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Cleber Masson
Direito Penal
Aula 01
ROTEIRO DE AULA
Considerações iniciais:
Inicialmente, o professor explica que o aluno deve escolher a carreira foco de seus estudos e traçar um objetivo para
alcançá-la, sem desviar durante o caminho.
✓ Além disso, o aluno deve estudar de modo abrangente, não focando apenas na primeira fase do concurso, mas
em todas as suas fases.
O professor destaca que, durante o curso, o Direito Penal sempre será apresentado de forma isenta de opiniões pessoais,
ideologias e valorações estritamente pessoais. Quando houver algum tema polêmico, serão abordadas as várias
concepções doutrinárias e jurisprudenciais, bem como serão apresentados os modos como aquele tema foi cobrado em
provas.
Dicas:
✓ O aluno a estudar o Direito Penal de maneira técnica, sempre procurando deixar de lado as opiniões pessoais e
as paixões, pois isso poderá trazer a aprovação de modo mais breve.
✓ O aluno deve ter disciplina e estudar a maior quantidade de horas possíveis.
✓ Os quatro pilares para a aprovação em concurso são: doutrina, letra de lei, jurisprudência e resolução de questões
anteriores.
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✓ Além disso, é sempre aconselhável acompanhar o curso utilizando uma doutrina de cada matéria e deve
acompanhar os informativos do STJ e do STF.
O Direito Penal é o conjunto de regras e princípios destinados a combater o crime e a contravenção penal, mediante a
imposição de uma sanção penal.
Obs.: O sistema penal é de dupla via, pois o Estado responde a quem ofendeu o Direito Penal mediante uma pena ou uma
medida de segurança.
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Exemplo 2: Nos crimes contra o patrimônio, o Estado é sujeito passivo mediato. Isso ocorre porque o Estado é o
responsável pela paz pública, pela ordem social e pela segurança pública.
No Brasil, hoje, o correto é falar em Direito Penal, pois está em vigor um Código Penal. Além disso, a Constituição Federal,
em seu art. 22, I1, afirma que compete privativamente à União legislar sobre Direito Penal.
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CF, art. 22, I: “Compete privativamente à União legislar sobre:
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;”
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Exemplo: o furto é crime porque o Direito Civil não conseguiu proteger a propriedade e a posse de forma adequada e
suficiente.
✓ Excepcionalmente, o Direito Penal é constitutivo, pois cria institutos próprios que não existem em outros ramos
de direito e protege bens que não são abrangidos por outras áreas do direito. Exemplo: o sursis interessa apenas
ao Direito Penal.
5.3. Garantia
O autor afirma que, antes de punir o indivíduo, o Direito penal serve para proteger as pessoas do arbítrio do Estado.
✓ O Direito Penal, muito mais do que um instrumento para punir as pessoas, é uma garantia contra o arbítrio do
Estado.
✓ A partir do momento em que o Estado cria um Código Penal, isso é uma garantia, pois as pessoas sabem quais
são as condutas que não devem adotar. Para todo o resto, as pessoas são livres.
Essa função estabelece uma ligação entre o Direito Penal e valores éticos fundamentais de uma sociedade.
✓ Tal função busca o efeito moralizador (função educativa) das pessoas e da sociedade com o Direito Penal.
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Exemplo: a lei dos crimes ambientais ajudou a criar ou a reforçar nas pessoas um sentimento de preservação do meio
ambiente. Assim sendo, a sociedade tende a boicotar produtos de empresas poluidoras do meio ambiente.
A função simbólica é aquela que produz somente efeitos internos nas mentes/ideias dos governantes e dos governados.
Exemplo: a CF/1988 cita que a lei definirá os crimes hediondos (art. 5º, XLIII2). Em 1989 e 1990, surgiu uma onda de crimes
de extorsão mediante sequestro. Posteriormente, sequestraram Abílio Diniz, empresário poderoso e influente da época.
A partir disso, o Congresso Nacional resolveu criar a Lei de Crimes Hediondos (Lei 8.072/90) como “solução” para o
problema.
A função simbólica cria nos governantes uma falsa sensação e pretensão de estarem realizando ações para combaterem
a criminalidade. Por outro lado, tal função cria na população uma falsa sensação de tranquilidade.
