Victória Yoshida – 14/187

DEF0418 – DIREITO ECONÔMICO

Prof. Titular André Ramos Tavares

Aula 01. Introdução ao direito econômico. .................................................................................... 1

Aula 02. Epistemologia, conceitos e teorias ( “ramo” e método) .................................................. 3
Aula 03. Organização jurídico-política da apropriação do excedente........................................... 7
Aula 04. Política econômica e direito econômico........................................................................ 12
Aula 05. Formação histórica do Estado social e do Estado intervencionista ............................. 16
Aula 06. Constituição econômica. ............................................................................................... 21

Aula 07. Soberania econômica externa. ..................................................................................... 25

Aula 08. Soberania econômica interna. ...................................................................................... 28
Aula 09. Mercado interno. ........................................................................................................... 34
Aulas 10, 11 e 12. ....................................................................................................................... 39
Aula 13. Atuação do Estado no processo econômico. ............................................................... 39

AULA 01. INTRODUÇÃO AO DIREITO ECONÔMICO.

Aula 01 – 02.08.2017
Introdução ao Direito Econômico

A soberania que vamos analisar é a do artigo 170, I, CF. Não é a mesma soberania encontrada
no artigo 1º da Constituição! A soberania aqui é a soberania econômica. No direito econômico,
não nos serve a interpretação da Constituição que afirma que isso é uma mera repetição. Essa
não é a soberania política que já estudamos, é um outro assunto. É a soberania do ponto de
vista externo do Estado brasileiro, que tem a ver com o regime jurídico do capital estrangeiro
no país.

A segunda dimensão dessa soberania é do ponto de vista interno, que tem a ver com os
centros de decisão econômica do país. Tem a ver também com a proteção do mercado interno,
havendo uma conexão com o artigo 119 (o mercado interno é patrimônio nacional, não é um
patrimônio privado).

Hoje vamos retomar as origens longínquas do Direito Econômico. Constantemente nos

referimos a Magna Carta para tratar das origens das constituições e até mesmo de direitos
individuais, especialmente das liberdades.

A Magna Carta, que tem sido utilizada como uma precursora dos direitos humanos, não tinha
direitos humanos. A Magna Carta tinha privilégios, era um documento de normatividade feudal.
Não podemos falar de direitos humanos nessa época: para falar em direitos humanos,
precisamos falar de Estado antes. Os direitos humanos foram arrolados em face do Estado;

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sem Estado, na Idade Média, é anacrônico falar em direitos humanos. Os direitos humanos
surgem para fazer frente ao Estado todo poderoso, leviatã, que pode subjugar os indivíduos.

É fora de tempo colocar a Magna Carta como uma carta de direitos, em 1215 ou em suas
ratificações. A Magna Carta se encontra em vigor na Inglaterra em alguns de seus dispositivos,
sofrendo uma mutação, deixando de ser uma carta de privilégios e sendo reaproveitada como
uma carta de direitos.

O mais emblemático na Magna Carta é o devido processo legal em geral (due process of law),
a não punição sem pena, o direito de propriedade. Ninguém pode ser punido sem o devido
processo legal e isso se remonta à Magna Carta; mas lá a expressão era mais arcaica: você
não pode ser punido senão de acordo com as leis em vigor ("law of the land", lei da terra).

Atualmente, o que nos interessa o texto de 1215? Especificamente, é o tentar demonstrar que
a Magna Carta que vemos nos livros e estudamos foi selecionada historicamente, não é a
única Magna Carta. Foi uma seleção operada ao longo da história em virtude de uma ideologia,
que visava a implantação de um direito liberal, voltado à propriedade e direitos individuais e
formais. O resgate da Magna Carta é um resgate parcial, que interessa a determinados
objetivos: objetivos individualistas, um direito mais liberal, das revoluções burguesas. É essa
seleção que passa para posterioridade.

O professor quer passar os pontos em que a Carta não era individualista ou patrimonialista,
mas dirigidas aos direitos comunais, comuns, de uso comum.

Em 1215, tivemos uma específica Magna Carta, assinada pelo rei Joao Sem Terra por
imposição dos barões. Essa Magna Carta foi a mais radical de todas, implantando uma
mudança severa. Os barões conseguiram impor ao rei mudanças bruscas. Não era um
documento tal como um pacto. Em 1215, o rei era praticamente um refém. A característica
apontada pelos historiadores é que era uma carta revolucionária, conflituosa.

Em 1216 houve uma reedição da carta magna. Aqui, ela já é diferente, já vem numa situação
mais próxima de um pacto bem tratado entre as partes. Não é conflituoso como era em 1215.

Em 1225, o rei Henrique III ratifica a Carta Magna. Essa carta se torna "standard". A partir de
1225, sempre que se falava em carta magna, era esse texto que era referido. O texto de 1215
foi abandonado, esquecido de certa maneira.

Aí tivemos um grande comentador das leis inglesas, que foi responsável por fazer o resgate
histórico para a posterioridade: o juiz Coke. Foi o primeiro juiz a realizar o controle de
constitucionalidade. O caso Bonham aparece como o primeiro caso em que se reconhece
hierarquia constitucional a um texto, de forma a fazer o controle de constitucionalidade, em
1610. O juiz Coke tinha uma postura liberal. No direito econômico, a importância se dá na
questão da liberdade econômica, o caso Bonham libera aos boticários a prática de medicina.

Coke escreveu comentários às leis inglesas. Comentando a Magna Carta, Coke utiliza a de
1225, os demais autores usam como referência a Magna Carta de Coke. Isso importa porque
alguns historiadores acreditam que Coke queria assegurar uma visão liberal do direito.

Por muito tempo, a Magna Carta que efetivamente vingou foi a que continha a Carta do
Bosque. O Bosque era fonte de subsistência e de energia, utilizado por todos de maneira
comum e igual. A Magna Carta falava justamente disso como lei da terra, que foi
posteriormente traduzida como devido processo legal. Assim, uma coisa que era

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absolutamente material foi transformada em algo formal. As regras de uso comum das áreas
era o direito mais importante da população, regia a subsistência das pessoas.

O direito econômico hoje é o que cada um pode fazer em relação a sua atividade, para sua
subsistência, para sua vida. A subsistência econômica é justamente nosso assunto. Com
razão, então, podemos regredir a 1215, à Magna Carta, que tratava da subsistência
econômica. Em 1217, o assunto da subsistência econômica é ampliado, com a separação
formal da Magna Carta do Bosque e a Magna Carta individualista.

A tradição, no entanto, passa a falar só da magna carta individualista, que trata exclusivamente
de direitos patrimoniais. Passamos a ver a Magna Carta só como berço de direitos individuais,
de primeira geração. Por qual razão? Não foi só o Coke que estabeleceu essa mudança. Já na
Idade Média, tínhamos o fenômeno dos cercamentos, momento em que as áreas comuns
passam a ser cercadas pelos barões, nobres e monarcas, com interesse em grande
quantidade de terra. É uma fase anterior à revolução industrial. As terras deixavam de ser
comuns, com a exclusão das pessoas de suas áreas de subsistência. As pessoas passam a
não ter mais acesso às terras comuns e isso é o que norteia a prevalência de uma carta magna
de cunho individualista na tradição que passa à posterioridade. Por isso a Carta do Bosque se
torna quase invisível; prevalece a propriedade privada como grande centro de importância do
direito e tenta-se eliminar qualquer resquício de feudalismo. É isso que o direito faz,
especialmente depois das revoluções burguesas, o exaltamento da propriedade privada.

Montesquieu dá o sentido de feudalismo enfatizado como período histórico. Procurava o autor

identificar no período a fragmentação do poder. O que mais preocupava Montesquieu era a
fragmentação do poder, o que influencia os historiadores na identificação como período
histórico.

A revolução francesa faz justamente a eliminação da fragmentação do poder: atribui-se o poder

a uma única fonte, o Estado. Em 1789, a única fonte que se dizia poder produzir leis era o
Estado. É isso que as revoluções burguesas criam: o Estado como única fonte de direito. É aí
que acaba o feudalismo, acaba a fragmentação do direito. Se o direito estiver continuasse a ser
produzido livremente pelos monarcas, pelo clero, pelos cavaleiros isolados, não havia
condições de controle do poder. Então, o Estado legislador passa a ser o único legitimado a
produzir o direito, com a finalidade de controle. O juiz, para Montesquieu, era apenas boca da
lei. É assim que surge o Estado que conhecemos.

AULA 02. EPISTEMOLOGIA, CONCEITOS E TEORIAS ( “RAMO” E MÉTODO)

Aula 02 – 09.08.2017
Direito econômico: epistemologia, conceitos e teorias (como "ramo" e como método)

Trataremos hoje do método e do conceito de direito econômico. O objetivo é chegarmos a

compreender que o direito econômico trata de disciplinar, de organizar o espaço de produção e
o espaço de geração do excedente (ou o espaço de apropriação do excedente). Para
entendemos essa conclusão avançada, precisamos repassar a questão histórica. Para
chegarmos na compreensão do direito econômico como o direito que trata desse espaço de
apropriação produtiva e, portanto, de gestão do excedente gerado, precisamos voltar no tempo
e retomar algumas teorias. Assim, compreenderemos que o direito econômico não é um ramo,
e sim um método de compreensão do próprio direito.

Direito liberal (burguês): revoluções burguesas e revolução industrial

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O direito que estudamos atualmente, o direito que a ciência jurídica desenvolve e defende, é
ainda um direito que se formou no início do capitalismo. Ou seja, na revolução industrial. As
revoluções burguesas (século XVII - XVIII) e a revolução industrial (século XVIII - XIX),
portanto, são importantes para nós, em termos de impacto na estrutura do direito. O direito não
é imune ou neutro em relação a esses acontecimentos históricos.

O que para nós é importante com as revoluções burguesas? A questão do estatismo, resultado
direto das revoluções burguesas: é a ideia de que o direito deve ser produzido diretamente pelo
Estado. A ideia do estatismo é que a principal e única fonte do direito é o Estado.

As revoluções burguesas vem para se contrapor, portanto, ao que? A burguesia pretendia

combater as ordens jurídicas que existiam até então. Tínhamos ordens jurídicas locais, direito
produzido pela igreja, pelas corporações de ofício, pelos usos e costumes e pelos senhores
feudais. Em síntese, isso significa que o direito não adivinha de uma única fonte, mas de
múltiplas fontes, que não estavam coordenadas entre si. Tampouco havia regras de
coordenação ou regras que estabeleciam preferências ou ordem entre si. Havia um constante
desequilíbrio e permanente atrito. Isso não era de interesse de uma burguesia emergente a
partir do comércio que minava o sistema feudal.

O mercado começa a surgir a partir de feiras medievais por meio da troca, que pressupõe a
existência de excedente. Do ponto de vista produtivo, a produção de excedente foi
extremamente importante para fechar o período histórico do Feudalismo. A produção de
excedente foi essencial para minar o sistema anterior que existia.

Isso chegou a um ponto extremo. Portalis chegou a afirmar que a sociedade estava mais bem
servida com as leis do que com os costumes, sendo as leis a primeira fonte para a prática dos
costumes (numa clara inversão). Esse pensamento se consolida ao longo do século XIX; temos
o código napoleônico e toda uma doutrina com base na concentração do Estado. É um século
com um "fetiche" pela lei escrita e codificada. A doutrina vencedora mundialmente, inclusive
para nós, é que quem produz o direito é o Estado; os costumes até são admitidos, desde que o
Estado concorde. É a lei que deve autorizar e dizer em quais circunstâncias nas quais os
costumes são fonte de direito. A ideia síntese é que não há direito fora da lei.

Essa visão estatista e legalista renega o direito natural. O direito é produzido pelo Estado, não
há direito superior ao do Estado, não tenho um direito divino, da natureza. Ao mesmo tempo,
essa fórmula se aproveita de alguns elementos dos direito natural. Tenta-se passar a ideia de
que isso é o natural, que é inevitável, que é necessário passar pelo Estado. É um resgate da
força de analogia do direito natural de discurso, embora o direito natural em si não interessasse
a essa ideologia vencedora.

A burguesia produz um direito cuja estrutura e características são ser "planificador,

centralizador, nivelador, monopolista" (Longo). Cria-se um direito como um direito formal e
universal.
a) Planificador: não é no sentido de planificar a economia. Planificador é no sentido de se
pretender planejar a sociedade, pretender que haja um planejamento prévio de todas
as relações sociais. O direito é totalmente abrangente.
b) Centralizador: nas mãos do Estado e do Estado necessariamente.
c) Nivelador: procura conceder uma igualdade; todos são iguais perante a lei (é um
aspecto formalista também. Há um discurso do direito que todos são iguais perante a
lei e que toda a sociedade se beneficia dessa estrutura jurídica. Há maior
previsibilidade, maior calculabilidade, com maior segurança jurídica.

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De acordo com Eros Grau, o modo de produção capitalista é essencialmente jurídico. Isso é
um pressuposto importante da nossa disciplina. Não há o capitalismo que nós conhecemos
sem o direito. O direito não é um aspecto secundário na estrutura de produção e econômica
em geral. O direito é uma engrenagem necessária para o funcionamento do sistema. Não é
parte acidental. É parte essencial e primária do capitalismo que conhecemos e praticamos.

Há também a questão do formalismo e da universalidade. O direito que se forma ali é um

direito formal especialmente em razão da igualdade que ele prega. A igualdade é mais do que
um princípio, é um pressuposto. A igualdade perante a lei é uma igualdade formal. À época de
sua criação, era meramente formal por ser uma época de grande desvantagem para pessoas
sem grandes posses, o analfabetismo impedia a leitura das leis, etc.
 A igualdade formal era, na verdade, a manutenção da desigualdade econômica das
pessoas. Era simplesmente a manutenção do status quo. Por trás da afirmação de
igualdade perante a lei, estava a manutenção do status quo. Fosse para mudar,
teríamos uma legislação de nivelamento das pessoas. Assim, essa igualdade formal,
na época, equivaleu à manutenção da desigualdade econômica gritante entre as
pessoas, segundo Avelã.

Em relação à universalidade, estava isto ligado às abstrações: é possível criar realidades

jurídicas e institutos de maneira universal, independente da realidade dos fatos. A separação
entre o mundo dos fatos e o mundo do direito tem a ver com a pretensão universal do direito.
Para alcançar a universalidade, é necessário ignorar a realidade material, que é extremamente
mutável. Essa mutabilidade não era interessante à burguesia, que queria segurança. É esse o
direito das abstrações. Esse direito acaba sendo muito simplório, não atende muitas
demandas, não resolve todos os conflitos, não tem capacidade de transformação e de dirigir a
sociedade. É um direito descolado das realidades. Para a burguesia, o interessante é a
manutenção do status quo e a manutenção de estruturas produtivas.
 O direito formal, universal, é o direito da esquematização, segundo Comparato. É o
direito da simplificação. A realidade é altamente complexa, a sociedade é complexa.
Mas o direito é simples.
 Nessa época, afirmavam os autores italianos de uma "paixão pela esquematização e
pela simplificação".
 No fundo, esse direito foi um retorno/reforço do gosto clássico. O gosto clássico é o
desenvolvido nas academias francesas no século XVII: ordem, clareza, simplicidade e
medida. O direito precisava promover a ordem, deveria ter clareza (ideia de
sistematizações), simplicidade e as coisas tinham que ter sua medida. Era a ideia que
o direito tinha a capacidade de produzir esse tipo de resultado na sociedade.

Como consequência, temos a supremacia absoluta da lei. Num primeiro momento, é da lei,
nem da constituição é. O constitucionalismo é muito tardio na Europa, em comparação com os
EUA. É a supremacia da lei e a burguesia não quer abrir mão desse modelo que funciona com
o controle do Parlamento.

Uma pergunta célebre a respeito da época é: existia liberdade nessa época? Podemos dizer
que existia liberdade na época da supremacia da lei? Sim, existia liberdade, mas liberdade de
acordo com a lei do dia. É diferente do nosso conceito de liberdade que está na Constituição.

Outro aspecto interessante de análise é a mudança da nomenclatura do próprio direito

constitucional. O direito burguês vai se refinando. O droit politique foi transformado
em droit constituionnel. Seria um direito mais técnico, mais puro. Isso aconteceu com o decreto
de Guizot de 22/08/1834. A tentativa de Guizot na Franca foi de estabelecer a primeira cátedra

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de direito constitucional do mundo. Assim, queria se desviar o direito de confusões com
políticas, realidades fáticas e atos de governo. É um aspecto simbólico interessante.

