Busca exploratória ≠ Fishing Expedition

Busca exploratória: 240, §1°, "e", CPP. Inq. 2424/RJ - STF. Limites, objetivos,
crimes certo. REGISTRO sem a coleta. Meio atípico e oculto de produção de
provas. Poder geral de cautela.

Fishing expedition: investigação especulativa, indiscriminada, sem objetivo

certo ou declarado. Investigação prévia de maneira ampla e genérica; ofensa ao
processo penal democrático; investigação genérica; elementos incriminatórios
aleatórios sem embasamento prévio; randômica de caráter exploratório
(diligências de prospecção); efeito hidra (doutrina alemã): busca estendida pra
alcançar vestígios desconhecidos; fishing expedition (eua) busca
desnecessariamente extensa/não relacionada ao processo; investigação que
não segue o objetivo declarado, mas pra descobrir prova incriminadora/digna
de apreciação; investigação sem definição/propósito na esperança de expor
informação útil.

Art. 240, CPP.  A busca será domiciliar ou pessoal. § 1° Proceder-se-á à busca

domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para: e) descobrir objetos
necessários à prova de infração ou à defesa do réu;
(...) busca e apreensão exploratória, verifica-se que a decisão que determinou a
medida apontou de forma precisa os limites e o objetivo exato das providência,
indicando os locais a serem examinados no cumprimento das diligências:
“Apreender objetos ilícitos, documentos que constituam evidência de crimes contra
a administração pública e de lavagem de dinheiro, aparelhos de telefonia móvel,
mídias digitais, valores em espécie, joias e outros artigos de luxo - inclusive
veículos - que possam decorrer dos crimes investigados.” Esta Corte tem
entendido que "a pormenorização dos bens somente é possível após o cumprimento
da diligência, não sendo admissível exigir um verdadeiro exercício de futurologia por
parte do Magistrado, máxime na fase pré-processual" (RHC n. 59.661/PR, Rel.
Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 3/11/2015, DJe 11/11/2015).
Isso porque, de fato, ao se determinar a medida de busca e apreensão, não se tem
conhecimento prévio de tudo o que será encontrado. Conforme apontado pelo acórdão
recorrido, o art. 240, § 1º, alínea "e", do Código de Processo Penal prevê
expressamente a possibilidade de decretação da busca e apreensão com a finalidade
de "descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu". Ademais,
ao contrário do alegado pelos recorrentes, a decisão impugnada apresenta
fundamentação válida. Como visto acima, foram apontados expressamente os
crimes investigados, punidos com pena de reclusão, além da presença de
elementos de prova de participação dos recorrentes nos fatos ora em apuração.
(STJ - RHC n. 150.787, Ministro Jorge Mussi, DJe de 26/07/2021)
(...) “busca exploratória”, reconhecida pela jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal no julgamento do Inquérito 2.424/RJ, como um meio atípico e oculto de
produção de provas consistente na busca de elementos probatórios em local de
acesso restrito e, na hipótese de sua localização, na realização dos devidos
registros sem que os investigados tenham conhecimento da ação realizada. Na
hipótese submetida ao crivo do Excelso Pretório houve, ainda, a instalação de
equipamento de captação ambiental. Também deverá o candidato fundamentar a
possibilidade de a busca exploratória ser decretada com base no chamado poder
geral de cautela, consistente este na possibilidade de o Juiz, a requerimento do
Ministério Público, adotar medidas cautelares, presentes os pressupostos do
fumus boni iuris e do periculum libertatis, ainda que atípicas e excepcionais,
para tutelar a efetividade processual e a colheita de elementos probatórios, com
decisão judicial circunstanciadamente fundamentada, demonstrada a
imprescindibilidade da medida, buscando sua fundamentação analogicamente
na busca e apreensão já prevista no art. 240 do Código de Processo Penal. Com
relação à realização da busca exploratória em período noturno, deverá o candidato
considerar poder ser excepcionada, como o fez o Supremo Tribunal Federal no
referido julgamento, a regra do art. 5º, XI, da Constituição da República, permitindo-se
sua realização com fulcro na aplicação do princípio da proporcionalidade, “pois a
situação não se encontrava acobertada pela inviolabilidade constitucional”,
considerando-se, ainda, a manifesta impossibilidade de realização da diligência
durante o período diurno, quando o escritório desenvolve regularmente suas
atividades. Finalmente, deverá o candidato sopesar que, apesar de o escritório de
advocacia enquadrarse no conceito de “casa” previsto no art. 150, § 4º, III, do Código
Penal, e a Lei nº 8.906/94 (Estatuto da OAB), em seu art. 7º, II, prever a inviolabilidade
do escritório de advocacia, tal inviolabilidade, como ressaltado pelo Supremo Tribunal
Federal, não serve para acobertar o cometimento de crimes, o que se coaduna com o
disposto no § 6º do art. 7º do referido Estatuto. (...)
(https://www.mprj.mp.br/documents/20184/2367924/gabarito.pdf)