✓ É por esse motivo que a função simbólica somente produz somente efeitos internos nas mentes dos governantes
e dos governados.
✓ Em suma: Os governantes utilizam a criação de crimes como propaganda governamental. Os governados têm uma
falsa sensação de tranquilidade.
Atenção: A função simbólica deve ser evitada, pois, a curto prazo, ela somente serve para promover propaganda de
programas governamentais. Além disso, em médio e longo prazo, a função simbólica resulta na perda de credibilidade do
Direito Penal, pois é possível perceber que ele não funciona.
O Direito Penal, mediante uma ameaça de sanção, motiva/estimula as pessoas a não violarem suas normas.
Jesús Maria Silva Sánchez é um doutrinador espanhol que versa sobre esse tema.
✓ Essa função está ligada ao Direito Penal mínimo e ao princípio da intervenção mínima. Isso porque o Direito Penal,
por si só, é invasivo/agressivo e, portanto, deve ser utilizado da forma menos violenta possível.
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CF, art. 5º, XLIII: “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico
ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os
mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”
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✓ O Direito Penal deve ser reservado apenas a situações excepcionais. Assim, quanto menos Direito Penal, melhor.
O Direito Penal deve promover uma evolução na sociedade, colaborando para a construção de uma sociedade melhor.
✓ A função promocional afirma que o Direito Penal deve ser um instrumento de transformação social.
José Cerezo Mir - A “enciclopédia das ciências penais” é formada pelo estudo do crime, do criminoso, da vítima e da
sanção penal.
O professor destaca que a política criminal não possui relação com a política em si.
✓ A política criminal é um “filtro” entre a letra fria da lei e os desejos da sociedade.
✓ Por meio da política criminal, é possível, por exemplo, aplicar as normas do Código Penal (feito na década de
1940) até os dias de hoje. Assim, a lei é “filtrada” e adaptada conforme os valores sociais e anseios da sociedade
atual.
6.3. Criminologia
Antonio Garcia Pablos de Molina tem uma frase que diz que a criminologia é uma ciência empírica e interdisciplinar.
✓ É empírica porque leva em conta aquilo que pode ser comprovado.
✓ É interdisciplinar porque ela busca informações em outras áreas do direito.
A criminologia se vale de várias ciências para estudar o crime, o criminoso, a vítima e a sociedade.
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A Criminologia leva em conta os aspectos sintomáticos individuais e sociais do crime e da criminalidade, isto é,
aborda os fatores que podem conduzir a pessoa ao crime.
• O Direito Penal estuda, basicamente, as consequências do crime. Neste caso, o fato já foi praticado e, a partir
disso, é possível verificar se há excludente da ilicitude, da culpabilidade, se há atenuantes, agravantes, causas de
aumento ou diminuição da pena, prescrição etc.
6.4. Vitimologia
O professor destaca que o recente acordo de não persecução penal, inserido no CP em 2020 pelo Pacote Anticrime, impõe
a reparação do dano como um dos requisitos para que o acordo seja estabelecido com o agente.
✓ Trata-se de um exemplo em que o CP se preocupou com a vítima.
O Direito Penal fundamental é também chamado de Direito Penal primário. O Direito Penal complementar é chamado de
Direito Penal secundário.
O Direito Penal fundamental traduz as normas gerais do Direito Penal, aplicáveis, inclusive, às leis penais especiais, salvo
quando estas leis especiais possuem regras específicas em sentido contrário.
O Direito Penal fundamental, em regra, está contido na Parte Geral do Código Penal. Entretanto, também existem normas
gerais de Direito Penal na Parte Especial.
Exemplo: art. 327 do CP4 (conceito de funcionário público para fins penais).
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CP, art. 16: “Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até
o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.”
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CP, art. 327: “Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem
remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
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O Direito Penal complementar ou secundário é o conjunto de normas da legislação penal especial/extravagante.
Exemplos: Lei de drogas, lei de abuso de autoridade etc.
Direito Penal especial é aquele que se aplica somente a determinadas pessoas que preenchem condições previstas em
lei.
Exemplo: o Código Penal Militar é aplicável apenas aos militares.
Direito Penal geral é aquele produzido pela União e com aplicabilidade em todo o território nacional (art. 22, I, CF5).
