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INTRODUÇÃO
Constitucionalismo Multinível e a globalização
O Constitucionalismo Multinível – ou Direito Constitucional Global – tem por base a
ideia de que, hoje em dia, há vários centros de decisão política, que vão para além do
Estado e que, muitas vezes, se lhe sobrepõem.
Na sua origem, o Direito Internacional começa por se direccionar muito para as relações
entre Estados, contribuindo para a afirmação dos mesmos. Evolui, depois, no sentido
de influenciar e fazer parte do Direito dos Estados, deixando-se também influenciar a
si por esse mesmo Direito. A interligação dos Estados leva à criação de uma regra
comum de Direito Internacional. O Direito Internacional tem por base um princípio que
nunca pode ser contrariado: o princípio da dignidade da pessoa humana 1. Desta
maneira, todas as entidades internacionais aceitam a paz e a segurança como objectivos
a atingir.
Após a Segunda Guerra Mundial, dá-se uma forte intensificação das relações entre os
vários estados, pois que estes entendem que existem vários aspectos que não
conseguem combater isoladamente, p.e. terrorismo, criminalidade organizada. Mais
tarde, o fenómeno da globalização, gerado nos finais do século XX, tem um forte
impacto a nível jurídico. Esta globalização, que começa por ser essencialmente
económica, tem elevada influência nos direitos humanos. Foi devido a este processo
que se criaram diversos centros de decisão, que vieram dar a algumas entidades
poderes que eram, há 30 anos, inimagináveis (p.e. agências de rating).
O Direito Constitucional Global aceita em si os poderes normativo, executivo e judicial.
A Professora Ana Guerra Martins aponta, como factores que fazem do Direito
Constitucional Global menos desenvolvido: a existência de vários legisladores, a
existência de vários juízes e a dificuldade em dar efectividade ao Direito Internacional.
1
Nenhum Estado nega a dignidade da pessoa humana, mas podem variar as ideias do que é, na realidade,
necessário garantir para que se trate uma pessoa de forma digna
2
Há que ter em conta que um dos países com anseio de entrar no comércio marítimo era a Holanda e que
Grócio é holandês – Grócio é tido como um dos “pais do Direito Internacional”.
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para se poder, depois, afirmar. Desta maneira, diz a Professora, só podemos falar em
acordo de regras para regular relações entre entidades internacionais após 1945.
No que toca à política internacional, a Professora Ana Guerra Martins diz-nos que a
política é muito influenciada pelo Direito, o que leva a que, quando os Estados
negoceiam, também esteja envolvida uma necessidade política. Há autores que
defendem que é Direito Internacional aquilo que é a política internacional do
momento. Esta é uma posição essencialmente desenvolvida pelos Estados Unidos da
América. Dizem estes autores que os Estados só respeitam o Direito Internacional
porque tal lhes é benéfico, com base na concepção política que têm.
Apesar de o Direito Internacional Público ser feito com base em decisões políticas, este
não deixa (nem pode deixar) de ser jurídico.
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Surge a ideia de guerra injusta
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Este factor tem por base a diferente maneira de ver o Direito Natural – este deixa de ser a vontade de
Deus, para passar a ser derivado da razão humana
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Professor Jorge Miranda: Princípios que estão para além da vontade ou do acordo de
vontades dos sujeitos de Direito Internacional; que desempenham uma função
eminente no confronte de dos os outros princípios e regras; e que têm uma força jurídica
própria, com os inerentes efeitos na subsistência de normas e actos contrários.
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São elencadas pelo Professor Jorge Miranda quatro principais críticas a este artigo:
o Como é que podemos distinguir convenções internacionais gerais e convenções
internacionais especiais? Para além disso, a alínea a) fala-nos de convenções
“reconhecidas pelo Estado”, quando na realidade a convecção é elaborada por
um Estado e não reconhecida por ele. A Professora Ana Guerra Martins diz que,
na realidade, o que existe são regimes gerais e regimes especiais.
o O costume não é uma prova, mas sim uma prática geral a que o Direito cede
relevância. Esta posição é também suportada pela Professora Maria Luísa
Duarte e pelo Professor Eduardo Correia Baptista. A Professora Ana Guerra
Martins diz que o costume não é a prova da regra, mas sim a própria regra.
o No âmbito do Direito Internacional, não podemos falar em nações civilizadas,
dado que tal contraria o princípio da igualdade dos Estados.
o Se a decisão do tribunal só obriga as partes em litígio no caso concreto, como
é que as decisões jurisprudenciais podem ser fontes de Direito Internacional?
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Deve entender-se que estas fontes são mediadas – são fontes de revelação e não
de produção do Direito Internacional. A Professora Ana Guerra Martins refere-
se-lhes como fontes subsidiárias.
A Professora Regente diz-nos que este artigo deve ser visto num sentido mais geral,
defendendo que o nº 1 é um elenco meramente exemplificativo, pelo que devemos
reconhecer outras fontes de Direito Internacional para além das nele presentes.
