Direito Internacional Público

Direito Internacional Público

Capítulo I

Secção I : Conceito e fundamento sociológico do Direito

Internacional Público

1.1.1. Conceito de Direito Internacional Público

ius gentium – influência do direito romano, onde as relações entre romanos e

estrangeiros se submetiam àquele ius, “direito das gentes”, deixa de fazer
sentido após Caracala conceder cidadania romana a todos os habitantes livres
do Império
ius inter partes – expressão introduzida por Francisco Vitória apesar de não
ser usada até Kant defender que DIP é o direito que regula as relações entre
os Estados, direito interestatal
international law – expressão introduzida por Bentham por entender que os
destinatários são as coletividades e não os indivíduos, direito entre as nações
ius inter potestates – expressão introduzida pelo Barão de Taube contudo,
tinha e vista essencialmente as normas reguladoras das relações entre
Estados e outras coletividades não estaduais

Certos autores, opondo-se à conceção dominante do Direito Internacional

como direito interestatal, vieram defender que o Direito Internacional não
impunha direitos e deveres só aos Estados ou às comunidades jurídicas
soberanas, mas também aos indivíduos.
Scelle – Direito Internacional como direito das gentes, mas sendo “gentes” não
só as coletividades organizadas mas também os indivíduos
Kelsen – defende como ponto de partida o processo de criação das normas do
Direito Internacional visto ser esse o processo que o permite distinguir do
direito interno

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Sujeitos de DIP:
● Estados
● Organizações Internacionais [compostas por Estados e criadas por um
tratado (que nos diz as regras, as normas pelas quais a Organização se
orienta)]
*Indivíduo como sujeito passivo [pode ser julgado pelo Tribunal Penal Internacional (crimes
de genocídio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra de teor agressivo) ou pelo
Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (indivíduo faz queixa ao Tribunal Europeu contra o
Estado, por negligência médica que provoca a morte, por exemplo, é violado o direito à
vida)]

( Nem todos os Estados podem ser julgados no Tribunal Internacional. Para o Tribunal
Internacional ser competente de julgar um Estado, este tem de lhe admitir competência. )

*Multinacionais [ainda não são consideradas sujeito do Direito Internacional, mas já é tema
falado e há mesmo quem considere]

Objeto de DIP: relações internacionais dos mais diversos tipos – económica,

política, militar, cultural, social, etc. – que as “comunidades jurídicas soberanas”
estabelecem entre si e com os indivíduos

Direito Internacional em sentido amplo seria o conjunto das normas que

regulam as relações entre os Estados e outras comunidades soberanas.
Direito Internacional em sentido estrito regularia outras realidades jurídicas
internacionais, ou seja, as relações entre comunidades jurídicas soberanas e
os indivíduos.
Direito Internacional Público é então definido como um conjunto de normas e
princípios jurídicos reguladores das relações internacionais entre os membros
ou sujeitos da comunidade internacional.

1.1.2. Fundamento Sociológico do Direito Internacional

A) Existência de uma Pluralidade de Estados

O Direito Internacional é fruto da colaboração dos Estados e de outras
comunidades internacionais. Originariamente foi da colaboração interestatal
que surgiu a necessidade de criar normas reguladoras das relações entre
Estados. Pode então dizer-se que o Direito Internacional surge e desenvolve-se
preferentemente por obra da cooperação dos Estados e pressupõe a existência
de uma pluralidade de Estados. De facto não seria possível a existência do
Direito Internacional se a sociedade internacional não fosse constituída por
vários Estados soberanos, todos carentes de entrarem em relação, por
impossibilidade de viverem isolados.

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B) A Soberania
Conceito moderno, surge no século XVI, caracterizado pela
concentração e centralização do poder nas mãos do príncipe e o consequente
fortalecimento do poder material e espiritual do Estado (monarquia absoluta ou
absolutismo). Os interesses específicos de cada Estado e a ideia de que este
constitui uma sociedade perfeita resulta em dificuldades nas relações
internacionais, marcadas pela razão de Estado amplamente generalizada e
aceite na Europa.
Soberania absoluta – cada Estado é visto como uma sociedade
perfeita, assumindo-se internacionalmente como os únicos juízes das questões
que lhes dizem respeito e reconhecendo apenas as normas por si produzidas,
sendo necessário o seu consentimento para a obediência às normas
internacionais e não reconhecendo nenhuma entidade superior que o possa
obrigar a tal
Soberania relativa – submissão às normas internacionais continua a ser
voluntária contudo, os Estados já não podem negar impunemente o Direito
Internacional