Paralelismo na economia
Há uma demonstração de que o que aconteceu no direito, aconteceu na economia. Há um
paralelismo na economia. A ciência econômica acompanhou o mesmo caminho. Surge a
economia quando o enfoque muda da circulação para a produção. Assim, a ciência econômica
surge no século XVIII com os fisiocratas e se sistematiza com Adam Smith, com a
expressão political economy. Essa political economy já estava imbuída de uma visão liberal da
economia: é a famosa mão invisível de Smith, que age no melhor interesse da coletividade. Já
é uma visão liberal.

Isso é refinada ao longo do tempo. Não é interessante à burguesia manter a economia

vinculada à política. A economia deixa de ser economia política e passa a ser apenas
economia. Na língua inglesa isso é mais visível ("economics"). É uma visão que deixa de
enfatizar a leitura macroeconômica, política, que trata de organizar a economia do Estado. A
análise passa a ser microeconômica, que olha o empresário, a empresa, e números. Questões
sociais, análises históricas, são abandonadas.

Relação direito e economia

Como primeira escola, temos a escola histórica alemã. Mas o que interessa é um pouco antes
das grandes guerras. A obra do Lehmann (1913) é importante, vendo a necessidade de um
direito econômico. O direito econômico que Lehmann imagina é em torno da indústria,
microeconômico. Estava ele preocupado com as indústrias. O novo ramo seria organizado em
torno desse novo ator, as indústrias.

Um segundo ator importante é Charles Beard, que trata da análise econômica da constituição
norte-americana. Ele faz uma análise histórica para demonstrar os interesses econômicos por
trás da redação da constituição americana.

Em 1818, Richard Kahn, com duas obras, uma delas chamada "Conceitos Jurídicos de Direito
Econômico da Guerra", fala da questão do direito econômico. Mas há um problema em sua
teoria: ele acredita ser um direito excepcional, que só existe na guerra.
 Ele faz parte de um grupo de atores "chocados" com a centralidade do direito público.
O que era central até então era o direito civil, o direito privado. Então, choca a
centralidade de um direito público, que eles desconheciam na época.
 Chocam-se também com a centralização no Estado da economia. Na guerra, não é
possível confiar na decisão econômica do agente privado. O Estado passa a se
preocupar com a escolha econômica privada. O Estado deve assegurar
autossuficiência, etc. No período de guerra, ocorre uma mudança radical: com a
guerra, a vida econômica é uma vida estatal. Permanece a ideia de que o Estado não
pode se abster totalmente da economia.

Heymann (1921) também propõe um direito econômico, mas é um direito econômico privado.

Com Hedemann (1922), inauguramos de fato nossa disciplina. Ele reconhece o significado de
direito econômico com sua obra "Noções Elementares de Direito Econômico". Ele afirma que o
direito econômico não é um ramo do direito. Goldschimit e Nussbaum, também em 1922, falam
do direito econômico. Nussbaum fala da diferenciação entre o direito econômico de guerra e o
direito econômico que prevalece.

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AULA 03. ORGANIZAÇÃO JURÍDICO-POLÍTICA DA APROPRIAÇÃO DO
EXCEDENTE.
Aula 03 – 16.08.2017
Organização jurídico-política da apropriação do excedente

Seminário
Trataremos da ADI 2588. A discussão central é da inconstitucionalidade do artigo 74 da medida
provisória ??. A questão colocada é que a CNI afirma que o artigo 74 na realidade cria um novo
fato gerador – o que só é possível por meio de lei complementar. A definição do momento da
disponibilização para fins tributários seria um novo fato gerador por alterar o paradigma que
antes era tão somente a remessa dos bens do exterior para cá. A ministra relatora do caso
afirma que não haveria problema quando se tratava de empresa controladora, pois ela poderia
dispor daquilo a qualquer momento. Em empresas coligadas, seria uma inovação, pois elas
não tem poder de controle, e que não poderia ter sido realizada por meio de uma medida
provisória.

O ministro Jobim constrói um raciocínio com base na lei 6404/1976. Para ele, o artigo 74 não
traz algo completamente novo. Essa inovação seria fruto de uma construção que já vinha
sendo realizada a tempos. Tentando superar o paradigma da territorialidade enfrentado no
âmbito tributário quanto à renda de pessoas jurídicas, essa lei tenta fazer isso por meio do
método da equivalência. Basicamente seria dizer que o balanço das empresas deveria ser
apurado considerando-se o rendimento das empresas com sede no exterior.

Foi possível avançar nessa tentativa com uma nova lei em 1995 (lei 9.294/95), com a adoção
de uma sistemática de bases universais. Essas bases universais buscam introduzir uma
equiparação entre o tratamento dado para as pessoas físicas e pessoas jurídicas, superando-
se assim o paradigma da territorialidade. Pessoas físicas já tinham sua renda do exterior
tributadas.

Em suma, o paradigma da territorialidade permitia que as empresas concentrassem nas

coligadas as atividades e as estabelecessem no exterior, preferencialmente em paraísos fiscais
para não pagar tanto tributo.

Mesmo a lei de 95 não diz nada sobre o momento da disponibilização dos ativos. Isso vem
somente com a instrução normativa da secretaria da RF de 96 e que depois é adotada pela lei
9.532/97. Estabelece-se o momento da disponibilização como o momento do pagamento ou de
realização do crédito. De certa forma, no intuito de superar o paradigma da territorialidade na
tributação, a normativa acaba colocando um freio num movimento que vinha sendo adotado e
que passa a ser retomado mais a frente. Essa lei estabelece ainda um regime de competência
para empresa filial ou sucursal. Esse regime de competência é melhor explorado quando foi
realizada uma melhor distinção entre disponibilidade econômica e financeira.

A lei complementar 104/2001 introduz no artigo 43 do CTN alterações com o parágrafo

segundo. Afirma-se que cabe a lei ordinária definir o momento específico da disponibilidade
economia ou jurídica.

O centro da discussão está na definição do que é disponibilidade econômica da renda a ser

tributada. Se a disponibilidade econômica for considerada necessariamente a remessa de fato
dos ativos auferidos no exterior para sede brasileira para controladora ou coligada, o artigo 74
que diz que a realização do balanço é o momento em que deve ser realizada a tributação, esse
artigo é 74. O artigo 74 estaria introduzindo um novo modo de tributar, afirmando que seria
possível tributar direto na fonte.

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—

Temos o conceito de Direito Econômico como organização jurídica do espaço político-

econômico da acumulação. Vamos encontrar essa definição específica no texto do
prof. Bercovici, "Limites da Regulação". Nesse texto, inclusive, se aborda a existência de um
direito da economia ou se é uma simonia de direito econômico.

Direito econômico como direito transformativo

Essa organização do espaço político econômico não deixa de ser uma ordenação do regime
produtivo. O direito econômico produz a ordenação dos processos econômicos, lidando com
questões de utilidade e escassez. Esse direito econômico não é só isso. Claro que também é
isso, é parte elementar a regulação das relações econômicas, é um objeto central. Mas, o
direito econômico como nós o concebemos tem um segundo elemento tão importante quanto: o
modelo de transformação. O direito econômico é um direito transformativo.

A decisão comentada anteriormente é uma decisão de direito tributário, com um problema

formal, de territorialidade. Mas podemos olhar essa decisão com um olhar diferente, assim
como o próprio direito tributário. O direito econômico oferece uma visão mais ampla dos ramos
mais tradicionais do direito.

Por isso, o direito econômico não seria mais um ramo do direito, por estar propondo uma nova
visão do que seria o direito. O direito tributário não pode ser concebido apenas como um
sistema de arrecadação para financiamento do Estado. A proposta do direito econômico é ver o
direito tributário com um novo enfoque. O direito econômico visa que o direito tributário busque
não apenas arrecadação e custeio, mas que também tenha uma proposta de transformação.

Por que transformação? O direito tributário, como qualquer outro, tem que trabalhar com a ideia
de excedente. Não vai haver transformação como pretendida pela Constituição (como, por
exemplo, superar desigualdades regionais, sociais são normas de transformação, que visam
implementar na realidade mudanças) sem excedente.

Escassez vs. Transformação

Só podemos falar em direito econômico com caráter de transformação se tivermos como
pressuposto o excedente. Se estivermos falando sempre de escassez, não podemos falar em
mudança. Temos um certo antagonismo teórico aqui.

O neoliberalismo tem insistido na escassez. O Estado costuma se tornar refém desse

pensamento, lidando, supostamente, sempre com a escassez. Na doutrina neoliberal, quando
se fala de escassez, propõe-se um Estado mínimo, um Estado reduzido, uma máquina estatal
reduzida, com menos servidores, serviços. Se o direito econômico trabalhar com o pressuposto
da escassez, abdicamos da vertente transformadora, pretendida pela Constituição.

Aqui temos um dilema: (i) ou aceitamos a escassez e ignoramos a Constituição, (ii) ou

percebemos que a escassez é o produto de um discurso neoliberal. A escassez de recursos na
doutrina econômica faz sentido em certo contexto, as riquezas naturais e bens da vida são
limitados. Mas o Estado não pode falar em escassez, nem os agentes privados. O que temos é
um problema de equacionamento de um modelo tributário melhor para balancear os produtos
do país.

O excedente pode vir a ser assegurado pelo tipo de tributação que o Estado tem sobre a
exploração de suas reservas naturais por agentes privados. Não significa estatizar ou
desestimular os agentes privados! O Estado não pode simplesmente abandonar suas reservas

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naturais aos agentes privados. O valor das reservas naturais é praticamente todo apropriado
por empresas, em geral, multinacionais, que remetem seus lucros ao exterior. Estamos falando
em escassez, que só é real por existir falta de planejamento e atenção do Estado sobre
atividades que deveriam ser melhor reguladas especificamente e de maneira mais inteligentes.
O excedente não pode se tornar exclusivamente privado.

O grande problema que encontramos é a interposição da doutrina neoliberal que o mundo é de

escassez, que não há recursos e que a única alternativa é a redução do Estado. Mas há outras
alternativas. É grave nos filiarmos a uma ideia por falta de consciência do que esta ideia
signifique. O pressuposto para que possamos nos filiar a ideia de Estado mínimo ou não é
saber que há outras alternativas. Não necessariamente a outra alternativa é intromissão do
Estado na economia. Continua a valer a livre iniciativa e o Estado só assegura que não haja
um domínio de mercado.

O pressuposto do modelo transformativo é, portanto, o excedente. O modelo transformativo se

baseia na crença que o excedente econômico é possível. A perspectiva dos direito tributário
também deve ser esta. É assim que o direito econômico pretende influenciar os outros ramos
do direito.

Direito econômico: ramo vs. método

O direito econômico não é só um ramo! A questão do método está ligada a utilização do
excedente para fins de transformação. Mas que transformação? Transformação para mudança
das estruturas de dominação social existentes.

Isso significa sair da nossa condição de economia periférica. A economia está baseada em
relações sociais. Nesse sentido, a análise de Marx continua relevante. As relações econômicas
entre as pessoas são, na realidade, as relações sociais. São essas relações sociais
preservadas pela sociedade que estabelecem as relações que as pessoas tem no dia a
dia. Podemos e temos, nesse contexto, relações de dominação. A estrutura social determina
as relações econômicas e vice-versa e geram um efeito de dominação. Estamos falando de
situações em que ainda há um imobilismo social, uma falsa liberdade, uma estagnação.

No Brasil, temos situações ainda hoje de trabalho em condições similares à escravidão – isso é
uma condição pré-capitalista. A dominação é nesse sentido: há uma camada da população que
se beneficiam de uma situação de hipossuficiência e dificuldade de outra parcela da população.

A solução do direito econômico é que haja certo nivelamento, para haver uma sociedade mais
homogênea. Não é planificação ou tornar todos materialmente iguais; é permitir que haja
condições de melhoria para que a economia melhore, para criar oportunidades de educação
para melhor mão de obra, para abertura do nível de emprego. Por isso, o direito econômico se
propõe como um método, e não como um mero ramo do direito.

Nessa noção de método, há também uma busca do direito econômico de influência da própria
produção do direito. O direito econômico como método não deixa de ser uma ciência de
produção de leis. No processo legislativo, teríamos que considerar ainda o elemento
"economicista", que é a preocupação com o excedente e a riqueza, no sentido transformativo.
Esse elemento economicista seria a consideração, pelo legislador, da questão economicista,
que é estar atento à transformação de estruturas arcaicas em estruturas avançadas (como por
meio de nivelamentos, por exemplo).
 O elemento economicista existe no sentido de não ser o eficientismo, o utilitarismo
neoliberal. Para os neoliberais, as coisas só servem se forem úteis.

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  O economicista se preocupa com o coletivo. É necessário ter uma perspectiva maior,
nem sempre individualista e microeconômico. É necessário estar atento a mudanças
de toda uma sociedade. Assim, o direito econômico deve ser colocado em perspectiva
desde a origem do direito.

Excedente financeiro
Hoje, o excedente aparece, de acordo com Bercovici, na forma de excedente financeiro. É no
sistema financeiro em que se é mais visível a produção de excedente. O excedente financeiro
é mais rentável para o agente econômico e mais seguro do que o excedente
industrial/comercial.

O problema é que o Estado de coisas que temos que gera como melhor opção o não investir
no sistema produtivo. Isso significa não gerar excedente a partir de riqueza real. O sistema de
excedente financeiro é uma projeção de números. E a globalização financeira faz com que haja
um fluxo rápido desse capital. Esse capital não gera uma grande reserva para o país, porque
podem ir de um país para outro com muita rapidez. É preciso ter um sistema eficiente para
aonde vai o capital que entra.

Hoje em dia, com o excedente financeiro, a dependência do país agora passa a ser financeira.
O Brasil é dependente do capital financeiro, que ele não controla.

Direito econômico ou direito da economia?

Com isso, percebemos que o direito econômico teria, segundo alguns, teria se tornado um
direito da economia. Como assim?

O direito econômico que estamos falando é um direito da macroeconomia, que nasce das
propostas de Keynes. É um direito macroeconômico que privilegia a presença do Estado como
agente importante. Trabalha-se com agregados nacionais. O planejamento passa a ser um
elemento essencial no direito econômico.
 O Estado não deixou mais a economia ser um assunto exclusivamente dos particulares
desde as Grandes Guerras. Quando a economia deixa de ser um assunto exclusivo
dos particulares, surge o direito econômico; isso é um pressuposto.
 Há uma preocupação com todas as relações positivas dentro do país (o que está se
produzindo, a perspectiva de crescimento, etc). Não há condições de se falar em
excedente se o Estado não conseguir recuperar o crescimento econômico; sem ele,
não há desenvolvimento e, sem ele, não há direito econômico.

De acordo com Wilson Cano, o desenvolvimento é resultado de um longo processo de

crescimento econômico, que gera um aumento da produtividade média. Sem elevar a
produtividade média, podemos até ter geração de excedente, mas não o suficiente; o
excedente não cresce a uma taxa suficiente a ponto de diversificar o processo produtivo e de
mão de obra. É um ciclo vicioso.
 No Brasil, Cano afirma que sofremos uma desindustrialização – não é nem uma
redução de produtividade, é redução da indústria! Além disso, nos tornamos mais
periféricos do que já éramos, guiados muito mais por produtos primários, da indústria
extrativista, reprimarizando nossa balança comercial.
 Segundo Keynes, o Estado deve agir de forma a privilegiar o investimento, não a
poupança. Dinheiro parado não é investimento. Dinheiro parado é poupança. O que o
Estado deve assegurar é o investimento, com a redução da taxa de juros, por exemplo,
desestimulando que o dinheiro fique parado. O Estado deve promover políticas
econômicas que estimulem os agentes econômicos a investir.

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Quando falamos de direito da economia, o enfoque passaria a ser os agentes individuais e
não os agregados nacionais. Não haveria mais a preocupação com objetivos globais ou
objetivos comuns/nacionais. Uma das propostas desse direito da economia vem
do institucionalismo, do modelo do qual se crê que a importação de determinadas instituições é
mais importante do que a promoção de discussões de produção e de relações econômicas
propriamente ditas. O fundamento do desenvolvimento seria, principalmente, a existência de
determinadas instituições. O desenvolvimento viria de um movimento institucional. As
mudanças exigidas seriam institucionais.
 Para o direito econômico, o desenvolvimento vem da mudança estrutural da sociedade.
As mudanças exigidas são estruturais.
 Esse tipo de pensamento, que vem, por exemplo, defendido por Douglas North, não
percebe que em economias periféricas, não há como eliminar partes sem corromper o
todo. As instituições supostamente avançadas que temos se alimentar e dependem
das instituições ditas atrasadas. Não é uma questão simples. Para o professor, o direito
da economia dá uma resposta muito simplória para uma questão extremamente
complexa. Não basta importar instituições para que haja desenvolvimento.

