REFORMA E REVISO CONSTITUCIONAL Lus Roberto Barroso

As constituies no podem ser imutveis. Os documentos constitucionais precisam ser dotados da capacidade de se adaptarem evoluo histrica, s mudanas da realidade e s novas demandas sociais. Se perder a sintonia com seu tempo, a constituio j no poder cumprir a sua funo normativa e fatalmente, ceder caminho para os fatores reais de poder. Por outro lado, as Constituies no podem ser volveis. Os textos constitucionais no podem estar ao sabor das circunstncias, fragilizados diante de qualquer reao sua pretenso normativa e disponveis para ser apropriados pelas maiorias ocasionais. O estudo do poder de reforma da Constituio pautado pela tenso permanente que se estabelece, em um Estado democrtico de direito, entre permanncia e mudana no direito constitucional. O equilbrio entre essas demandas do constitucionalismo moderno estabilidade e adaptabilidade tem sido buscado desde a primeira Constituio escrita. A Constituio conta com a combinao de dois elementos: O primeiro deles a previso expressa da possibilidade de emenda ao texto constitucional; o segundo o estabelecimento de um procedimento especfico para e emenda, mais complexo que o exigido para aprovao da legislao ordinria. Esse arranjo constitucional que d as Constituies contemporneas: a rigidez. O poder constituinte, titularizado pelo povo, elabora a Constituio. Concludo o trabalho, ele volta ao seu estado latente e a soberania popular se converte em supremacia da Constituio. Por isso quem exerce o poder de reforma no o constituinte originrio, mas sim o Poder derivado. H dois fundamentos para a aceitao histrica do postulado da supremacia constitucional: Um subjetivo e outro objetivo. Do ponto de vista subjetivo, uma Constituio obra do povo. Na histria dos Estados, h momentos constitucionais nos quais o povo, a cidadania, impulsiona de maneira transformadora o processo social. Institucionalizada a nova ordem, o poder constituinte cede ao passo ao poder constitudo, o povo d a vez a seus representantes. Do ponto de vista objetivo, a superioridade da Constituio se deve transcendncia dos bens jurdicos que ela tutela: a limitao do poder, os valores fundamentais da sociedade,a soberania popular e os procedimentos democrticos. Reforma identifica o gnero alteraes no texto constitucional, compreendendo tanto as mudanas pontuais como as mudanas abrangentes. Emenda, no direito constitucional brasileiro, designa modificaes, supresses ou acrescimentos feitos ao texto

constitucional, mediante o procedimento especfico disciplinado na Constituio. E reviso a designao de reformas extensas ou profundas da Constituio. Reforma e Mutao Constitucional Outro ponto que deve ser lembrado em relao s mutaes constitucionais. Esse tema foi introduzido pela Professora da Faculdade de Direito da USP, Anna Cndida da Cunha Ferraz, que diferencia a reforma constitucional das mutaes constitucionais. Reforma constitucional seria a modificao do texto constitucional, atravs dos mecanismos definidos pelo poder constituinte originrio (emendas), alterando, suprimindo ou acrescentando artigos ao texto original. As mutaes, por seu turno, no seriam alteraes fsicas, palpveis, materialmente perceptveis, mas sim alteraes no significado e sentido interpretativo de um texto constitucional. A transformao no est no texto em si, mas na interpretao daquela regra enunciada. O texto permanece inalterado. As mutaes constitucionais, portanto, exteriorizam o carter dinmico e de prospeco das normas jurdicas, por meio de processos informais. Informais no sentido de no serem previsto dentre aquelas mudanas formalmente estabelecidas no texto constitucional. Buscando a sua origem na doutrina alem, Uadi Lammgo Bulos denomina mutao constitucional ...o processo informal de mudana da Constituio, por meio do qual so atribudos novos sentidos, contedos at ento no ressaltados letra da Constituio, quer atravs da interpretao, em suas diversas modalidades e mtodos, quer por intermdio da construo, bem como dos usos e dos costumes constitucionais. Damos um exemplo, valendo-nos do Cdigo Penal brasileiro, apenas para ilustrar: antes do advento da lei n. 11.106/2005, os arts. 215,216 e 219 do CP traziam a expresso mulher honesta. Quando falamos que esta expresso sofreu uma mutao interpretativa, no queremos dizer que o artigo em si foi alterado, mas, sim, que o conceito de mulher honesta, ao longo do tempo, levando em considerao os padres aceitos pela sociedade da poca, adquiriu significados diversos. Mulher honesta no comeo do sculo 20 tinha determinado significado, diverso do que adquire a mulher honesta dos dias atuais. Mulher honesta em uma cidade talvez tenha um significado diverso do que adquire em cidade de outra localidade. Como visto, essa evoluo da sociedade, que vinha sendo percebida pelo Judicirio, sensibilizou o legislador, que revogou por meio da Lei b. 11.106/2005 diversos dispositivos do CP, como os citados, que faziam meno figura da mulher honesta. Destacamos, como manifestao do papel do hermeneuta, a Constituio dos EUA, que foi tantas vezes reinterpretada, sem, contudo, alterar-se, fisicamente, o seu texto.