Direito Penal local é aquele produzido pelo estado-membro. A previsão legal para isso está no art. 22, § único do CP6.
Direito Penal objetivo é o conjunto de todas as leis penais em vigor. Trata-se do conjunto de todas as leis penais que foram
produzidas e que ainda não foram revogadas.
Direito Penal subjetivo é o ius puniendi, ou seja, é o direito de punir, o qual pertence exclusivamente ao Estado.
✓ O direito de punir é um direito, um dever e um poder.
§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha
para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração
Pública. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de
cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de
economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.”
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CF, art. 22, I: “Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral,
agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;”
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CF, art. 22, § único: “Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias
relacionadas neste artigo.”
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7.5. Direito Penal material versus Direito Penal formal
Direito Penal material é também chamado de Direito Penal substantivo. Trata-se do Direito Penal propriamente dito (leis
penais em vigor).
Direito Penal formal é também chamado de Direito Penal adjetivo. Trata-se do Direito Processual Penal.
Fonte material do Direito Penal diz respeito à origem, ou seja, à criação do Direito Penal.
Fonte material diz respeito ao órgão encarregado de elaborar o Direito Penal.
✓ No Brasil, a criação do Direito Penal é feita precipuamente pela União, nos moldes do art. 22, I, Constituição
Federal7.
CF, art. 22, parágrafo único: “Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das
matérias relacionadas neste artigo.”
✓ Para que os estados possam legislar sobre Direito Penal, a CF impõe dois requisitos:
1º) Deve se tratar de questão de interesse específico daquele estado; e
2º) Deve existir autorização da União, mediante lei complementar.
O professor ressalta que é muito raro um estado legislar sobre Direito Penal, pois o procedimento é bastante complexo e
é difícil existir uma questão que interesse apenas a um estado-membro.
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CF, art. 22, I: “Compete privativamente à União legislar sobre:
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;”
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As fontes formais dizem respeito à aplicação/exteriorização do Direito Penal.
As fontes formais se subdividem em:
• A) Imediata – Trata-se da própria lei, pois apenas ela pode criar crimes e cominar as respectivas penas (art. 5º,
XXXIX da CF8 e art. 1º do CP).
A lei que cria crimes e comina penas é a lei ordinária.
A lei complementar, em tese, poderia criar crimes. Entretanto, não existe LC com essa função no Brasil, pois a
CF/1988 não exige lei complementar para criar crimes e cominar penas.
• B) Mediata (secundárias) – Não criam crimes nem cominam penas, mas auxiliam na aplicação prática do Direito
Penal.
São fontes mediatas:
b.1) Constituição Federal: segundo a doutrina, a CF/1988 é fonte formal do Direito Penal. Como a CF/1988 é analítica, ela
contém muitas disposições sobre Direito Penal. Devido a isso, muitos citam a existência de uma “Constituição Penal”.
b.2) Jurisprudência: a doutrina, em geral, cita que a jurisprudência é fonte mediata do Direito Penal. O professor questiona
essa afirmação.
Questão: Toda e qualquer jurisprudência é fonte do direito penal?
Não, pois nem toda decisão dos tribunais são vinculantes.
A jurisprudência nem sempre é fonte do direito. Ela será fonte do direito nas hipóteses do art. 927 do CPC9 em que ela é
vinculante/obrigatória. Este dispositivo versa sobre as decisões do Supremo Tribunal Federal em sede controle
concentrado de constitucionalidade, súmulas vinculantes, decisões do STF que possuem repercussão geral, entre outros.
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CF, art. 5º, XXXIX: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;”
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CPC, art. 927: “Os juízes e os tribunais observarão:
I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;
II - os enunciados de súmula vinculante;
III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de
recursos extraordinário e especial repetitivos;
IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça
em matéria infraconstitucional;
V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.
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b.3) Doutrina: alguns autores dizem que a doutrina é fonte mediata do direito.
O professor, entretanto, acredita que esse posicionamento não é o mais adequado, pois, no Brasil, vigora o estado
democrático de direito e há a prevalência do pluralismo político e da liberdade de expressão. Desse modo, qualquer
pessoa pode escrever sobre qualquer coisa. Assim sendo, adotar a doutrina como jurisprudência, na opinião do professor,
seria temerário.