O direito econômico atua no espaço da acumulação. É um espaço, sem dúvidas, de disputa. É

um espaço de grande conflito da sociedade. O direito econômico precisa atuar nesse espaço
no momento da produção do excedente, bem como na destinação do excedente. Esse conflito
se dá em termos de apropriação e destinação/distribuição de excedente. Isso pode aparecer no
que tradicionalmente chamamos de direito comercial, trabalhista, tributário, etc.

Constituição de Weimar vs. Constituição dos EUA

O direito econômico é o direito da constituição econômica. Começa isso com a Constituição de
Weimar (1919), que vai ser pioneira, junto com a Constituição mexicana, que vai revelar o
direito econômico que estudamos. A Constituição de Weimar é diferente em sua estrutura e
pressupostos quando comparada com a Constituição norte-americana de 1787.

A Constituição dos EUA inaugura um constitucionalismo liberal, é uma típica Constituição

liberal, organizando o Estado. Determinam-se os poderes e distribuição territorial-vertical dos
poderes. É o conceito processual de constituição de Kelsen. Essa Constituição é liberal por ser
uma Constituição do status quo. É forjada no pressuposto que a sociedade é homogênea. Esse
constitucionalismo liberal atua com um pressuposto teórico – e não real – de que a sociedade é
homogênea e pacificada, como se os interesses da sociedade não fossem conflituosos. Por
isso, fala-se em liberdade como valor central.

A Constituição de Weimar é justamente o oposto. Com a primeira Guerra Mundial, ficou clara a
existência de conflito e a necessidade de mudança. Esse conflito é trazido para a Constituição.
Como pressuposto, temos uma sociedade heterogênea, com diversos interesses, conflitantes.
É uma Constituição que busca equacionar os conflitos procurando mudanças, transformação.
Inaugura-se, então, o modelo transformativo do direito econômico que falávamos. O objetivo
de Weimer é de transformação da sociedade, de melhoria do todo.

Essa Constituição de Weimer se preocupa, além disso, prioritariamente com o coletivo – ao

contrário da dos EUA, que prioriza o indivíduo e a liberdade individual economicamente. Na
dos EUA, a propriedade é assegurada como uma garantia, do direito individual, de ação. A
de Weimer é o oposto: a propriedade está garantida depois de atender os interesses da
coletividade ("a propriedade obriga"), é um dever.

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AULA 04. POLÍTICA ECONÔMICA E DIREITO ECONÔMICO
Aula 04 – 23.08.2017
Política econômica e direito econômico

Seminário
O acórdão trata de uma ADI e que basicamente se proíbe a queima de palha e uso de fogo em
atividades agrícolas. A questão é o limite de competências das leis. A lei do município se
apoiaria no artigo 30, I e II, da CF. O problema é que a Constituição não delimita claramente o
espaço de competências entre os entes legislativos.

O artigo 23, VI e VII, CF, afirma que é competência comum da União, Estados, DF e municípios
tratar de questões relevantes ao meio ambiente. A competência comum estaria ligada a uma
ideia de competência administrativa, de ações concernentes ao trato da matéria do meio
ambiente. No artigo 24, dispõe acerca da competência concorrente de União, Estados e DF –
mas não municípios. Também, o artigo 30, I e II, CF, fala em interesse local.

O caso vai tratar dos limites de competência entre os entes para tratar da matéria. A edição da
lei do município se deu quando não havia outro diploma legislativo acerca do uso do fogo no
setor agrícola. Essa lei proíbe de maneira abrupta o uso do fogo no setor agrícola.

Utilizando-se da competência concorrente, o Estado de SP, posteriormente, edita a lei 11841;

pautando um planejamento da eliminação gradual da utilização do fogo no setor agrícola. Mais
recentemente, temos o código florestal (federal) que vai tratar também da matéria.

Sobre o artigo 30, II; ao longo da discussão, o ministro Fux expõe que o interesse local posto
no inciso I, em essência, falar sobre meio ambiente é falar sobre interesse local. Porém, deve-
se olhar a questão da diferença de grau. Já tendo o Estado de SP tratado da matéria, a lei
municipal tornou-se inconstitucional. Até a edição da lei estadual, a lei municipal não era
inconstitucional, não havia antes lei que trata-se sobre a matéria. Uma vez editada a lei, a partir
daí, numa relação de residualidade de matéria, a lei municipal torna-se inconstitucional; apesar
de não ter nascido inconstitucional, do ponto de vista estritamente formal.

Além disso, é suscitada a constitucionalidade material das leis. A questão, então,

principiológica é de grande importância. O Estado de SP afirma que a lógica de interesse social
transcende o próprio município, uma vez que abarca a política tributária, desemprego, etc. Já o
Município se pauta na existência do interesse social do município.

(Começaram a falar sobre cana de açúcar e eu me distraí)

Trataremos hoje de política econômica e direito econômico. A pergunta principal a ser

respondida é: por que política econômica é um assunto de direito econômico? Qual a relação
da política econômica com o direito econômico? O quão central é esse tema para o direito
econômico? A circunstância da política econômica ser desprezada pela maior parte dos
autores não significa que estejam eles corretos, sendo este um tema de extrema importância.

Concebemos como direito econômico aquele que trata de disciplinar as relações econômicas,
bem como um direito que visa a transformação das estruturas. O central no direito econômico
são as mudanças estruturais, nas quais o Estado tem um objetivo, uma finalidade.

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A questão das finalidades estão muito ligadas à política econômica. Na política econômica
devemos sempre ter um objetivo, alinhado à Constituição econômica. Não é um espaço
totalmente livre de ação dos governantes. Hoje, após as constituições econômicas, os
governos não tem um espaço de total manobra sobre as políticas econômicas: há alguns
objetivos aos quais devem eles estar alinhados.

De acordo com Reiner Schmidt, política econômica é "o conjunto de medidas soberanas por
meio das quais se determinam as condições das atividades econômicas privadas e os fins que
devem ser alcançados".

Assim, quando falamos de política econômica, obrigatoriamente devemos incorporar a questão

finalística. Essa finalidade deve estar, ainda, alinhada ao modelo econômico da Constituição.
Deve ainda estar alinhada aos objetivos econômicos da Constituição. Portanto, a política
econômica não é neutra, nem nos meios, nem nos fins. Nem a política econômica, nem a
Constituição econômica são neutras.

Objetivos da política econômica

Os três grandes objetivos tradicionalmente indicados para a política econômica são: (i)
estabilizar os preços, (ii) manutenção ou aumento produção e do nível produtivo do país (a
industrialização deve ser uma preocupação constante do Estado), e (iii) manutenção e
aumento do nível emprego.
 A questão do preço é importante por poder gerar inflação, que pode gerar redução do
consumo, que pode gerar o desemprego e que pode gerar desindustrialização.

Instrumentos
Tradicionalmente, a política econômica é trabalhada no âmbito de medidas fiscais. Mas
também, é trabalhada no âmbito de políticas cambiais, monetárias, etc.

Também devemos incluir como instrumentos importantes, que o Estado tem a sua disposição,
empresas públicas, sociedades de economia mista. São entidades que sim podem realizar
políticas econômicas do Estado. É o caso da Petrobras – que possui com o Estado uma
relação entre o preço interno do petróleo e da gasolina. A Petrobras acaba adotando políticas
econômicas que se identificam com a política do Estado.
 No caso da Petrobras, se o Estado está com o caixa baixo (como atualmente),
aumenta-se o preço da gasolina. Isso não é realmente uma política econômica, mas
uma maneira de melhorar a arrecadação, sem planejamento futuro. A curto prazo,
melhora-se a arrecadação, permite-se o ingresso de dinheiro nos cofres públicos e
maior disponibilidade de orçamento. Isso não é propriamente política de Estado; mas
pode ser que esteja.

Origem da "atuação" do Estado

Quando falamos hoje de política econômica, falamos como aquela que o Estado quer realizar
(e, portanto, não estamos falando da política econômica dos agentes privados), de
nível/enquadramento/repercussão nacional (mesmo que setoriais/regionais, há impactos e
efeitos nacionais).

Temos que entender que, na origem do direito como concebemos hoje, do direito do
capitalismo, na origem era o Estado que comandava plenamente a política econômica. O
agente econômico privado dependia da presença firme do Estado na econômica, com políticas
econômicas fixas. Essa "origem" que falamos é dos séculos XIV e XV.

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O mercantilismo fez do Estado um grande agente econômico, com grandes políticas
econômicas voltadas para a política nacional. Os grandes inimigos do mercantilismo eram (i) o
universalismo da Igreja, com pretensões de comando universal, e (ii) os poderes locais dos
senhores feudais e dos nobres, que não queriam se submeter ao Estado que surgia.

Num primeiro momento, o Estado e a burguesia tem interesses comuns. Esse Estado Nação
não é um Estado nos moldes capitalista; é um Estado altamente interventista. As políticas
econômicas do Estado eram exigidas pelos agentes privados, pela burguesia. Não era uma
política econômica neoliberal, de não intervenção. A burguesia precisava de um Estado forte
para unificar pesos, medidas; era necessário pavimentar estradas, segurança pública, etc.

O que era desejado pelos agentes econômicos era demandado ao Estado. É o Estado
atendeu. E atendeu ainda um reclame de proteção de indústria nacional. A típica política
econômica do Estado era o protecionismo. O protecionismo era visto como necessário. O setor
privado queria e precisava dessa proteção do Estado, e o Estado atua no sentido de políticas
protecionistas.

O Estado, então, vem com políticas protecionistas até o século XVIII, quando o capitalismo se
consolida. Só com a consolidação do capitalismo que esse tipo de política econômica passa a
ser mal vista. Temos, então, a emancipação do capitalismo em relação ao Estado. Os
territórios já estavam unificados, não havia mais constrangimento em termos de segurança
interna e de fronteiras de Estado. A indústria emergente/nascente já estava protegida na
Europa. Tudo já estava consolidado. Não era necessário que o Estado adotasse políticas
protecionistas e que estivesse presente na economia.

A "ideologia" inicial do Estado é uma ideologia pró-formação do capitalismo. Ainda não é uma
ideologia capitalista, uma vez que ainda havia forte presença do Estado. Quando o capitalismo
já não precisa do Estado para sobreviver, estamos num segundo momento, essa ideologia
muda. As políticas de Estado passam a ser, então, neutras.

Nos EUA, vamos conseguir enxergar esse debate de maneira mais clara e num curto espaço
de tempo. Os EUA são uma nação mais recente em termos de industrialização que a Europa e
sentem a mesma demanda. Os EUA vão praticar políticas econômicas protecionistas para
proteger sua economia. F. Liszt (1841), em consonância com Hamilton, defende que a indústria
nascente precisa de um Estado tomando políticas econômicas de proteção, para que então
haja desenvolvimento do país.

Tínhamos falado também da escola histórica alemã (século XIX). Temos aqui a percepção que
a economia e política econômica não são a-históricas. Não é possível fazer uma análise
descolada das variações históricas de cada contexto. Para a escola alemã, a conclusão é que
a política econômica pode variar de país para país, não sendo algo universal. Essa conclusão
considera a questão histórica como relevante. Não se considera que a economia pode ser vista
sem levar em conta a realidade e o momento histórico.

Com a primeira Grande Guerra Mundial, fica evidente a presença do Estado na economia
como necessária. Depois da IGM, a decisão econômica deixa de ser um assunto
exclusivamente privado. Isso é um ponto essencial. No âmbito jurídico, deixa de ser um
assunto exclusivo do direito privado, entrando em cena o direito econômico.

Keynes
Com Keynes, posteriormente, se consagra uma distinção bastante comum hoje: a distinção
analítica entre macro e micro economia. Keynes tem uma preocupação macroeconômica, com
os grandes agregados nacionais. A partir de Keynes, é o Estado que tem a capacidade de

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análise nacional. Keynes não é um autor contrário ao capitalismo; é um autor pró capitalismo,
pelo capitalismo.

O resgate do poder relevante do Estado em termos econômicos é em razão do entendimento

que o capitalismo, por si só, gerava ciclos de depressão econômica. São fases em que o
capitalismo era desfuncional. Nesses momentos, Keynes acreditava que o capitalismo era
incapaz, por si mesmo, de sair dessas fases de crise.

Portanto, a presença do Estado é importante ao capitalismo para salvá-lo do naufrágio total.

Keynes propõe que o Estado seja forte, monitore os ciclos econômicos e atue de maneira
enérgica em momentos de crise do capitalismo (na produção, no emprego, nos preços).

Pós-keynesianismo
De qualquer modo, sabemos que vai se formar após Keynes uma visão ahistórica da economia
e da análise econômica, contrariamente ao que, historicamente, efetivamente ocorreu. Os
questionamentos históricos são considerados ideológicos e não bem vindos a analise
econômica. É por isso que surge a micro-economia, que privilegia a análise de centros de
produção individualmente.

No pós keynesianismo, a perspectiva histórica é deixada de lado, sendo considerada

inadequada. As análises econômicas eram supostamente neutras, tanto nos meios quanto nos
fins utilizados. Não era preciso considerar aspectos históricos, ideológicos. É esse o tipo de
análise que é vencedor nesse momento.

Podemos mencionar o marginalismo como escola econômica como exemplo disto, ao propor
uma leitura micro-econômica, individual e utilitarista (o que é útil ao indivíduo e como o
indivíduo vai agir com base nessas unidades produtivas que ele vai adquirindo e etc).

"There is no alternative"
O "there is no alternative" (TINA) simboliza um tipo de política econômica neoliberal. É
consagrada com a expressão de Tatcher. Não haveria uma outra alternativa a não ser a
privatização, desestatização, redução da regulação. A redução do Estado e do aparelho
estatal, como política econômica, é justificada pela ideia de que as atividades econômicas se
desenvolvem de maneira mais eficiente sem o Estado (eficientismo). Essa seria uma política
econômica teoricamente neutra (apesar de completamente paradoxal).

Seria bom, ainda, ao Estado adotar as mesmas diretrizes que as empresas privadas, com a
racionalidade empresarial, numa completa confusão dos papéis e formas de atuação entre
Estado/Empresa. O Estado passa a ser constrangido a agir e pensar como uma empresa:
reduzindo custos, independentemente de questões sociais e de progresso social. O Estado que
pensa como um agente privado é um Estado menor, é o Estado das privatizações e das
desestatizações, bem como da desregulamentação de determinados setores.

As constituições econômicas incorporaram expressamente políticas econômicas, algumas

pautas, modelos, metas econômicas. Isso tem que ser esquecido para poder adotar medidas,
de maneira paradoxal, de redução do Estado. A Constituição econômica tem que ser deixada
de lado por não ser uma constituição neutra. Ela não dá aos agentes que estão no poder uma
livre opção.

Estabilidade da política econômica

Uma tarefa do direito é a estabilidade da política econômica. Isso é um problema de
planejamento. Planejamento é uma palavra importante na Constituição econômica. O direito

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econômico tem que contribuir para a estabilidade da política econômica, que contribui com a
própria estabilidade econômica. É uma certa estabilidade, não engessamento.

Há alguns autores (Eros Grau, Comparato, Bercovici e o prof) que colocam o direito econômico
como aquele que instrumentaliza a política econômica. No fundo, se olharmos por baixo de
tudo, é aquela velha premissa de que a nossa economia capitalista não sobrevive sem o
direito. Assim, é claro que o direito econômico instrumentaliza a política econômica: o direito
está na base do capitalismo. O direito é essencial ao atual modo de produção capitalista. O
capitalismo não só depende do direito, mas também é caracterizado pelas relações que o
Estado com o processo produtivo – e o Estado se relaciona, sobretudo, por meio do direito.
 O direito econômico deve nortear políticas econômicas para promover transformações
estruturais e vai, evidentemente, contribuir e atuar na regulação do sistema econômico.
Assim, não vai apenas instrumentalizar a política econômica, como também definir
conteúdos.

AULA 05. FORMAÇÃO HISTÓRICA DO ESTADO SOCIAL E DO ESTADO

INTERVENCIONISTA
Aula 05 – 30.08.2017
Formação histórica do Estado social e do Estado intervencionista

A CF/88 é um texto programático e dirigente. Apesar dessas normas programáticas, elas

também eram vinculadas a nenhum tipo de sanção, o que é um obstáculo à transformação
social. A teoria constitucional acaba não se preocupando tanto com o papel efetivo do Estado,
mas sim com princípios e etc. No sentido financeiro, a CF traz normas que seriam mais
processuais, enquanto o direito econômico seria algo mais político. O direito financeiro, no
entanto, deveria ser um instrumento de aplicação do direito econômico, sendo a Constituição
falha nesse aspecto.