Um outro bom exemplo da mutao constitucional, lembrado por Olavo Alves Ferreira, foi o cancelamento da Smula 394 do STF, modificando o entendimento sobre a matria. O STF modificou o entendimento sobre a competncia para julgar HC impetrando em face de deciso de turna recursal, determinando a competncia do TJ. Vejamos: Tendo em vista que o STF, modificando sua jurisprudncia, assentou a competncia dos Tribunais de Justia estaduais para julgar habeas corpus contrato ato de Turmas Recursais dos Juizados Especiais, impe-se a imediata remessa dos autor respectiva Corte local para reincio do julgamento da causa, ficando sem efeitos os votos j proferidos. Mesmo tratando-se de alterao de competncia por efeito de mutao constitucional (nova interpretao Constituio Federal), e no propriamente de alterao no texto da Lei Fundamental, o fato que se tem, na espcie, hiptese de competncia absoluta (em razo do grau de jurisdio), que no se prorroga. Questo de ordem que se resolve pela remessa dos autos ao Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, para reincio do julgamento do feito. (HC 86.009-QO) _______________________________X______________________________________ O poder reformador uma competncia do poder constituinte derivado. A constituio no pode ser modificada totalmente a no ser pelo poder constituinte originrio. Reforma: A reforma um processo formal de mudana. Mutao Constitucional: um processo informal de mudana. Exemplos: 1) Est positivadom na Constituio norte-americana, o direito a isonomia. Mas em alguns estados haviam leis sobre segregao,isto , havia uma segregao institucionalizada. As leis determinavam lugares reservados para brancos e negros,alm de escolas especficas para os dois. Existiu um caso em que um aluno negro tentou se matricular num colgio e no conseguiu. O caso chega a Suprema Corte. Na suprema corte existia a doutrina dos separados mais iguais. A lei,que no permitiria o ingresso de negros em colgios de brancos, foi considerada constitucional, pois essa lei estaria apenas fazendo uma distino clara entre negros e brancos. Isso poderia ser uma afronta a isonomia? Para a Suprema Corte, no. Por que o governo assegura a educao,sade,segurana e outras medidas para os dois, apenas, existe essa pequena diferena, que clara, na viso da corte. Meio sculo depois, em 1954, no caso Brown x Board Education que possua as mesmas caractersticas do primeiro caso. A suprema corte modificou a interpretao do caso. A constituio norte americana possui 27 emendas, ou seja, 27 reformas formais. Mas j houveram vrias mutaes constitucionais. A mutao Constitucional tem um carter generalizante, as decises das supremas

