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AULA 01 -15.08.22
● A aula de hoje traz uma visão diferente da Magna Carta, que é pouco estudada,
mesmo na doutrina estrangeira.
● Notemos algumas advertência iniciais:
○ A Magna Carta não era uma Constituição. Não havia direitos fundamentais
nessa época. Ela foi importante para o movimento posterior do
constitucionalismo, mas não foi uma constituição propriamente dita. Ela não
continha direitos fundamentais, uma vez que sequer existia Estado ainda. Só é
possível falar em direitos fundamentais quando há Estado. Os DF surgem para
se contrapor ao poder do Estado, permitindo que o indivíduo tenha uma esfera
de não intervenção do Estado. Eles impedem uma atuação agressiva do
Estado. Não significa dizer que a Magna Carta e seus institutos não foram
importantes ao constitucionalismo. Não obstante, não é uma Constituição.
○ não eram direitos fundamentais, mas institutos como o devido processo, a
proibição da prisão arbitrária eram prerrogativas dos nobres e do clero em face
do monarca. Não eram direitos, pois não eram invocados por qualquer
indivíduo. O conceito de cidadão nessa época não é o cidadão de hoje. É
considerada carta, uma vez que não é Constituição. É uma espécie de carta
feudal de prerrogativas. É uma espécie de pacto entre nobreza e monarca para
assegurar prerrogativas para a nobreza. Não havia pena pelo descumprimento
da Carta (para ter pena precisa ter Estado). A primeira pena criada mais tarde,
em outra Magna Carta foi a excomunhão.
○ Essa carta também é conhecida como carta das liberdades (Magnae Chartae de
Libertatibus Angucae). Na época, ela não era chamada de Magna Carta. Essas
liberdades não eram as liberdades públicas. Essas liberdades se direcionavam
ou se referiam exclusivamente às prerrogativas do soberano.
● Em relação ao conteúdo da Magna Carta, ele foi variando ao longo do tempo. Isso
porque a Magna Carta não é um documento único, ela foi imposta pela primeira vez
em 1215. Ela foi reafirmada em 1216, 1217 e assim por diante. Ou seja, passou por
várias reafirmações e reedições, embora, em essência, são o mesmo documento.
● É importante ressaltar que nessa época não tinha versão impressa, de modo que a
reedição era feita manualmente (isso por si só já gerava um pouco de alteração). Além
disso, os representantes dos nobres e do rei negociavam entre si as condições da Carta
até que se chegasse a um acordo comum. Era um processo longo. E foi sendo
negociada, reeditada e ratificada várias vezes.
● Em 1216 → há uma bifurcação da Magna Carta. Ou seja, duas cartas são escritas. Um
é a Carta do Bosque e a outra é a Carta das Liberdades (mais famosa na história)
● Magna Carta do Bosque: também podemos chamá-la de Magna Carta dos Comuns.
Aqui esteve o direito econômico, de forma separada, nesse momento histórico. Note
que o conteúdo do direito dos comuns já existia em 1215, quando fisicamente o
documento era um só. Na Magna Carta já havia disposições acerca do direito dos
comuns. Esse direito dos comuns tratava do direito de uso comum dos bosques (ou
áreas comuns ou terras não cercadas ou terras que não pertenciam à nobreza ou
Igreja). Ou seja, do direito de usufruto coletivo e livre de todos sobre essas terras.
Note que o usufruto dessas áreas estava muito ligado com a questão da subsistência
do indivíduo.
● Note que, no feudalismo, havia um regime jurídico no qual existem dois elementos
mais importantes: o direito de mando do Sr. Feudal e o direito de uso do solo e
apropriação do resultado da exploração do solo. Porém, existia algo além disso →
havia o direito dos comuns, que era o direito de exploração dos bosques para o fim da
subsistência e para a obtenção da principal fonte energética e como matéria prima da
época, a madeira.
● Estamos falando de acesso àquilo que era essencial para a sobrevivência de todos.
Esse acesso à madeira era considerado direito de uso comum, ou seja, de acesso livre
e coletivo de áreas comuns. Essas áreas que não pertenciam a ninguém, precisavam
continuar assim, para que as pessoas tivessem acesso a tudo isso. E é exatamente isso
que a Magna Carta busca proteger e perpetuar em 3 dispositivos. Posteriormente, na
Carta de 16, ela previa que os fiscais do monarca não podiam cobrar taxas de
fiscalização das áreas comuns, recebendo produto da extração dessas áreas. Todos
tinham que ter acesso comum e obter livremente aquilo que produzissem nos bosques.
Era permitido, por exemplo, criar gado, desde que não prejudicasse a criação ou uso
dos demais.
● O direito dos comuns vigorou por séculos e mantinha o sistema feudal. Significava,
na prática, a garantia da subsistência. Fazendo uma leitura mais econômica, podemos
entender a lei dos comuns como um regime econômico que integra o sistema
econômico da época. Ele indica como cada um podia se comportar, produzir, na
sociedade feudal. Faz com que cada um possa ter seu direito à sobrevivência de forma
regular e lícita. Nesse contexto, o lícito e regular era aquilo conforme às práticas
estabelecidas historicamente e que foram incorporadas em 1215. Esse era o sentido
primeiro do law of the land ( o direito da terra).
● O Law of the land → era o direito da terra do senhor feudal + direito de acesso às
terras comuns por qualquer indivíduo. Portanto, não se tratava de direitos
proprietários no sentido privado e individual. Eram direitos de uso coletivo que
perdurou por séculos.
● Há expressões que caíram em desuso porque designavam uma realidade superada.
Como exemplo, stouers dizia respeito ao uso das madeiras, mas não existe mais. Por
isso, alguns autores entendem alguns dispositivos da Magna Carta como relíquia
histórica (isso porque muitas palavras não são mais usadas), mas nessa época era
fundamental.
● Não havia como manter o regime produtivo da época sem esses mecanismos.
● Cabe ao direito econômico entender o regime produtivo jurídico: quais são os direitos
de cada indivíduo dentro da sociedade em termos econômicos.
● Nessa época, o regime jurídico incluía o direito dos comuns. Essa parte da carta
magna voltada aos bosques acabou sendo meio esquecida ao longo da história. Já a
outra parte é melhor aproveitada pelo constitucionalismo.
● Há autores responsáveis por esse encaminhamento da História: esquecer um lado e
supervalorizar outro. Para poder consolidar determinados institutos é natural dar mais
ênfase no lado que gera mais influência. Porém é importante resgatar alguns
elementos históricos que permitem compreender a origem das coisas.
● Eduard Coke, no século 17, era empresário, sendo uma das pessoas mais ricas da
época e também era juiz. Para a época, ele tinha uma visão muito liberal. Ele teria tido
acesso às primeiras versões da Magna Carta e trouxe isso para as suas “instituições do
direito inglês”. Essas foram a grande referência dos primeiros autores como
Blackstone no que diz respeito à Magna Carta. Mais tarde, depois descobriram que o
Coke não teve acesso à primeira versão da Magna Carta.
● Por sua vez, William Blackstone se inspirou no Coke, em suas obras, e foi usado por
praticamente todos os constitucionalistas, inclusive pelos founding fathers.
● Note, com o exemplo desses autores, que é preciso ter cuidado com os autores usados
nos trabalhos porque cada autor tem seu viés e percepção próprios. Há que se manter
checando fontes no Direito econômico, para reavaliar conceitos, revisitar o que é
considerado Direito, etc.
● Note que o regime feudal não se sustentaria, naquele momento histórico, sem a
regulamentação dos direitos dos comuns.
● De maneira análoga, isso ainda se repete, uma vez que o capitalismo depende do
direito. As regras jurídicas foram e são essenciais para o capitalismo. Ele não existe
sem o direito que está operando hoje. O direito foi formatado para poder operar no
capitalismo. O direito é totalmente estruturado para manter esse modelo econômico.
Se o regime econômico fosse outro, o direito seria diferente. É uma relação recíproca.
● Ou seja, o capitalismo não existe sem o direito. E esse direito é construído observando
a finalidade de servir ao capitalismo e viabilizar suas relações produtivas.
● Essa noção se encontra tanto no modelo do bosque quanto no capitalismo.
● Hoje nós vivemos uma crise do capitalismo, em função da tecnologia. Estamos
vivendo um momento histórico em que nós temos dúvida se ainda estamos vivendo o
modelo do capitalismo, devido às grandes plataformas digitais, ao modo como
operam, às regras jurídicas que elas impõem, ao tipo de monopólio que elas detém.