C) As Relações Económicas Internacionais

As relações económicas Internacionais começaram por ser "negócios"
entre os Estados, que não podendo viver isoladamente, começaram a
negociar entre si. Com a evolução económica destes Estados, gerou-se uma
complexidade nas suas relações com outros Estados. Visto que as relações se
tornaram mais complexas, exigiram um conjunto de normas que as
regulassem, sendo que não seria possível todo o tráfico mercantil sem normas
reguladoras dessa atividade. Ora, com esta necessidade de normas
reguladoras surgiu o cargo de embaixadores (indivíduos enviados para
negociar com outros estados em nome do rei), sendo que se tornou um cargo
de grande importância pois seriam estes que iriam garantir o "bom
funcionamento" das relações e das regras entre Estados , favorecendo assim a
atividade económica entre ambos. Com este cargo surgem as normas de
Relações Diplomáticas: o Direito do Mar (normas relativas à circulação no
território marítimo) e a arbitragem (necessidade de, em caso de conflito, este
poder ser resolvido pacificamente). Estas relações seriam realizadas por
mercadores. Com o crescimento do comércio, vão ser geradas novas relações
económicas que implicarão a movimentação acelerada de pessoas entre os
Estados, sendo que é criado, por necessidade, o estatuto de Estrangeiro, ou
seja "normas reguladoras do tratamento a dispensar aos estrangeiros, regras
estas, diga-se, que são o resultado do aperfeiçoamento de normas mais
antigas relativas a esta questão". Com o desenvolver das relações económicas
entre Estados, é possível verificar a importância destas devido à evolução e

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criação de novas indústrias necessárias ao funcionamento das sociedades,

demonstrando assim a importância do Direito Internacional.

D) A Guerra
As relações internacionais foram desde sempre perturbadas por guerras,
o que levou à necessidade da criação de normas relativas ao uso da força. A I
Grande Guerra expôs os efeitos da guerra sobre os povos e sobre as relações
entre estes, o que gerou a consciência da necessidade de paz e da
necessidade de encontrar instituições capazes de garantir a cooperação entre
os povos e os Estados. É nesta altura que surge a Sociedade das Nações, a
primeira Organização Internacional de natureza política e de carácter geral e
universal.

E) A Consciência e Aceitação por Diversos Povos dos Princípios

Jurídicos Fundamentais
Tais princípios não são mais que “exigências feitas a qualquer
ordenamento jurídico se este quer ser coerente com a sua própria pretensão de
legitimidade e validade” e “transcendentes às decisões positivadoras do
legislador e por isso mesmo válidas per si (…) porque representam postulações
eliciadas da própria ideia de direito”.

Secção II : Breve Resumo da Evolução Histórica do Direito

Internacional

1.2.1. O Direito Internacional nas Civilizações Antigas

A) A Ásia Ocidental e a Zona Mediterrânica

Egípcio, Mesopotânico, Assírio, Persa e Babilónico eram os grandes
impérios e travavam entre si guerras sangrentas e assinavam tratados para
colocar fim às mesmas. Contudo, mantinham um forte intercâmbio comercial e,
a intensidade entre as suas relações diplomáticas e comerciais, levou-os a
acordarem um tratado que, além de colocar fim à guerra, resolvia questões
culturais: acordaram uma língua comum, o Acórdio Babilónico, e uma escrita
comum, a cuneiforme.

B) A China

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O Império Chinês esteve sempre submetido a frequentes guerras

internas e externas, guerras estas que eram resolvidas por filósofos, como
Confúcio e Lao-Tse que defendiam o Direito Humanitário e o respeito por
contratos.

C) A Índia
A Índia regia-se pela doutrina de Buda, que permitiu a humanização da
guerra e o reconhecimento da posição dos representantes diplomáticos. Surgiu
depois o código Manu, que regulamentava a Índia e as suas relações com
outros Estados, impondo penas a quem o desrespeitasse.

D) O Direito Internacional no Mundo Helénico e Romano

1. Grécia
Cada Cidade-Estado era independente, assim sendo, as relações
entre elas eram consideradas internacionais. Estas relações não eram
amistosas, sendo a guerra uma realidade permanente. Assim sendo,
todas as relações entre os povos gregos, fossem elas culturais ou
comerciais, eram religiosamente sancionadas.
2. Roma
O povo romano possuía um poder militar fora do comum e
ocupava territórios por toda a Europa, espalhando a sua cultura (pontes,
estradas, engenharia). O ius gentium, direito romano imposto a povos
não romanos não era Direito Humanitário. No que diz respeito aos
Tratados, temos o foedus aequum que se tratava de um Tratado de
aliança defensiva com direitos e deveres recíprocos e o foedus iniquum,
um Tratado desigual que impunha obrigações que a outra parte tinha de
aceitar.

1.2.2. A Comunidade Cristã Ocidental da Idade Média: A Republica

Cristiana

Republica Cristiana surge quando um conjunto de príncipes cristãos se reúne

para combate, após a queda do Império Romano do Ocidente.
Os territórios eram atribuídos aos povos pelo Papa, através de bula papal. Nos
séculos XIII-XIV surge a ideia de divisão do direito religioso e do direito político,
sendo que o Papa mandaria nos espíritos e o Monarca nos corpos. Com esta
divisão, o Papa deixa de ser o regulador de todos os territórios e estes
tornam-se independentes, sendo o seu monarca a regular as normas do povo.

