo 2º/1 do Código Penal.
A partir do momento que entra em vigor uma lei mais favorável, o cidadão aguarda que seja
essa lei a aplicada.
A lei 3 não se poderia aplicar, já que o cidadão adquiriu uma posição mais favorável com a
entrada em vigor da lei 2, assim sendo não se poderia retirar esta posição mais favorável, na
relação entre a lei 2 e a lei 3, isto no que toca aos crimes instantâneos.
Lei penal temporária: é uma lei que se destina a vigorar por um certo período de tempo e
destina-se a vigorar para fazer face a uma situação de emergência sendo que uma situação de
emergência é uma situação anómala, sendo esta que justifica que entre em vigor uma lei penal
menos favorável se o facto considerado for já considerado crime, tendendo a agravar o regime
jurídico de uma lei ou uma situação que não é crime, passa a ser crime durante o período de
emergência.
Estamos perante uma matéria do artigo 2º/3 do Código Penal, mas em relação às
contraordenações o decreto-lei 433/82 tem exatamente o mesmo regime jurídico. Nos
períodos de emergência tanto podem ser relevantes as leis penais como as próprias leis
contraordenacionais.
Ex1: durante um período de 15 dias, é determinado no estado de emergência, há uma lei que
determina que determinado facto, o crime de desobediência de um cidadão em relação às
autoridades publicas a pena é de uma desobediência qualificada, caso se passe concelhos sem
autorização.
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2º ano de Direito Teoria da Lei Penal CAD
Ex2: durante o verão, devido aos inúmeros incêndios que tem ocorrido se agravam as penas
em julho e no dia 15 de julho entra em vigor uma lei temporária que agrava as penas do crime
de incendio para vigorar até ao fim do verão.
Ambas são leis penais, ambas são leis que entram em vigor para reduzir um determinado
numero de comportamentos numa situação anómala, numa situação de emergência e têm
uma vigência relativamente curta. São leis que à partida quando entram em vigor já têm pré-
definida a sua vigência. Isto faz com que aconteça algo excecional relativamente aquilo que é
normal quando uma lei entra em vigor. Quando uma lei entra em vigor, que não seja
temporária, revoga uma lei anterior, entra em vigor porque, entretanto, as circunstancias ou
valores da sociedade o fizeram. Quando entra em vigor uma lei menos favorável, o legislador
está a pensar que nesse momento se alteraram os valores politico-criminais. Não está a prever
um fim de vigência porque não sabe como se irão alterar os valores. Uma lei temporária
quando entra em vigor, não houve uma alteração dos valores politico criminais da sociedade.
Não é o aspeto valorativo que se altera. O que se altera são os factos, as situações de
emergência. A lei penal que entra em vigor não corresponde a uma alteração valorativa, mas
sim a uma alteração fáctica. A lei pode ser chamada para combater essa situação.
A lei temporária tende a ser muito curta, se isto assim acontece pode muito também
acontecer que o sujeito pratica um facto num determinado momento, mas que o julgamento
já seja efetuado quando a lei temporária cessou a sua vigência. A lei temporária entrou em
vigor num determinado momento. O que interessa aqui é que a lei penal temporária entra em
vigor, o facto é praticado.
Ex: A é apanhado sem mascara no autocarro. Pena até 2 anos. No entanto, quando vai ser
julgado se esta lei já não está em vigor, estará em vigor uma lei mais favorável. Neste
julgamento coloca-se a questão, qual será a lei aplicável? Vai ser julgado pela lei menos
favorável da pratica do facto ou a lei mais favorável posterior à pratica do facto?
