DIREITO DA

ANTIDISCRIMINACÃO
discriminação direta, indireta
e açoes afirmativas

A
livraria
DO ADYOGADO
Roger Raupp Rios
Weditora
 Capítulo 1
O DIREITO DA
ANTIDISCRIMINAÇÃ0
1.0 conceito juridico de discriminação
Enquanto o princípio da igualdade no direito brasileiroe
orotection doctrine no direito norte-americano buscam formular
a
equal
preensão do conteúdoe da extensão desta cláusula uma com-

ceito de discriminaçã0 aponta constitucional," o con-

para a reprovação jurídica das
princípio isonômico," atentando para os violações do
destinatários de tratamentos prejuízos experimentados pelos
da através de uma perspectiva mais
desiguais.3 A
discriminação aqui é visualiza-
substantiva que formal:4
frentar a desigualdade nociva, importa en-
pois, como será discutido
nem sempre a adoção de
tratamentos distintos revela-se posteriormente,
mesmo tantas vezes maléfica, sendo
exigida. Como exemplifica S. Fredman, uma perspec-
tiva meramente formal
poderia levar à rejeição de um
jurídica (fundado na proibição de discriminação sexual)pleito
de proteção
diante de um em-
pregador que praticasse assédio sexual contra homens e mulheres simul-
taneamente.15

Para uma comparação da dogmática do

estadunidense (equal protection doctrine), verprincípio
da igualdade no direito constitucional
brasileiro e
por orientação sexual:
a
primeira parte de Oprincípio da
igualdade ea discriminação
a homossexualidade no direito brasileiro e norte-americano Paulo:
(São RT, 2002).
A propósito, deve-se
registrar que o termo "discriminação" tem sido amplamente utilizado numa
acepção negativa, tanto no direito nacional quanto no direito comunitáio e internacional, ao
so que o termo
"diferenciação" tem sido empregado para distinções legítimas. pas-
Ver Marc Bossuyt,
L'Interdiction de la Discrimination dans le Droit International des Droits de
1976, p. 8-27 e Eschel Rhoodie, Discrimination in the Constitutions the Worla,L'Homme, Bruxelas: Bruylant,
P. 26. of Atlanta: Brentwood, 184,
Um panorama histórico desta
vocação no direito brasileiro, com ênfase no papel do direito penal,
pode ser encontrado em SILVA, Katia Elenise Oliveira da. O papel do direito penal no enfrentamento da
discriminação. Porto Alegre: Livr. do Advogado, 2001. Cuidando
especificamente da discriminação
racial, ver Silva Jr, Hédio. Direito de igualdade racial : aspectos constitucionais, civis e penais: doutrina e
Jurisprudência, São Paulo: J. de Oliveira, 2002.
"Como refere Glenn Patmore, a discriminação substantiva se caracteriza pela referência a uma dis-
tinção prejudicial diante de uma pessoa ou grupo relacionada a um fator de diferenciação ilegítimo,
ao passo que a discriminação formal pressupõe a ilegitimidade de toda e qualquer distinço ("Moving
towards a substantive conception of the anti-discrimination principle: Waters v. Public Transportion
Corporation of Victoria reconsidered", Melbourne University Law Review, abril 1999, p. 126).
Ver Sandra Fredman, Discrimination Law, New York: Oxford University Press, 2002, p. 95 (citando
duas decisões, uma norte-americana e outra
européia, sustentando esta posição).
DIREITO DA ANTIDISCRIMINAÇÃO 19
 Nao me alongarei no detalhamento do conceito de discriminaas
Cmsi mesmo, cujo exame comportaria distintas abordagens, vindas ded
Versas áreas do conhecimento, tais como historia, sOciologia, política la
antropologia" e psicologia.20 Tratando-se de um trabalho de dogmática iju-
de discriminaçao aquele já Dro.
ridica constitucional,adoto como conceito
jurídico, que pode
ser interidopela análiise
Sente em nosso ordenamento

conjunta dos dispositivos

constitucionais diretamente pertinentes à proi.
definida a discriminacão
em que
de discriminação e dos termos
bição de Discriminaco
de todas as Formas
Internacional sobrea Eliminação
Convenção todas as formus de Discriminação
sobre a Eliminação de
Racial e da Convenção
contra a Mulher.2
destes cuja re.
documentos internacionais,
os termos
Tendo por base brasileiro é explícita," pode-se formular
constitucional no direito
levancia como sendo "qualauer
constitucional de discriminação
o conceito jurídico ou preferência que tenha o proposito ou o efeito de
distinção, exclusão, restrição exercicio em pë de igualdade dee
o reconhecimento, gozo ou
anular ou prejudicar
nos campos econömico, social, cultu
direitos humanos e liberdades fundamentais "exclusão", "restri-
da vida püblica. "Distinç o,
ral ou em qualquer campo todas as formas
são termos que almejam alcançar
ção" "preferência"
ou
and power: historical
Racial conflict, discrimination
Krisham Kumar e Ruth Simms,
Ver William Barclay,
l6
1976.
New York: AMS Press,
and contemporary studies,
contributions, Arlington
Davis, Understanding minority-dominant relations: sociological
7Ver James 1979.
Heights: AHM Publ. Corp., New York: Routledge, 1993; James M.
Place and Politics of ldentity,
18
Ver Michael Keith e Steve Pile, democracy, Cambridge: Cambridge
not interest: toward nondiscriminatory
Buchanan, Politics by principle,
University Press, 1998.
Deteriorada (trad. Márcia Ban-
sobre a Manipulação da ldentidade
Ver Erving Goffman, Estigma Notas
-