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(...) Fishing expedition consiste em “uma investigação especulativa
indiscriminada, sem objetivo certo ou declarado, que ‘lança’ suas redes com a
esperança de ‘pescar’ qualquer prova, para subsidiar uma futura acusação. Ou seja, é
uma investigação prévia, realizada de maneira muito ampla e genérica para
buscar evidências sobre a prática de futuros crimes. Como consequência, não pode
ser aceita no ordenamento jurídico brasileiro, sob pena de malferimento das balizas de
um processo penal democrático de índole Constitucional.” (MELO E SILVA, Philipe
Benoni. Fishing Expedition: a pesca predatória por provas por parte dos órgãos de
investigação. Disponível em: http://jota.info/artigos/fishing-expedition-21012017).
Nas palavras do Min. Gilmar Mendes, a prática da fishing expedition consiste em
“investigações genéricas para buscar elementos incriminatórios aleatoriamente,
sem qualquer embasamento prévio” (HC 163461).
Assim, as fishing expeditions são “investigações meramente especulativas ou
randômicas, de caráter exploratório, também conhecidas como diligências de
prospecção, simplesmente vedadas pelo ordenamento jurídico brasileiro” (Min. Celso
de Mello, RE 1055941/SP).
Na doutrina alemã, Bernd Schunemann chama de “efeito hidra”, consistente na
busca permanentemente ampliada (estendida) e com isso invasiva, com a
finalidade de alcançar vestígios de fatos que inclusive se desconhece.
(SCHÜNEMANN, Bernd. La Reforma del Proceso Penal. Madrid: Dykinson, 2005, p.
33, citado por ROSA, Alexandre Morais da; MENDES, Tiago Bunning. Limites para
evitar o fishing expedition: análise da decisão do Min. Celso de Mello no Inq. 4.831/DF.
Disponível em https://canalcienciascriminais.com.br/limites-para-evitar-o-fishing-
expedition-analise-da-decisao/)
“No que se à loteria probatória, anoto que o conceito jurídico de fishing expedition
nos Estados Unidos compreende a ideia de um inquérito ou uma busca e
apreensão desnecessariamente extensa ou não relacionada ao processo DA
SILVA, Viviani Ghizoni; SILVA, Phelipe Benoni Melo e; ROSA, Alexandre Morais da.
Fishing Expedition e Encontro Fortuito na Busca e na Apreensão: Um dilema oculto do
processo penal. 1ª ed. Florianópolis: Emais, 2019. p. 40).
Também pode ser compreendido como “uma investigação que não segue o objetivo
declarado, mas espera descobrir uma prova incriminadora ou digna de
apreciação”, ou, ainda, uma investigação realizada “sem definição ou propósito,
na esperança de expor informação útil” (DA SILVA, Viviani Ghizoni; SILVA, Phelipe
Benoni Melo e; ROSA, Alexandre Morais da. Fishing Expedition e Encontro Fortuito na
Busca e na Apreensão: Um dilema oculto do processo penal. 1ª ed. Florianópolis:
Emais, 2019. p. 40) (Min. GILMAR MENDES, proferido por ocasião do julgamento da
RCL 43479/RJ, litteris:)