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A Igreja tenta suavizar e limitar a violência com as Tréguas de Deus –

períodos de tempo em que a guerra era religiosamente proibida – e com a Paz
de Deus – neutralidade dos lugares de culto e inviolabilidade dos peregrinos –.

1.2.3. O Direito Internacional no Mundo Bizantino

Até à sua queda em 1453, o Império Romano do Oriente contribuiu

significativamente para o desenvolvimento do Direito Internacional. O Império,
formado por comunidades greco-ortodoxas e eslavo-bizantinas, mantinha
relações estreitas entre os povos que o constituíam e que formavam
comunidades autónomas.
Com certos povos, os árabes por exemplo, o Império estabelecia relações com
base na igualdade e havia reciprocidade de tratamento. Entre as comunidades
que constituíam o Império, vários Tratados regulavam questões relativas à
extradição de refugiados, direito dos estrangeiros, relações comerciais,
tratados de aliança, etc.

1.2.4. O Direito Internacional no Mundo Árabe

A guerra era algo que estava regulamentado entre os árabes, sendo proibido
executar mulheres, crianças e escravos. Após a guerra, os povos conquistados
tinham a opção de se converter e seguir a doutrina ensinada no Corão, ou
então optar por ser escravizados e pagar por isso. A isto, os árabes chamavam
“guerra justa” ou “guerra santa”.
No que diz respeito a ocupação territorial, os povos árabes permitiam a
coexistência com cristãos e judeus.

1.2.5. O Direito Internacional na Transição do Mundo Cristão

Medieval para o Sistema Europeu de Estados: A Paz de Westfália
(1648)

No século XVI, a Europa cristã divide-se entre católicos e protestantes. Esta

divisão dá origem a diversas guerras sanguinárias, de cariz religioso e com
base em relações comerciais, gerando interesses geopolíticos e estratégicos
ligados à expansão destes mercados.
A mais célebre das guerras foi a Guerra dos Trinta Anos (1618-1648), que opôs
a França à Casa da Áustria. O Tratado de Westfália pôs fim à Guerra dos 30

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anos e estabeleceu a paz na Europa. Os tratados unilaterais ainda não eram

reconhecidos, pelo que foram necessários dois tratados bilaterais, Tratado e
Osnabruck e Tratado de Münster, para estabelecer a Paz de Westfália. Estes
tratados consagraram a coexistência de Estados católicos e Estados
protestantes, consagrando assim o princípio do equilíbrio europeu.
A Paz de Westfália surge como um marco importante no quadro político
europeu na medida em que permitiu a existência pacífica dos Estados católicos
e protestantes, e tem na sua base as ideias humanistas de vários filósofos,
sendo assim considerada o ponto de partida do Direito Público Europeu. É o
ponto de partida para diversos Tratados posteriores, que se interligam e
formam a Carta Constitucional da Europa.
Por sua vez, as descobertas inauguram uma nova fase nas relações
internacionais. O mar torna-se na principal via de comunicação entre os povos,
passando tantos bens pelos oceanos (troca de bens e mercadorias) como
pessoas. O Atlântico torna-se no maior centro de disputas devido à conquista
de novos territórios. O Tratado de Alcáçovas, a nível da latitude, e o Tratado de
Tordesilhas, a nível da longiyude, dividem o mar entre Portugal e Espanha. A
importância do mar vai produzir todo um conjunto de normas internacionais
relativas à conquista em tempo de guerra e de paz, assim como da pirataria. As
potências colonizadoras disputam entre si os territórios ocupados enquanto que
o Papa legitima essas conquistas e ocupações, concedendo aos colonizadores
títulos jurídicos de ocupação de forma a resolver conflitos nesses territórios. É
aqui que nasce o princípio da ocupação ofensiva. O Papa Alexandre VI
reconhece o Tratado de Tordesilhas pela Bula Inter Caetera em 1493.

1.2.6. O Direito Internacional desde a Paz de Westfália até ao

Congresso de Viena

No século XVIII, passamos de um ideal de legitimidade do poder no monarca

para uma legitimidade do poder na vontade do povo.
A Revolução Francesa (1789-1799) é um exemplo disto mesmo, surge de
revoluções políticas da altura e vem exercer a função de dissolver os impérios
ainda existentes.
O Congresso de Viena (1814-1815), após a Revolução Francesa, veio dividir
os territórios perdidos por Napoleão. É também estabelecido o princípio do
status quo europeu, que atribuí a legitimidade monárquica. Surge também
neste Congresso um regime jurídico sobre a navegação fluvial e uma
declaração relativa ao término do tráfico de seres humanos.
Logo após o Congresso é criada a Santa Aliança, pelo Czar Alexandre I.