Alguns autores falam em crise. Há que se questionar se é realmente uma crise.
● Evidentemente, há um problema de aplicação das regras do direito sob o advento dos
novos fenômenos. Nesse sentido, o direito não consegue dar respostas satisfatórias,
porque ele não foi forjado para esse sistema que está emergindo.
● De qualquer forma, hoje temos que lidar com institutos que tentam viabilizar um
capitalismo que talvez não esteja mais em voga nos dias atuais.
● Retomando ao tema do feudalismo: ele não continha apenas direito de mando, mas
também a direitos do uso da terra comum e a apropriação dos resultados do trabalho
nessa área.
● A partir de 1225, houve 55 reedições da Magna Carta. A última Magna Carta
permanece como direito em vigor na Inglaterra, não toda mas alguns artigos. Estão
em vigor porque sofreram ressignificação. Foram recebidos como direitos
fundamentais em determinado momento histórico e passaram a figurar como tais.
● Como exemplo de ressignificação, temos a noção de cidadão. Na época, referia-se
apenas ao nobre e ao clero. Hoje se entende que todos ingleses são cidadãos. Por essas
ressignificações mesmo ela pode permanecer em vigor.
● Hoje ela é uma carta de direitos fundamentais, de fato, embora antes não fosse.
● Então, a Carta Magna está em vigor através do fenômeno de reaproveitar o
documento feudal e transformá-lo em algo contemporâneo, com significado diferente.
● O bosque se destinava a todos. Em caso de conflito no uso dessas terras, era resolvido
pelo soberano, através das cortes.
● O direito dos comuns, de abertura dos bosques, em determinado momento histórico, é
encerrado. Isso porque há o cercamento, por volta de 1600, dos bosques pelos
monarcas e nobres porque passam a ter interesse em produzir lã para trocar por
produtos orientais. Mesmo proibido pela Magna Carta, o cercamento vai acontecer e
se consolidar.
● As pessoas vão ser obrigadas a se mudarem, porque elas vão ficar sem esse local de
subsistência. Ou seja, os cercamentos ensejam grandes movimentos migratórios. As
pessoas, por isso, passam a procurar o mercado (naquele momento, era um lugar
físico - não conceitual como hoje - era o lugar de entroncamento das vias de
comércio, que gera as cidades).
● Esse contingente populacional se torna mão de obra do capitalismo.
● Nesse sentido, há uma conexão entre a queda da Magna Carta dos Bosques e do
direito dos comuns e o surgimento do capitalismo.
2. Foi esse estado pré-capitalista que forjou as condições materiais e de poder necessárias
para as dinâmicas econômicas do capitalismo.
b. Propriedade privada;
c. Liberdade individual.
I. A primeira fortaleceu como sendo única a Magna Carta que servia aos
interesses burgueses
■ Direitos comuns;
■ Direitos de subsistência;
○ Há uma evidente conexão entre ambos os textos, conexão esta que pode
ser compreendida a partir da perspectiva atual que aponta que o direito de
propriedade, as liberdades e os direitos políticos, para que existam,
precisam estar assentados em uma base econômica.
6. Adiante, pensando no início do Século XX, temos que será somente nesse período que o
direito econômico desponta em direção às conformações que hoje apresenta.
8. A importância de se pensar a Carta do Bosque está no fato de que a partir dela tem-se a
formulação de, a partir desse direito econômico, um direito comum, que traz institutos
tidos como “base” do direito.
AULA 03 - 29.08.22
Como surgiu o direito econômico? Como ele é hoje? (contexto pós guerra)
● Hoje veremos sobre a epistemologia do direito econômico e do papel que esse direito
precisa ter na nossa sociedade. Para entender esse papel, há que se fazer uma breve
incursão na origem desse direito, em como o direito econômico surgiu efetivamente
como disciplina no momento da IGM.
● O primeiro aspecto a ser notado é que o direito econômico é essencial para o
capitalismo.
● É importante que se tenha em mente que ainda somos influenciados por essa mesma
visão forjada de direito no início do capitalismo, com as revoluções burguesas.
● Obs. Uma das funções do direito econômico é fazer uma leitura crítica do direito,
fazer a exposição dos institutos em vigor, entender por que estão em vigor e assim por
diante. Percebe-se em boa medida uma carga econômica que justificou o surgimento
de institutos como a propriedade privada, o contrato etc.
● Desde logo, há que se investigar por que o direito foi formulado como tal. O direito
como conhecemos hoje surgiu das revoluções burguesas.
● Com as revoluções burguesas, nós tivemos a implementação de um modelo jurídico
muito específico, do qual somos herdeiros.
● A partir delas, há a formulação de um modelo produtivo de sociedade que viria a ser o
capitalismo. A burguesia, portanto, é responsável em grande parte por criar
mecanismos para que o capitalismo pudesse florescer e se solidificar.
● Ela faz isso aliando-se à nobreza e à monarquia para fins de ir eliminando o modelo
do feudalismo e as formas plurais de direito que ainda se faziam presentes. Nesta
época, não existia uma fonte unificada, o que era incompatível com os objetivos da
burguesia e dificultava os seus negócios. Ela precisava que o direito fosse unificado e
que ela tivesse controle sobre ele. Sem isso, não haveria capitalismo. LEMBREMOS
que não há capitalismo sem direito!
● Isso se deu com a aliança burguesa com o soberano, fechando as fontes do direito. Na
Idade Média (feudalismo), as fontes do direito eram diversas e o direito passou a ter
uma única fonte com a burguesia: sua única fonte de produção passou a ser o Estado.
Assim, a estatização do direito se deu graças à burguesia. As demais fontes foram
eliminadas como fontes autônomas, deixaram de ser fontes independentes (ex.:
direitos da Igreja, dos senhores feudais, os usos e costumes, os direitos das
corporações de ofício).
● Com essa estatização, o direito se reduziu a um produto gerado pelo Estado e que está
presente até os dias atuais. A ideia de que só o Estado pode produzir direito vem da
vitória da burguesia, e ele tinha como objetivo justamente consagrar o sistema
produtivo capitalista.
● Ou seja, a burguesia entendeu que precisava se apropriar do poder de produzir o
direito. E isso só seria possível eliminando as demais formas de produzir o direito.
● O Estado surge por interesse da burguesia, pois a burguesia precisava unificar o
território, para que os produtos circulassem livremente e o comércio se intensificasse.
Precisava também unificar a alfândega. Ou seja, é necessário ter um Estado
unificando um grande território para eliminar essas barreiras internas. Note que a
monarquia também tinha interesse nessa unificação, já que eles ganhavam mais poder.
● Além da necessidade da liberdade comercial, era preciso uniformizar medidas,
moedas e o próprio direito. A burguesia nascente pretendia ter um direito unificado
capaz de propiciar um mínimo de segurança jurídica (estabilidade e previsibilidade), o
que só era possível com o domínio das fontes.
● O fortalecimento do estado, com a aliança da burguesia, é o que permite que o direito
estatal substituísse as outras formas de direito.
● Para que esse Estado funcionasse harmonicamente, era necessário um ordenamento
jurídico garantindo proteção.
● O que acontece com as outras fontes? Muitas delas desaparecem (como o direito das
corporações uma vez que elas desaparecem), enquanto outras perdem sua força
jurídica (ex: dogmas da Igreja).
● François Gèny foi um civilista crítico do direito legislado como o Código Civil de
Napoleão. Ele criticava a ideia de que o direito está contido todo na lei. Ele apontava
para o fetiche pelo direito escrito e codificado, como se, sem lei, não existisse direito.
● Ocorre que, no surgimento do direito, esse fato criticado se deu: o direito se
identificava com a lei nesta época (direito = lei). A proposta que a burguesia
conseguiu implantar foi a de que não existe direito fora da lei. Isso vingou por muitos
séculos.
● Havia uma supremacia da lei porque ela era o instrumento estatal de produção do
direito de forma única.
○ Nada existia acima da lei. Então quem tinha o poder sobre a formulação das
leis tinha todo o poder jurídico. Detinha toda a supremacia, que nesse
momento era a supremacia do Parlamento.
○ Carré de Malberg questionava retoricamente: Existia liberdade nessa época?
Sim, nos limites da lei. Ocorre que a lei poderia mudar amanhã e ser
retroativa, devido à supremacia da lei. Hoje isso não é possível, porque o
legislador precisa seguir a Constituição, que limita a ação legislativa. A CF
define quais assuntos poder ser legislados ou não, como e com qual rito.