Acórdão → recurso do município de SP que foi obrigado a matricular crianças em creches,

prevendo uma multa por cada dia e cada criança por seu descumprimento. O município de SP
alegou a ideia de reserva do possível. Aponta-se ainda o papel do judiciário no ativismo
judicial.
 A efetivação de direitos sociais é necessariamente onerosa. O Estado é ainda
vinculado ao texto constitucional, havendo uma limitacao à discricionariedade política
administrativa de suas decisões.

Admite-se a escassez de recursos, como a reserva do possível alegada pelo Município, mas
com isso devem ser realizadas escolhas trágicas. Essa escolha trágica não é arbitrária, é
pautada pelo mínimo existencial, que representa a emanação direta do postulado da dignidade
da existência humana. Veda-se, ainda o retrocesso social. Os direitos sociais são um direito de
crédito do cidadão em relação ao Estado; como uma obrigação positiva de efetivar e negativa
de não retirar esse direito.

O Judiciário deve assegurar o cumprimento da constituição. Assim, o ativismo judicial,

excepcionalmente, pode existir; o Judiciário pode intervir de maneira excepcional para efetivar
certos direitos, que, por omissão, não são efetivados.

Pensando agora, nos dois textos, encontramos duas diferenças. Para Bercovici, há um dialogo
entre a atuação maior do Estado e o que a Constituição previa. No acórdão analisado, o

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Judiciário afirma que há diversas normas programáticas e que não são efetivados pelo Poder
Público.

Comentam como é desconexa a nossa constituição financeira e a nossa constituição social. Há

normas, como a desvinculação de receitas, que impedem o cumprimento dos direitos sociais.
Aí entra todo o ativismo do Judiciário e qual o seu benefício, uma vez que não é ele que
elabora as leis orçamentárias.

Hoje falaremos da formação histórica do Estado social e do Estado intervencionista. As

questões a seguir vão nortear a nossa discussão:

1. Em que medida o Estado social é interventor? O Estado social é interventor ou há

alguma confusão? O Estado social é um prestador de serviços essenciais; esse
Estado, então, de alguma maneira se faz presente, não é um mero regulador.
2. O Estado social no Brasil é equivalente ao Welfare state europeu?
3. A Constituição constitui o Estado?

Na aula passada falamos sobre políticas econômicas do Estado e vimos que a ideologia
mais neoliberal procura desconsiderar alguns instrumentos de política econômica, mais
especificamente as estatais – empresas públicas e sociedades de economia mista, que são
instrumentos que no direito econômico consideramos importantíssimos da política econômica
do Estado. As estatais estão ao lado de outros instrumentos relevantes, como a política fiscal,
a política orçamentária, monetária, etc.
 Uma política neoliberal coerente não pode inserir as estatais como política econômica.
Ela prefere privatizar, desestatizar. As estatais deixam de poder servir a esse tipo de
objetivo de política econômica, passando a ter um perfil privado e atender basicamente
a interesses privados.

Hoje, o assunto diz respeito a estrutura do Estado. Boa parte da discussão de hoje diz respeito
às estatais. Para uma visão neoliberal, talvez não fizesse sentido dedicar a nossa exposição
para estatais.

Nossa discussão é sobre a intervenção do Estado. Como se formou essa estrutura

intervencionista? Como se deu essa engenharia constitucional? Com a revolução de 30 não é
mais possível continuar com a Constituição de 1891. A partir da década de 30, passamos a
formar a estrutura do Estado brasileiro como conhecemos até hoje. Tivemos essa estrutura
formada apesar de a Constituição não tratar dela.

Com o governo GV tivemos a criação de diversos mecanismos e estruturas fora da

constituição. O Estado se desenvolveu no Brasil, inicialmente, sem a Constituição. Isso não
quer dizer que é inconstitucional; a constituição não tratou do assunto. Essa configuração vem
sendo dada por um conjunto de leis e esse conjunto normativo não é inconstitucional,
apenas fora da Constituição.

Há uma concepção de que a Constituição constitui o Estado. Para teoria constitucional

tradicional, isso quer dizer que não existe Estado sem constituição, como uma espécie de
premissa teórica do constitucionalismo. Na verdade, no Brasil, isso não acontece. Existia um
Estado fora da Constituição. A Constituição não forma a ossatura do Estado e como ele
deveria se desenvolver; isso foi sendo feito na prática, progressivamente, por meio de atos
legislativos e executivos.

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A resposta histórica à questão 3 é então, não. O Estado brasileiro se desenvolveu à margem
da Constituição.

Constituição de 1934
Na constituição de 34, no artigo 136 falava-se expressamente que o Estado poderia intervir
sempre que houvesse interesse público, e por meio de lei. Inclusive, essa intervenção poderia
ser numa criação de monopólio, bastando que houvesse interesse público e lei. Não era,
portanto, uma Constituição super liberal, que impediria a criação de monopólios.

Havia também a questão de alguns serviços públicos que foram constitucionalizados (no
sentido de que foram incorporados a um texto de Constituição), como telecomunicações. Os
direitos sociais também foram tratados, havia vinculação de receitas. Havia
também nacionalização do subsolo.

Constituição de 1946
A constituição de 46 vai herdar toda a estrutura que vinha desde a década de 30. Ainda não há
um projeto específico de constituição da ordem econômica (isso acontece apenas em 88). A
empresa estatal continua sendo um instrumento importante de atuação do Estado, mas ainda
sem ser um objeto de atenção da Constituição.

As políticas econômicas continuam a se dar apesar da Constituição. Há uma intervenção do

Estado fora da Constituição. Não há um projeto próprio de intervenção do Estado; isso é feito
por meio de leis. As estatais também serão desenvolvidas por meio de legislação.
 Petrobras - lei 2.004/1950
 BNDE - lei 1628/1952
 RFF - lei 3115/1957
 Eletrobrás - lei 3890/1961
 Embratel - lei 4117/1962

Todo o sistema de atuação do Estado (isso é Estado, não são empresas privatizadas – hoje
talvez até não seja mais, mas era) era feito meio de legislação. A intervenção do estado se
dava por leis; a política econômica se dava por meio de leis.

Houve no Brasil, ainda, uma difusão das ideias desenvolvidas pela Cepal. É um organismo
internacional, que passou a desenvolver estudos que foram importantes para ratificar esses
instrumentos criados por lei desde a década de 30-60. Todo esse instrumental do Estado para
que ele pudesse realizar suas políticas sócio-econômicas vem a ser ratificado teoricamente
pelos estudos desenvolvidos pela Cepal. Esses estudos propõe que o Estado precisa
ser interventor para fins de uma política industrialização.

A doutrina da Cepal deixava claro que não bastava para o desenvolvimento o processo de
industrialização. Para o desenvolvimento da América Latina, não bastava o crescimento
econômico pela industrialização; era imprescindível que isso ocorre com um processo de
melhoramento da questão social. A questão social é incorporada à questão econômica. Essa
passa a ser a visão difundida no Brasil. Não é possível o alcance do ponto econômico
adequado sem o desenvolvimento social.

No Brasil, já temos direitos sociais previstos desde há muito, desde a constituição de 34. Mas,
haverá também uma contra-teoria à proposta teórica da Cepal. Surge a doutrina das normas
programáticas que procura bloquear a realização das questões sociais. A doutrina passou a
distanciar a constituição das políticas sociais, no sentido de que não é a Constituição que
lidaria e imporia as questões sociais, isso dependeria do legislador. Ainda que a constituição

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declare direitos sociais, seria necessário que o legislador compusesse leis para os direitos
sociais.

Esse debate sobre normas programáticas ocorre sobre a constituição de 46. A esse discurso
vem a ideia da reserva do possível. De tal maneira, a constituição social fica em suspenso até
que o Estado disponibilize recursos. É uma ideia de que também os direitos sociais não seriam
exatamente direitos inerentes ao ser humano, como os direitos fundamentais em geral.
Precisando do Estado, não poderiam ser inerentes, uma vez que o Estado nem sempre existiu.
Se estamos falando de direitos que dependem de uma prestação ativa do Estado, e o Estado
nem sempre existiu, não podemos falar que esses direitos sempre existiram e são inerentes ao
ser humano.
 Temos essa discussão até hoje, se os direitos sociais são justicializáveis. Tem a ver
com a ideia de normas programáticas, de estabelecimento de metas, mas não de
direitos exigíveis. Seriam metas que seriam realizadas, progressivamente, na medida
do possível.
 A reserva do possível é a escassez de recursos. O Estado tem escassez de recursos.
É mais um argumento dentro desse contexto de bloqueio de direitos sociais.

E esse bloqueio dos direitos sociais foi sendo mantido pela doutrina apesar do texto da
Constituição.

Nós importamos as ideias de Crisafulli, no sentido de não ser possível exigir o cumprimento
imediato dessas normas programáticas.

Constituição de 1988
Com a constituição de 1988, passamos a ter uma constituição social bastante extensa e
bastante "clara". Temos dispositivos de realização de direitos sociais de maneira direta e que
fala de aplicação imediata das normas. Há uma série de avanços. Mas mais do que isso: há
um projeto de intervenção do Estado.

Na Constituição de 88 o Estado é intervencionista. Boa parte do Estado está na constituição de

1988. Incorpora-se o que se deseja que o Estado realize e se oferecem alguns instrumentos
para isso. Há uma constitucionalização (incorporação ao texto da constituição) do papel do
Estado. É também decorrente de uma preocupação de internalização dos centros de decisão
econômica. Isso vem da ideia de soberania economia, vem com o fomento do mercado interno
como matriz de desenvolvimento.

Não é uma constituição alheia, omissa, ou que pretende um Estado neutro. Há um projeto
desenvolvimentista na Constituição. A constituição oferece como instrumentos para os
objetivos traçados a criação de regiões em desenvolvimento, a imposição de planos
econômicos, a racionalização da atuação do Estado nas estatais, etc.

Tivemos, especialmente com o governo FHC e com o governo Temer, uma forte política
neoliberal. Com o governo FHC existem reformas constitucionais. São feitas mudanças na
constituição que atendem à uma pauta neoliberal, mas são mudanças pontuais. A constituição
é desgastada nas estruturas que são concebidas originariamente.

Temos certas estruturas herdadas do regime militar, que passaram pela redemocratização e
subsistem, o que é problemático e ignoramos. Exemplos disso são o Banco Central, o CTN, o
DL 200/67.

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  Uma delas é o Banco Central. Assim que saiu a CF/88, com base num parecer,
suspendeu com uma circular o artigo 192, §3º. Então, uma circular do Banco Central
suspende um artigo da Constituição!

O sistema financeiro, mais tarde, saiu da Constituição. Qual o interesse de não ter o sistema
financeiro atrelado à constituição de normas sociais? A política neoliberal entende que quanto
menos normas, melhor.

A doutrina neoliberal tende a tornar o Estado fraco, frágil, que não deve realizar os direitos
sociais (não há dinheiro, etc) – mas quando se trata de pagar os juros e títulos da dívida
pública, que comprometem grande parte do nosso orçamento, aí o Estado é forte e capaz de
superar as dificuldades, para pagar em dia o rendimento do capital especulativo. O Brasil hoje
sofre com discursos incoerentes. Não é que o Estado é fraco; não queremos um Estado que
sustente um regime previdenciário, são opções.

Direitos prestacionais
Todos os direitos são, em maior ou menor medida, prestacionais. Mesmo direitos políticos,
mesmo liberdades públicas. Direitos políticos, como o direito ao voto, têm custo altíssimo. A
realização de eleições tem alto custo. O direito de propriedade envolve segurança pública, que
também custa dinheiro. Todos os direitos tem um momento prestacional. Não é verdadeiro que
os direitos sociais sejam os únicos que dependem do Estado, em maior ou menor grau.

Isso é, na realidade, uma tentativa de não realizar o Estado social e de desvincular a

constituição econômica da financeira e social. Isso faz com que a constituição econômica se
torne letra morta. Não há condições de realizar constituição econômica sem recursos
orçamentários. Se o orçamento e as finanças públicas não estão vinculados à constituição
econômica, não é necessário atender às metas da constituição econômica.

Se a constituição financeira é neutra, devendo enxugar custos e despesas, a constituição

econômica não vai ser realizada, vai se tornar letra morta. Esse fracionamento, esse
desmembramento tem uma razão de ser. Quando adotamos o discurso que o orçamento é
apenas uma peca técnica, temos consequências. Isso é comprometedor dos nossos direitos
econômicos e violador da constituição de 1988.

Conclusão
Concluindo, esse Estado interventor é uma intervenção econômica ou social? Um não existe
sem o outro. A mera intervenção econômica sem intervenção social não é o que é esperado
pela CF/88. Não estamos falando de crescimento em si, por si. Não faz sentido falar somente
em intervenção econômica. O Estado intervir só para aumentar seus lucros como um agente
privado também não faz sentido.

O Estado tem que tratar do patrimônio interno, fomentando o desenvolvimento nacional,

eliminando a pobreza e as desigualdades regionais, de maneira que isso incremente o
mercado de mão de obra e mercado consumidor. São políticas econômicas atreladas a
políticas sociais. Não é uma proposta de Estado interventor para concorrer com os agentes
privados, nem para planificar a economia.

A doutrina neoliberal, por sua vez, não admite que o Estado realize intervenções na economia.
De acordo com Rayek, isso geraria uma perda de liberdade. O que acontece é que é muito
difícil numa economia periférica falar de liberdade de pessoas que vivem em condição de
miséria. A constituição de 88 não converge com esse tipo de doutrina de autores neoliberais.

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Respondendo a questão 2 → Não é apenas o Estado social europeu. Não basta prestar
algumas questões sociais. É necessário que o Estado atue na estrutura da sociedade para
alterar a própria estrutura socioeconômica que nos arrasta nesse contexto de periferia. Nosso
estado desenvolvimentista vai além do mero Estado social. Não vai apenas oferecer condições
sociais, mas fazê-lo de maneira a promover uma transformação do direito econômico, na dupla
instrumentalidade do direito econômico.
 Dupla instrumentalidade do Direito Econômico: o Direito econômico é tanto de:
o regulação - conjunto de normas que trata dos limites e possibilidades do
capitalismo; oferece instrumentos de organização do processo econômico
capitalista de mercado;
o como de transformação - das estruturas da sociedade, tendo em vista objetivos
sociais ou coletivos, incorporando conflitos entre política e economia; o d.
Econômico pode ser utilizado pelo Estado como instrumento de influência,
manipulação e transformação da economia.

Respondendo a questão 1 → É o Estado interventor desenvolvimentista.

AULA 06. CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA.

Aula 06 – 13.09.2017 (faltei)
Constituição dirigente, constituição econômica e ordem econômica. Constituição econômica e
democracia de massas. A incorporação do conflito no texto constitucional.

Hoje falaremos sobre a constituição econômica e constituição dirigente. São assuntos que
complementam nossa ideia do que é o direito econômico como método e o que é o direito
econômico no Brasil.

Constituição formal
A Constituição econômica é ou não parte de uma constituição formal? Essa é a primeira
pergunta que devemos fazer. É parte, não é parte, é toda a constituição? O conceito que temos
de constituição é o conceito de constituição política. Constituição econômica é parte da
constituição política?

O conceito de constituição que temos é o que usamos no dia-a-dia, um conceito formal de

constituição. Constitucional é aquilo que foi inserido no documento constituição. Esse conceito
formal não diz respeito ao conteúdo, às matérias, mas aquilo que está formalmente
incorporado ao documento "Constituição". Aquilo que está incorporado textualmente na
constituição é constituição, fora disso não haveria constituição. É o conceito que utilizamos no
dia a dia na prática jurídica, na análise judicial forense.

Temos dois problemas aqui:

1. a constituição econômica é parte da constituição política?
2. a constituição econômica faz parte da constituição formal?

A constituição econômica inicialmente não surge como uma categoria jurídica. A ideia de
constituição econômica surge como o conjunto, o sistema que regula a economia. São as
principais leis econômicas, que definirão os rumos econômicos. Quando surge pela primeira
vez a expressão "constituição econômica", ela não se enquadra no conceito formal. A ideia de
constituição econômica era de pilares da economia, do que é prioritário em termos de
relacionamento econômico.

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A expressão que usamos hoje é uma expressão jurídica, nos quais se apresentam as
perguntas acima. Continua a existir a possibilidade de uma constituição não jurídica, no sentido
econômico.

Constituição econômica é parte da constituição política?

Superando essa ideia mais sociológica, chegamos ao nosso problema inicial: a constituição
econômica seria parte da constituição política? A resposta é positiva e negativa. A constituição
econômica está sim na constituição política. Para a maioria dos autores, a constituição
econômica é parte da constituição política.

Sendo parte da constituição política, a constituição econômica sempre existiu? Partindo do

pressuposto que a constituição econômica é parte da constituição política, surge ela
posteriormente ou sempre existiu?