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1.2.7. O Direito Internacional desde o Congresso de Viena à Primeira

Guerra Mundial

Após o Congresso de Viena, a nova ordem jurídica internacional vai sofrer o

impacto das ideias nacionalistas e do princípio da nacionalidade delas
resultante, o que produz novas alterações na geografia política europeia.
A Santa Aliança passa a ser constituída por 5 países, tornando-se numa
Pentarquia que irá constituir uma espécie de governo internacional. Este
governo das grandes potências da época orienta a sua ação
politico-internacional no sentido de evitar conflitos armados entre os seus
membros. Contudo, desaparece com o desenvolvimento do capitalismo e do
nacionalismo.
O Tratado de Versalhes (1919) declara o fim da I Guerra Mundial.

1.2.8. O Direito Internacional entre as duas Guerras Mundiais

No período decorrido entre o Congresso de Viena e a Guerra, assiste-se à

emergência de um grande número de novos sujeitos de Direito Internacional.
Isto vem destruir o frágil equilíbrio europeu e provocar a I Guerra Mundial.
O Tratado de Paris (1918) origina a Sociedade das Nações, com o objetivo de
reorganizar a carga política europeia de maneira a assegurar a paz, e o
Tribunal de Justiça Internacional. A Sociedade das Nações é a primeira
organização de caráter universal que pretende assegurar a paz e a segurança
internacional. A partir de 1931, a Sociedade das Nações entra em crise e, o
falhanço nos seus fundamentos e propósitos, provoca a II Guerra mundial em
1939, com a invasão da Manchúria por parte do Japão.

1.2.9. O Direito Internacional depois da Segunda Guerra Mundial

Constatada a incapacidade da Sociedade das Nações em assegurar a paz

mundial, e terminada a II Guerra Mundial com a rendição dos alemães e dos
japoneses, as potências aliadas e vencedoras do conflito entenderam que se
tornava necessário rever o sistema e criar uma nova ordem internacional.
Assim sendo, as principais potências aliadas (URSS, EUA, Grã-Bretanha,
China e França) arquitetaram, em diversas conferências e acordos, o perfil do
novo sistema mundial.
● Declaração de Moscovo, 1941
● Carta do Atlântico, 1941
● Declaração das Nações Unidas, 1942
● Declaração Interaliada de Londres, 1943

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A ideia de criar uma nova Organização Internacional, capaz de substituir a

Sociedade das Nações, estava na ordem do dia. De 25 de abril a 26 de
setembro de 1945, as potências aliadas reuniram-se em São Francisco e
ratificaram a Carta das Nações Unidas, criando assim a Organização das
Nações Unidas.
A ONU é estruturada em dois princípios fundamentais que ainda operam:
princípio democrático – todos os membros da ONU gozam de igualdade de
direitos e todos têm votos na Assembleia Geral da Organização – e princípio
da hegemonia das grandes potências – predomínio das grandes potências
que se traduz no direito de permanecerem de forma permanente no Conselho
de Segurança e aí exercer o direito de veto que a Carta das Nações Unidas lhe
compete, traçando de uma forma permanente as linhas méstrias da política das
organizações e impedir ou permitir, conforme os seus interesses, a execução
de várias medidas –. Posto isto, a ONU assegura a paz através das grandes
potências e da sua necessidade de mostrar poder.

Secção III : Evolução das Correntes Doutrinais

1.3.3. Os Prologómenos de uma ciência do Direito Internacional

Público. Os Pensadores Medievais

1.3.3.1. As correntes canonistas

Santo Agostinho, a partir das teses de São Paulo – sobre a unidade do género
humano e a delimitação territorial das nações –, fundamenta a sociedade
internacional sem suprimir a diversidade cultural dos povos – as suas leis, os
seus costumes e as suas instituições – ao mesmo tempo que teoria a guerra
justa, defendendo que guerra justa é aquela que tem como objetivo a reposição
da justiça violada.
Até São Tomás de Aquino, o tema da guerra é tratado sob o ponto de vista
cristão. Com São Tomás de Aquino, passa a ser um tema teológico-moral.
A partir do século XIII surge o problema de saber quem seria a autoridade
competente para declarar a guerra justa. Esta questão divide os teólogos. Para
alguns, a declaração de guerra caberia ao Papa enquanto que para outros,
defensores do império, entendiam que seriam os príncipes as autoridades com
poderes para tal.
No que diz respeito ao povo romano, este iniciava a guerra com uma reunião
de sacerdotes, que davam o seu parecer e deixavam a decisão nas mãos dos
homens (Príncipe). Por vezes o Papa dava de igual forma o seu parecer,
recebendo por isso.