● O Parlamento detinha a supremacia, até a existência das constituições. Aliás, as
Constituições que existiram inicialmente não tinham o mesmo poder e status que elas
têm hoje (como exceção → a Constituição dos EUA (1787), que desde o início foi
criada com a ideia de Constituição que nós concedemos hoje).
○ As Constituições francesas pós-revolução não incorporaram bem a ideia de
Constituição como temos hoje. Isso é provado por meio das diversas
mudanças e trocas de constituições que os franceses fizeram. Além disso, a
Constituição francesa dessa época não tinha o poder de limitar o legislador.
○ De qualquer forma, a supremacia do legislador permitiu que a burguesia
consagrasse de forma intensa os principais institutos do capitalismo.
● Obs.: A Constituição norte-americana (e mesmo as demais) foi importante para o
capitalismo. Ela era liberal, na qual o Estado não intervia na economia e as liberdade
individuais tinham grande ênfase.
● Só tem força jurídica a norma posta por meio de legislação. Qualquer outra norma
estranha à lei é eliminada; não tem força jurídica, a não ser que a lei admita a ela a
força jurídica. Uma norma tem força jurídica ou porque é lei ou porque alguma lei lhe
deu força jurídica.
● Essa noção de que a lei dá força jurídica aos usos e costumes, por exemplo,
remanesce no direito, através da LINDB e do direito comercial. Desse modo, na falta
da lei, o juiz está autorizado a julgar conforme a analogia, os usos e costumes e os
princípios gerais do direito → é a ideia típica de que o direito é a lei. Este dispositivo
da LINDB é igualzinho à lei de introdução do Código de Napoleão.
● Nesse contexto, o direito que surge é um direito novo, pós feudalismo. O novo
modelo jurídico é novo. É um direito que surge para servir aos interesses da burguesia
(como o comércio). Os interesses burgueses se davam no âmbito do comércio e da
economia. O que seria de se esperar nessa época? Que florescesse, como disciplina, o
direito econômico.
○ Note que estamos falando do surgimento do direito que surge por interesse
econômico de uma determinada classe econômica. Nesse sentido, o mais
lógico seria pensar que o direito econômico aparecesse. Mas isso não
aconteceu. No lugar disso, apareceu o direito civil como as grandes
codificações e etc.
○ Mas por que isso aconteceu? O direito econômico não floresceu porque essas
ideias não estavam explícitas naquele momento.
○ Porque nessa época havia um destaque para o universalismo do direito.
Buscava-se a ideia de unificação do direito, com categorias universais. Eles
ainda não tinham essa ideia sobre a economia tão clara. Como não era algo
explícito, então não era interessante discutir o direito econômico.
● Note que a burguesia comporta dois sentidos: 1. é a classe que se intercalava entre a
nobreza e o proletariado 2. no sentido atual, é a classe que detém os meios de
produção, ou seja, é portadora do poder econômico e político. Ela detém o poder
econômico e político que teve o poder de eliminar o feudalismo, no exercício de
poder elaborar as normas em benefício de seus interesses econômicos.
● Retomando: era de se esperar que o direito que surgisse dessa discussão inicial da
formação do direito contemporâneo gerasse uma discussão de direito econômico. Não
ocorreu porque não era uma noção que interessava e que fosse explícita no momento.
● Evidentemente, a burguesia, como ainda hoje, não pretendia revelar que estava
impondo os seus interesses.
● Qual a ideia pela qual a burguesia conseguiu esse controle? Pela ideia de
representatividade. Era dito que o Parlamento representava a todos. O Parlamento
representa o soberano que é a sociedade. Então, se o parlamento está representando os
interesses de todos, se ele é a vontade de todos, ninguém poderia limitar o poder do
parlamento (o que para nós soa um pouco estranho hoje). Ao legislador era dado o
poder de legislar livremente. Como não havia uma instituição capaz de limitar o povo,
representado pelo Parlamento, ele poderia alterar suas decisões. Por isso, o legislador
tinha um enorme poder de mudar as coisas a qualquer tempo.
● Então nesse momento a burguesia consegue alcançar seus objetivos e o direito
econômico não interessa ser debatido. Interessava dizer que o direito daquele
momento era universal, como se fosse algo neutro, apropriado a qualquer realidade.
Com isso, ela poderia se firmar de forma mais massiva. Não interessava a ela
contestações de qualquer natureza, como de onde vem os interesses da burguesia,
quem prevalecia nas decisões (o povo ou a burguesia), etc. Esse tipo de debate crítico
foi interditado por muito tempo até a IGM.
● O direito era apresentado como um direito universal que deveria ser aplicado em
qualquer lugar, independente de particularidades e sem considerar as características
locais. Para ser tão universal, o direito precisava ser muito abstrato. A abstração fazia
parte do direito. E ela era tão relevante que em algumas situações não ajudava, e nem
ajuda, em várias questões.
● Com isso, suscitam-se vários problemas do direito, em geral. E é papel do direito
econômico fazer a análise do direito em geral porque este surgiu devido a economia.
As regras e os institutos desse direito surgiram por questões de interesses econômicos
da burguesia.
● Esse direito geral que nós herdamos abarca um debate importante que precisa ser feito
para se ter uma compreensão do que seja esse direito, de quais são as razões de seus
institutos.
● O direito econômico surge para fazer essas reflexões e propostas de mudanças. Esse é
um papel do direito econômico que no pré-guerra, não interessava.
● esse direito “universal” dava uma aparência de neutralidade. Isso lhe confere uma
força muito grande, no sentido de que não haveria outra forma possível de direito.
Seria esse o direito correto, como se ele fosse o melhor de todos e não se vislumbrasse
a possibilidade de desenvolver outro direito.
● Essas condições foram reforçadas/incentivadas pela burguesia, para que se pudesse
fortalecer esses institutos jurídicos que interessam para que o capitalismo pudesse
prosperar. Por tanto, essa ideia do direito universal foi útil.
● Por outro lado, essa universalização/abstração levou a um excesso de formalismo. Por
exemplo, a igualdade é apenas formal. Por muito tempo o direito não tratou da
desigualdade material, porque esse assunto seria estranho ao direito. Para este, o
mundo do ser não importa ao mundo do dever-ser. Assim, importante seria apenas a
igualdade formal de que todos são iguais perante a lei.
● Ocorre que a igualdade formal colabora com o agravamento da desigualdade material.
● Cada vez mais o Estado passou a ignorar o problema e isso foi sendo legitimado.
● O direito legitimava esse tipo de compreensão.
● O formalismo (excessivo que vem desse contexto histórico) é um dos elementos de
análise do direito econômico.
● O discurso liberal preponderante negou qualquer tipo de vínculo entre direito e
economia. Ou seja, o discurso jurídico não queria estabelecer vínculos entre direito e
economia. O direito teria que ser apresentado como algo universal, não como um
direito a serviço de um determinado modelo produtivo. O direito não podia ser
apresentado às normas jurídicas que interessavam à burguesia para que ela alcançasse
seus desejos econômicos.
● Assim, o debate da relação entre direito e economia era um debate que não ocorreu
por um bom período.
● como um instrumento que só servia para os interesses da burguesia.
Método e especificidade
1. Bercovici aponta o ensinamento de Eros Grau, este que destaca o fato de o direito
ser um elemento constitutivo do modo de produção capitalista.
1.1. Desta que, além disso, o direito é também uma condição de possibilidade do
sistema capitalista, uma vez que o mercado é uma estrutura social, oriundo da
história e de decisões políticas e jurídicas que servem a determinados
interesses enquanto deixa de lado outros.
2. Bercovici assevera que as reflexões sobre o direito econômico surgem apenas após a
IGM, no entanto, isso não significa que o direito econômico esteja vinculado apenas
ao declínio do liberalismo ou à intervenção estatal.
2.2. Isso evidencia que o direito econômico apenas pode ser compreendido no
contexto em que surgiu, ou seja, vincula-se à ideia de Constituição
Econômica.
4. O que se observa com a crise da IGM é que as instituições antes repressivas passam a
se organizar como preventivas. Nesse contexto, o direito cada vez mais é chamado a
tratar de áreas diversas da vida econômica. À época, chegou-se a definir que o direito
econômico seria voltado à organização da guerra e, por isso, seria um direito
excepcional.
5.1. Isso implica que o conflito é incorporado ao texto constitucional, este que não
reflete apenas os interesses das classes dominantes, mas sim torna-se um
espaço em que ocorre a disputa político-jurídica.