Relativamente ao nº 2 – que nos diz que o Tribunal não pode não decidir, pelo que é
incumbido de criar a norma que o intérprete criaria com base num juízo de equidade –
a Professora afirma que isto não é uma fonte, mas sim um modo de decisão.
Ao contrário do que defende o Professor Eduardo Correia Baptista, tando a Professora
Ana Guerra Martins como a Professora Maria Luísa Duarte afirmam que este artigo não
estabelece uma hierarquia de fontes. O artigo tem de ser visto de uma perspectiva
actualista.
O Estatuto permite que o Tribunal decida de acordo com o caso concreto, se as partes
assim o acordarem.
Costume internacional
Podemos definir costume como uma prática constante e uniforme com convicção de
obrigatoriedade. O art 38º ETIJ fala, a seguir à convenção internacional, do costume
internacional. É através do costume que se exprime o consenso historicamente
assumido pela comunidade internacional sobre o conteúdo dos direitos e deveres dos
seus membros. Enquanto fonte de Direito Internacional, o costume tem a vantagem de
ter uma eficácia erga omnes – ao contrário dos tratados, o costume vincula os Estados
sem necessidade de procedimentos de aceitação.
Como explicado pela teoria dos dois elementos (decorrente do art 38º, nº 1, al b) ETIJ),
o costume é constituído por dois elementos:
o Elemento material – prática continuada;
o Elemento psicológico – convicção de juridicidade.
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NÃO SIM
A oposição é tida como uma Podemos ter um de dois cenários:
violação do Direito Internacional. a oposição é de tal ordem que
Case concerning the militar and impede a criação deste
paromilitary activities in and against costume. Não havendo
Nicaragua. costume, não há norma de
Direito Internacional, pelo que
não há vinculação;
Se sim: A Professora Ana Guerra Martins
a oposição não impede a
diz, nestes casos, que a norma de Direito
formação do costume.
internacional existe, mas o Estado que se
opõe não fica vinculado, a menos que essa
norma costumeira seja de ius cogens. A Professora Maria Luísa Duarte, por sua vez,
defende que é necessário averiguar se a norma é ou não de ius cogens, indo de
encontro à posição da Regência. O Professor Eduardo Correia Baptista, por contrário,
defende que mesmo que a norma costumeira não seja de ius cogens, esta tem uma
hierarquia superior – tal advém da sua própria definição de Direito Internacional
Público.
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no a nível regional – forma-se o costume regional, a menos que pelo objecto da norma
seja imposta a sua universalidade (p.e. costumes ligados a recursos ambientais).
A questão do costume regional levanta a necessidade de definir região, no âmbito do
Direito Internacional. Para o DIP, região é uma noção cultural – trata-se de um conjunto
de Estados com uma cultura jurídica idêntica, independentemente de fazerem ou não
parte da mesma região geográfica. Também a pertença ao menos continente pode
relevar para a determinação deste espaço regional. Cabe assinalar que a delimitação
de região não tem por base – nem poderia ter – o consentimento dos Estados. Esse
consentimento só poderá vir a ter alguma importância em caso de dificuldade na
delimitação da região.
Relativamente à oponibilidade do costume regional a terceiros, a resposta parece
óbvia: o costume regional não vincula terceiros. No entanto, existem excepções. No
caso de normas costumeiras de âmbito territorial – p.e exercício do direito de
passagem inofensiva pelo mar territorial – estes Estados poderão, ao que parece,
invocar as normas costumeiras regionais. Fora isso, essa invocação não pode ocorrer.
Há ainda autores que falam de normas costumeiras locais ou até mesmo bilaterais. No
entanto, sendo o costume uma realidade cultural, mostra-se difícil aceitar a existência
de tais normas – o Professor Eduardo Correia Baptista diz, quanto ao costume local,
que na maioria dos casos estaremos apenas perante acordos tácitos entre os Estados
ou ainda no âmbito de um costume regional. No que toca ao costume bilateral, não lhe
parece existir na Comunidade Internacional comunhões que sustentem a sua existência.
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A jurisprudência e a doutrina
O artigo 38 nº 1 d) ETIJ fala da jurisprudência e da doutrina como meios auxiliares de
determinação das regras de direito. Estas não são tidas como fontes de direito
internacional – não podem criar nem recriar normas internacionais – mas podem ajudar
no processo de determinação e prova sobre normas contidas em tratados, normas
costumeiras ou princípios gerais de direito.
As sentenças têm valor obrigatório inter partes (art 59º ETIJ e art 94º CNU). Estas são
tidas como precedentes atípicos (Maria Luísa Duarte), passíveis de invocação em
processos futuros materialmente idênticos. Este precedente não obriga o juiz em
processos futuros, mas pode ser um instrumento principal de determinação da norma
aplicável em caso de analogia. Na União Europeia o papel da jurisprudência é distinto.
Em matérias, por exemplo, relacionadas com os direitos fundamentais, o Tribunal de
Justiça segue uma orientação voluntarista sobre o papel do juiz na determinação e
interpretação da norma aplicável.