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1.3.3.2. As correntes romanistas

A corrente romanista na época das Escolas dos glosadores e, de seguida, da

Escola dos comentadores, surge do renascimento do direito romano no século
XII e na cidade e universidade de Bolonha ocorrem-se do direito justiniano, que
passa desde aí a ser estudado.
Bártolo de Sassoferrato (1314-1357) é um jovem catedrático de Bolonha, e
chefe da Escola dos Comentadores, que defende o poder do Império. Cria uma
teoria estatutária que reconhece, ao lado da vigência subsidiária do direito
romano-canónico, a vigência preferencial em cada cidade do seu próprio direito
estatutário. Esta teoria resolvia um problema de conflito espacial de normas, no
quadro do direito medieval e num momento em que se começava a impor a
conceção territorial do poder.
Bártolo, no quadro da sua defesa da supremacia do Império, cujo poder
autonomiza do Papa, reconhece às comunidades autoridade suficiente para,
através do Príncipe, declarar a guerra justa.
Teoriza a instituição da represália onde distingue vários momentos de tutela.
Num primeiro momento, denominado de autodecisão, advoga que o Estado
que se considerasse ofendido teria de averiguar se o ofensor cometeu ou não
um ato de injúria e, num seguido momento, denominado de autoexecução,
tinha de decidir sobre o exercício do direito de represália. Para Bártolo, a
represália seria uma modalidade de guerra.

1.4. A Escola Espanhola do Direito Internacional

O mundo em expansão e mutação acelerada provoca um novo enfoque nos

problemas já clássicos do Direito Internacional, obrigando a que questões
relativas às relações internacionais surjam no centro das preocupações da
época, dividido entre a razão de Estado e o humanismo cristão.
Para aqueles que, como Maquiavel, defendem a supremacia da razão de
Estado, a guerra é um fenómeno natural que deve ser assumido sob o ponto
de vista da sua oportunidade e conveniência para o poder do que sob o da
justiça e da moral.
Para outros, a moral deve ter primazia sobre a razão de Estado, estes são os
defensores do humanismo cristão.
São conhecidos dois grandes pensadores nesta época:
Francisco Vitória

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Entende que o direito natural é um conjunto de princípios fundamentais

da conduta humana que se desenvolve e positiva através do costume e
do pacto ou convenção.
Assim sendo, o Direito Internacional não rege apenas as relações entre
as partes, mas assume-se como normas com força obrigatória universal.
Este raciocínio conduz-nos à ideia de Direito Internacional comum,
obrigatoriamente válido para todos os povos.
Defende a legitimidade da colonização condicionando-a, contudo, ao
bem e à prosperidade dos indígenas pois entende que da dominação
colonial não pode resultar só o proveito dos colonos.
Defende também que, sob o ponto de vista do direito, não existe
nenhum limite à autonomia dos Estados e ainda que não pode haver
arbitragem, por não existir nenhuma autoridade superior acima das
comunidades políticas perfeitas que são os Estados.
É também importante saber que, para Vitória, o Direito Internacional
positivo é um ius inter gentes e não um ius gentium. Questiona a
legitimidade das conquistas espanholas, rejeita o poder político e a
autoridade universal do Papa.
Aceita a guerra como uma realidade que se impunha à comunidade
internacional, e que os atos de guerra são quase sempre maus e
contrários à razão mas defende que a guerra deve ser submetida aos
princípios do Direito com base na qual deveria ser demonstrada a sua
licitude e lança os fundamentos racionais para a criação de um direito de
guerra.
Elabora a teoria De Iure Belli, dividindo-a em ius ad bellum e ius in bello.
No que diz respeito ao ius ad bellum, defende que é ilícito aos cristãos
fazer a guerra por entender que Cristo não proibira a guerra desde que
esta fosse justa. Por guerra justa, entende que é aquela que se faz por
uma causa justa, em defesa de justiça ou da sua reposição. Assim
sendo, é preciso saber também quem tem legitimidade para declarar a
guerra. Vitória diz que apenas a república ou o príncipe legítimo têm
legitimidade para tal.
Divide ainda a guerra em defensiva e ofensiva. Diz que toda a guerra
justa é defensiva e aceita a segunda apenas quando esta é feita para
assegurar a paz a toda a comunidade internacional, obedecendo às
condições jurídicas de guerra justa.
Relativamente ao ius in bello, advoga o respeito pelos inocentes e pelos
não combatentes, sendo a reparação dos danos sofridos com a guerra
proporcional à injúria sofrida.
Assim, Francisco Vitória humaniza a guerra, submetendo-a a princípios
jurídicos e éticos, sendo considerado o fundador do moderno Direito
Internacional.
Francisco Suárez
Suárez defende que não é possível o isolamento dos Estados pois
nenhum é totalmente autossuficiente.

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A seu ver, a guerra declarada por autoridade ilegítima é contrária ao dito

natural, mesmo havendo justa causa.
Desenvolve a teoria da arbitragem e defende regras jurídicas para a
declaração da guerra e a necessidade de codificar o direito da guerra.