Há autores que afirmam que a constituição econômica diz ao nível de intervenção do Estado
na economia. Assim, ela estabeleceria as regras pelas quais o Estado poderia intervir na
economia, dizendo quando seria permitido intervir. Nesse conceito, a constituição econômica
nem sempre existiu. Definida como intervenção do Estado na economia, quanto menor a
possibilidade de intervenção, menor a constituição econômica.

No entanto, a constituição econômica não deve ser considerada somente como os limites da
intervenção do Estado na economia. A constituição econômica é mais ampla do que isso. Uma
constituição extremamente liberal, como a americana, também tem uma constituição
econômica. A constituição econômica sempre acompanhou a constituição política. Mesmo
numa constituição extremamente liberal como a norte-americana tem uma constituição
econômica.

Conclusão → A constituição econômica, como categoria, sempre esteve presente na história

das constituições políticas, no mundo jurídico. Dependendo da ideologia do autor, com uma
interpretação mais restrita de constituição econômica, ele pode a tender a negar a existência
da constituição econômica em momentos mais liberais.

Para nós, sublinhamos como constituição econômica aquela que estabelece um modelo de
transição ou de transformação. Esse é o modelo de constituição econômica que temos em 88,
uma constituição que assimila/reconhece o conflito na sociedade. Esse conflito faz com que
diversos valores, na forma de projetos, ideias, programas sociais, acabem sendo incorporados
na constituição formal.

Constituições de 1917 e 1919

As constituições de 17 e a de 19 são referenciais que se destacam. Não que a constituição
econômica tenha surgido ali. É porque, do ponto de vista da particularidade de assimilar o
conflito, elas são as primeiras a reconhecer um conflito social.

No México, antes da proclamação da constituição em 1917, houve inúmeras leis sociais, que
faziam parte das propostas e dos movimentos revolucionários. O que vemos ser colocado na
constituição do México, como a questão da propriedade, visto como algo totalmente inovador
(propriedade originária é da sociedade), vem de um contexto histórico de anos e acaba sendo
incorporado na constituição.
 E por que isso nos interessa? São projetos sociais de mudança. A sociedade mexicana
queria uma mudança na questão do latifúndio, da condição precária dos trabalhadores,
etc. Isso é levado para a constituição. Essa é a grande inovação do constitucionalismo
mexicano.

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Essas duas constituições são relacionadas a uma demanda histórica, a um conflito social
reconhecido pela constituição, que incorpora o projeto de mudança social. O projeto de
mudança vem da própria sociedade, não aparece originariamente na constituição – é anterior à
constituição, a constituição apenas o reconhece. As constituições não consideram mais as
sociedades como homogêneas, sem conflito. Agora, percebe-se e se aceita que a sociedade
tem conflitos, e isto é incorporado pela constituição.

A incorporação do conflito pelas constituições, então, começa em 1917. Antes disso, eram
constituições estáticas, que não reconhecem o conflito social (como a norte americana), que
não reconhecem as diferenças sociais.

A constituição alemã, por sua vez, ordenou o assunto. O que é ordem econômica? Nossa
constituição tem um capítulo da ordem econômica, que é a ordenação jurídica do assunto, é o
ordenamento jurídico relacionado das questões econômicas. Essa sistematização do assunto é
inspirada na constituição de Weimer.

Atuação do Estado na economia vs. Intervenção do Estado na economia

O conceito de intervenção já é ideologicamente comprometido. Quando falamos intervenção
significa atuar na esfera de outrem, numa esfera que não é a sua própria esfera de atuação.
Quando usamos a palavra intervenção para falar da presença do Estado na economia,
estamos assumindo uma posição ideológica, como se fosse uma presença de caráter
excepcional.

A ideia de intervenção é diluída com as constituições sociais desde 1917. Antes disso, com o
liberalismo, é clara a ideia de Estado na economia como intervenção.

A atuação do Estado na economia depende do que a constituição estabelecer: o que a

constituição estabelecer é uma esfera legítima de atuação do Estado. Não podemos colocar o
conceito de excepcionalidade toda a presença do Estado na economia, isto seria um
radicalismo liberal muito grande.

Nós temos, então, a partir da constituição 1917 a presença do Estado na economia como
legítima e necessário. O Estado deve agir na economia, com formas e instrumentos
específicos, com uma série de regramentos. Mesmo sendo uma economia de mercado,
capitalista, do ponto de vista da constituição econômica, não parece, ao professor, que
devemos falar de "intervenção" econômica.
 É até por isso que falamos em iniciativa pública, são áreas previamente atribuídas ao
Estado e que exigem sua atuação. Não seria, portanto, uma intervenção.

Observação → Assim, constituição econômica que nos interessa é a que nasce no início do
século XX.
 A categoria constituição econômica sempre existe ao lado da constituição política.
Portanto, a constituição econômica pode ser aplicada a qualquer constituição política!
 Entretanto, no início do século XX, com a constituição do México e a Alemã, a
mudança se dá porque temos uma nova visão de constituição econômica, como
incorporação de um conflito social, algo que nunca existiu antes. A inovação mais
importante não é falar expressamente em direito econômico, mas falar o econômico
como intrínseco ao social.

A categoria de constituição dirigente

O que é a constituição dirigente? Didaticamente, quando o constitucionalismo olhou o que
estava acontecendo nas constituições, viu normas que estabelecem programas, metas a serem

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cumpridos pelo Estado. Um exemplo típico é o artigo 3º da CF/88. São os programas
transformativos incorporados às constituições, que começa com a constituição mexicana. O
constitucionalismo cria, então, uma categoria para explicar esse fenômeno. Passa-se, então, a
se designar como constituição dirigente essas constituições que visam levar a sociedade de
um lado para outro.

Canotilho, por exemplo, fala da constituição dirigente para designar as constituições que
tinham como proposta mudanças. Falava ele da constituição portuguesa que visava uma
mudança para o socialismo. A constituição é dirigente por tentar dirigir a sociedade para um
novo mundo, promovendo essa transformação.

A constituição dirigente tem muito a ver com a constituição econômica. A ideia de constituição
dirigente vem meio que para explicar a constituição econômica transformativa, que vem
incorporar um conflito para alcançar um novo patamar social. Na categoria trabalhada
por Canotilho, essa constituição econômica seria uma constituição dirigente no sentido de
propor o lugar aonde se quer chegar.

Normas programáticas
A constituição dirigente tem normas que passam a ser denominadas pelo constitucionalismo
como normas programáticas.

Por que programáticas? Os programas que a constituição contém geram as normas

programáticas. São normas que dependeriam de forca do legislador em sentido prático. Seriam
normas mais visionárias, de difícil implementação imediata, que demandam uma realização
progressiva, e, assim, não poderiam ser exigidas judicialmente – aí passam a ser chamadas de
programáticas. Aí várias outras normas também são classificadas como programáticas, como
as sociais.

A programaticidade, na verdade, deveria traduzir um ideal importante da sociedade, que

deveria vincular o Estado na sua atuação diária para uma mudança. No entanto,
a programaticidade passou a servir como escusa para não cumprir a constituição. Acaba
servindo para justificar a não vinculação do Estado. Isso acaba contaminando a constituição
econômica.

A constituição econômica que surge no início do século XX é justamente a constituição

econômica da transformação socioeconômica, exigindo a presença do Estado para transformar
as estruturas de relações socioeconômicas. Isso acaba sendo abandonado em nome
da programaticidade. Acaba sendo negativo do ponto de vista da realização da política
econômica.

A constituição econômica é parcela da constituição formal?

Devemos identificar geograficamente onde está a constituição econômica? Onde está a
constituição econômica na constituição de 88?

Poderíamos ter a ideia de que seria o capítulo da ordem econômica. Não é isso! A constituição
econômica não é uma área geográfica da constituição política! Não é um setor identificável
assim. Não podemos trabalhar a constituição econômica como uma ilha dentro da constituição.
A constituição econômica é a constituição política.

Na base de toda a constituição política, devemos ter também a constituição econômica.

Devemos ler a constituição política também a partir da constituição econômica. Não é possível
fracionar a constituição econômica e a constituição política. São categorias a serem pensadas,
mas que não são trabalhadas isoladamente. Não é possível setorizar o econômico do político.

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Deve se impor a constituição econômica em todos os ciclos do poder político. O exercício do
poder, no ciclo total, a presença do econômico é inevitável. É imprescindível que no ciclo do
poder político estejam presentes preocupações de ordem econômica, no sentido da
constituição econômica, que propõe mudanças e estabelece finalidades a serem alcançadas.
Todo o ciclo do poder deve ser permeado por essas finalidades.

Portanto, a constituição econômica está presente em toda a constituição política. Não é

possível um fracionamento! A constituição econômica não é apenas uma parcela da
constituição formal. Não é uma ilha com regras de interpretação próprias. Constituição
econômica e política são realidades normativas intrinsecamente coligadas.

Voltando à categoria da constituição econômica na origem...

Tanto a constituição do México, quanto a de Weimer, quanto a norte-americana, ao seu jeito,
tem elas algo em comum: todas elas, cada uma em sua medida, representam uma forma de
contenção de um movimento popular mais radical. Isso acontece na história do México, da
Alemanha, e dos EUA. Não representam, portanto, um movimento de total ruptura. Havia um
movimento de ruptura grande que não foi aceito. Essas constituições servem para estancar um
movimento mais revolucionário que estava em curso na sociedade.

Constituição econômica formal

O professor adota o conceito de constituição econômica formal, para trabalhar no sentido mais
prático. Há autores que continuam a adotar conceitos com institutos fora da constituição. Esse
não é o sentido que usamos e que os tribunais, a prática e a doutrina adotam.

Assim, o prof adota o sentido amplo e o estrito da constituição econômica:

 Sentido estrito: é o sentido formal. Constituição econômica é o que esteja no
documento chamado constituição.
 Sentido amplo: inclui todos os institutos e instituições da economia. Nem toda a
constituição econômica está na constituição formal.
Do ponto de vista prático, o professor prefere adotar o sentido estrito, de forma a evitar
confusões.

Faz sentido falar em constituição econômica em sentido amplo? Em muitos casos faz sentido,
do ponto de vista conceitual e teórico. Muitos institutos e instituições de direito econômico
acabam não sendo incorporados à constituição formal. Não é muito o caso da CF/88, mas de
outras constituições.

-- matéria até a p1 –

AULA 07. SOBERANIA ECONÔMICA EXTERNA.

Aula 07 – 27.09.2017
Aspectos externos da soberania econômica. Dívida externa e problemas atuais do regime
jurídico do capital estrangeiro

(Essa aula tava extremamente confusa)

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Anotações da lousa:
 Por que se preocupar com o capital estrangeiro?
 “Preservar em bases nacionais o processo decisório considerado estratégico”
 Agentes econômicos nacionais ≠ intermediários
 Evitar dependência/vulnerabilidade
 Artigo 170, I; artigo 172; artigo 190
 Lei 7.232/1984
 Lei 4.131/1962
 Dívida externa

Hoje trataremos dos aspectos externos da soberania.

Se já foi revogado o artigo 171, o que temo hoje de base na constituição para discutir esse
assunto que envolve capital estrangeiro e empresa nacional? Como se dá essa relação entre
capital estrangeiro e sociedade brasileira é aspecto central na discussão. Qual a base disso? O
artigo 170, I, o artigo 172 (que é um dos artigos mais esquecidos da CF) e o artigo 190.

Remessa de lucros
O artigo 172 trata das remessas de lucros. A questão da remessa de lucros é importante na
composição inclusive na balança de um país.
 Por exemplo, temos dados interessantes sobre remessa em geral, no qual incluímos
pessoas que remetem dinheiro a familiares em outros países. No México, grande parte
das remessas vem de familiares nos Estados Unidos, chegando a representar quase
50% do dinheiro que entrava no país. Isso é remessa de pessoa física e já é
significativo.

Aqui, falamos de remessas de pessoas jurídicas, das grandes empresas que atuam no Brasil.
Isso é tratado na lei 4.131/1962. Quando entrou o governo militar, ele rapidamente alterou a lei
para equiparar empresa estrangeira e brasileira. Aqui, no artigo 172, estamos falando de
capital nacional que vai se tornar estrangeiro. Isso vai representar na balança dos países um
saldo negativo, o que tem relevante importância.

O artigo 172 fala que a remessa dos lucros deve ser orientada pelo interesse nacional. Isso
não é uma opinião. Isso está escrito na constituição.

O capital estrangeiro que vem investir é um capital bem vindo. Isso não quer dizer, no entanto,
que podemos abandonar um marco regulatório sobre remessas que essas empresas acabam
fazendo na nossa economia.

A questão da remessa é uma questão também estratégica. Isso relaciona-se com a questão da
aquisição de terras por estrangeiros que foi abordada no seminário. Estamos discutindo nosso
regime jurídico: o que a constituição determina e o que nossas leis estabelecem? O que nosso
constituição estabelece? O que faz sentido ou não dentro da Constituição, independentemente
de convicções pessoais sobre o tema.

O artigo 171 promovia exatamente a discussão sobre o que se considerava empresa brasileira.
O artigo 171, I, da Constituição tinha como percursor a lei 7.232 da década de 80, que tratava
da questão da informática. O controle da empresa era questão central nessa lei para se definir
o que era empresa nacional. Quem tinha o controle do capital dessa empresa? Era um
brasileiro/pessoa residente no Brasil ou era um estrangeiro/pessoa residenciais no estrangeiro?
Isso era fundamento para entender o que era uma empresa nacional e isso inspira o artigo 171.

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Essa distinção, no entanto, não pode mais ser utilizada, uma vez tendo sido o artigo 171
revogado.

Disputa
Nós temos uma disputa: de um lado, a grande empresa transnacional, que visa a produção de
excedente, de forma legítima, e, de outro lado, o Estado, não desenvolvido, não industrializado
plenamente, cuja CF mandatório determina que esse Estado tenha como objetivo a promoção
do desenvolvimento nacional, promover o interesse nacional na economia.

Teremos assim uma disputa. De um lado, de maneira legítima, o empresariado, preocupado

com sua lucratividade, e de outro, o Estado brasileiro, que tem mandamentos constitucionais.
Como vamos desenvolver a realidade interna se a realidade internacional não permitir? Como
vamos mudar a realidade interna se formos dependentes da realidade internacional? Se formos
dependentes, vamos depender da boa vontade dos conglomerados internacionais a se
alinharem à nossa vontade interna...

Estamos discutindo, portanto, o marco jurídico da nossa realidade interna. Ou abdicamos da

nossa soberania por completo (deixa a China comprar a Amazônia, o importante é
commodities), ou entendemos que o mundo ainda é formado por Estados. Qual marco jurídico,
então, precisamos para ter um mínimo de possibilidade para promover o desenvolvimento
nacional?

Por que precisamos nos preocupar com o capital estrangeiro?

É aí temos pergunta central: por que precisamos nos preocupar com o capital estrangeiro? Isso
é respondido com uma análise histórica. O Brasil tem um histórico de dependência do capital
estrangeiro. Quando estamos “normais”, a dependência do capital estrangeira não se mostra
tão depreciativa como em momentos de crise.

Na década de 80, a dependência que tínhamos do capital estrangeiro para promover a

industrialização e o consumo interno fez com que gerássemos uma estagnação. O capital
estrangeiro atende a sua própria racionalidade, que não é a racionalidade da CF/88. O capital
estrangeiro é bem vindo, mas não pode atuar de maneira a nos tornar dependentes, sem um
mínimo de condições de uso.

Se não nos preocupamos com o capital estrangeiro, não sairemos das crises cíclicas, das
flutuações de crise. O Brasil enfrentou uma crise séria de dependência do capital estrangeiro
na década de 80 e não foi só o Brasil. Diversos países da América Latina passaram pelo
mesmo. A Polônia em 1980 também decreta que não consegue pagar seus credores. O
México, em seguida, decreta falência. Isso gera um efeito dominó: a dívida externa era o
grande problema mundial. Os países estavam endividados porque tínhamos um mercado
dominado por empresas estrangeiras, pela facilidade de acesso às suas matrizes. A empresa
estatal brasileira que não tinha como se autofinanciar vai atrás do capital estrangeiro para
obras de infraestrutura e isso gera uma dependência do capital estrangeiro. O Brasil tinha uma
dívida externa que não era possível pagar.

A crise da década de 80 era pautada na dívida externa. Houve então uma renegociação. Esse
renegociação se dá como? Eram bancos estrangeiros, com diversos tipos de financiamento.
Na década de 80 isso é resolvido com uma espécie de securitização da dívida externa. Os
países passam a avalizar os títulos de dívida das empresas privadas – é o Estado que acaba
pagando na renegociação da dívida.