Relativamente à doutrina, o seu contributo é individual, resultando de autores
publicistas qualificados vindos das diferentes nações. O desenvolvimento do Direito
Internacional, em parte através da jurisprudência, limitou a relevância das opiniões dos
autores consagrados.
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ESPÉCIES DE TRATADOS
Escritos Orais
Bilaterais – duas partes Multilaterais – três ou mais
Em forma solene – exigem ratificação como meio Em forma simplificada – vinculação pode ser feita
de vinculação por mera assinatura
Expressos Tácitos
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2 – MANIFESTAÇAO DO CONSENTIMENTO
Esta manifestação é o momento mais importante que antecede a entrada em vigor do
tratado. Este acordo tem de se manifestar de um modo juridicamente adequado,
definindo a CVDT a livre forma de manifestação do consentimento. As formas
presentes no art 11º CVDT estão expressas apenas a título indicativo:
o Assinatura – nos acordos em forma simplificada (tratado informal), tem o efeito
de vincular o Estado (art 12º CVDT)
o Troca de instrumentos constitutivos de um tratado – consiste na entrega
recíproca dos textos, sendo usada no procedimento de acordos bilaterais (art
13º CVDT)
o Ratificação – é o acto através do qual a autoridade do Estado que é titular da
competência de conclusão dos tratados internacionais manifesta, de forma
solene, que o Estado se considera vinculado e se compromete, através do
princípio pacta sunt servanda, a dar execução ao tratado. É a forma mais solene
e tradicional de vinculação a um tratado. Relativamente às organizações
internacionais, o art 11º, nº 2 CVDT II substitui o termo ratificação por “acto de
confirmação formal”
o Adesão – processo de aceitação de tratados multilaterais vigentes
o Aceitação
o Aprovação
O acto de manifestação de consentimento produz efeitos no momento da troca de
instrumentos entre os Estados, do depósito junto do depositário ou da sua notificação
aos outros Estados Contratantes ou ao depositário – art 16º CVDT. Este consentimento,
por força do princípio da unidade material, refere-se ao tratado no conjunto das suas
cláusulas. Como excepções a este princípio existem a possibilidade de os Estados se
vincularem de forma selectiva – art 17º CVDT) e as reservas – arts 19º a 23º CVDT.
3 – ENTRADA EM VIGOR
Geralmente, o momento da entrada em vigor de um tratado é definido por ele próprio,
como presente no art 24º, nº 1 CVDT. Na ausência de determinação, o tratado entra
em vigor depois da ratificação por parte de todos os Estados integrantes da negociação
– art 24º, nº 2 CVDT. Este é um requisito muito exigente, especialmente se estivermos
perante tratados multilaterais alargados.
Nos tratados bilaterais, a entrada em vigor costuma coincidir com a data em que se
concluiu a troca de notas. Nos tratados multilaterais, a vigência pode ficar dependente
de uma condição5 ou de um termo6.
É ainda possível uma aplicação provisória do tratado – art 25º CVDT. Este regime é de
uso frequente (por razões ligadas à urgência na aplicação do acordo), permitindo
determinar que o tratado entra provisoriamente em vigor antes da entrada em vigor
formal. Esta aplicação provisória pode acontecer quer entre o período do acto de
vinculação e a entrada em vigor do tratado, quer mesmo antes do tratado de
5
Facto futuro incerto quanto à ocorrência;
6
Facto futuro certo quanto à ocorrência, mas incerto quanto ao momento
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A figura do depositário também existe no caso de tratados bilaterais com partes complexas
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contrarie normas de ius cogens – art 53º CVDT. Em matéria de Direitos Humanos,
são inaceitáveis as reservas de carácter geral – art 57º da Convenção Europeia
dos Direitos do Homem – e pelo mesmo artigo são condicionadas as reservas
relacionadas com a existência de uma lei interna que esteja em discordância com
determinada disposição do tratado.
o Limites temporais – a reserva deve ser comunicada no momento da assinatura,
da ratificação, da aceitação, da aprovação ou da adesão – art 19º CVDT.
o Limites procedimentais – a reserva exige forma escrita e deve ser comunicada
aos Estados Contratantes e aos que possam a vir ser Partes no tratado – art
23ºCVDT. Se a reserva é expressamente aceite por um tratado, então esta não
precisa de ser aceite pelos Estados – art 20º, nº 1 CVDT. Nos restantes casos, o
princípio é o da aceitação ou rejeição através da objecção – art 20, nºs 2, 3 e 4
CVDT.
A reserva não pode criar uma nova disposição, apenas pode excluir ou modificar os
seus efeitos. A questão, de acordo com o Professor Eduardo Correia Baptista, está em
saber se uma reserva pode modificar uma disposição através do seu alargamento –
reserva extensiva. O Professor conclui que tal possibilidade se revela demasiado
perigosa, pois que estas nunca poderão incidir sobre aspectos politicamente
importantes ou polémicos.