Artigo 2º/3 Código Penal – significa que a lei temporária que é menos favorável cessa, mas o
facto praticado durante esse período temporário continua a ser punido depois do período
temporário mesmo estando em vigor uma lei mais favorável. Isto parece contrariar o artigo
29º/4 CRP. Por outro lado, se aplicarmos retroativamente a lei mais favorável, as leis
temporárias perdem muito da eficácia. É provável que muitas pessoas quando vierem ser
julgadas, as leis temporárias já não estão em vigor ficando com a perceção de que as leis
temporárias não são nada ameaçadoras. A finalidade excecional das leis temporárias é a
prevenção geral negativa, para “ameaçar com a pena” as pessoas. O que legitima que tal
aconteça é que a lei temporária tem uma razão de ser que é completamente diferente das leis
penais normais. Estas visam corresponder a determinados valores vigentes.
As leis temporárias não correspondem a uma alteração dos valores politico criminais, nem no
momento em que entram em vigor nem no momento em que cessam a sua vigência. A
agravação da moldura penal não corresponde a uma alteração dos valores, mas sim a uma
situação fáctica anormal. A lei temporária estabelece ela própria o regime da sua vigência e da
sua caducidade. A lei penal normal é para vigorar para o futuro, depois logo se verá.
A prova de que a lei temporária quando cessa a sua vigência não corresponde aos valores
politico criminais é de que ela nem sequer é revogada, a lei caduca por si só. Quando uma lei é
revogada não se diz que ela caducou, ela foi revogada. A revogação exprime a alteração dos
valores, de que a lei não esta de acordo com os valores penais. Portanto, a própria lei penal
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2º ano de Direito Teoria da Lei Penal CAD
temporária tem uma razão de ser que escapa as regras gerais do Direito Penal. Tem uma
finalidade de prevenção geral negativa.
Do ponto de vista técnico, para que não se aplique a constituição, que não se aplica o 29º/4
CRP, mas sim o 2º/3 Código Penal. O professor Taipa de Carvalho: quando a CRP manda aplicar
retroativamente a lei mais favorável, é-o feito com o pressuposto de que se deu o fenómeno
jurídico da revogação. Houve uma revogação, só a revogação justifica a aplicação retroativa da
lei mais favorável. O que justifica a aplicação retroativa de uma lei mais favorável é a
prevenção geral positiva e o principio da necessidade da pena. Uma prevenção geral positiva
pretende o efeito para o futuro, se entra em vigor uma lei mais favorável, torna-se
desnecessária a lei anterior. Nos só sabemos que esta logica de aplicar a lei do momento do
julgamento, nos só temos a certeza que ela corresponde a uma alteração dos valores, que
justifica a aplicação da lei mais favorável. Só temos a certeza que assim é quando há uma
revogação. Quando a lei não é revogada e a lei penal anterior caduca já não se deu o
fenómeno da alteração dos valores e cai por terra a ideia de que a pena é desnecessária se
aplicarmos a lei anterior. Se uma lei temporária entra em vigor para 15 dias e passados 10 dias
é revogada já não se aplica o artigo 2º/3. Quando a lei não é revogada e caduca, já não se
aplica a lei mais favorável retroativamente, mas sim a lei temporária, prevalece o artigo 2º/3
do Código Penal. Cumpre-se a finalidade da prevenção geral negativa e atribui uma maior
eficácia a lei temporária se as pessoas souberem que sendo julgadas mesmo depois do período
de emergência serão julgadas pela lei temporária.
O professor Paulo Sousa Mendes afirma que a prevenção geral positiva só funciona mediante
dois pressupostos: 1. A entrada em vigor da lei implique uma alteração da valoração politico
criminal e 2. Que esse escopo da prevenção geral positiva só funciona para os cidadãos
ordeiros, ou seja, ao menos que se sintam ameaçados.
Esta prevenção geral negativa é aceitável nos períodos de emergência, as alterações que
existem são menos democráticas, menos liberais, nas situações de emergência, para
garantirmos a segurança teremos de restringir a liberdade. Nestas situações é uma questão de
equilíbrio do contrato social.