Tivemos, então, que nos sujeitar às imposições do FMI para manter a solvência do país, fomos
sujeitos à uma pauta neoliberal. O Brasil e outros países foram submetidos a reformas

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estruturais no sentido neoliberal (privatizações, abertura plena ao comércio estrangeiro,
desregulamentações). Isso é complicado em termos de soberania econômica: quem dita a
pauta econômica estrutural do país são centros de decisão externos! Isso responde pela nossa
vulnerabilidade até hoje.

Somos um país vulnerável, em que não há um marco regulatório adequado do capital

estrangeiro, especialmente na questão das remessas e do capital especulativo. Não temos um
plano estratégico para as privatizações (fazemos as privatizações pelas privatizações, a ideia
pela ideia). Faltam normas sobre como tratar o capital estrangeiro.

Quando a crise econômica, também baseada na dívida externa, atinge a Índia, cerca de uma
década e meia atrás, a Índia estabelece um marco regulatório sobre o capital especulativo. Há
exemplos de países, portanto, que identificam o problema e agimos normativamente sobre ele.
Não é o nosso caso. Quando agimos, em 67, no governo militar, é para garantir a equiparação
da empresa estrangeira e brasileira em termos de remessa de lucro (ou seja, liberação total).

Nesse ponto, o capital estrangeiro não poderia receber o mesmo tratamento que o capital
nacional conforme o artigo 172. Não poderíamos equiparar o tratamento da remessa de lucros
dessas empresas! Quando veio a crise, as empresas que atuavam no Brasil e que eram
capazes de se autofinanciar, enviam todo o dinheiro para o exterior, porque a crise era
mundial. Muitas dessas empresas inclusive fecharam. Ficamos sem o capital, sem a
capacidade de financiamento interno, por conta de um descuido grave de regulamentação.

O financiamento da industrialização e do mercado consumidor é estratégico e depende de

capital. Pelo 172, temos a necessidade que esse capital seja regulamentado de acordo com o
interesse nacional; tanto o investimento quanto a remessa.

Há vários exemplos dos EUA de leis e de atos governamentais que impedem empresas
estrangeiras de atuarem livremente no mercado norte-americano. São editados com base na
segurança nacional. Na realidade, eles promovem a soberania econômica. Os EUA, por
exemplo, proíbem a aquisição de empresas de informática por empresas estrangeiras.
 Exemplo de um dos impactos dessa soberania chamada de segurança nacional: Um
dos grandes entraves ao crescimento chinês é ela não ter reservas petrolíferas no país.
No entanto, há diversas empresas petrolíferas chinesas. Houve uma tentativa de
comprar uma empresa petrolífera norte americana, no âmbito privado – o governo
americano barrou a compra porque a possibilidade de controle energético chinês sobre
os EUA feria a segurança nacional. Os EUA sabem muito bem o que é a questão da
soberania econômica, não permitindo que ela seja desestabilizada. Isso é
exemplificado pela questão do controle energético. O centro decisório sobre a matriz
energética é importante e jamais passaria a ser chinês.

Precisamos entrar numa discussão mais séria sobre quais são os limites do governo.

AULA 08. SOBERANIA ECONÔMICA INTERNA.

Aula 08 – 04.10.2017
Aspectos internos da soberania econômica. A internalização dos centros de decisão econômica
e a proteção constitucional ao mercado interno

Seminário
O Brasil teve dependência como colônia em relação a metrópole e isso afetou os ciclos
econômicos brasileiros. A história brasileira se deu em contraposição a eventos externos,

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especialmente os europeus. A dependência se constrói em relação a Europa. Celso Furtado
trata ainda de conceitos culturais de nossa elite: apesar do excedente econômico, a elite não
consegue se desvincular das estruturas externas. É possível relacionar isso ainda com as
aulas passadas. As elites tem propensão a importar produtos, o que não desenvolve a
produção industrial interna, perpetuando o mecanismo de transferência de riquezas ao
exterior.

Pós crise 29, no entanto, havia um momento de otimismo no Brasil, vislumbrando-se a

possibilidade do Brasil se desenvolver como nação, independente. Ocupando lugar de país
periférico, no entanto, ameaça-se o projeto do Brasil de se formar como nação.

Isso serve para falar do mito fundador da nação brasileira, como um país do futuro. O que
acontece foi um infeliz desfecho, que confirma a tese de Furtado. Isso não seria um Brasil
interno próprio, mas uma cópia de padrões europeus, que não seriam trazido de maneira
universal. Seria uma cópia de padrões que atenderiam a elite e não ao desenvolvimento social
de toda nação.

O texto de Bercovici, por sua vez, tem como premissa criticar que só há tanto Estado quanto
permite a constituição. Para isso, se faz uma reconstrução histórica da constituição e do papel
atuante do Estado. A constituição não dialoga com as estruturas de poder e com o poder
estatal.

Nos anos 30, há um primeiro momento de reforma do Estado brasileiro, em termos de

estrutura, que se dá no contexto pré-revolução constitucionalista. Depois, Bercovici afirma que
o a Constituição e sua reforma só aglutinam reformas que já vinham. O texto constitucional
apenas introduz as reformas no texto, sem colocar nada de inovador.

Na constituição de 34, os direitos sociais estavam previstos como mera recomendação, sem
força atuante. Eram normas sem sanção e sem aplicação, num limbo. Em 46, então, há um
certo retrocesso no texto constitucional. A constituição, por exemplo, deixa de prever o direito à
saúde como direito fundamental. O Estado se desenvolve neste momento sobretudo com a
criação de estatais para se fortalecer.

Com o segundo governo GV, há um desenvolvimento mais autoritário e vai evoluindo até os 50
anos em 5 de JK. A conjuntura latino-americana, no entanto, percebe que só o
desenvolvimento não seria suficiente para acabar com as mazelas do continente. Há um certo
descompasso entre a industrialização e a distribuição de renda. A produção industrial não é
dividida igualmente para a pirâmide, restando no topo.

Há, então, uma mudança nos direitos sociais, culminando com o pensamento de José Afonso
da Silva. É interessante observar que o conceito de norma programática foi criado na Itália no
século XX para garantir aplicabilidade dessas normas nos tribunais. Mesmo na Itália, esses
conceitos foram pervertidos, como um mero horizonte a ser atingido e sem eficácia de fato,
sem se demonstrar como se chegar nesse lugar. José Afonso da Silva complementa essa
noção de norma programática com a doutrina brasileira da efetividade. Essas normas seriam
de eficácia reduzida, limitada, precisando de regulamentação para serem implementadas. Essa
doutrina subtrai a efetividade dessas normas constitucionais e acaba sendo muito utilizada em
tempos de ditadura.

A constituição de 88 passa a ser também dirigente, visando a transformação da realidade

social. Ela traz uma série de heranças da época ditatorial (Banco Central, CTN, DL200). Essas
heranças carregam consigo um forte caráter planificador do Estado, no sentido
desenvolvimentista que a ditadura tinha.

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Retomando a ideia de descolamento entre Estado e Constituição, há um esforço a partir de 89
de efetuar reformas constitucionais para implementar algo que não estava previsto na CF/88,
numa atropelo da CF. no mesmo sentido, temos a criação das agencias reguladoras, que
reforçam o caráter patrimonialista do estado.

A constituição é muito enfática em garantir direitos, mas o debate, especialmente na doutrina e

jurisprudência, acaba sendo focada na interpretação de princípios/normas e hermenêutica. O
centro da disciplina realizada pelo texto constitucional que deveria ser focado em como gerir a
sociedade passa a ser estruturado pelo legislativo e judiciário. A política se desvincula dos fins
previstos pela constituição. A doutrina acaba sendo utilizada para desvirtuar o que está no
texto constitucional, mesmo quando os parâmetros estão muito claros.

Anotações da lousa:
 Centros de decisão
 Política → periferia → máquina estatal
o Elite nacional, capital estrangeiro
 Sistema econômico nacional: o que significa?
 Revolução burguesa no Brasil → industrialização
 Mimetismo? Qual o significado?
 Processo produtivo, processo de distribuição e de consumo
 Empresa transnacional
 Nacionalismo
o Lei 12.485/2011; ADI 4679, STF, Ministro Fux

Trataremos dos aspectos internos da soberania econômica.

Hoje trazemos uma discussão geral acerca do desvirtuamento das normas, tanto da
Constituição quanto das leis. As normas na constituição são, por vezes abandonadas (exemplo
dos juros de 12% previstos na constituição). Isso faz parte de nossa cultura. O Supremo parece
fazer isso reiteradamente.

Um exemplo claro isso é o dessa semana, da prisão do Aécio Neves. Temos um artigo na
Constituição (artigo 53) que estabelece que Senadores só podem ser presos em caso de
flagrante crime inafiançável. É a única hipótese, é a descrita na Constituição. É o exercício da
democracia que está em jogo. No período do exercício do mandato, o senador tem imunidades
e esta é uma delas. O único caso em que pode ser preso é em flagrante crime inafiançável.
Quem decide se ele fica na cadeia é o Senado, conforme a constituição – não é o Supremo.
Mesmo na situação de crime inafiançável flagrante, a decisão final é do Senado. Mas aí, o
Supremo muda a denominação para recolhimento noturno de Senador e desvirtua o previsto
na CF...

Quem deveria decidir se um Senador fica ou não preso é o Senado, não o Supremo! Não
estamos discutindo se isso é bom ou ruim, estamos discutindo que não obedecemos a ordem
jurídica. Temos uma cultura de resistência, não conseguimos encontrar caminhos para nos
convencer que devemos cumprir a ordem jurídica. Estamos discutindo ainda hoje a questão do
capital estrangeiro e continua tendo gente que fala que não podemos regulamentar o capital
estrangeiro: mas está escrito na CF! Escrito na Constituição.

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Temos que entender o que acontece, transportando para a nossa discussão de hoje. Temos
uma cultura de contornar a normatividade da Constituição. Ou contornamos ou simplesmente
ignoramos. No caso da soberania econômica, frequentemente só a ignoramos na
jurisprudência e na literatura jurídica especializada.

O que é soberania econômica? Na aula passada, buscamos abordar seu aspecto externo. Aí,
diz respeito à questão do capital estrangeiro, a como trabalhamos o fluxo do dinheiro/moeda
que vem de fora. A regra básica é o artigo 171, da CF. Temos leis, também, falhas no ponto de
vista dos objetivos constitucionais de 88.

Hoje trabalharemos o desdobramento interno. Trabalharemos os centros de decisão

econômica. Semana que vem, trabalharemos a questão dos mercados internos.

Por que centros de decisão econômica estão no tema geral da soberania?

Essa é a primeira pergunta a ser feita. Por que falaremos de centros de decisão econômica no
âmbito da soberania? O que são centros de decisão econômica?

Em diversos assuntos, o Estado é um dos centros mais relevantes de decisão econômica. É

um centro óbvio de decisão econômica, ainda que em Estado neoliberais. O Estado é um
centro de decisão econômico mesmo quando não é um agente econômico (como no caso de
Estados neoliberais).

Além disso, temos uma questão essencial nas economias periféricas, como a nossa. Na
periferia, existe uma luta política constante pela tomada do poder. A elite, as oligarquias
nacionais, estão constantemente se debatendo, procurando se apossar do Estado. As
oligarquias estão procurando o Estado, lutando para integrar o Estado. Simplificando, estão
lutando por cargos/posições públicas de autoridade.

Observamos no Furtado que em economias periféricas há uma disputa pela elite na busca do
poder política. A elite quer o poder político. Mas por qual razão? Esse fenômeno é mais intenso
nas periferias. A grande responsável nas periferias pelo sistema econômico, pelos grandes
investimentos econômico, pela maior parte do dinheiro que circula, é a grande máquina estatal.
Num sistema periférico, há um estrangulamento econômico. Essa classe governante, a elite,
então, sabe da importância que tem o controle da máquina estatal. A máquina estatal ainda é
(ou é permanentemente) a principal fonte de acumulação, em países periféricos.

Os diversos grupos que compõem a classe dominante de países periféricos percebem que
dominar a máquina estatal é importante. É uma permanente luta por ascensão ao poder, pelo
domínio da máquina estatal. A partir da máquina estatal consegue-se obter licitamente ou
ilicitamente o domínio da economia. Isso pode, de alguma maneira, nos evidenciar de que não
saímos desse estágio. Continuamos a promover um processo de acumulação no Brasil ainda a
partir da máquina estatal. Isso é preocupante em termos sociais, o Estado deveria estar se
preocupando com o bem comum e combatendo a acumulação do capital que cria
desigualdades.

Piketty afirma, de maneira meio óbvia, que no Brasil não teremos desenvolvimento sem que
haja diminuição da desigualdade. Não conseguimos formar um mercado consumidor interno.
Não temos capacidade para consumir, não temos acesso a bens materiais mínimos de
sobrevivência. Não vamos fomentar um mercado interno, não há economia. Nossa economia
está restrita às nossas grandes estatais, ao dinheiro público e esse é um processo de
dominação que vem do controle político.

Sistema econômico nacional

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Quando falamos de sistema econômico nacional, estamos falando de soberania. Isso não é o
isolacionismo! Não vamos virar uma ilha isolada no Caribe. Estamos falando de soberania
econômica como projeto de futuro. Quem está planejando e o que se planeja em termos de
futuro?

Quando falamos de sistema econômico nacional, temos duas alternativas:

1. Soma de decisões econômicas de agentes econômicos privados. Significa entender o
sistema econômico nacional como uma soma de decisões econômicas do agente
econômicos privados que vão supostamente nos levar ao melhor benefício coletivo; aí
o sistema econômico nacional seria simplesmente juntar tudo o que se decide no
Brasil, num agregado;
2. Decisão política sobre a lógica mercadológica. Ou então, como alternativa à essa
primeira opção, significa ver que no sistema econômico nacional existe uma decisão
política, uma coordenação política da economia. Há uma decisão política em termos
econômicos. Não é uma mera soma de decisões econômicas privadas. A mera soma
não forma um sistema econômico, de acordo com o professor. É preciso que
prevaleçam critérios políticos sobre a lógica do mercado, quando for o caso. Só aí
teríamos um sistema econômico nacional, é preciso respeitar/reconhecer a supremacia
da decisão política sobre a lógica do mercado nas hipóteses permitidas pela
constituição. Não é nacionalizar todos os centros de decisão econômica privada – é
entender que precisa haver um agente nacional coordenando. Não é, portanto, a
grande empresa transnacional, que não tem o dever de se importar com o nacional.

Empresas transacionais e capital estrangeiro

Aí vem a questão das transnacionais. A grande empresa estrangeira é hoje localizada dentro
um contexto em que, a partir da sua decisão, decide sobre seu processo produtivo, sobre
processos de distribuição e muitas vezes sobre o próprio mercado consumidor. Isso é
extremamente sensível em termos nacionais.

Um país não poderia se dar ao luxo de não ter um sistema econômico nacional, fazendo com
que as decisões nacionais fossem apenas uma soma de decisões de grandes empresas. Se o
Estado não coordena a economia nacional, ela passa a ser uma mera soma de decisões
privadas. É o caso, portanto, em que percebemos que estas empresas estão preocupadas
com crescimento e não com desenvolvimento. E a preocupação com o crescimento é também
legítima, é uma opção empresarial, pelo menor custo de produção. A preocupação com o
desenvolvimento não se dá com a empresa privada, mas sim com o Estado.

Não adianta apenas atrair empresas estrangeiras. É preciso que essas empresas se integrem
ao processo produtivo nacional, é preciso que elas estejam alinhadas ao nosso plano de
desenvolvimento econômico nacional. Caso contrário, estamos apenas exportando mão de
obra barata. Aumenta-se o índice de empregabilidade, mas é mão de obra desqualificada, com
salários baixos, num processo que não opera benefícios na industrialização do país.

Estamos tentando aqui identificar os problemas nesse discurso de que a economia vai
melhorar se vierem mais empresas internacionais para o Brasil, de que quanto mais capital
estrangeiro, melhor. O crescimento quantitativo nesse modelo serve muito pouco (não é um
crescimento qualitativo/desenvolvimento). A empresa só vem quando tem incentivos fiscais,
com cessão de terrenos gratuitos, para exportar mão de obra barata, etc. O Estado paga como
se fosse benéfico e a empresa não se integra à economia nacional. Não há incorporação de
novas tecnologias ao processo produtivo brasileiro. Isso não promove desenvolvimento
nacional.