Os efeitos jurídicos da reserva vão depender da resposta dos outros Estados – uma
reserva só prossegue quando é aceite por outro Estado Contratante – art 20, nº 4, c)
CVDT. Estes efeitos são relativos, uma vez que apenas se projectam na relação entre o
Estado autor da reserva e os Estados que a aceitaram ou rejeitaram – art 21º, nº 2
CVDT. Se a reserva exclui a aplicação de uma disposição a um Estado, os Estados que
aceitaram essa reserva não podem, sob pena de agirem em abuso de direito, depois
exigir ao Estado que cumpra as obrigações que dessa disposição derivam.
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das Partes, excepto se o contrário for acordado entre as mesmas. Antes do período de
descolonização, era muito tratada a questão acerca da aplicação de tratados aos
territórios não autónomos. Para evitar essa aplicação, existia uma cláusula colonial ou
a possibilidade de elaborar uma reserva que excluísse as colónias do âmbito do tratado,
sem ser esta dependente de aceitação por outro Estado. Apesar de esta questão, hoje
em dia, já não se mostrar de grande relevância, a regra geral costumeira será a de que
os tratados, salvo se expresso o contrário, também se aplicam aos territórios coloniais.
Certos tratados, por força do seu objecto, apenas se aplicam a uma parte específica do
território – é o caso, p.e., de todos os tratados relativos a direitos territoriais.
Podemos falar ainda na eficácia pessoal dos tratados – a eficácia dos tratados perante
terceiros. A regra geral, neste âmbito, é a de que os tratados não produzem efeitos em
relação a terceiros – art 34º CVDT8. A regra faz sentido: se o tratado é um acto
plurilateral cujo fundamento é a vontade das partes, juridificada pelo princípio pacta
sunt servanda, então não pode produzir efeitos em relação a um terceiro9.
Apesar de no Direito Internacional Público, o princípio da relatividade dos tratados ser
vito como um corolário do princípio da soberania dos Estados, pode dizer-se que este
comporta limitações e condições. Algumas delas estão inclusivamente previstas na
Convenção de Viena, enquanto outras advêm do costume internacional ou de
discussões doutrinárias. É neste contexto que se fala da figura do consentimento: se
através de um tratado, as partes atribuem um direito a um terceiro, então presume-se
o consentimento desse se nada for indicado em contrário – art 36º CVDT. Se, porém, for
através do tratado atribuída a terceiros uma obrigação, então exige-se por força do art
35º CVDT o consentimento por escrito do terceiro Estado. Associada a isto está a teoria
do acordo colateral entre Estados Partes no tratado principal e os Estados terceiros. Diz,
esta, que o consentimento de terceiros gera uma espécie de acordo triangular, que faz
com que direitos e obrigações passem a integrar a área de actuação jurídica do terceiro.
Há quem assinale, também como excepção à teoria relativa dos tratados, aqueles que,
p.e., estabelecem fronteiras territoriais. No entanto, diz a Professora Ana Guerra
Martins, tal não acontece: nestes casos, o que temos é uma eficácia erga omnes do
tratado, e não propriamente a sua aplicação a terceiros.
8
Em Direito Civil, res inter alios acta, art 406º, nº 2 CC
9
O Professor Eduardo Correia Baptista refere que se um tratado criar uma obrigação relativamente a
terceiro e este for obrigado a cumpri-la, então deixamos de ter um tratado e passamos a ter um acto
unilateral vinculatório.
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A Professora Ana Guerra Martins aponta o facto de, por vezes, estas divergências serem propositadas:
as Partes tentam utilizar determinada expressão na sua língua, de modo a tentar alterar o significado da
norma para seu proveito.
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que não aceitarem as modificações não fica a elas vinculadas – o tratado passa a vigorar
com um texto para uns e com texto diferente para outros.
Cabe perguntar: há limites materiais à revisão dos tratados? A verdade é que a maioria
das convenções preveem elas próprias os limites à revisão dos tratados. Exemplo disso
é a Convenção de Montego Bay. A Professora Ana Guerra Martins diz achar que seria
desejável que tais limites existissem, mas que o mesmo não acontece. A Professora diz,
no entanto, que se há normas do tratado que acabam por se tornar normas de ius
cogens, então essas não podem ser alteradas. Temos, assim, um limite material.
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aqui tão presente, que até se consagra o primado do Direito da União sobre o Direito
Constitucional interno.
O Estado Português distingue entre tratados solenes e acordos em forma simplificada,
estando estes vinculados a procedimentos distintos.