Exemplo: Imagine que uma pessoa escreva um livro de Direito Penal defendendo a aplicação da pena de morte no Brasil.
Não seria plausível admitir que esse livro fosse fonte do Direito Penal.
b.4) Tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos: eles são fontes formais mediatas do Direito Penal
desde que estejam incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro.
✓ Para o tratado produzir efeitos no Brasil, é necessário que ele seja incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro
(assinatura do tratado, ratificação pelo Congresso Nacional e incorporação por meio de decreto).
Obs.: o professor pede para o aluno não confundir o costume com o hábito.
✓ O costume é a reiteração de um comportamento em face da crença da sua obrigatoriedade.
✓ O hábito é só a repetição de um comportamento. Neste caso, não há crença da sua obrigatoriedade. Exemplo:
hábito de dirigir falando ao celular.
§ 1º Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1º , quando decidirem com fundamento
neste artigo.
§ 2º A alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos repetitivos poderá ser
precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a
rediscussão da tese.
§ 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou
daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social
e no da segurança jurídica.
§ 4º A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos
repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança
jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.
§ 5º Os tribunais darão publicidade a seus precedentes, organizando-os por questão jurídica decidida e divulgando-os,
preferencialmente, na rede mundial de computadores.”
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O costume nunca pode ser utilizado para criar crimes e cominar penas. Entretanto, ele pode ser utilizado para auxiliar na
aplicação do Direito Penal.
Espécies de costumes:
1º) Costume interpretativo (secundum legem): é aquele que auxilia o intérprete a descobrir o significado de determinado
termo do tipo penal.
Exemplo: ato obsceno (art. 233, CP10). O professor destaca que o nudismo não é um ato considerado obsceno se for
praticado em praia de nudismo. Entretanto, uma pessoa nua que adentra uma igreja, sim.
2º) Costume negativo ou contra legem (desuetudo): é aquele costume que contraria uma lei, mas não a revoga.
Exemplo: a prática da contravenção penal de jogo do bicho, definida pelo art. 58 do Decreto-lei 3.688/194111.
3º) Costume integrativo ou praeter legem: é aquele que supre a lacuna da lei. Tal costume somente pode ser utilizado
para favorecer o agente e nunca para prejudicá-lo.
Exemplo: circuncisão.
b.6) Princípios gerais do direito: são fontes mediatas do Direito Penal, não criam crimes nem cominam penas, mas auxiliam
a aplicação do Direito Penal.
b.7) Os atos da Administração Pública: eles funcionam como complemento das normas penais em branco.
9.1. INTRODUÇÃO
Interpretação é a atividade mental que busca esclarecer a vontade de uma lei (mens legis).
✓ Os motivos pessoais (a vontade) do legislador não podem jamais se confundir com a vontade da lei.
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CP, art. 233: “Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.”
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Decreto-lei 3688/1941, art. 58: “Explorar ou realizar a loteria denominada jogo do bicho, ou praticar qualquer ato
relativo à sua realização ou exploração:
Pena – prisão simples, de quatro meses a um ano, e multa, de dois a vinte contos de réis.
Parágrafo único. Incorre na pena de multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis, aquele que participa da loteria,
visando a obtenção de prêmio, para si ou para terceiro.”
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Carlos Maximiliano possui uma grande obra sobre o tema: “Hermenêutica e aplicação do direito”:
Autêntica: também chamada de interpretação legislativa, é aquela efetuada pelo próprio legislador, quando ele edita
uma lei com a finalidade de esclarecer o conteúdo e o significado de outra norma.
Judicial (ou jurisprudencial): é a interpretação efetuada pelos magistrados, aplicando a lei ao caso concreto.
Doutrinária (ou científica): é a interpretação efetuada pelos estudiosos do Direito Penal. Ela não é obrigatória.
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9.2.2. Quanto aos meios ou métodos: gramatical e lógica
A interpretação gramatical é chamada de literal ou sintática. Trata-se da interpretação mais precária de todas, pois o
intérprete leva em consideração apenas as palavras da lei.
A interpretação lógica é também chamada de teleológica. Trata-se daquela realizada com a finalidade de desvendar a
verdadeira vontade da lei.
Neste caso, o intérprete levará em consideração elementos históricos, direito comparado, jurisprudência, doutrina etc.
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