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Falando agora de uma maneira geral, quando o investimento estrangeiro vem ao Brasil e esse
investimento se instala de maneira produtiva (várias empresas estrangeiras operando no
Brasil), temos que nos preocupar com a decisão econômica e o centro da decisão econômica.
Isso é essencial para Furtado. Para essas empresas estrangeiras, as relações comerciais entre
os Estados é apenas uma operação feita entre seus respectivos departamentos comerciais. É
a isso que queremos reduzir nossa economia nacional? Ou as relações entre Estados devem
ter uma coordenação soberana do Estado? Uma coisa não é compatível com a outra.
 O Estado esvazia o sistema decisório nacional quando abandona esse setor.
Passamos a não ter mais um sistema decisório nacional.
 As decisões são tomadas pelo Brasil ou por estrangeiros? Onde deve estar o centro
decisório sobre o nosso processo produtivo, sobre nosso processo de distribuição de
produtos/serviços/energia? São os centros externos ao país que tem esse poder? É
isso que permitimos quando esvaziamos nosso centro de decisão nacional.

Quando empresas multinacionais tomam as decisões baseadas exclusivamente, de maneira

livre, em questões de crescimento, essas decisões econômicas acarretam um desemprego
estrutural. Voltamos ao nosso problema inicial. Temos um centro de decisão externo que
promove um crescimento, mas um crescimento voltado para o exterior e não o mercado
interno.
 Nesse cenário, a elite do país periférico tenta copiar o que tenta ser a elite e o mercado
consumidor de um país central, num mimetismo. Esse mimetismo só é possível ser
feito pela elite num país periférico, uma vez que os demais estão só tentando
sobreviver.
 Não temos um processo de industrialização. Não desenvolvemos o mercado interno,
as condições sociais, etc. Tem apenas uma integração ao mercado internacional, e vai
ser o mercado internacional que vai ditar o que fazer, para onde ir. Esvaziamos assim
os centros de decisão nacional, quando só integramos o mercado internacional sem
desenvolver o mercado interno e integrá-lo. Os centros de decisão econômica vão
assim para o exterior e o Estado perde o controle.

Nesse contexto é que temos o discurso da desregulamentação, da abertura ao mercado

externo. Apenas olhar o mercado externo não significa desenvolvimento da sociedade. Isso
não gera o desenvolvimento desejado pela Constituição.

Algumas das empresas multinacionais tem tamanha acumulação de capital e tamanha

influência internacional que acabam por superar diversos Estados em capacidade decisória e
também em acumulação de capital. Não podemos entender que essa empresas sejam
suficientes para promover o desenvolvimento socioeconômico de um país.

A elite nacional e sua relação com o capital estrangeiro

A elite se alia ao capital estrangeiro. Por que? Isso permite uma certa manutenção da própria
elite e o capital estrangeiro obtém certo respaldo por estar aliado à quem controla a máquina
estatal. Esses grupos dominantes, então, se aliam ao capital estrangeiro de maneira a
perpetuar seu status quo.

Como uma elite nacional consegue se equilibrar, se aliando o capital estrangeiro e se

mantendo como nacional? Furtado fala que existe uma sutileza. A elite transforma os objetivos
empresariais e egoísticos de cada uma das empresas em discurso de interesse
nacional. Traduz-se a linguagem de interesse privados em objetivos nacionais. Atender à
grande empresa estrangeira (oferecer terreno de graça, dar isenções de ICMS, IPI) é interesse
nacional. Isso não é o previsto na CF/88: deveríamos ter um mínimo de soberania econômica.

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O nacionalismo é deturpado. É usado num sentido quase oposto, invertido. O nacionalismo é
usado num discurso da elite econômica para legitimar esse tipo de operação jurídica que
descolam o país das decisões econômicas, que atraem o capital estrangeiro. Esse tipo de
operação é, na realidade, um descolamento dos centros de decisão econômica e deixam de
estar sob a tutela nacional. Esse é o nacionalismo pregado no Brasil.

A revolução burguesa
Nesse processo de atrair empresa para esse tipo de crescimento não faz industrialização. A
industrialização com a empresa estrangeira não é a mesma industrialização que ocorre nos
países centrais. A industrialização nos países centrais gerou aumento de capital/renda,
aumento do mercado consumidor e avanços tecnológicos. Na industrialização dos países
centrais, temos melhor distribuição de renda, que dá mais consumo, num ciclo virtuoso de
industrialização.

No nosso processo de revolução burguesa tardio e incompleto, por sua vez, opera de
maneira qualitativamente diferente. As empresas estrangeiras que se instalam nos países
periféricos não fazem um processo de industrialização como o dos países centrais. Então, por
óbvio, as consequências são distintas. As empresas transnacionais vem para cá e remetem
seus lucros para fora, querem suprir o mercado externo, não desenvolver a economia interna
do país periférico. É diferente do que acontece nas revoluções industriais em países centrais.

Por isso, é preciso repensar o modelo. Não dá para supor que vamos seguir os passos que
países centrais seguiram e vamos chegar no mesmo desenvolvimento deles. O
desenvolvimento não vai se dar por mimetismo.

AULA 09. MERCADO INTERNO.

Aula 09 – 11.10.2017
Soberania econômica: aspecto interno – mercado interno. A proteção constitucional à livre
iniciativa. Iniciativa econômica pública, iniciativa econômica privada e iniciativa econômica
cooperativa.

Anotações da lousa:
 Base: artigo 219, CF.
 O que é mercado interno?
 Qual sua importância para o capitalismo?
 Origem da palavra
o Conotação espacial
o Conotação econômica
o Conotação mercantil
 Capitalismo caracterizado pela imposição do mercado
 Tipos de mercado → acumulação primitiva
o De terras
o De trabalho
 Estudo do mercado no Brasil → integração: depende do sistema de comunicação e
transporte
o Unidade → método de Emilio Sereni
 Desarticulação das regiões
o Problema atual remonta ao período colonial
 4 grandes regiões
 Economia nordestina → “plantation açucareira”

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  Amazônia
 Extremo sul
 Minas Gerais → “alguma modernidade” (atrofiada)
 Aparecimento do mercado capitalista brasileiro
o 1850 - Lei das Terras + Código Comercial (trabalho não agrícola)
 Manteve o latifúndio (remete a 1375 - sesmarias)
o 1871 - Lei do Ventre Livre
o 1878 - Lei de Colocação de Serviços
o 1888 - Abolição

Estamos falando de soberania para tentar compreender onde o Estado precisa atuar para não
perder o controle do seu desenvolvimento. Estamos falando, no fundo, sobre controle: controle
do Estado para fins de desenvolvimento. É importante que não percamos essa perspectiva!
Não podemos confundir isso com soberania política, questões de independência política e etc.
Estamos preocupamos como o país consegue traçar um rumo para o seu desenvolvimento.

Artigo 219, CF
A base do nosso estudo de hoje é o artigo 219.

“O mercado interno o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o

desenvolvimento cultural e socioeconômico, o bem estar da população e a autonomia
tecnológica do País, nos termos de lei federal”.

Não estamos falando aqui de economia de mercado, mas de mercado interno! Estamos
preocupados com o mercado interno por questões de desenvolvimento.

Esse artigo está inserido no Capítulo IV, que é o da Ciência, Tecnologia e Inovação, dentro do
Título sobre a Ordem Social. Existe um grande questionamento sobre por que esse artigo está
dentro desse capítulo. Muitos autores afirmam que esse dispositivo estaria restrito à ciência,
tecnologia e inovação. Outros, por sua vez, de maneira mais coerente e correta entendem que
esse dispositivo não se restringe a uma questão de ciência, tecnologia e inovação. Para o
professor, esse dispositivo não se restringe a esse âmbito. Ele se aplica ao mercado interno.
Ele é um artigo de ordem socioeconômica.

Necessariamente ao falar de questões econômicas, falaremos de questões de ordem social, de

como a sociedade relaciona, questões hierárquicas.

O que podemos discutir é o alcance do artigo 219. Em que medida o Estado está autorizado a
intervir nesse mercado interno para atingir as finalidades que a Constituição apresente? O
Estado não está autorizado a fazer tudo. O que o Estado pode e deve fazer para preservar
esse mercado interno para atingir as finalidades do 219?

Definição de mercado
Estamos falando de mercado, mas o que é o mercado afinal? É a primeira e mais básica
pergunta. É preciso compreender o que é mercado e o que é mercado interno, e qual sua
importância para o capitalismo e para o Estado. O que o mercado significa para o capitalismo?

O que é mercado? Mercado é um local de troca de mercadorias.

Temos a ideia do mercado atrelado a um conceito espacial, a um espaço geográfico. Para nós,
hoje, o mercado é uma abstração. Não é um espaço físico. Isso já começa a colocar demandas
conceituais e tornar complexa a discussão.

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Há uma conotação espacial da palavra quando ela surgiu. É uma palavra de origem latina, não
existia no grego. Surge, geralmente, para identificar um local geográfico físico em que se
realizam trocas. Na origem, portanto, há conotação espacial.

Quando aparece na língua portuguesa o conceito de mercado, no século 13, a dimensão

espacial está sendo sempre referida. Tem a ver com a formação das feiras na Idade Média,
com os entroncamentos para troca de mercadorias, onde começaram a se realizar atos de
comércio. Mercado é o espaço físico da troca, até o século XIX na língua portuguesa.

A partir de 1700, com o fim da Idade Média, com o mercantilismo e início do capitalismo,
passamos a ter outras conotações da palavra mercado. Especialmente para o capitalismo, o
mercado é uma ideia, é uma abstração. É uma ideia atrelada à questão mercantil,
com conotação mercantil.

Pode haver troca sem conotação mercantil? É uma imposição do capitalismo a conotação
mercantil! Não há uma relação óbvia e impositiva entre troca e troca mercantil. A troca de
bens/serviços pode ocorrer fora de uma conotação mercantil. Exemplo é uma troca de bens
entre familiares, entre vizinhos (açúcar quando acaba).

O início do problema é que o mercado passou a ser identificado como questão mercantil: só há
mercado onde houver questão mercantil – com a busca do lucro. Esse tipo de realização de
troca, de conotação mercantil, historicamente, não é obrigatória.

Com o capitalismo, impõe-se essa leitura. A partir do capitalismo, foi imposto ao mercado como
sendo necessário e natural a conotação mercantil. Mercado como sendo caracterizado como
momento de realização de trocas mercantis. Não é mais um espaço geográfico específico. É
uma abstração. O capitalismo impõe o mercado nessa conotação específica. É uma forma de
se viabilizar o máximo sucesso possível.
 O capitalismo é um modo de produção, uma parte das relações sociais. Mas ele se
impõe de tal maneira que domina, se impondo a todas as áreas. Por isso “civilização”
capitalista.

O mercado, então, quando se fala dele, é um mercado mercantil. O que interessa para o
capitalismo é o mercado mercantil e o mercado é essencial ao capitalismo.

Por fim, no relativo à conotação econômica do mercado o mercado se torna tão autônomo e
autossuficiente que se torna objeto de estudo de uma ciência: a economia. A economia,
inclusive, considera que o mercado tem suas leis próprias. Os economistas se debruçam sobre
o mercado para fazer sua análise econômica, mas é sempre o mercado de trocas, o mercado
mercantil. O economista faz sua analise econômica a partir de uma instituição chamada
mercado. Essa instituição foi uma criação histórica! Não é um elemento natural, não é um
elemento democrático. Do ponto de vista de uma conotação econômica, o mercado é o objeto
de estudo de economistas.

Quem é o mercado?
Quem é o mercado? Quem forma o mercado? Quem é o mercado que está preocupado, com
medo e faz a Bolsa de Valores cair? São os grandes agentes econômicos privados que lideram
o mercado. Olhando na lupa, são pessoas físicas tomando decisões.

E aí, o Estado tem que se subordinar totalmente aos desígnios do mercado (agentes
privados)? Tudo o que o Estado faz tem que ser favorável ao mercado? Qual a permeabilidade
democrática do mercado? O mercado é privado! São agentes fechados! Não prestam contas,

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não estão abertos ao diálogo, não são uma instância democrática. São agentes privados
agindo legitimamente em seu interesse. O mercado não é democrático.

Às vezes o Estado se alinha aos interesses do mercado, às vezes não. Temos que saber
quando o Estado está atuando de maneira adequada, em ambos os momentos. Por vezes,
enfrentar o mercado é negativo; outras vezes, não. Precisamos saber qual o âmbito de atuação
do Estado, quais as finalidades constitucionais estabelecidas ao Estado. Ao promover esses
objetivos, o Estado pode ou não se alinhar ao mercado.

Integração do mercado
Não teremos um mercado em sentido pleno capitalista se o mercado não estiver integrado. A
nossa constituição adota o capitalismo. Agora, não é óbvio que o Estado deve promover o
mercado no sentido pleno do capitalismo? E não existe mercado se ele for desconectado,
fragmentado. Admitindo que o Estado deve promover o mercado, do ponto de vista do
capitalismo, é o mínimo que devemos ter. No capitalismo, o "resto” (desenvolvimento social)
acaba vindo com o desenvolvimento do mercado.

O mercado brasileiro é desconectado, impróprio ao capitalismo, ineficiente, fragmentado,

desarticulado. O mercado brasileiro tem desarticulação das regiões. Como podemos identificar
essa desarticulação/fragmentação?

Há o método Emílio Sereni. Ele propõe que num mercado integrado (como o dos EUA), a
diferença de preços de produtos entre um extremo e outro do país, ela se dá com base
praticamente só com a diferença de transporte. Quando temos uma disparidade de preço muito
além do custo de transporte. Num mercado desarticulado, temos uma série de outros
problemas que fazem com que o preço final é muito diverso. De fato, o mercado brasileiro não
tem integração.

Percebemos que mercados integrados se construíram e dependem até hoje de bons sistemas
de comunicação e transporte. Temos dificuldades de transporte, o que dificulta a articulação.
Temos também altas concentrações industriais. Se fugimos do eixo Rio-SP não encontramos
muita coisa. Além disso, o mercado não tem a diversificação nacional que se espera de um
mercado integral. A diversificação se dá num eixo pequeno e o resto acaba inexistindo/sendo
dependente do eixo principal.

Tipos de mercado
Podemos falar de mercado de trabalho, mercado de terras, mercado produtivo. Etc.

O mercado de trabalho e de terras foi o responsável pela acumulação primitiva. Ao se

concentrar a terra nas mãos de poucos, proletarizamos o resto da sociedade. Foi isso que dá
origem ao modelo que temos atualmente, de desigualdade absoluta.

Mercado de terras
No caso do Brasil, o nosso problema com as terras e com a propriedade dos bens de
produção remonta ao período colonial. Estamos falando do mercado de terras; como se deu a
distribuição de terras no Brasil? Nós, no Brasil, no período colonial nos foi imposto o regime
das sesmarias. É um regime criado por decreto de Portugal de 1375. Esse regime, junto com o
regime de capitanias hereditárias nos forneceu o que? Era um regime de latifúndios. Esse tipo
de regime criou no Brasil uma concentração das terras nas mãos de poucos.

Quando vem a primeira Lei de Terras no Brasil (1850), tenta-se estabelecer uma mudança,
mas não consegue. A lei é ineficaz no objetivo de promover a mudança. A lei acaba afirmando
o regime latifundiário no Brasil, preservando a concentração de terras que já existia e, para o

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restante, estabeleceu que no sistema de compra/venda se poderia adquirir terras,
especialmente visando ao Poder Público. O que já era de propriedade de alguém, continua a
ser de propriedade dessa pessoa. O resto, o que sobrar, que não foi apropriado por alguém
poderia ser adquirido desde que a pessoa comprasse do Estado. Na prática, isso significa
manter os grandes latifúndios que existiam e bloquear o acesso à terra para quem não tinha
dinheiro.

A Lei das Terras de 1850 foi, então, uma manutenção de exclusão de acesso à terra. Há um
estudo relacionado a MG, que demonstra que o que não tinha sido apropriado em Minas era só
17%; todo restante já tinha sido tomado (por poucos) e a lei de terra ratifica. Houve, portanto,
acesso à terra? Não! É isso é importante porque é terra é meio de produção. Nos EUA isso não
ocorre. Houve o incentivo a pequenas propriedades, de maneira que a economia pôde se
diversificar para se desenvolver. No Brasil, reforçamos o que veio do sistema colonial.