1.5. Hugo Grócio e a sua Escola

A racionalidade do Direito, de qualquer direito, torna-o acessível à mente

humana sem necessidade de qualquer revelação, pelo que a validade e a
obrigatoriedade das normas jurídicas assentam na própria racionalidade.
Assim, por serem racionais, tais normas são obrigatórias. O direito começa
assim a surgir como uma esfera autónoma da moral e da fé.
O direito natural é produto da razão e decorre da própria natureza humana,
enquanto o direito positivo surge da vontade dos homens. A natureza e a
vontade concorrem para a formação do direito.
Grócio diz-nos que o direito das gentes já não radica na política generalizada
da comunidade internacional, mas sim da vontade dos Estados. Assim sendo,
laicizou e autonomizou todo o direito, incluindo o direito das gentes.
Defende e teoriza a liberdade dos mares e o direito de comercializar que deriva
da natureza e tem fundamento no direito das gentes, segundo o qual o
comércio internacional está aberto a todos os povos.
A guerra é o estado dos que combatem pela força e Grócio defende que esta
não é contrária ao direito desde que fique a este submetida, seguindo o
conceito de guerra justa da Escola Espanhola. Logo, o direito à guerra é o
direito à paz. Admite a arbitragem como meio de evitar a guerra e trata, ao que
aprece pela primeira vez, a questão da neutralidade.
Deste dualismo irão surgir as escolas do jusnaturalismo e do positivismo.

1.6. Jusnaturalismo

O jusnaturalismo moderno trata-se de um novo jusnaturalismo cujo

pensamento social e jurídico é emancipado de uma fundamentação religiosa.
O homem é agora visto como um ser cartesiano (racional) que busca a verdade
através da razão, um ser que, intelectualmente, não se dobra à evidência
racional. São-lhe reconhecidos dois direitos: o de usar livremente a razão, no
campo teórico, e o de desenvolver racionalmente a sua personalidade, no
campo prático, isto é, o de pautar a sua ação pelos princípios que lhe eram
ditados pela razão.
Segundo Hobbes, o Estado Natureza é um estado de guerra e de amargura
permanente, um Estado onde reina a “bellum omnium contra omnes”, por todos

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os homens serem iguais por natureza e dessa igualdade resulta a desconfiança

e o egoísmo, o que leva a que cada um pense unicamente no seu bem estar e
na sua autoconservação. Para o autor, a sociedade política não é um facto
natural mas sim o produto de um facto voluntário, que assenta num calculismo
interessado.
Assim, os homens necessitam de paz e segurança para a sua
autoconservação, que só podem encontrar se transferirem parte dos seus
direitos para o Estado. Só o medo leva os homens a pactuarem na constituição
do Estado e a respeitarem as normas decorrentes desse pacto. O Estado de
Sociedade é portanto algo de convencional pois não decorre da natureza
humana.
Os Estados não têm acima deles nenhuma outra autoridade que limite os seus
poderes, sendo então absoluta a sua soberania, vivendo estes no Estado da
Natureza, só a razão pode limitar a soberania. Dessa distinção entre Estado de
Natureza e Estado de Sociedade, Hobbes diferencia o direito natural e o direito
positivo, sendo que cada Estado apenas se submete ao direito que o rege.
O direito das gentes é então um direito natural (nunca positivo) que regula as
relações entre os Estados, não mais que puras máximas da razão. É por esses
motivos que Hobbes recusa aceitar a existência de direito positivo das gentes.
Por outro lado, Pufendorf, defende que o Estado Natureza é um estado
pacífico. Para além disso, são também motivações egoístas que levam à
criação desse ente moral que é o Estado, através de três pactos: um que põe
fim ao Estado Natureza e cria a sociedade para melhor conseguir a segurança
e a paz; outro que estabelece a forma de governo; e um terceiro que
estabelece a submissão dos homens ao soberano. Semelhante a Hobbes,
Pufendorf defende que os Estados vivem no Estado de Natureza e que são
regidos unicamente pelo direito natural, não aceitando qualquer direito positivo
das gentes.

1.7. Positivismo Jurídico

A síntese Grociana levou também à emergência da escola positivista, na qual o

direito vai ser analisado sob a perspetiva da vontade.
O direito positivo e o direito natural são dois direitos distintos, acabando o
primeiro por ser a negação do segundo.