Crime internacional significa que é um crime que envolve ou um país estrangeiro ou envolve
vários países. A definição tem a ver sobretudo com o facto de ser um crime que envolve vários
países. Para que seja um crime internacional é necessário que os elementos de conexão do
crime com Portugal existam, mas que também existam elementos de conexão com outros
países. É aquele que envolve, nos seus elementos de conexão, mais do que um país. Quais são
os elementos relevantes do crime que se conexionam com as respetivas ordens jurídicas?
Lugar da pratica do facto (locus de liti), nacionalidade do autor e nacionalidade da vitima. Se
estivermos perante um crime em que estes elementos de conexão dizem respeito a mais do
que um país, estamos perante um crime internacional. Ex: se o autor é alemão, se a vitima é
italiana e o local do crime é Portugal, estamos perante um crime internacional. O domicilio
também tem a sua relevância. Se o crime for todo português, mas o domicilio do autor é
França, já é um crime internacional. No entanto, o primeiro aspeto que temos de identificar na
aplicação da lei penal portuguesa no espaço internacional, para sabermos antes de mais se
estamos perante um problema deste âmbito, teremos de identificar primeiro se estamos
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2º ano de Direito Teoria da Lei Penal CAD
Artigos 4º, 5 º, 6º e 7º do Código Penal. Estas normas podem ser denominadas normas de
conflito, isto significa que são normas que se destinam apenas a resolver um conflito de
aplicação da lei no espaço. São unilaterais já que estas normas resolvem problemas de
aplicação da lei penal no espaço, mas só definem a competência da lei penal portuguesa. Ou
seja, apenas determinam se Portugal é ou não competente. Se Portugal não for competente,
também não será a nossa ordem jurídica a dizer qual será competente. Só determinam a
competência da própria ordem jurídica de onde dimanam. Só definem a competência da
ordem jurídica portuguesa no espaço internacional.
Aqui não temos convenções e tratados em causa, mas sim as normas penais portuguesas e se
estas se aplicarão ou não. Todavia, como cada código Penal estabelece os critérios de
competência para o seu próprio ordenamento jurídico, veremos que há um principio de
DIPúblico que não deixa de ser relevante, que é o principio da reciprocidade. Ou seja, se por
exemplo determinarmos como fator decisivo da competência da lei penal portuguesa eu o
facto seja praticado em Portugal, devemos respeitar que os outros países exijam os mesmos
critérios para as mesmas competências. O principio da reciprocidade é importante até para
evitar conflitos diplomáticos. Ex: há uma norma do nosso ordenamento jurídico que refere que
Portugal não extradita portugueses. Extraditar não é o mesmo que expulsar, já que expulsar é
uma decisão unilateral do Estado e isso tanto pode acontecer como sanção
contraordenacional, expulsando um estrangeiro que não esteja legalizado. Existe também a
expulsão, quando o facto praticado é praticado por um estrangeiro, Portugal é a ordem
jurídica competente, pune o estrangeiro, complementando acessoriamente com a expulsão de
Portugal depois de cumprida a punição. A extradição significa que existe um acordo entre dois
países, isto é, por exemplo, um português comete um crime nos EUA, esse português foge
para Portugal, os EUA querem julga-lo, Portugal deve reconhecer a legitimidade em julgar o
cidadão português porque nos também faríamos o mesmo, mas também nos reservamos no
direito de não extraditar cidadãos nacionais.
Na extradição há um estado requerente que quer julgar alguém que não se encontra no seu
país, Portugal é competente e então Portugal pede a extradição a outro pais. Este pedido de
extradição é o resultado de um processo de extradição que ocorre dentro de Portugal e esse
processo tem uma parte jurídica e uma parte politica. A parte jurídica corre no Tribunal da
Relação de Lisboa e o que se determina nesta parte é se Portugal é competente para julgar a
pessoa, mas depois há outra parte administrativa que corre no Ministério dos Negócios
Estrangeiros para decidir se do ponto de vista diplomático pedimos ou não aquele pais a
extradição.