ACORDOS EM FORMA
TRATADOS ARTIGO ARTIGO
SIMPLIFICADA
161, i) Pode ser feita pela Assembleia
Feita obrigatoriamente pela NÃO HÁ
APROVAÇÃO ou pelo Governo, consoante a 197, nº 1, c)
Assembleia da República AUTORIZAÇÕES matéria
LEGISLATIVAS
Vinculação ocorre com a 134, b)
135, b) aprovação, certificada pela É um acto
Exigem ratificação como livre ou
RATIFICAÇÃO É um acto assinatura do PR aposta nas
acto de vinculação livre vinculado?
resoluções da AR ou nos
decretos do Governo DEVE SER
LIVRE11
Após pronúncia pela Se aprovados pelo Governo, 279, nº 1 +
FISCALIZAÇÃO não há possibilidade de 136, 2
inconstitucionalidade, AR
PREVENTIVA DA 279, nº 4 confirmação, exigindo-se o
pode confirmar por maioria
CONSTITUCIONALIDADE veto do PR VER NOTA
qualificada
Se aprovados pela AR, a CRP é INFRA
omissa
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SE O VECTO FOR JURÍDICO, O ACTO É VINCULADO – PR NÃO PODE ASSINAR NEM RATIFICAR
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Cabe, com tudo isto, perguntar: há diferença material entre tratados e acordos?
Para os Professores Jorge Miranda e Reis Novais, há reserva de tratados com base num
argumento literal: a utilização da expressão “designadamente” no art 161º CRP. O
Professor Jorge Miranda diz ainda que devem ser matéria de tratados as presentes em
artigos que falem em convenções. A Professora Regente confessa que este argumento
não lhe faz qualquer sentido, dizendo que o mesmo valeria, se tanto, para a acepção
contrária.
Tanto os acordos como os tratados podem ser sujeitos a referendo – art 115º, nº 3 e 5
CRP12. Todos eles carecem de publicação – art 119º, nº1, al b) – sob pena de ineficácia.
A forma dos actos é tratada no art 166º CRP.
12
Até hoje: referendo acerca do Tratado de Amesterdão e referendo sobre a Constituição europeia.
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Por via da separação de poderes
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Art 8º CRP
o Nº 1 - tem em si uma cláusula de recepção automática plena – o Direito
Internacional vigora na ordem jurídica portuguesa como DIP. Isto engloba a
recepção plena de costume, princípios gerais de direito e costume regional
(aspecto que levantou alguma discussão doutrinária e que implica uma
interpretação extensiva do preceito).
o Nº 2 – trata das convenções internacionais – a ratificação, a aprovação e a
publicação não são pressupostos necessários de validade das convenções, mas
sem elas o Estado Português não fica vinculado internamente (está-o em termos
internacionais). As convenções internacionais não têm posição
supraconstitucional, mas estão acima da lei ordinária.
o Nº 3 – aborda o Direito das organizações internacionais – foi introduzido na
revisão de 1982, com vista à adesão de Portugal nas então Comunidades
Europeias. O preceito acabou por ser retocado com a revisão de 1989. Por
existência no nº4, esta disposição já não é necessária para possibilitar a vigência
do Direito da UE na ordem jurídica interna, mas é-o para possibilitar a vigência
de normas self-executing.
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4. As disposições dos tratados que regem a União Europeia e as normas emanadas das suas instituições,
no exercício das respectivas competências, são aplicáveis na ordem interna, nos termos definidos pelo
direito da União, com respeito pelos princípios fundamentais do Estado de direito democrático. (ART 8º)
A Professora Ana Guerra Martins afirma que o primado do direito da UE sobre a CRP
existiria mesmo que tal não estivesse previsto na Constituição. Há hoje uma habilitação
constitucional clara para que o Direito da União Europeia tenha a prevalência que ele
deseja ter. Esta realidade é, no entanto, limitada: as normas de Direito da UE têm de
respeitar as normas de competência da UE, sob pena de caírem no âmbito dos actos
ultra vires.
IV – SUBJECTIVIDADE INTERNACIONAL
Personalidade jurídica internacional
A personalidade jurídica internacional é tida como a susceptibilidade de se ser titular
de direitos e obrigações internacionais. É o próprio Direito Internacional quem
determina os sujeitos em causa, sendo que também ele determina a maneira como
esses sujeitos o são. Ter personalidade internacional não implica ter capacidade
internacional – esta segunda implica uma capacidade de gozo e de exercício, que não
resulta apenas de ter personalidade jurídica.
Os sujeitos com capacidade plena por excelência são os Estados. Com a Segunda Guerra
Mundial, surgem aquilo que mais tarde se tornariam organizações internacionais. Da
discussão que daí resulta sobre se estas entidades são ou não dotadas de personalidade
internacional, retira-se a conclusão de que efectivamente o são. A Professora Ana
Guerra Martins alerta para o facto de, se considerarmos os movimentos de libertação
como sujeitos de DIP, então qual será o critério que nos permitirá afastar a
personalidade jurídica em relação às organizações terroristas?