1982.
Rio de Janeiro: Zahar Editores,
deira de Mello Leite Nunes), 4 ed.,
New York: Willey, 1964; Bernice Lott e Diane Malu-
20
Ver T. w. Adorno, The Authoritarian Personality,
discrimination, New York: Guilford Press, 1995; Rupert Brown,
so, The social psychology of interpersonal W. Allport, The
Oxford University Press, 1995; Gordon
Prejudice: its Social Psychology, Cambridge:
Perseus Books, 1979.
Nature of Prejudice, Cambridge:
Brasil em 27.03.1968. Reza seu
Unidas em 21.12.1965 e ratificada pelo
2 Aprovada pelas Nações restrição ou preferência baseada em raça, cor,
descen-
artigo 1°, I: "Qualquer distinção, exclusão, tenha o propósito ou o efeito de
anular ou prejudicar
dência ou origem nacional ou étnica que liberdades fun-
de de direitos humanos
o reconhecimento, gozo ou
exercício em pé igualdade
cultural ou em qualquer outro campo da vida
damentais n o s campos político, econômico, social,
de todas as formas de discrimi-
pública". Ver Piovesan, Flávia C., ConvençãoCentro deeliminação
sobre a

Paulo : Estudos da Procuradoria Geral do Estado,

nação racial, In Direitos Humanos, São
1998. p. 353-368.
Brasil em 31.03.1981. Diz seu art. 1°, ao
Aprovada pelas Nações Unidas em 18.12.1979, ratificada pelo baseada no sexo que tenha por objeto ou
definir discriminação: "toda distinção, exclusão ou restrição
resultado prejudicar ou anularo reconhecimento, gozo, exercício pela mulher, independentemente de
seu estado civil, com base na igualdade do homeme da mulher, dos direitos humanos e das liberdades
fundamentais nos campos politico, econômico, social, cultural e civil ou em qualquer outro campo
23
Constituição Federal, art. 5, p. 2°.

20 Roger Raupp Rios

 indivíduos ou grupos por meio de distinções ilegítimas no

prejudicar
de prejudicar
de
exercicio de direitos.
e
gozo
deve-se acrescentar 0 Conteúdo das normas consti
A estes elementos
vale dizer, a enumeração exemplificativa
eionais brasileiras pertinentes,
ucio

proibidos de discriminação.
dos critérios conceito jurídico de
De fato, é
necessário já que
salientar desde ao

formulado não se subsumem as hipóteses de diferen

discriminação ora e aplicação de normas jurídicas
iacão legítima, decorrentes elaboraçãomaterial
da
(dimensao do principio juridico da
em
em face de situaçóes desiguais os tratados internacio
sentido, a propOSito, explicitam
igualdade); neste a discriminação no emprego."
nais regulando, por exemplo,
deste conceito se dá tão-somente
Como mencionei acima, adoção
a
de sua operacionalidade, tendo pre
diante de sua positivação juridica e
pesquisa
âmbito deste trabalho. Uma
mais detalhada sobre o con-
Sente o
de demandaria a análise de outras Complexas
ceito jurídico discriminaçao
que retogem aos limites desta pesquisa (tais
como,
e intrincadas questöes,
da extensão da pro-
nor exemplo, além das citadas, 0 exame, em detalhes, estabelecidas
em relações
tecão jurídica diante da discriminação sofrida
entre agentes privados).

2. Modalidades de discriminação: direta e indireta

A tipologia da discriminação em discriminação direta e indireta é

corrente no direito comparado, no direito comunitário europeu e no di-
reito internacional. No direito brasileiro, pode-se inferir sem dificuldade
do conceito jurídico de discriminação acima explicitado a censura a tais
distinções injustas, como serå visto adiante.
Nesta linha, é importante salientar que tais modalidades de discri-
minação podem ser diretamente interidas dos termos do conceito acima
delineado, objeto de estudo pormenorizado nas seções que seguem. Com
efeito, a menção específica a "propÓsito" e a "etfeito" no conceto geral de
discriminação é significativa: mediante tais termo05, o direito da antidís-
criminação alcança não só práticas intencionais e conscientes (discrimi-
nação direta), mas também realidades permanentes que se reproduzem
e se reforçam ao longo do tempo por meio da manutenção de medidas
aparentemente neutras mas efetivamente discriminatórias (discriminação
indireta).
Ver Convenção sobre Discriminação em Emprego e Profissão, n. 111-Organização nternacional do Tra-
balho,artigo 1, seção 2-" as distinções, exclusöes ou preferências fundadas em qualificações exigidas
para um determinado emprego não são consideradas como discriminação".

DIREITO DA ANTIDISCRIMINAÇÃO 21