Capítulo III – As Relações do Direito Internacional com

o Direitos dos Estados

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3.2. A Doutrina Dualista

A doutrina dualista defende que o Direito Internacional e o direito interno dos

Estados são dois sistemas jurídicos autónomos, iguais e separados e, por essa
razão, nunca se confundem. Deste modo, o direito interno tem a sua própria
validade, independentemente da sua conformidade com o Direito Internacional,
e vice-versa.
Para justificar esta tese, os dualistas apresentam os seguintes argumentos:
● Os dois direitos têm fontes diferentes. O direito interno tem como
fonte da vontade unilateral do Estado, enquanto que o Direito
Internacional tem como fonte a vontade comum de diversos Estados, ou
a norma pacta sunt servanda.
● Os destinatários desses dois sistemas jurídicos são distintos pois
o Direito Internacional tem como destinatário os Estados e as
Organizações Internacionais, enquanto que o direito interno tem como
destinatário os indivíduos nas suas relações privadas, ou com o Estado.
Destas duas ordens de argumentos, os defensores do dualismo vão procurar
demonstrar que os factos também justificam a sua tese. Assim:
● A diferença das estruturas das duas ordens jurídicas leva a que no
direito interno existam, de forma permanente, órgãos judiciais e
executivos que não existem na ordem jurídica internacional.
● As normas internas valem e conservam a sua força obrigatória
interna, mesmo quando irregulares sob o ponto de vista internacional ou
quando em colisão com as normas do Direito Internacional.
Na opinião dos críticos desta teoria, da sua aplicação prática resultaria que os
Estados ao produzirem as suas normas internas, não necessitariam de se
preocupar com a conformidade destas com o Direito Internacional, dado que,
conformes ou não, aquelas normas sempre seriam válidas e eficazes
internamente.
Sendo o Direito Internacional um sistema autónomo e independente do direito
interno, as suas normas só poderão ser válidas e eficazes na ordem jurídica
interna quando forem previamente transformadas em normas desse direito.
Esta doutrina sofreu várias críticas:
● No que se refere à invocada diversidade das fontes, quer na ordem
interna quer na internacional, o direito não é uma criação dos Estados,
mas ambos os casos é o produto da vida social. O que os distingue é
somente as formas ou processos de manifestação.
● No que se refere à diversidade dos destinatários, na mesma ordem
jurídica, existem normas com diferentes destinatários.
● Quanto aos distintos fundamentos, tal tese cai por terra posto que dela
fica excluído o direito consuetudinário e os princípios gerais que nela
não encontram explicação.

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● Num ponto de vista lógico, não se concebe que duas normas

contraditórias reguladoras da mesma matéria, e que regem os mesmos
sujeitos, possam ser ambas válidas sem colidir com o princípio lógico da
identidade.

3.3. A Doutrina Monista

3.3.1. Preliminares

A conceção monista tem como ponto de partida a ideia segundo a qual todas
as normas jurídicas estão subordinadas umas às outras, ou seja, existe uma
hierarquia de normas que implica a sua sufra infra ordenação no quadro de um
único sistema jurídico.
O monismo é assim a defesa da unidade do sistema jurídico e, nessa medida,
esta conceção defende que o direito interno e o Direito Internacional constituem
um único sistema.

3.3.2. Monismo como primado do Direito Interno

Segundo esta corrente, o Direito Internacional deriva do direito interno sendo,

portanto, este último uma ordem jurídica hierarquicamente superior àquele
direito.
Para defesa desta tese são apresentados os seguintes argumentos:
● A inexistência de uma autoridade supraestatal permite aos Estados
apreciarem livremente quais são as suas obrigações internacionais.
● O fundamento puramente constitucional das obrigações internacionais,
dado que é o Direito Constitucional que determina quais são os órgãos
competentes para celebrar tratados e obrigar o Estado a nível
internacional.
Como críticas à tese são apresentados os seguintes argumentos:
● Tais argumentos só valem para os tratados, deixando de lado uma fonte
importante – o costume.
● Não explicam a continuação da vigência do Direito Internacional, mesmo
quando se verificam transformações no Direito Constitucional dos
Estados.
3.3.3. Monismo como Primado do Direito Internacional

A ordem jurídica interna é vista como uma “derivação” ou “delegação” do

Direito Internacional. Entende-se que pode haver contradições entre as normas

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do direito interno e as do Direito Internacional, sem que disso resulte a nulidade

daquelas normas. Contudo, o Estado ao aplicar o direito interno contrário ao
Direito internacional, pode incorrer em responsabilidade internacional.
As críticas apresentadas a esta teoria são as seguintes:
● O monismo suprime a distinção entre direito interno e internacional,
fundindo-os num único direito.
● O monismo é contrário à verdade histórica – gera a ideia de que o direito
das gentes apareceu desde o princípio da humanidade e é anterior ao
direito interno, quando na verdade tal não aconteceu.
● O monismo desconhece certos dados formais do direito positivo,
esquecendo que um ato jurídico interno, de ordem regulamentar,
legislativo ou constitucional não pode ser modificado, revisto ou
abrogado senão segundo um processo análogo ao da sua criação.

3.3.4. A Prática Internacional

Na prática internacional ambas as soluções têm sofrido críticas e nenhuma

delas é claramente adotada em exclusivo. Apesar disso, a tendência dominante
na prática internacional é no sentido de reconhecer a superioridade do Direito
Internacional sobre o interno, sendo esta orientação a de diversos autores
contemporâneos.

3.4. Sistemas de Incorporação do Direito Internacional no Direito

Interno

Os mecanismos de incorporação no direito interno das normas do Direito

Internacional têm por finalidade permitir a aplicação direta de normas de Direito
Internacional no direito interno dos Estados. Para tal, temos 3 sistemas de
incorporação básicos:
Sistema de cláusula geral de receção plena – decorrente da lógica
monista: Direito Internacional é recebido no direito interno por meio de uma
norma deste direito que não exige outra formalidade para o efeito que não seja
a publicação. A partir desta publicação, o Direito Internacional é
automaticamente incorporado no direito interno.
Sistema de cláusula geral de receção quasi-plena: As normas do Direito
Internacional com dado conteúdo são incorporadas no direito interno através da
publicação, não se exigindo nenhuma outra formalidade para o efeito, enquanto
que as restantes normas são incorporadas pela técnica da transformação. É
um sistema misto, isto é, um sistema que se situa entre o da cláusula geral de
receção plena e o da transformação.