6.1. É preciso ter em mente que, após a guerra, a economia deixa de ser um
aspecto privado e se torna um problema concernente a toda a comunidade,
objetivando democracia e igualdade
7.1. Hedemann
a. Para Gérard, o direito econômico não pode ser colocado dentre os ramos
tradicionais do direito, não sendo público ou privado, tendo surgido
justamente da decadência dessa dicotomia.
7.3. Washington Peluso Albino de Souza
ii. Essa valoração jurídica, por sua vez, é conformada pela política
econômica do Estado conforme a ideologia
constitucionalmente adotada.
c. Champaud, por sua vez, sustenta que o conceito básico que o direito
econômico deve seguir é o de empresa.
7.7. Existem também autores que integram uma vertente em muitos aspectos
majoritários, que entendem o direito econômico como o direito da
intervenção estatal na economia, denominando-o “direito público
econômico” ou “direito administrativo econômico”.
7.8. Huber
c. Huber sustenta, portanto, que se trata de uma disciplina crítica que sempre
deve levar em conta o conflito entre a liberdade individual e o
compromisso coletivo, portanto, sendo um direito dinâmico.
b. Dimitri sustenta que mesmo quando busca preservar o status quo, o direito
é contrafático, uma vez que demonstra a vontade de manter aquelas
estruturas, inclusive contra as novas tendências ou limitações da realidade.
8.1. De acordo com Reich, o direito econômico tem como característica a dupla
instrumentalidade, isto é:
8.2. Dessa forma, por exemplo, sabendo que o desafio da reestruturação do Brasil
envolve uma reflexão sobre os instrumentos jurídicos, fiscais, financeiro e
administrativos, ou seja, um projeto nacional de superação do
desenvolvimento, tem-se uma tarefa para o direito econômico e sua dupla
instrumentalidade.
2.2. Com o fenômeno bélico da IGM, evidenciou-se ao Estado que não era
possível permanecer indiferente em relação à evolução das atividades
econômicas ou às decisões dos agentes da economia privada.
2.4.1. Assim, tem-se que o direito passa a ser cada vez mais penetrado pelo
conteúdo econômico e, ao mesmo tempo, a economia se torna mais
administrativa ou regulamentada, ou seja, jurídica.
2.5. Comparato destaca que diante do cenário de surgimento das discussões sobre
o direito econômico, principalmente após Hedemann, duas perspectivas
estavam a preponderar: i) o direito econômico como um simples
reenquadramento dos institutos públicos ou privados de conteúdo econômico;
ii) o direito econômico como uma espécie de ordenamento constitucional da
economia no qual se encontram princípios básicos que devem reger as
instituições econômicas;
4.1. Comparato aponta que o novo direito econômico surge como o conjunto das
técnicas jurídicas de que se vale o Estado contemporâneo na realização de
sua política econômica.
5.2. Ou seja, Comparato destaca que ao lado de um direito formal é necessário que
haja um lugar para um direito aplicado. Assim, justamente, o direito
econômico aparece como um dos ramos deste direito aplicado que
pressupõe um conhecimento prévio de categorias formais que estão
tradicionalmente na teoria geral do direito privado ou na teoria geral do direito
público.
5.2.1. Nesse sentido, a sua autonomia nos é dada pela sua finalidade:
traduzir normativamente os instrumentos da política econômica do
Estado.
5.3. Dessa forma, sob o aspecto formal, o direito econômico possibilita o estudo
sistemático de várias matérias. Já sob o aspecto teleológico, o surgimento
do direito econômico representa um estímulo ao contínuo aperfeiçoamento
das instituições jurídicas em função de seus objetivos concretos.
AULA 04 - 12.09.22
O papel do Direito Econômico no contexto da pandemia
A perplexidade jurídica e os cenários possíveis (parte que realmente importa pra nós)
13. No âmbito jurídico, os impactos causados pela nova e complexa realidade, bem como
os debates instalados em ações judiciais que envolvem os protagonistas da economia
compartilhada, posicionam em lados opostos conservadores e “progressistas”:
a. Conservadores - buscam conservar o modelo legal que foi pensado durante a
segunda revolução industrial, incluindo no clássico conceito de empregado os
novos trabalhadores que, embora autônomos e subordinados, são
economicamente dependentes, por exemplo, aqueles que trabalham fazendo
uso de plataformas para realizarem seus serviços.
b. Progressistas - aqueles que desejam moldar às novas realidades aos modelos
contratuais vigentes de regulação da prestação de serviços.
14. Temos que a CF se preocupou com os “desafios futuros” advindos do progresso
tecnológico, prevendo em seu art. 7º, XXVII, como direito fundamental social a
“proteção em face da automação, na forma da lei”. Contudo, isso ainda não se
observa de modo satisfatório, ou seja, conferindo proteção e inclusão social aos
trabalhadores e segurança jurídica aos atores vinculados ao universo das novas
tecnologias.
15. O autor ressalta que, além da intervenção legislativa, é preciso a valorização da
construção de bases para o diálogo social profícuo e responsável, conduzido pelos
atores coletivos.
16. Isso porque, no cenário atual, em que as empresas são estruturadas em níveis
transnacionais, a negociação coletiva deve transcender, quando necessário, os
limites geográficos do espaço geográfico nacional.
17. Portanto, há uma responsabilidade social difusa de governos, empresas e
organizações de trabalhadores nessa nova ordem econômico-tecnológica mundial.
1. Tavares apontam que as mudanças causadas pelo avanço tecnológico durante a Quarta
Revolução Industrial demandam que haja uma reestruturação do direito e não apenas
a sua rápida adaptação.
1.1. Reestruturação do direito, não apenas sua rápida adaptação.
2. Essa proposta de reestruturação encontra bastante resistência e , nesse sentido, uma
proposta que pode ser considerada como diametralmente oposta é o chamado
solucionismo tecnológico.
3. Solucionismo tecnológico
6.1. Isso porque, o solucionismo passa a ser implementado como a opção padrão
para endereçamento de todos os problemas, da desigualdade à mudança
climática.
6.2. Isso porque, é mais fácil, rápido, menos custoso economicamente e de retorno
político imediato, apresentar uma solução tecnológica para, por exemplo,
influenciar a todos, o que somente poderá ser feito através da “cooptação dos
dados dos indivíduos, de seu comportamento e de suas preferências”.
6.3. Diante desse padrão, as políticas públicas sérias ficam comprometidas.
Também são abandonados projetos mais “robustos”, de longo prazo,
especialmente em cenários de intensa crise.
7. Assim, Tavares destaca que ao nos filiamos ao solucionismo tecnológico, ratificamos
o negacionismo político e a subalternização do Direito aos desígnios e interesses
dos que são detentores das “supostas inovações tecnológicas”.
7.1. A consequência é que as práticas adotadas são vazias ou enviesadas, sendo
desprovidas de uma atenção social mais profunda, sem ter qualquer
perspectiva real para o desenvolvimento nacional.
Uma nova racionalidade jurídica estruturada em direção à tecnologia
8. Tavares ressalta que tanto o Direito quanto a Ciência do Direito, não podem ou
devem, ser acionadas apenas para responder às necessidades e realidades que já
tenham sido implantadas por uma nova tecnologia;
8.1. Tavares aponta que uma abordagem nesse estilo realiza o que denominou de
direito 4.0: um direito que é comandado pela tecnologia com pouco ou
nenhum alcance transformativo mas meramente adaptativo e subalterno.
9. Com essa abordagem, Tavares ressalta que a proposta não é ignorar as mudanças e
avanços da tecnologia, tampouco que o direito se abstenha de conhecer e pensar novas
tecnologias e de oferecer respostas que sejam compatíveis com o avanço tecnológico,
avanço este que deve ser constantemente identificado pelo legislador e pelo operador
do Direito.
10. Nessa senda, Tavares diz que qualquer mudança jurídica tem o potencial de alcançar
resultados inesperados ou imprevistos quando não se atentam para a realidade
tecnológica, ainda mais na Era Digital.
10.1. Assim, destaca que este é o segundo aspecto do pensamento jurídico que
propõe (pelo que entendi, o primeiro aspecto seria a ênfase de que o direito
não pode simplesmente ficar no papel de adaptação perante a tecnologia).
10.2. Como exemplo, ele cita que as normas de flexibilização do trabalho permitem
um maior uso do home office e, com isso, estimulam o acesso e a melhoria de
tecnologias do trabalho à distância, além de demandarem uma infraestrutura
de comunicação capaz de atender a uma demanda que será cada vez maior em
relação a velocidade e estabilidade nas conexões digitais.