O Estado
O Estado é tido como o sujeito de Direito Internacional mais importante. Este surge na
Idade Moderna, para fazer face à proliferação de pequenos poderes da Idade Média,
surgindo com uma grande tendência centralizadora (ligada à vontade de pôr termo aos
poderes feudais).
o PROFESSOR EDUARDO CORREIA BAPTISTA – O Estado é, no fundo, a
personalização do poder efectivo que existe numa comunidade territorial, pelo
que o mesmo não se confunde com a sua população e menos ainda com o seu
território – estes são pressupostos e não elementos do Estado.
o PROFESSOR CARLOS BLANCO DE MORAIS – O conceito de Estado equivale, hoje,
ao conceito de Estado-Ordenamento – colectividade territorial na qual está
fixado um povo e instituído um poder político soberano que visa a satisfação dos
interesses gerais. Aos três pressupostos (para o Professor Blanco de Morais,
elementos) já citados, o Professor acresce um quarto: a existência de um
ordenamento jurídico.
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RECONHECIMENTO DO ESTADO
Para facilitar a identificação dos sujeitos de Direito Internacional, surgiu a prática do
reconhecimento – acto jurídico unilateral pelo qual um sujeito capaz declara considerar
uma entidade como sujeito internacional. O reconhecimento pode ainda identificar-se
com a declaração de legitimidade dos novos governantes de um Estado que o
adquiriram de forma contrária ao estipulado pelo Direito interno.
Em relação à personalidade de um Estado, o reconhecimento é o acto unilateral pelo
qual os restantes Estados manifestam o seu entendimento de que uma determinada
entidade é um Estado. Quanto a identificar os efeitos que este acto unilateral acarreta,
surgem as teorias da eficácia declarativa e da eficácia constitutiva:
o Teoria da eficácia declarativa – assume-se que a entidade que se vai reconhecer
já existe enquanto tal, não passando o reconhecimento de um atestado
subjectivo da parte de outro Estado. Assim, diz-se que o Direito Internacional
regula minuciosamente os pressupostos de formação de um novo sujeito
internacional e que, em termos jurídicos, a sua formação é automática: decorre
directamente do DIP, sem ser necessário qualquer acto.
o Teoria da eficácia constitutiva – assume-se que é o acto de reconhecimento que
atribui à entidade o seu estatuto de Estado ou a legitimidade para vincular um
Estado como seu Governo perante o autor do reconhecimento. Isto significa que
a personalidade jurídica de entidades colectivas depende sempre do
reconhecimento, nunca decorrendo directamente do Direito Internacional.
Apesar disso, entende-se que o Direito Internacional estabelece alguns limites
perante o reconhecimento, p.e. proibindo os reconhecimentos prematuros. Há
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Esta não implica que o Estado possa ser titular de todos os direitos e deveres estabelecidos – basta
olhar para os Direitos Humanos
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Dissolução da Checoslováquia, 1 de Janeiro de 1993
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dos Estados presentes. O reconhecimento não ocorre se a ele se opuser uma grande
potência – um dos membros permanentes do Conselho de Segurança das Nações
Unidas. Cabe assinalar que o reconhecimento de um Estado é da competência da
Comunidade Internacional – o conjunto dos Estados – e não das Nações Unidas. Isto
não impede obter o reconhecimento geral por via de reconhecimentos individuais. A
relevância do reconhecimento comunitário resulta de este ser um poder público,
vinculativo mesmo perante os Estados que nele não participaram ou a ele se opuseram.
Este admite relevância erga omnes, ao contrário do que acontece com o
reconhecimento isolado: apenas é vinculativo para os seus autores. Esta realidade é
suportada pela jurisprudência e pela prática internacional. Havendo um
reconhecimento comunitário, o reconhecimento isolado posterior torna-se irrelevante,
sendo meramente declarativo.
RECONHECIMENTO DO GOVERNO
Tem-se por Governo o sistema de órgãos políticos e o respectivo título jurídico de um
e
Estado. Esses órgãos representam os indivíduos cujos actos são automaticamente
imputáveis ao Estado. Essa imputação acontecerá mesmo que o órgão abuse das suas
competências. Disso resulta que, quando o indivíduo em causa é substituído, a mudança
do órgão não faz mudar a sua competência. Nesses casos muda apenas o indivíduo
investido das suas competências. Conclui-se, assim, que o Direito Internacional não
distingue entre órgãos e agentes – todos os actos de indivíduos ao serviço de um Estado
são a ele mesmo imputáveis. Assim faz sentido ser, visto que os órgãos do Estado são o
próprio Estado e que só a partir do momento em que estes órgãos estão constituídos
é que o Estado passa a existir e a ter uma personalidade oponível erga omnes. O
desaparecimento dos órgãos do Estado faz com que este se resuma a uma ficção de
continuidade jurídica – dá-se a suspensão da sua personalidade internacional.
Distintos dos órgãos são os meros representantes – as suas acções só vincularão o
Estado se estiverem enquadradas no âmbito dos seus poderes. Isto implica que haja
uma comunicação expressa aos interessados e que seja claro o estatuto de
representante – é este raciocínio que subjaz ao regime do plenipotenciário.
A questão de reconhecimento do Governo é uma questão de legitimidade
internacional. O fundamento do poder dos governantes de um Estado começou por ser
tido como uma questão interna. Hoje em dia, esta questão sofre limites ao nível
internacional. Esta é a questão de fundo do reconhecimento do Governo, que só se
coloca quando há uma ruptura na Ordem Constitucional do Estado. Curiosamente, o
esclarecimento desta temática tem levado ao desaparecimento desta figura de
reconhecimento do Governo.