Se temos um cidadão entre as nossas fronteiras e esse cidadão é procurado por vários crimes
praticados fora de Portugal. O estado espanhol, sendo um cidadão espanhol, pede a
extradição dessa pessoa e Portugal para decidir se extradita tem também de submeter o
pedido a dois processos, uma fase jurídica e uma fase politica ou diplomática.
Num país que não coloca limites ao tempo da pena, esta considera-se como de caráter
perpétuo. A prisão de carater perpetuo está proibida pela nossa CRP e depois Portugal não
extradita para países que a tenham salvo acordos excecionais.
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2º ano de Direito Teoria da Lei Penal CAD
Pode surgir um conflito positivo, isto é, um crime que seja praticado em Itália contra um
português por um francês, Portugal arroga-se competente, Itália também se arrogaria
competente, França também, ou seja, se só vigorasse o principio da territorialidade em cada
país, a partir do momento em que se admite a competência de um país a factos praticados
fora do país, mais vale do que conflitos positivos do que conflitos negativos. É muito natural
que para determinados crimes vários países se arroguem competentes.
Este conflito positivo é normal que aconteça, é o melhor até, porque os conflitos negativos é
que seriam graves, porque se nenhum país se arrogasse competente a pessoa não seria
julgada.
O artigo 7º estabelece o principio da ubiquidade. É um critério que nos leva a concluir que em
muitos crimes o facto é praticado em mais do que um sitio. Ubiquidade significa estar em dois
ou mais locais ao mesmo tempo. Ex: uma pessoa é sequestrada na Grécia e vem sequestrada
numa carrinha até Portugal, o facto é executado em todos estes países. Se todos os países
tiverem um artigo relativo ao lugar da pratica do facto como o nosso artigo 7º e se todos esses
partidos estabelecerem como principio fundamental o principio da territorialidade, todos os
países vão dizer pelo principio da territorialidade que o facto foi praticado no seu país,
arrogando-se cada um como competente.
Quando o crime compreende um resultado, o lugar da pratica do facto é tanto o lugar onde o
agente atuou como o lugar onde o resultado se verificou. Basta que um destes elementos
ocorra em Portugal, para que este se possa arrogar competente.
O elemento de conexão mais importante para que Portugal seja competente para julgar um
crime é exatamente o principio da territorialidade.
A extradição implica sempre que haja um pedido, podendo dirigir-se esse pedido ao
julgamento, como para que o criminoso venha cumprir a pena ao país requerente.
Convenção de Montego Bay, porque foi lá realizada, mas o nome formal é Convenção das
Nações Unidas sobre o Direito do Mar.
https://gddc.ministeriopublico.pt/sites/default/files/documentos/instrumentos/rar60B-
1997.pdf
Critério do pavilhão – artigo 4º/b), navios e aeronaves portugueses não militares cuja
matricula é portuguesa. Quer dizer que o navio é do país cuja a bandeira está içada. Donde, em
águas internacionais, vigoram as normas referentes a esse país.
Exemplo: Navio português que está a navegar nas áreas territoriais francesas a 5 milhas
marítimas da costa, o facto é cometido em Portugal ou em França? Relativamente aos navios
militares, não restam duvidas, são território português estejam onde estiverem. Temos de
considerar que este critério da aliena b do artigo 4 aparece como critério complementar ao
território, o navio português em território estrangeiro, não é território português porque se
fosse caberia na a), ao colocar na b), a lei esta a estabelecer um critério complementar de
extensão do território. Os factos cometidos em território português são da competência da lei
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2º ano de Direito Teoria da Lei Penal CAD
AGRADECIMENTOS:
Adriana Borges
David Silva
Eduardo Leão
Érica Araújo
Gabriel Pinho
Manuela
Marlene Ferreira
Matilde Campos
Miguel Ledo
Pedro Gomes
Apontamentos realizados por membros da CAD. Pedimos que qualquer erro de escrita ou de
direito verificado seja comunicado a um dos membros para posterior correção.
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