cortes tem um princpio Stare Decisis em que ela obriga outros tribunais/instncias inferiores a ter a mesma viso sobre os casos julgados. Nos Estados Unidos por ser muito difcil o processo de Reforma constitucional, fica a cargo do supremo ter a responsabilidade de uma mutao constitucional. O supremo segura as rdeas da reforma, enquanto a Assembleia Nacional fica presa formalmente. H um compartilhamento da funo de reforma. 2) Art. 226 - 3 - CF - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. Nesse caso, a relao homoafetiva era considerada uma simples sociedade de fato. O Supremo interpretou de uma nova forma esse caso considerando a unio estvel entre qualquer pessoa. Qual foi o argumento? A referncia a homem e mulher tem um carter includente. A questo de se colocar homem e mulher e no pessoas o fato de querer se incluir com o termo mulher, as mulheres separadas. Ento, um artigo que tem um carter de incluir no poderia excluir as as relaes homoafetivas. Qual o problema? O prprio texto possui uma limitao interpretativa. No possvel aumentar a viso para alm dos termos explcitos de homem e mulher, pois seria criar um novo texto constitucional. O que pregam os opositores? Que se faa uma reforma ante a mutao constitucional. Pois, h uma concentrao de poderes na mo do supremo em fazer as reformas constitucionais. ________________________X_______________________________________ Natureza Jurdica e Limites Encontrando fundamento na Constituio e sendo por ela disciplinado, o poder reformador , na verdade, uma competncia juridicamente vinculada. Em sntese: o poder reformador, frequentemente referido como poder constituinte derivado, um poder de direito, e no um poder soberano. Ele somente poder rever a obra materializada na Constituio originria observando as formas e parmetros nela estabelecidos. Essa a prova, alis, de que o poder constituinte originrio, mesmo na sua latncia, continua a se fazer presente. 1. Limites temporais e circunstanciais: Limites temporais tm por objetivo conferir estabilidade ao texto constitucional por um perodo mnimo ou resguardar determinada situao jurdica por um prazo prefixado. Eles se destinam, normalmente, a conter relaes imediatistas nova configurao institucional e a permitir que a nova Carta possa ser testada na prtica por um tempo razovel. Limitao temporal peremptria a prevista no Art. 60, I-5, da carta em vigor, pela qual a matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa.

Os limites circunstanciais impedem a reforma da Constituio em momentos de anormalidade institucional, decorrentes de situaes atpicas ou de crise. Existem 3 tipos de circunstncias que so impossveis a criao de emendas: 1 Interveno Federal: Quando o governo federal interfere na soberania dos estados membros. Cada estado possui suas prprias soberanias. Ex, no caso do menso do governador Arruda,em Braslia, o governo federal poderia intervir em Braslia e retirar o governador do poder e restaurar a autonomia dos poderes. Se fosse aprovado essa interveno Lula que decretaria outra pessoa de confiana para assumir o lugar dele. 2 Estado de Stio 3 Estado de Guerra

2. Limites Formais A Constituio brasileira tem uma rigidez constitucional que resulta da existncia de um procedimento especfico para reforma do texto constitucional, que h de ser mais complexo do que o adotado para a aprovao da legislao ordinria. Esse procedimento evolver normalmente, regras diferenciadas em relao iniciativa, ao qurum de votao das propostas de emenda e s instncias de deliberao. Praticamente todas as Constituies contemporneas seguem esse modelo. A doutrina costuma advertir para os riscos do excesso de rigidez, fato que leva a uma de duas situaes: que o texto no seja reformado diante da necessidade imperiosa, convertendo-se a Constituio em letra morta, sem maior relevncia poltica; ou que a Constituio se adapte s novas demandas sociais por mecanismos ilegais e subreptcios, em mutaes constitucionais inconstitucionais. Pela aprovao da EC n. 22, de 29.6.1982, foi estabelecida a exigncia de dois teros dos votos para aprovao da emenda. Finalmente, sob a Constituio em vigor, promulgada em 5 de outubro de 1988, so os seguintes requisitos formais de aprovao de emendas constitucionais: a) Iniciativa: a reforma do texto constitucional depende da iniciativa: (i) de 1/3 (um tero) dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal; (ii) do Presidente da Repblica; ou (iii) de mais da metade das Assembleias Legislativas dos Estados. b) Qurum de aprovao: 3/5 (trs quintos) dos votos dos membros de casa Casa do Congresso. c) Procedimento: discusso e votao em cada Casa, em dois turnos. Se a proposta de emenda vier a ser rejeitada ou a ser tida por prejudicada, a matria dela constante no poder ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa, isto , no mesmo ano daquela legislatura.