Da prática da Sociedade das Nações e das Nações Unidas resultava que o elemento
essencial tradicional da constituição de um Governo era a efectividade do seu poder
sobre o território e o Povo que compunham o Estado de que pretendia ser órgão. Foi
este o raciocínio subjacente à Doutrina Estrada – defensora da legitimidade automática
dos Governos efectivos, independentemente do modo como adquiriram o poder. O
reconhecimento do Governo é por esta Doutrina tido como uma ingerência nos
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Retiramos desde logo do art 2º CNU três direitos essenciais: direito à igualdade jurídica
(nº1), direito à independência política (nº2) e direito à integridade territorial (nº4).
Destes princípios retiram-se vários corolários:
o Direito de definição das regras de atribuição de cidadania;
o Direito exclusivo de execução autoritária das leis no seu território;
o Direito de aplicação de sanções aos infractores das suas leis;
o Direito de definição das formas de vinculação internacional por tratado;
o Direito de escolha de forma de organização política, económica e social interna;
o Direito à presunção da regularidade dos seus actos e documentos;
o Direito à imunidade internacional dos órgãos e representantes diplomáticos;
o Direito de protecção diplomática dos seus cidadãos no estrangeiro;
o Direito de participar no reconhecimento de outros sujeitos de Direito
Internacional
Também do art 2º CNU se retiram vários deveres dos Estados:
o Dever de agir de boa-fé nas relações internacionais;
o Dever de solução pacifica de conflitos;
o Dever de se abster do uso da força;
o Dever de respeitar a independência e a integridade territorial dos outros
Estados;
o Dever de não assumir obrigações contrárias à Carta;
o Dever de respeitar as imunidades dos outros Estados;
o Dever de protecção das pessoas e dos bens dos estrangeiros no seu território
Actualmente, a soberania dos Estados precisa de ser garantida não só face aos outros
Cabe referir a existência de uma imunidade jurisdicional – um Estado (tal como os seus
representantes) não pode ser julgado por um órgão de soberania de Estado diferente.
Tal seria entendido como um acto de represália. Esta imunidade resulta de norma
costumeira, tendo em 2004 sido integrada na Convenção das Nações Unidas sobre as
Imunidades Jurisdicionais dos Estados e dos seus Bens. O Professor Eduardo Correia
Baptista diz que esta imunidade tem sido, por vezes, derrogada. A própria Convenção,
no seu art 8º, inclui algumas excepções.
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EXTINÇÃO DO ESTADO
A extinção de um Estado verificar-se-á quando ocorrerem determinadas alterações que
o afectem e que impliquem, à luz do Direito Internacional, o fim da sua personalidade
e a consequente extinção de pelo menos parte dos seus direitos e obrigações,
passando a restante parte para a titularidade de um outro Estado que o Direito
Internacional considere como distinto (sucessão do Estado).
As alterações que levam ao fim do Estado não recaem sobre o Estado em si, mas sim
sobre o poder do mesmo sobre os seus dois pressupostos – o território e o Povo. São
causas normais de extinção de um Estado a sua integração voluntária no seu de um
outro, a sua fusão com outro estado ou a sua dissolução em vários Estados novos.
A grande dúvida está na definição de continuidade ou sucessão: cabe saber se os
direitos e obrigações que eram imputáveis ao Estado continuam ou não a vigorar. Se
estivermos no âmbito de extinção e continuidade, todos os direitos e obrigações se
mantêm inalterados. Por contrário, se estiver em causa a extinção e sucessão em
relação a um Estado distinto, várias das situações jurídicas que integravam a esfera do
Estado predecessor extinguem-se com este.
Pode ainda verificar-se a suspensão da existência do Estado: não é provocada qualquer
alteração definitiva na sua situação jurídica, mas os direitos e obrigações do Estado, tal
como a sua personalidade jurídica, ficam suspensos. No que toca às obrigações, o
Estado poderá depois invocar a sua suspensão como causa do incumprimento.
Terminada a situação de suspensão, o Estado retoma a sua existência jurídica normal,
mantendo todos os seus direitos e todas as suas obrigações. Constitui causa de
suspensão a ocupação total do seu território por outra entidade sem que seja
constituído um Governo no exílio bem como o colapso da sua administração por força
de um conflito armado interno – Estados falhados. Durante a suspensão, regra geral,
os direitos desse Estado não são exercíveis, salvo os que possam ser invocados pela
própria população a qualquer momento. O seu Povo mantém o princípio de
autodeterminação.
SUCESSÃO DO ESTADO
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É raro, mas possível, o efeito de reversão – o Estado predecessor recupera o seu antigo
território, transformando-se em Estado sucessor daquele que antes lhe havia sucedido.