Em termos econômicos, no período colonial brasileiro, identificamos 4 grandes regiões

econômicas:
1. A economia nordestina, com o modelo de “plantation” açucareiro. Esse modelo era
baseado no latifúndio, mão de obra escrava e produção voltada ao estrangeiro.
2. O modelo econômico amazônico. Era o modelo do extrativismo vegetal. Com o
extrativismo (borracha e drogas da floresta), gera-se uma economia própria não
baseada no latifúndio, dependendo mais da exploração da floresta. Esse regime se
aproveitada da mão de obra indígena que se torna servil. Isso explica porque a floresta
foi preservada por tanto tempo: era importante para o modelo econômico preservar a
floresta.
3. Extremo sul do país, especialmente RS. Era um modelo de economia familiar. Não era
baseado na escravidão, a mão de obra era familiar. Não era baseado no latifúndio, mas
em pequenas áreas produtivos, havendo uma distribuição de rendas e de terras.
Portanto, surge certa diversificação econômica, com um mercado moderno e
diferenciado em termos produtivos.
4. Minas Gerais. Em Minas, há a questão do ouro, que se torna a fonte econômica desse
modelo. A extração do ouro permite uma certa diversificação econômica baseada na
produção do ouro, pela riqueza produtiva. Foi uma modernidade dependente, que não
altera as estruturas econômicas. Não depende de latifúndios.
São esses os modelos de mercado desenvolvidos inicialmente e nos afetam até hoje.

Ao ratificar o grande latifúndio, a lei das terras foi umas pioneiras em manter a concentração de
terras e de meios produtivos nas mãos de poucos. Isso significa que nós, no Brasil, optamos
por um caminho econômico distinto dos EUA. Mantivemos um modelo de desarticulação. O
mercado interno nunca foi devidamente estruturado.

Mercado de trabalho
Agora falando de mercado de mão de obra, o mercado de trabalho também foi um problema
com a questão da escravidão. O capitalismo é incompatível com a mão de obra escrava.
Então, temos que ter mão de obra livre para que também se forme um mercado interno.

Resolvemos isso com o Código Comercial de 1850, que trata do regime jurídico do trabalhador
não agrícola (trabalhador urbano), e com a Lei de Locação de Serviços (1879), que servia para
o trabalhador agrícola e para o trabalhador imigrante. Precisávamos atrair mão de obra
estrangeira. Havia no imaginário europeu a visão de que o Brasil tentava escravizar os
imigrantes que vinham para cá. O Brasil tenta com a Lei de Locação de Serviços garantir a
segurança do trabalhador imigrante, oferecendo uma garantia para combater essa ideia.

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Esse conjunto legislativo promoveu um controle da nossa inserção no capitalismo. Para que
nós pudéssemos nos inserir no capitalismo, precisávamos de um mercado interno. E foi essa a
nossa escolha, esticando ao máximo nosso sistema de concentração e exclusão. Retardamos
ao máximo a abolição da escravatura – tanto que vem só em 1888.

Cenário contemporâneo
É essas escolhas nos levam aonde estamos hoje. Não temos um mercado produtivo integrado.
Nosso mercado de mão de obra é farto e desqualificado, inadequado do ponto de vista
capitalista. No capitalismo, temos que ter mão de obra para todos os setores, implica em ter
mão de obra qualificada, qualificadíssima, especializada. Nós não temos isso. Tanto é que
tivemos até que importar engenheiros há 5 anos.

Em termos de mercado de terras, não fizemos a reforma agrária. Bloqueamos o acesso à terra.
Temos vastas camadas da população que não tem moradia, num país continental.

O mercado produtivo brasileiro é desarticulado. Temos poucos áreas industrializadas no país, e

o restante é dependente dessas áreas. Não realizamos uma industrialização completa –
inclusive nos desindustrializamos nos últimos anos! Nosso mercado produtivo, ao invés de
aumentar, regredimos. Isso tem implicações em termos de mercado. Não conseguimos
construir um mercado interno.

Não conseguimos implementar mudanças e transformações, como proposto pelo artigo 219. O
Estado precisa transformar. O mercado interno brasileiro não atende aos chamados
constitucionais. É um mercado que está orientado exclusivamente para a concentração de
rendas, terras e capital, para o bem-estar de muito poucos e não visa a melhoria das condições
socioeconômicas.

Continuamos, basicamente, com nosso modelo colonial. É o modelo de concentração, ainda

oligárquico, de concentração de renda e terra. Isso continua a ser estimulado e promovido pelo
Estado brasileiro. Há pouquíssima mudança como proposto pelo artigo 219. Reiteramos os
privilégios. Temos um mercado incompleto, excludente, desequilibrado e que reproduz
constantemente a desigualdade. O mercado brasileiro, promovido pelo Estado brasileiro, é um
mercado de privilégios e de desigualdades.

AULAS 10, 11 E 12.

Aula 10 – 18.10.2017 // FALTEI
A proteção constitucional à livre iniciativa. Iniciativa econômica pública, iniciativa econômica
privada e iniciativa econômica cooperativa.

Aula 11 – 25.10.2017 // FALTEI

Propriedade e bens públicos. O direito de propriedade e o direito à propriedade. A função social
da propriedade.

Aula 12 – 01.11.2017 // FALTEI

A atuação estatal sobre e no processo econômico e suas técnicas. Fomento.

AULA 13. ATUAÇÃO DO ESTADO NO PROCESSO ECONÔMICO.

Aula 13 – 08.11.2017

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Atuação do Estado no processo econômico

Anotações da lousa:
 Atividade econômica “sobre” e “no” processo econômico
 Atividade econômica em sentido estrito e serviço público
 Art. 173 → “exploração direta”
 Art. 37, XIX e XX → legalidade
 Lei 13.3032016, art. 2º
 Intervenção: (i) por absorção, (ii) por participação, (iii) por direção, (iv) por indução.
 Monopólio
o Friedman: quando há controle suficiente da empresa para estabelecer os
termos em que os demais terão acesso.
 Natural ou técnica (privado com regulação ou estatal)
 Artificial ou fictício (privado ou estatal)
 Serviço público?
o Bresser Pereira: 2 setores → setor competitivo e setor estatal
 Serviço público como função social dos governantes
o Diguit
o Interdependência social → substituição da economia doméstica
 Direito público como direito objetivo dos serviços públicos
 Características:
o Não compete com exclusividade ao Estado?
o Não cabe conceder certas hipóteses
o Radiodifusão: complementariedade
o Noção histórica: ininterrupto
o Regime de “privilégio exclusivo”, não de monopólio (no sentido jurídico):
correios, jogos de azar, plataformas na internet

Hoje falaremos sobre a atuação do Estado no processo econômico. Como último ponto temos
também a diferenciação entre o serviço público e a atividade econômica em sentido estrito.

Exploração direta
A partir da CF econômica, temos o art. 173 que trata da exploração direta pelo Estado. Essa
exploração direta traz uma das classificações doutrinárias: intervenção direta (quando o Estado
atua como agente econômico, submetido ao mesmo regime jurídico de mercado) e intervenção
indireta.
 O art. 173, tratando da exploração direta, atuando como agente econômico, o regime
jurídico é o próprio do mercado.
 A atuação indireta, por sua vez, é quando o Estado atua como agente regulador (por
direção ou por regulação).

Legalidade
A atuação direta na economia exige o atendimento da legalidade, da clausula constitucional da
legalidade. É preciso que lei autorize! O art. 37, XIX e XX, trata da questão da exigência de
lei.

Isso vem reforçado pela lei das estatais (lei 13.303/16). No art. 2º da lei das estatais, afirma
que a constituição de empresa pública depende de prévia autorização legal que indique de
forma clara o relevante interesse coletivo ou imperativo de segurança nacional. É preciso que
haja uma lei que autorize previamente a criação (não é a lei que cria, apenas autoriza!). O art.
2º, §1º, faz menção expressa à constituição, repetindo-a.

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Estatais
Com esse panorama, percebemos como o Estado vai atuar economicamente: por meio das
empresas que ele cria. Essa legislação se aplica a todas as circunstâncias em que o Estado
estará atuando economicamente (subsidiárias, sociedades de econômica mista, consórcios,
estatais). A lei 13.303 nos oferece o instrumental por meio do qual o Estado pode atuar na
economia, realizando sua política econômica.

Essa estatais podem tanto estar atuando na economia como podem estar prestando serviço
público! Em cada uma dessas circunstâncias, o regime jurídico será diverso. Na exploração
direta das estatais, o regime jurídico é privado. Caso estejam prestando um serviço público, a
estatal estará submetida ao regime público.

Sabendo que as estatais são um importante instrumental do Estado para realizar política
pública, ela só presta serviço público? Ou quando a estatal está lá atuando com os particulares
também pode ser instrumento de realização de política econômica? Também nas estatais que
atuam no domínio econômico sim!

De fato, o regime é o privado, porque elas não podem ter privilégios (caso contrário seria um
prejuízo direto à economia privada). Outra coisa é olhar quem está nas estatais: 100% de
capital público. O capital público tem como finalidade prioritária a do Estado, que não é obter
lucro, mas motivado por um relevante interesse coletivo. O Estado (e estatal) vai sempre portar
consigo e ter como norte o interesse público. A estatal sempre terá como orientação interna o
interesse maior da sociedade.
 Se do ponto de vista do regime jurídico, o regime é o privado; do ponto de vista da
pessoa por trás da empresa estatal, temos o interesse público. Portanto, as estatais
devem ser utilizadas como instrumentos de política econômica, mesmo quando
atuando no regime privado.

Tipos de intervenção
Temos a classificação clássica do Eros Grau relativa à intervenção do Estado, em 4
categorias:
 Intervenção direta: (i) por absorção, (ii) por participação
 Intervenção indireta: (iii) por direção, (iv) por indução

O Estado pode atuar diretamente por absorção, isto é, quando absorve totalmente aquele
mercado/segmento. Isso significa monopólio.

A intervenção por participação se dá quando o Estado atua ao lado dos agentes privados, em
regime de concorrência. Concorre-se com os outros agentes econômicos do setor.

A intervenção por direção é quando o Estado edita normas cogentes, quando estabelece
condições de ingresso, requisitos para o exercício de determinada atividade economica, etc. A
por direção é cogente!

A intervenção por indução se dá quando o Estado cria, por exemplo, condições mais favoráveis
para instalação de industrias na região x, quando estabelece normas fiscais para atuação em
determinado segmento econômico, etc. São formas de indução; o Estado está intervindo na
econômica tentando convencer certo movimento dos agentes privados. Depende da
colaboração do agente econômico privado (diferente da por direção, que é cogente). O
planejamento é apenas obrigatório ao Estado, ao passo que é meramente indicativo aos
agentes privados.

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Essa classificação de Eros Grau é muito baseada na ideia das estatais.

Capitalismo de Estado
O que temos visto no Brasil nos últimos tempos é o chamado “capitalismo de Estado”. No
capitalismo de Estado, o Estado, por exemplo, financia parte da atividade do agente econômico
privado permitindo que o agente se fortaleça. O BNDES fez isso. O Estado acaba se aliando ao
agente econômico privado e inclusive acaba assumindo riscos.

Um passo mais além desse tipo de capitalismo de Estado é a circunstância do Estado passar,
por meio de bancos de fomento, a participação no capital social de algumas empresas
privadas. O Estado passa a ser um sócio do capital privado.

Passamos a ter modalidades muito diferentes de presença do Estado na economia, diferentes

da figura típica da estatal. Há uma grande área na qual estamos engatinhando em termos de
controle do Estado. Isso passou a ser uma prática antes de ser pensado mais detidamente do
ponto de vista normativo.

Monopólio
O monopólio é classicamente definido por Friedman como controle suficiente da empresa para
estabelecer os termos em que os demais terão acesso aos produtos/serviços.

O monopólio pode ser classificado natural/técnico ou artificial/fictício

Quando é natural/técnico, não é possível haver várias empresas por uma necessidade natural
ou por uma dependência tecnológica.
 Em que medida quando relativo às empresas tecnologia efetivamente podemos falar
de concorrência? Podemos falar de concorrência com Google e Facebook? Seria um
monopólio, elas criaram seu próprio mercado. Está aberto que outras entidades
concorram com elas, mas efetivamente é difícil que haja concorrência. Elas tem um
certo domínio de mercado.
 Questão eleitoral

O monopólio artificial/fictício é o monopólio no sentido mais estrito. Pode ser privado, que é
combatido desde as origens do capitalismo, ferindo a livre concorrência e a mão invisível do
mercado. Quando é do setor privado, é fortemente combatido. Do ponto de vista estatal, é
monopólio no sentido constitucional: não necessariamente precisaria ficar nas mãos do Estado,
mas o Estado chama para si com exclusividade essa atividade.

O monopólio natural privado não pode ficar sem regulamentação do Estado. Se acontecer de
existir um monopólio natural privado, quando não ha condições de competição, é preciso que o
Estado atue, impedindo que os preços sejam fixados de maneira abusiva, por exemplo. A
intervenção por direção é impositiva, sob pena do segmento ficar ao arbítrio e arbitrariedade do
particular.

Existe algum serviço público que só pode ser executado pelo Estado? Correios e serviço
postal. Entendeu-se que esse serviço público deve ser realizado diretamente pelo Estado. Nos
demais serviços públicos que podem ser concedidos a um particular a execução, esse
particular estará sempre em regime de exclusividade? Não! Pode haver a presença de
concorrência. Apenas uma pequena área do serviço público existirá um agente executando a
atividade.
 Serviço público não é rigorosamente um monopólio.

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Se o Estado concede a atividade para um agente privado e só uma empresa privada recebe a
atuação e exploração desse serviço público, isso é monopólio? É um problema conceitual. Pela
definição de Friedman, não. Quem controla é a empresa, por Friedman. Nessas condições,
quem define preços, como se dá a atuação, etc, é o Estado. É um regime apenas de privilégio
exclusivo para a empresa. Não seria um regime de monopólio no sentido jurídico.
 Exemplo: Correios.

O Estado só pode atuar na economia nas situações previstas pelo art. 173, CF. Ele pode atuar
criando monopólio ou somente em regime de concorrência?
 A CF/88 previa 3 monopólios: (i) petróleo (hoje já foi flexibilizado), (ii) energia nuclear
(também foi flexibilizado, mas continua em partes o monopólio Estado), e (iii) resseguro
(art. 192, também flexibilizado por uma emenda constitucional).
 Bercovici e Eros Grau entendem que sim, por meio de lei, criar monopólios.
 O professor entende que não, que o 173 não autoriza a criação de monopólios por lei
por não trazer critérios para diferenciar quando o Estado utilizará o 173 para criar
monopólios e quando será utilizado para atuar em regime de concorrência. Deveríamos
ter critérios constitucionais explícitos. Quando a CF quis criar monopólios, ela foi
expressa.
 E por emenda constitucional? Seria possível a criação de monopólio por emenda
constitucional? Não há consenso doutrinário. O professor entende que podem surgir
circunstâncias que exijam que o Estado retome uma atividade que já fora exercida
antes, por meio de emenda constitucional, desde que seja algo provisório. Uma nova
situação de monopólio deve ser algo provisório. Isto tem um alto custo político.

Bresser Pereira diz basicamente que há dois setores importantes: o competitivo, que deve ser
deixado aos particulares, e o estatal, no qual a presença do Estado é quase inevitável e
necessária (infraestruturas e indústria de base).

Serviço público
Diguit faz uma teoria do Estado em volta do serviço público. O serviço público é a função social
dos governantes.

Diguit propõe a substituição da noção da soberania. Para ele, a noção que substitui soberania
e sustenta os governos é o oferecimento de serviço público. A estrutura deve estar ordenada
para a realização de serviços públicos, considerados necessários pela coletividade. Aí surge a
ideia da função social dos governantes que deveria nortear o serviço público.

Historicamente houve uma substituição da economia doméstica pela economia nacional. Com
a revolução industrial e o fim do feudalismo, é o que verificamos. E o que o serviço público tem
a ver o que com isso? As pessoas agora são interdependentes, a sociedade é
interdependente. Isso é uma economia nacional: a interdependência necessária entre as
pessoas, que exige que algumas coisas funcionem ininterruptamente, sob pena da sociedade
entrar em colapso. Algumas coisas precisam funcionar permanentemente e isso é o serviço
público. Por isso, a base do serviço público é que o Estado consiga manter essa necessidade
permanente.
 Exemplos: transportes, comunicações em geral.

Hoje temos uma deformação do que consideramos serviço público. Temos o seguinte dilema:
tudo o Estado pode transformar em serviço público, devendo ser prestado e titularizado pelo
Estado. O Estado tem liberdade para isso, mas isso não deveria ser um problema. É um ônus
grande prestar esse serviço, de maneira rotineira e ininterrupta. Hoje, deixou de ser um ônus
(por exemplo: loteria, qual o ônus? É só arrecadação).

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Características do serviço público
Não compete com exclusividade ao Estado. O Estado pode conceder a particulares para que
exerçam. Exceção são os Correios (porque o Supremo disse – mas em tese, não há vedação).

Na radiodifusão, a CF foi expressa em falar de complementariedade. O Estado atua

diretamente e deve garantir que o particular também esteja atuando. É um regime muito
específico.

A noção histórica é importante para a construção do conceito de serviço público, especialmente

quanto a seu caráter ininterrupto.

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