O incio das tramitaes da proposta de emenda pode dar-se tanto na Cmara dos Deputados quanto no Senado Federal, tendo em vista que a Constituio confere poder de iniciativa aos membros de ambas as Casas. A regra a de que, havendo modificao do texto em uma delas, a proposta deve retornar outra. 3. Limites Materiais Para que haja uma preservao da Constituio, ela dever conservar a sua essncia, o ncleo de decises polticas e valores fundamentais que justificam sua criao. Essa identidade, tambm referida como o esprito da Constituio, protegida pela existncia de limites materiais ao poder de reforma, previstos de modo expresso em inmeras Cartas. So as denominadas clausular ptreas ou de intangibilidade, nas quais so inscritas as matrias que ficam fora do alcance do constituinte derivado. A essncia desses valores e desse Direito d identidade Constituio. Se eles no forem preservados, estar-se- diante de uma nova Constituio, e no de uma mudana constitucional. Na medida em que as clusulas ptreas representem o ncleo de identidade e a reserva moral de uma dada ordem constitucional. Se o poder constituinte derivado puder alterar as regras acerca do seu prprio exerccio, ele se torna onipotente, convertendo-se indevidamente em originrio. Alguns autores admitem a possibilidade de supresso das clausulas ptreas desde que tal reforma seja levada ratificao popular. O reconhecimento de limites materiais faz surgir duas espcies de normas: as que podem ser revogadas pelo poder de reforma e as que no podem. As que so irrevogveis tornam invlidas eventuais emendas que tenham essa pretenso, ao passo que as normas constitucionais revogveis so substitudas pelas emendas que venham a ser aprovadas com esse propsito. Pelo princpio da unidade da Constituio, inexiste hierarquia entre normas constitucionais originrias, que jamais podero ser declaradas inconstitucionais umas em face das outras. 4. Os limites materiais na experincia brasileira e na Constituio de 1988 Na constituio de 1988, a matria vem tratada no art. 60, I-4, que no faz meno repblica a forma de governo veio a ser objeto de plebiscito previsto no art. 2 do ADCT. No entanto, diversos outros pontos foram acrescentados ao elenco tradicional, como, se colhe na dico expressa do texto constitucional: Art. 60 (...) I-4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I A forma federativa do Estado I I O voto direto, secreto, universal e peridico I I I A separao dos poderes

IV Os direitos e garantias individuais

A locuo tende a abolir deve ser interpretada com equilbrio. Por um lado, ela deve servir para que se impea a eroso do contedo substantivo das clusulas protegidas. De outra parte, no deve prestar-se a ser uma intil muralha contra o vento da histria, petrificando determinado status quo. A lei fala da abolio dessas clusulas, mas no do aprimoramento e discusses sobre elas. H duas razes relevantes e complementares pelas quais a interpretao das clusulas ptreas deve ser feitas sem alargamento do seu sentido e alcance: a) para no sufocar o espao de conformao reservado deliberao democrtica, exarcebando a atuao contramajoritria do Judicirio; e b) para no engessar o texto constitucional, o que obrigaria convocao repetida e desestabilizadora do poder constituinte originrio. O STF reafirmou que os limites materiais ao poder constituinte de reforma no significam a intangibilidade literal da disciplina dada ao tema pela Constituio originria, mas apenas a proteo pelas clusulas ptreas. O que se protege enfatizou-se, so as decises polticas fundamentais, e no qualquer tipo de metafsica ideolgica. 4.1 A forma federativa do Estado O Brasil uma Repblica Federativa, na dico expressa do art. 1 da Constituio. Existe assim, um poder nacional (que a soma do poder federal com o federado), um poder federal (titularizado pela Unio, ente federativo central) e um poder federado (que no caso brasileiro exercido por Estados-membros e, em ampla medida, tambm pelos municpios). Resumindo, a caracterizao do Estado federal envolve a presena de 3 elementos: a) A repartio de competncias, por via da qual cada entidade integrante da Federao receba competncias polticas exercitveis por direito prprio, frequentemente classificadas em poltico-administrativas, legislativas e tributrias; b) a autonomia de cada ente, descrita classicamente como o poder de autodeterminao exercido dentro de um crculo pr-traado pela Constituio, que assegura a cada ente estatal poder de auto-organizao,autogoverno e autoadministrao; e c) a participao na formao da vontade do ente global, do poder nacional, o que tradicionalmente se d pela composio partidria do Senado Federal, onde todos os Estados tm igual representao. 4.2 O voto direto, secreto, universal e peridico Esta a nica limitao material expressa que no apresentada com o teor de uma clusula geral principiolgica, mas sim como uma regra, uma prescrio objetiva. Notese que a referncia ao voto secreto visa a proteger a liberdade de participao poltica, que deve estar imune a injunes externas indevidas. A qualificao universal abriga a