Organizações internacionais
Cedo surgiu a necessidade de criar instituições internacionais com vista a dar tornar
permanentes certas formas de cooperação entre os Estados fora do âmbito das
associações. Assim surgem as primeiras organizações internacionais. O movimento
acaba por se alargar, multiplicando-se ao longo do século XX as organizações
existentes. O Direito Internacional move-se pela equiparação da personalidade das
organizações internacionais à personalidade dos Estados, pelo que estas se têm como
autónomas perante os Estados que as constituem. Para além disso, não são os Estados
responsáveis pelas dívidas destas organizações, nem mesmo quando há uma total
impossibilidade de as pagar.
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Poderes
Os poderes, tal como as atribuições, dependem do tratado constitutivo da organização
e, assim, das Partes que o elaboraram. Ao contrário do que se passa com os Estados, as
organizações internacionais são dotadas de poderes meramente funcionais, dado que
estas são criadas par prosseguir os interesses dos Estados que as constituem. Desta
feita, estas não dispõem de verdadeiros direitos e não têm interesses seus.
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Exemplo paradigmático (ECB) – Nações Unidas
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Exemplo paradigmático (ECB) – Conselho da Europa
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Imunidades
No que toca às imunidades, estas são baseadas na ideia de necessidade funcional, pelo
que são reconhecidas as imunidades que se revelem necessárias ao eficaz desempenho
das funções da organização. Está consagrada, em relação às Nações Unidas e às
organizações de atribuições especiais do seu sistema nas convenções multilaterais de
46/47, uma concepção absoluta de imunidades – a personalidade e bens destas
organizações são imunes perante qualquer tribunal de um Estado parte, a menos que a
organização tenha consentido no exercício da jurisdição. As suas instalações são
invioláveis. A dúvida coloca-se quanto ao regime aplicável a organizações internacionais
perante os Estados não membros. A solução passa pelo Direito Internacional
Costumeiro: as organizações internacionais de carácter universal gozam de imunidades
e esta concepção deve ser alargada às organizações internacionais regionais (ECB). Estas
imunidades decorrem da personalidade internacional da organização e, de forma mais
ampla ou mais restrita, têm sido consagradas nos tratados constitutivos.
Cabe saber se há actos que se excepcionem destas imunidades. Apesar de os
precedentes destas apontarem para o seu carácter absoluto, a verdade é que o
decorrer do tempo fez dessa uma má solução – o contínuo aumento do número de
organizações internacionais bem como o constante alargar das suas actividades faz com
que, adoptando esse preceito, as organizações deixem de responder normalmente
pelos seus actos perante verdadeiros tribunais.
Em conclusão: na falta de tratado em contrário, as organizações que possam por a sua
personalidade a um Estado gozam de imunidades relativas à luz do Direito Internacional
Costumeiro, bem como de alguns privilégios.
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lógico seria uma outra organização que prosseguisse um fim idêntico ao da que agora
se extingue, mas não é possível considerar que esta segunda adquira o património ou
outros direitos da primeira. Assim sendo, devem os activos ser distribuídos pelos
membros nos termos previstos no tratado ou, em falta deste, com atenção às
contribuições anuais por eles feitas para a organização.
Mesmo se uma interpretação actualista do tratado constitutivo se concluir que os
activos deverão ser entregues a uma nova organização com as mesmas atribuições e
com os mesmos membros, não poderemos falar em efeito sucessório.
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Conselho de Segurança
É o órgão ao qual cabe a responsabilidade principal na manutenção da paz e da
segurança internacionais – art 24º CNU – estando os membros da Organização adstritos
a aceitar e aplicar as suas decisões. Este Conselho é composto por 15 membros, dos
quais 5 são membros permanentes – China, Estados Unidos, França, Grã-Bretanha e
Rússia. Os restantes são escolhidos de dois em dois anos. Este Conselho tem
funcionamento permanente.
Sobre questões processuais, exige-se o voto afirmativo de 9 dos 15 membros (art 27º
CNU); sobre questões não processuais, é também exigido o voto favorável de 9
membros, incluindo os votos dos membros permanentes. Esses membros
permanentes dispõem do poder de veto – voto contrário - que só não existe nos casos
exceptuados pela Carta – art 109º, nº 3 + art 10º ETIJ. Na prática, este veto é um duplo
veto, uma vez que a qualificação de uma questão como processual ou não processual é,
ela própria, considerada uma questão não processual sujeita a veto.
Prevalece, neste Conselho, o princípio da supremacia dos membros permanentes.
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Tribunal Internacional de Direito do Mar, Tribunal Penal Internacional
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A necessidade de proteger as minorias vem de muito longe, bastando para isso relembrar o tratamento
dos judeus na Idade Média. Apesar disso, só a partir da Primeira Guerra Mundial se começou a atribuir-
lhe importância. Está em causa a necessidade de reconhecer aos cidadãos integrantes destas maiorias os
mesmos direitos e as mesmas condições que são reconhecidas a todos os outros. A competência para
esta protecção costumava caber ao Conselho, mas a partir da Segunda Guerra Mundial passa a falar-se
da criação de regras multilaterais gerais.
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