10.2.1. Isso faz com que “o estrangulamento de uma infraestrutura de
comunicação atrasada, v.g, precisa ser considerado nas decisões
legislativas e novas leis que tratam do trabalho remoto em geral”
11.1. Tavares destaca que o pensamento jurídico deve ser capaz de realizar uma
leitura ampla do fenômeno tecnológico, de modo a compreender as mudanças
e tendências, para que se possa enfrentar o tema em uma perspectiva
macrotecnicológica ao invés de microrespostas a determinados
acontecimentos tecnológicos.
11.1.1. Atenção: ele considera que há situações em que essas respostas sã
necessárias, mas que não são suficientes na perspectiva de um novo
direito.
12. Dessa forma, o direito precisa preservar sua capacidade de influenciar a
tecnologia para o bem coletivo e, sobretudo, para preservação dos direitos
humanos e do estágio civilizatório avançado.
13. Tavares alerta que o Estado não deve adotar a perspectiva do solucionismo,
incentivando e eximindo de tributos de startups e empresas de tecnologia em geral,
apenas em nome do dito benefício social automático pelo surgimento de novas
tecnologias.
13.1. Destaque-se que as conceções podem ocorrer, no entanto, não deve ser com
base em uma ideologia solucionista mas sim com base em dados, em
objetivos previamente traçados e conhecidos, e, sobretudo, com base em
exigências e deveres daqueles que pretendem usufruir desses benefícios
públicos.
14. Assim, Tavares aponta que, apesar de a cultura da inovação presumir que todos
usufruirão das novas tecnologias de forma igual, a realidade é que as inovações
também podem contribuir para aprofundar as desigualdades e criar injustiças.
18. Tavares destaca que antes da pandemia o perfil neoliberal era o que se podia chamar
de mainstream econômico mundial, de modo que, no contexto pandêmico, esse perfil
foi abdicado e “retornaram práticas bem conhecidas das origens do Direito
Econômico”, lá durante a IGM.
19. Tavares aponta que as normas de isolamento social e, em alguns lugares, as normas
proibitivas de circulação de pessoas produziram efeitos que tiveram de ser
enfrentados por novas normas jurídicas.
20. Ele classifica essas normas como uma “primeira onda jurídica”, sendo geradas por
um Direito de emergência nacional.
20.1. Além disso, aponta para a forte presença de intervenção do Estado na
Economia privada, na vida empresarial e nas relações sociais e familiares.
20.2. Tavares destaca que essas primeiras normas, primeiras respostas do Estado e
do Direito, provocaram o inevitável surgimento de novas realidades sociais
que, embora tivessem suporte jurídico na emergência, passaram a elas
mesmas, exigirem novas regras jurídicas, a tratar dessas consequências
advindas do isolamento. Essas novas normas, vindas como consequência das
primeira, Tavares chama de segunda onda de novas normas.
21. A segunda onda de novas normas foram projetadas com mais reflexão e
planejamento.
21.1. Nesse segundo momento normativo, tavares diz que era preciso lidar com os
produtos daquelas respostas jurídicas iniciais, de caráter mais imediatistas
(sobretudo a imposição do isolamento).
21.2. Ou seja, se no primeiro momento tínhamos a obrigatoriedade do fechamento
do comércio, nesse segundo momento era preciso enfrentar os efeitos dessa
imposição estatal.
21.3. Essas novas normas, que também foram construídas em razão da covid-19,
impactaram a sociedade e também as tecnologias, especialmente seu uso,
permissibilidade e abrangência social, sobretudo incentivando determinados
caminhos e soluções tecnológicas.
22. Tavares inicia apontando que com o distanciamento houve uma aproximação mais
intensa com as tecnologias que evitam deslocamentos desnecessários.
23. Nesse sentido, Tavares coloca que o home office, o e-commerce e o ensino
parcialmente remoto já aparecem como parte de um novo normal e que serão
elementos importantes na retomada da economia.
24. Sustenta que não se pode olvidar o papel do Direito nesse contexto e que a lei n.
14.010/20, que estabeleceu o Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações
jurídicas de Direito Privado (RJET), no período da pandemia, em seu art; 14,
determinou a suspensão do regime concorrencial de atos de concentração indicados
no art. 90 da lei 12.529/11.
24.1. Ainda, em seu art. 15, o aditamento da entrada em vigor da LGPD para 1º de
agosto de 2021.
25. Tratam-se de duas normas jurídicas de grande impacto para a tecnologia , pois de
modo direto e indireto, incentivam os usos e a difusão digital, bem como a expansão
das grandes empresas multinacionais do setor tecnológico:
a. ao reduzir ou suspender o nível de exigência e controle sobre parte de suas
atividades, especificamente, sobre como obter e lidar com os dados (estes que
são chamados de “novo petróleo”) e os atos de concentração, ainda que
tenham acompanhado parte dessas empresas desde o início da Quarta
Revolução Industrial, sendo um dos grandes desafios da economia digital.
26. Aponta que a tentativa irrefletida de incorporação tecnológica em uma matriz
econômica pouco diversificada faz com que ao invés de uma solução, tenha-se um
novo problema no desenvolvimento nacional.
AULA 05 - 19.09.22
Excedente
2. La desregulación;
3. Una alta desigualdad fomenta una economia menos eficiente y menos productiva;
3.5. El consumismo;
5. Comentários finais.
3. Fazendo referência ao conteúdo do capítulo 1, o autor diz que a razão pela qual a
economia estadunidense leva muitos anos sem cumprir com o prometido para a maior
parte dos cidadãos é o aumento da desigualdade, uma brecha crescente entre “los de
arriba y los demás”.
4. Já em referência ao capítulo 2, aponta que uma das razões para que os de cima
tenham ido tão bem é a procura de aluguéis.
5. O autor assevera que a desigualdade exige um alto preço e que esse preço será cada
vez mais alto, posto que a tendência é que a desigualdade continue crescendo.
6. Ele esclarece que este capítulo explica os motivos pelos quais não é provável que
uma economia como a estadunidense - “onde a riqueza da maioria de seus cidadãos
têm diminuído, onde a renda mediana estagnou e onde a maioria dos cidadãos mais
pobres têm piorado cada ano que passa” - não irá prosperar a longo prazo.
A instabilidade e a produção
7. O autor aponta que mover o dinheiro da parte mais pobre para a mais rica deduz o
consumo porque os indivíduos com rendas mais altas consomem uma porcentagem
menor de suas rendas do que aqueles com baixa renda.
8.1. Destaca que os mais ricos fizeram todo o possível para limitar o gasto
público.
10.1. Embora o governo pudesse ter intervido, não era do interesse daqueles que se
beneficiavam da bolha tecnológica, especialmente os máximos directivos das
grandes empresas e bancos: eles não queriam que o governo interviesse.
10.2. Ressalta que os políticos também se beneficiaram:
10.3. Ao fim, assevera que em uma democracia em que existe um alto nível de
desigualdade a política também pode ser desequilibrada e a combinação de
uma política desequilibrada que se dedica a administrar uma economia
desequilibrada pode ser letal.
La desregulación
11. O autor aponta que há uma segunda forma em que a política desequilibrada,
impulsionada por uma desigualdade extrema, conduz à instabilidade: através da
desregulação.
11.2. “La normativa es el conjunto de reglas del juego que se diseñan para que
nuestro sistema funcione mejor, para garantizar la competencia, para impedir
los abusos, para proteger a aquellos que no pueden protegerse por sí solos.”
12. O autor traz uma indagação feita por Keynes quando se pensa que, a partir da
revolução industrial, as pessoas passaram a dedicar apenas um pequena parte de seu
tempo para cubrir sus necesidades básicas:
Una alta desigualdad fomenta una economia menos eficiente y menos productiva;
13. Além dos custos da instabilidade que ela traz, existem inúmeras outras razões pelas
quais a alta desigualdade – do tipo que caracteriza os Estados Unidos agora –
promove uma economia menos eficiente e menos produtiva. Dentre elas:
c. o efeito sobre o moral dos trabalhadores e sobre o problema de "não ser menos
que o próximo"
14. “O atual mantra econômico enfatiza o papel do setor privado como motor do
crescimento econômico. É fácil entender o porquê: quando pensamos em inovação,
pensamos na Apple, Facebook, Google e uma série de empresas que mudaram nossas
vidas. Mas nos bastidores está o setor público: o sucesso dessas empresas e, de fato, a
viabilidade de nossa economia como um todo, depende muito de um setor público que
funcione bem”
15. “em todo o mundo existe empreendedores criativos. O que faz a diferença - o que
decide se Esses empreendedores vão fazer com que suas ideias e ideias frutifiquem ou
não. produtos no mercado - é o governo.