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Sistema de transformação – decorrente da lógica dualista: O legislador

ordinário terá de reproduzir numa lei interna a norma internacional, para que
esta seja convertida em direito interno e aplicada na esfera jurídica interna.
O problema da receção do Direito Internacional só se coloca relativamente aos
tratados, por estes necessitarem de ser incorporados para se imporem a nível
interno.
Podemos dizer que o sistema de cláusula geral de receção plena decorre, em
regra, da visão monista das relações entre o direito interno e o Direito
Internacional, enquanto o sistema de transformação decorre de uma visão
dualista daquelas relações.

3.5. O Direito Internacional e o Direito Interno Português

3.5.1. A Receção do Direito Internacional na Ordem Jurídica

Portuguesa

A Constituição da República Portuguesa estabelece o sistema de cláusula

geral de receção plena das normas e princípios do Direito Internacional
comum, ou seja, do direito consuetudinário, no artigo 8º nº1. Deste modo,
aquelas normas e princípios são incorporados na ordem jurídica portuguesa
sem necessidade de qualquer formalidade, ou seja, não é necessária a sua
aprovação, ratificação e publicação.
No que refere ao direito convencional – tratados e convenções – o nº2 desse
mesmo artigo diz-nos que as normas constantes de convenções internacionais
regularmente ratificadas ou aprovadas vigoram na ordem interna após a sua
publicação oficial e quanto vincularem intencionalmente o Estado Português.
Assim, para que o Direito Internacional convencional vigore na ordem jurídica
portuguesa, torna-se necessário que:
● Tenha sido regularmente ratificado ou aprovado.
Ora, a ratificação ou aprovação regular é aquela que é feita em conformidade
com as normas constitucionais. Nestes termos, a aprovação tem de ser um ato
da Assembleia da República, nos termos do artigo 164º j), e a ratificação um
ato do Presidente da República, nos termos do artigo 138º b).
A aprovação regular pode ser também feita pelo Governo, dado que este órgão
de soberania tem competência para aprovar as convenções internacionais em
forma simplificada – os chamados acordos internacionais – nos termos do
artigo 200º c) e ainda tratados, desde que tais tratados versem sobre matéria
da competência do Governo, artigos 164º e 168º da CRP.

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A aprovação feita pela Assembleia da República reveste a forma de resolução

– e não de lei – enquanto a aprovação feita pelo Governo reveste a forma de
decreto simples.
● Vigore na ordem internacional.
O Estado Português só fica internacionalmente vinculado a partir da data de
início da vigência da norma na ordem jurídica internacional. Ora, mesmo após
aprovação, ratificação e publicação da norma internacional, esta não inicia
necessariamente a sua vigência na ordem jurídica interna portuguesa. Só a
partir do momento em que começa a vigorar na ordem internacional é que pode
vigorar na ordem interna, só aí vincula internacionalmente o Estado português.
Por sua vez, tal vinculação internacional cessa a partir do momento em que tais
normas deixem de obrigar internacionalmente o Estado português.

● Tenha sido publicado – publicação oficial feita no Diário da República.

Esta publicação diz respeito ao instrumento de aprovação. Na verdade, o artigo
8º nº2 da CRP é claro quanto à exigência da publicação das próprias normas
constantes de convenções internacionais, quando expressamente estabelece
que elas vigoram na ordem internacional após a sua publicação.
A falta de publicação das normas afeta a sua eficácia, não sendo as mesmas
juridicamente eficazes na ordem interna. Essa ineficácia jurídica está importa
no artigo 122º nº2 da CRP e no artigo 1º da Lei 6/83.
Assim sendo, as normas apenas se tornam vinculativas com a sua publicação.

3.5.2. A Receção na Ordem Jurídica Portuguesa das Normas

Emitidas pelas Organizações Internacionais

O artigo 8º nº3, acrescentado pela Lei 1/82 – Lei da Revisão Constitucional,

vem estabelecer que as normas emanadas pelos órgãos competentes das
Organizações Internacionais de que Portugal seja parte vigoram diretamente
na ordem interna, desde que tal se encontre estabelecido nos respetivos
tratados constitutivos, isto é, passam a vigorar na ordem interna nacional sem
necessidade de produção de qualquer ato interno de receção, desde que:
● O Tratado Constitutivo da Organização estabeleça a imediata vigência
das normas por esta produzidas na ordem interna dos Estados
membros.
● Tais normas sejam produzidas pelos órgãos competentes da
organização.
São duas condições indispensáveis que, por essa razão, têm de estar
preenchidas no momento em que a norma é produzida, sob a pena de esta não
poderem entrar em vigor na ordem jurídica portuguesa.

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