Por uma razão simples: o governo estabelece as regras básicas de Toque. Faz cumprir
as leis. De maneira mais geral, fornece a infraestrutura intangíveis e tangíveis que
permitem que uma sociedade e uma economia.
17. “Pode haver outro fator em jogo que está reduzindo a mobilidade e, no longo prazo,
reduzirá a produtividade do país. Estudos de desempenho educacional enfatizam o
que acontece em casa.
À medida que as pessoas na base e no meio lutam para sobreviver – porque precisam
trabalhar mais para sobreviver – as famílias têm menos tempo para passar juntas. Os
pais são menos capazes de supervisionar a lição de casa de seus filhos”
18. Aqui o autor diz que um motivo central dos capítulos anteriores era que grande parte
da desigualdade da nossa economia era consequência da busca de aluguéis.
18.1. “Em sua forma mais simples, os aluguéis são apenas redistribuições de nossos
bolsos para os dos que buscam aluguel. Isso é o que acontece quando as
empresas de petróleo e mineração obtêm os direitos de explorar petróleo e
minerais a preços muito mais baixos do que deveriam”.
18.2. “Sempre que as rendas são geradas pelo poder monopolista, há uma grande
distorção da economia. Os preços são muito altos, o que induz a uma mudança
do produto monopolizado para outros produtos.”
18.4. “Supõe-se que o quadro jurídico visa tornar a nossa economia mais eficiente,
proporcionando incentivos para que os indivíduos e as empresas não se
comportem mal.
AULA 06 - 26.09.22
Política Econômica e Direito Econômico
Políticas econômicas
● o direito é quem instrumentaliza as políticas econômicas, criando seus mecanismos.
● Algumas políticas econômicas foram incorporadas ao direito, deixando se ser
meramente políticas, se tornaram norma jurídica: hoje temos políticas econômicas até
mesmo dentro da Constituição.
● As políticas econômicas tradicionalmente não estiveram incorporadas às discussões
jurídicas, porém hoje é um assunto jurídico muito importante que deve ser levado em
conta.
● Mercantilismo: era uma política econômica que foi viabilizada por um modelo de
Estado que procurava unificar os interesses da burguesia, cujo fins de moldar o
capitalismo.
○ Tínhamos assim o monarca estabelecendo políticas econômicas por meio de
normas, que pretendiam unificar o território, concentrar o poder para fins de
defesa, unificação de pesos e medidas, melhora da circulação de mercadorias
○ A burguesia se aliou ao Estado para sedimentar o que era importante para ela
○ Aqui é o início da criação das regras jurídicas que viriam ser importantes para
o capitalismo. Já era o direito se aliando a grandes políticas econômicas.
● 1 Guerra Mundial : planejamento estatal de grandes políticas econômicas, porque
era necessário que o Estado assumisse o controle da economia devido ao embate
bélico.
○ Políticas econômicas foram adotadas pelos Estados pois a falta de
planejamento poderia gerar uma catástrofe.
○ O Estado fica responsável por planejar se haveria produção de comida e
armamento suficientes. Isso tudo foi feito através de instrumentos jurídicos:
leis econômicas.
● New Deal: em 1929, houve uma profunda crise econômica nos EUA e o plano para a
retomada econômica foi o New Deal, liderado pelo Roosevelt. Foi um plano
econômico muito audacioso para época, no qual o Estado era responsável por abrir
muitos postos de trabalho (diversas agências recrutadoras foram criadas).
○ O Estado contratava milhares de pessoas que estavam desempregadas para
fazer desde reflorestamento, pintura de prédios públicos até obras em estradas
(ou ligadas a infraestrutura).
○ Com esses empregos as pessoas eram inseridas na economia e, assim,
gastando seus salários, elas reaquecem outros setores da economia (efeito
multiplicador).
○ Essa política econômica também envolvia ajuda financeira aos agricultores e
empresários para que eles pudessem retomar suas atividades.
○ Efeito multiplicador na economia: o investimento público leva a maior
consumo, que leva a maior renda e maior arrecadação tributária.
○ Keynes depois teorizou o que ocorreu, levando ao estabelecimento do
keynesianismo.
○ Diversas leis foram editadas para efetivar essa política econômica.
● No Brasil um caso paradigmático foi o plano de metas do JK. Havia 30 metas que
foram divididas em 5 setores (energia, transporte, alimentação, indústrias de base e
educação).
○ Foi elaborado pelo conselho econômico que foi criado na época, no qual todos
os ministros de estado participavam.
○ Exemplos do que foi realizado:
- implantação da indústria automobilística no Brasil, tanto estrangeira
quanto a nacional → isso acontecia por meio de incentivos fiscais.
- expansão das usinas hidrelétricas → Paulo Afonso no Rio São
Francisco (1955), início de Furnas e de Três Marias (MG).
- criação da superintendência do desenvolvimento do nordeste
(SUDENE) → buscava realizar a diminuição das diferenças regionais.
● A discussão sobre política econômica e Direito Econômico envolve não apenas uma
discussão sobre o tamanho da atuação do Estado na economia, mas sim sobre a
própria capacidade de atuação do Estado. Hoje o Brasil está sem capacidade de ação:
nem adianta falar sobre a intensidade da ação do Estado na economia já que ele nem
consegue agir.
○ Exemplo: Alemanha → recentemente houve a venda da maior empresa de
robótica do mundo, que era alemã. A China comprou essa empresa. O povo
não gostou, pois isso se dissociava do plano estratégico futuro do país. Os
alemães fizeram todo um planejamento econômico para que o Estado
comprasse outras empresas estratégicas para manter os interesses do povo
alemão.
○ O Estado deve ter capacidade de pensar no futuro e de agir quando necessário.
● O Estado ausente de suas questões econômicas é o Estado que abdica das
preocupações com o futuro de sua nação. É preciso, portanto, entender que hoje há
uma dramaticidade real sobre a capacidade que o Estado ainda retém para poder
decidir sobre elementos importantes, de maneira a promover o desenvolvimento.
○ O grande dilema do direito é a engenharia jurídica que vai permitir, por
exemplo, que uma reserva de minério só seja explorada apenas de acordo com
o planejamento energético do país.
○ Que tipo de país permite que uma empresa possa esgotar suas reservas de
energia em pouco tempo? Do que adianta discutir o problema da
industrialização, se o Brasil não tem estrutura mínima para alavancar um
crescimento industrial? Essas são questões de planejamento de política
econômica extremamente importantes.
● Qual o papel das empresas estatais? A sociedade de economia mista tem parte
pública, mas há participação do privado. Elas podem ser vistas como instrumentos de
políticas econômicas?
○ A Petrobras pode ser um instrumento de política econômica direita dos
estados? Ou ela está a serviço dos acionistas privados?
● A contribuição do direito nas políticas econômicas vai além de definir parâmetros e
metas de economia. Nós podemos olhar para formas de engenharia jurídica e atuação
estatal que fujam dos paradigmas tradicionais.
● Exemplo: Na década de 90, principalmente após a abertura da Petrobrás na bolsa de
valores, a união perdeu participação nas decisões da empresa. Depois da descoberta
do pré-sal (o pré-sal foi descoberto e viabilizado por pesquisa financiada pela
governo, porque os entes privados não achavam que investimentos na descoberta e
exploração em camadas tão profundas eram viáveis), fica a questão: vamos abandonar
a riqueza descoberta ou o Estado vai retomar controle da Petrobrás? Mas para retomar
o controle, precisaria comprar as ações da empresa, e como fazer se as ações subiram
de preço devido à descoberta do pré-sal? De onde viriam os recursos, já que recursos
são tão escassos para o governo mesmo para fazer frente às outras necessidades como
saúde e educação?
○ Em 2009 iniciou-se o movimento que pensava em como explorar esse
petróleo. Tradicionalmente, o modelo de parceria do Estado com o privado
para empreendimentos petrolíferos é: abre a licitação e quem ganha pode
explorar uma certa área por um determinado período, tudo isso pagando para o
governo, sendo que o petróleo fica com a empresa exploradora.
○ Assim, foi criado outro tipo de instrumento, especificamente para a relação
União e Petrobras, de modo a solucionar o problema da exploração do
petróleo. Foi criado o regime de cessão onerosa das bacias do pré-sal.
○ Trata-se de um instrumento jurídico no qual algumas áreas do pré-sal seriam
destinadas à Petrobrás. Ao invés da Petrobrás pagar em dinheiro ou em
petróleo, a União iria receber ações da Petrobrás. Com isso, a União conseguiu
aumentar 10% da sua participação na Petrobrás, sem precisar deslocar
orçamento ou se endividar.
○ Foram duas leis que foram publicadas para esse fim. Assim, instrumentos
jurídicos podem ser usados para exploração do excedente.
● Outro exemplo é o BNDES par, no qual em algumas operações, a contraprestação
pelo empréstimo recebido é dar para o governo participação acionária do
empreendimento. Então nós não precisamos sempre pensar em diminuição de gastos e
diminuição da participação do Estado, etc.
AULA 07 - 03.10.22
O Estado social e intervencionista: formação histórica
● Que tipo de Estado Social é o Estado Brasileiro de 1988?
● Não é possível fracionar o capítulo da ordem social da ordem econômica. Essas
questões são indissociáveis tanto no plano normativo quanto no real.
● O constituinte de 87/88 tinha a impressão de que muita coisa precisa ser alterada e
isso virou norma constitucional.
● O Estado social é intervencionista, é um modelo que exige do Estado que ele se
comporte oferecendo certas prestações de serviços.
○ A partir disso surge a questão, esse Estado social é contrário aos postulados do
capitalismo? Seria oposto ao Estado liberal?
○ O Estado liberal defende uma interferência mínima do Estado (não confundir
interferência mínima com Estado mínimo). No Estado social prestacional é o
próprio Estado que irá realizar uma parte da atividade econômica (serviços
públicos).
■ No sentido amplo, serviços públicos são atividades econômicas,
porém, juridicamente, nós separamos serviços públicos de atividades
econômicas em sentido estrito.
■ Saúde, educação são reguladas pela CF e podem ser oferecidas por
entes privados. Ou seja, são atividades econômicas, nas quais o Estado
também pode participar na qualidade de prestador de serviço público.
● Por isso, muitos economistas entendem que o Estado social é incompatível com o
Estado liberal ou até mesmo com o capitalismo. Os economistas que seguem por essa
linha são: Friedman; Hayek; Marshall (precursor da corrente do marginalismo). Eles
não aceitam o Estado social como algo próprio do capitalismo.
○ De maneira geral, na visão deles, o mercado privado, em conjunto com o
desenvolvimento autônomo das empresas, vai resolver naturalmente os
problemas sociais existentes.
○ O prof considera essa visão muito idealista e romantizada.
● Onde surge esse Estado social? Pós 2GM, na Europa. Surge uma percepção dos
estados europeus de que o Estado precisa oferecer certos serviços. Não basta que o
Estado apenas se preocupe com a igualdade de oportunidades e social, ele precisa
atuar do ponto de vista da execução de serviços (saúde, educação, abertura de postos
de trabalho, planejamento).
○ Keynes: preocupação com o emprego. No seu modelo de economia, o Estado
precisa atuar para ampliar os postos de trabalho. Isso não pode ficar única e
exclusivamente sob o critério do mercado. Em um momento de recessão, o
capitalismo não consegue se reerguer sem o Estado, na visão keynesiana.
● Para nós do direito, o ponto de partida está na CF.
Constituição de 1988
AULA 08 - 17.10.22
Constituição Econômica, Constituição Dirigente e Ordem Econômica
Histórico
● Desde o mercantilismo:
○ o Estado organizou a atividade econômica (unificação de pesos e medidas,
estabelecimento de pré-qualificações para o exercício de algumas profissões,
regulamentação de determinadas atividades etc.)
○ O próprio Estado assumiu funções econômicas, como a cunhagem da moeda,
políticas para criação de postos de trabalhos, empresas estatais, a instituição de
monopólios, entre outros.
○ Assim, no ordenamento jurídico, sempre existiu uma preocupação com o
aspecto econômico.
● Existia constituição econômica em 1787 (data da constituição dos EUA)? Sim, todos
os estados de direito sempre tiveram uma constituição econômica.
○ Onde há Estado, há uma constituição econômica. A Constituição Econômica
existe em qualquer Estado.
○ Essa constituição norte americana é liberal, no sentido de se opor às
constituições sociais (que só vieram mais tarde).
○ Essa constituição americana foi estabelecida com o objetivo de manter o status
quo. Não era seu papel estabelecer transformação social por meio do Estado,
de diminuir desigualdades, por exemplo. Privilegiava a liberdade individual, o
mercado e os agentes econômicos privados, como forma de frear os
movimentos sociais que estavam surgindo nos EUA.
○ Nos EUA, a constituição serviu como um freio a alguns avanços sociais. A
constituição americana tratou da sociedade americana como se fosse estavel e
homogênea, como se não houvesse conflitos. Esse modelo de constituição
liberal se contrapõe às Constituições sociais que aparecem no começo do
século XX.
○ Essa constituição liberal foi modelo no mundo todo, inclusive na América
Latina. No Brasil também, especialmente por Ruy Barbosa que era muito
influenciado pelos americanos.
● Vital Moreira: a ideia de Constituição Econômica pressupõe a consciência
econômica da comunidade - um senso de responsabilidade social. Por isso, está
associada ao ideal coletivo de justiça.
○ De acordo com este raciocínio, as C.E. teriam surgido somente após a
Primeira Guerra Mundial (1914 -1918).
● Constituições sociais - Constituição de Weimar (1919) e Mexicana (1917):
introduziram um novo modelo de constitucionalismo social. Elas incorporaram o
conflito social, reconhecendo a necessidade de transformação da sociedade. Esse
constitucionalismo transformativo é totalmente diferente da proposta americana de
1787. Por isso, não é possível transportar as ideias dos constitucionalistas
norte-americanos do século XVIII para resolver os conflitos sociais do séc XX.
● Não é possível fazer leituras das constituições econômicas a partir dos
constitucionalistas clássicos. Por isso passamos a precisar de um novo
constitucionalismo.
● Assim, há uma emergência da constituição econômica: não há mais a ideia de que a
constituição é apenas uma constituição política, neutra, que apenas preserva a
liberdade individual. A constituição econômica não é neutra: ela toma posição mesmo
quando não decide sobre determinado assunto - não decidir é tomar posição.
○ A constituição econômica não é apenas uma constituição de prestação social: é
uma constituição de transformação social, é um constitucionalismo que olha o
conflito social e percebe que a sociedade requer mudanças.
○ A nossa análise de constituição econômica é no sentido de que ela não
somente trata de questões econômicas e da atuação do Estado na economia,
mas ela não se satisfaz com isso, ela busca as mudanças na sociedade. Tem um
perfil crítico, de busca emancipatória, visando que a sociedade tenha um nível
maior de desenvolvimento e autonomia.
○ A Constituição Econômica não pode ser reduzida às normas de intervenção do
Estado na economia (visão reducionista). Este é apenas um dos vários aspectos
tratados pela C.E.
● Quais são os critérios para considerar normas infraconstitucionais como parte da
constituição econômica?
○ O pressuposto do direito econômico é de ser um método, não um ramo, então
o direito econômico é transversal ao direito. Sendo um método, não há como
imaginarmos que a Constituição se aprisiona na forma da constituição política.
Entretanto, na prática, a constituição econômica precisa ser formal porque não
poderemos dizer que uma lei tem status de constituição.
○ De uma maneira geral, nós sempre teremos escolhas econômicas através das
leis (de forma mais branda ou não). Exemplo: lei que penaliza invasão da
propriedade, tem um aspecto economicista.
○ Agora, a Constituição Econômica engloba a disciplina do sistema produtivo de
um país. Logo, as leis que tratam do modelo produtivo, as leis que tratam das
regras do mercado de mão de obra (elas limitam o capital), são, no sentido
material, de constituição econômica, porque tratam da organização do
capitalismo.
● As constituições econômicas não engessam as possibilidades de mudança?
○ Se a constituição fosse um conceito vazio, então a gente não precisa discutir a
constituição econômica. Nós discutiremos só o plano de governo. A
constituição econômica permite qualquer tipo de ação do Estado? Não, pois
senão não há parâmetro e o conceito de constituição econômica não tem
sentido de existir, pois a cada eleição o governo mudaria tudo. O pressuposto
de constituição econômica é que tem algumas decisões econômicas que foram
tomadas pela sociedade e não são passíveis de mudança.
○ Ex: direito à livre iniciativa. É um direito fundamental e uma base do
capitalismo que não poderá ser alterado. É uma decisão que não pode ser
mudada por cada governante eleito, mas é uma decisão feita a priori e que
permanece. É uma escolha política, mas que reflete seus efeitos na economia.
o pressuposto do direito econômico.
○ Neste sentido, as normas jurídicas da Constituição Econômica servem não
apenas para estruturar o capitalismo, também para assegurar direitos e
garantias econômicas e para impor limites e controles aos agentes de mercado,
bem como traçar as funções de planejamento e atuação direta do Estado.
○ Todo o direito positivo (lei e atos normativos em geral, inclusive atos
infralegais) deve ser interpretado à luz da Constituição. Logo, a Constituição
Econômica deve pautar tanto o legislador como os demais poderes em suas
ações, bem como operadores e intérpretes do Direito.
● O que acontece com o surgimento das constituições sociais? A partir desse momento,
temos constituições escritas com modelo diferente do norte americano, que se
espalhou pelo mundo.
● Essas novas constituições exigem novos institutos, novas formas de análise e novas
modalidades de realização de seus objetivos.
● A Constituição liberal, no entanto, não foi abandonada por completo: há diferenças
entre as constituições sociais, que podem ser mais ou menos intensas nas mudanças
que propõe. Como dito anteriormente: decidir pela não intervenção do Estado em
certa área é uma decisão.
AULA 09 - 24.10.22
Constituição dirigente
Normas programáticas
● Elas teriam uma eficácia limitada, porque dependem de uma lei para que possam ser
executadas. Dependem de integração normativa posterior.
● Essa teoria acabou servindo para menosprezar algumas cláusulas constitucionais,
fazendo uma leitura seletiva da Constituição. Ex: tem artigo na Constituição que está
incomodando ou sendo visto como um problema, então não aplicamos.Não aplica a
norma programática e espera o legislador fazer outra lei para alterar tal questão.
● acabou servindo como bloqueio da constituição social e de normas socioeconômicas.
● É evidente que na Constituição que alguns artigos expressam diretamente à lei. Não é
isso que está em discussão. Estamos falando de leituras seletivas, que arbitrariamente
dizem que um artigo precisa de lei, e se não tem lei, então ninguém vai aplicar esse
artigo.
○ Constituição Italiana → o Tribunal Constitucional demorou anos para ser
criado, precisa de várias leis para ser feito. E não tem problema, tem normas
que de fato precisam da criação de outras para ter suporte. A demora é algo
que faz parte do processo.
○ O problema está quando você usa desta teoria para atrapalhar mudanças
econômicas. A Constituição brasileira de 88, no art. 192, proibia juros anuais
de 12% a.a. O que se fez com esse dispositivo? Os juros cobrados no Brasil
nunca ficaram abaixo de 12%. Como se resolveu? Norma programática, a
saída do supremo foi dizer que precisava de lei dizendo o que significava esses
12% a.a. Na época, circulou até mensagem do Banco Central falando que os
bancos não precisavam seguir essa norma, porque ela não tinha eficácia. No
final das contas, a lei foi tirada.
■ Aqui vemos uma leitura seletiva, pois incomodava o sistema e que
trouxe bloqueios arbitrários (sem teoria para justificá-los).
● Eu posso usar essa mesma teoria para defender que o teto de gasto precisa de uma
norma programática. Ex → Eu não sei exatamente como funciona esse teto de gastos
e, além disso, os direitos sociais são anteriores a esse teto, nós não alcançamos o
estágio de Estado social. Então pode-se pensar que primeiro deveríamos atingir esse
Estado social, para em um momento posterior definir esse teto de gastos. Outro
exemplo, posso dizer que não vamos pagar os juros da dívida pública brasileira, pois
ela está infringindo a proporção do Estado social (boa parte do orçamento está sendo
consumido por esses juros).
● Conceitualmente essa questão da norma programática é usada arbitrariamente,
subjetiva.
● Na concepção do prof, essa teoria da classificação das normas constitucionais só
atende as constituições liberais, porque ela tem uma visão legiscêntrica (influencia do
constitucionalismo norte-americano).
○ A teoria tem o seguinte pressuposto → só o legislador pode concretizar a
constituição. Se eu não assumir esse pressuposto, quem vai realizar os direitos
sociais é o judiciário (e é isso que se quer impedir).
● Historicamente, o mundo jurídico é legiscêntrico. Ou seja, é o legislador quem recebe
o poder de decidir o que vai ser tutelado pelo direito. Essa visão permanece até hoje
(obs: essa frase aqui saiu meio baixa no áudio, então não sei se consegui transcrever tudo certinho).
● No Brasil, qualquer juiz é constitucional. Isso significa que o juiz tem o dever de
cumprir a Constituição e seguir o que está nela. Realiza a Constituição quem tem a
capacidade de realizar naquele momento (ou seja, o Órgão Público que naquele
momento tem a melhor capacidade de fazer isso).
● A quem se reserva o privilégio de concretizar a Constituição? Só o legislador? Não,
vários órgãos constitucionais podem fazer isso. Imposições constitucionais devem ser
cumpridas de qualquer órgão.
● Ao invés de falarmos em imposições legiferantes (deveres exigidos ao legislador) ao
tratar das normas programáticas, devemos falar de imposições constitucionais que
precisam ser cumpridas por qualquer órgão constitucional.
● No Brasil nós temos o mandado de injunção em ação direta de inconstitucionalidade
por omissão, para tratar exatamente da não presença do legislador quando ele deveria
agir.
● A nossa constituição financeira deveria dar suporte para a realização da constituição
econômica, mas o que nós temos é uma inversão, ou seja, a constituição econômica só
se realiza dentro dos termos da constituição financeira. Quando houver recursos,
quando esses recursos estiverem disponíveis, a transformação econômica/social pode
acontecer. Como se a constituição financeira fosse prioritária em relação à
constituição econômica, quando na verdade deveria acontecer o contrário.
AULA 10 - 31.10.22
Aspectos externos da soberania econômica: dívida externa e problemas do regime jurídico do
capital estrangeiro
Apanhado geral sobre como o capital estrangeiro foi utilizado na história do Brasil
AULA 11 - 07.11.22
Aspectos internos da soberania econômica - Desenvolvimento do mercado interno
● a nossa soberania requer que nós tenhamos um mercado interno mais desenvolvido do
que temos hoje.
● Muitos centros de decisão econômica são privados, empresas que muitas vezes são
multinacionais e estão tomando decisões importantes para o Brasil de algum outro
país.
○ problema → elas não conhecem as particularidades e problemas da economia
brasileira. Essa empresa não vai tomar decisões pensando em como melhorar a
economia do Brasil e melhorar nossos problemas estruturais.
● O agente econômico externo quando toma uma decisão para a economia do Brasil, ele
não vai levar em consideração os problemas socioeconômicos que nós temos.
Decisões bruscas, como a retirada repentina de capitais, podem causar enorme
impacto negativo, uma vez que o Brasil é uma economia periférica, carente de
recursos financeiros.
○ há uma série de impactos que a engenharia jurídica precisa contornar.
● A nossa perspectiva hoje é de entender porque existe esse problema e o que ele
significa/pode significar para o Brasil.
● A internalização dos centros de decisão econômica (trabalhado muito pelo Furtado),
parte dessa visão de que muitas vezes as decisões são feitas por empresas estrangeiras
que não têm interesse na forma como o nosso mercado interno funciona.
○ No mundo globalizado é impossível não existir essa tomada de decisão pelos
agentes privados, porém nós podemos criar mecanismos para minimizar os
efeitos negativos que essas decisões podem gerar.
● Os temas desta aula são muitos interconectados com os da aula passada.
● Às vezes uma medida relacionada a remessa de lucros para o estrangeiro pode
contribuir para que uma certa decisão tomada não seja tão impactante.
● Novo marco cambial → aprovado em dezembro do ano passado, que estabelece
medidas um novo modelo de câmbio, a partir do qual é possível existir remessa de
lucros para o exterior.
○ Não é possível evitar que existam centros de decisão no exterior, mas é
possível ao Estado criar mecanismos para que isso não seja incondicionado.
○ Muitos países, como EUA, possuem muitos mecanismos que evitam que o
agente econômico possa perturbar muito a economia interna.
● Mercado interno → tema recorrente no Direito Econômico. Tema do art. 219 que
será melhor aprofundado pela monitora.