ideia de igual participao de todos e o carter peridico reverencia um dos aspectos do ideal democrtico-republicano, que o controle popular e a alternncia do poder. 4.3 A separao dos poderes O contedo nuclear e histrico do princpio da separao de Poderes pode ser descrito nos seguintes termos: as funes estatais devem ser divididas e atribudas a rgos diversos e devem existir mecanismos de controle recproco entre eles, de modo a proteger os indivduos contra o abuso potencial de um poder absoluto. ________________________X_____________________________________________ Em casos de relevncia e emergncia, o presidente pode tomar o lugar do Congresso editando uma medida provisria. Passa por uma anlise do Senado e da Cmara para depois virar uma lei ordinria. A eficcia imediata com um prazo de 30 dias, mas se o Senado e a Cmara no votaram dentro do prazo a medida, poderia ser re-editada a proposta para um novo prazo de mais 30 dias. E poderia ser re-editada de novo? Sim, indefinidamente. Ento, foi aprovada uma EC 32/2001 que fala que a MP ter um prazo maior de 60 dias, mas s pode ser prorrogada uma vez. No havia limites a MP, agora, existem. Perceba que a MP trata do assunto da separao dos poderes em que o executivo se adentra no legislativo, mas tem um carter de aperfeioar a separao dos poderes e no de extingui-la. No mexe no ncleo da separao dos poderes que o sistema de freios e contra-pesos _________________________________X____________________________________ 4.4 Os direitos e garantias individuais Considerada do ponto de vista subjetivo, a ideia de direito expressa o poder de ao, assente na ordem jurdica, destinado satisfao de um interesse. Os direitos individuais configuram uma espcie de direitos constitucionais. Tais direitos, talhados no individualismo liberal, protegem os valores ligados vida, liberdade, igualdade jurdica, segurana e propriedade. Destinam-se prioritariamente a impor limitaes ao poder poltico, traando uma esfera de proteo das pessoas em face do Estado. Dois debates tericos tm trazido complexidade interpretao dessa clusula. O primeiro o fato de que o art. 5 da Constituio abriga um longo elenco de direitos individuais, deduzidos em dezenas de incisos. A indagao que se pe consiste em saber se tais direitos se limitam aos que constam dessa enunciao expressa ou se podem ser encontrados tambm em outras partes do texto constitucional. A segunda questo referese a literalidade do inciso 4 do 4 do art. 60, que s faz meno a direitos e garantias individuais. A primeira questo j foi respondida pelo prprio Supremo Tribunal Federal. Em deciso que se tornou histrica, por ser o primeiro precedente de declarao de

inconstitucionalidade de dispositivos de emenda constitucional, o Tribunal adotou posio ousada e louvada: a de que existem direitos protegidos pela clusula do inciso 4 do 4 do art. 60 que no se encontram expressos A segunda controvrsia remete ao reconhecimento da existncia de diferentes categorias de direitos constitucionais, que o conhecimento convencional costuma dividir em geraes ou dimenses de direitos fundamentais, todas elas consagradas pela Constituio brasileira. Na primeira gerao encontram-se, os direitos individuais, que traam a esfera de proteo das pessoas contra o poder do Estado, e os direitos polticos, que expressam os direitos da nacionalidade e os de participao poltica, que sintetizam no direito de votar e ser votado. Na segunda gerao esto os direitos sociais, econmicos e culturais referidos normalmente como direitos sociais, que incluem os direitos trabalhistas e os direitos a determinadas prestaes positivas do Estado, em reas como educao, sade, seguridade e outras. Na terceira gerao esto os direitos coletivos e difusos, que abrigam os direitos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e o direito de consumidor. J se fala em uma quarta gerao, o direito democracia e ao desenvolvimento. Parte da doutrina sustenta que a clusula constitucional somente faz meno aos direitos individuais e que, por se tratar de norma excepcional limitadora dos direitos da maioria poltica, deve ser interpretada de maneira estrita, e no extensiva. De outro lado, diversos autores sustentam que o constituinte empregou a espcie pelo gnero, de modo que a proteo deve recair sobre todos os direitos fundamentais, e no apenas sobre os individuais. ____________________________X_____________________________________ Os direitos fundamentais no esto s escritos no Art. 5 da CF. Eles esto espalhados por toda a Constituio. Artigo 228 - So penalmente inimputveis Oe menores de dezoito anos, sujeitos s normas legislao especial. Isso quer dizer que os menores de 18 anos cometem um ato infracionrio descrito pelo Estatudo da Criana e do Adolescente (E.C.A) e no crimes. Sempre que tem um caso de maior repercusso como o de Joo Hlio que foi arrastado por vrios quilmetros preso ao cinto de segurana e acabou falecendo, sempre volta a discusso sobre a reduo da maioridade penal. A questo de porque no se diminuir. Se pretende criar uma clusula para modificar a 228, mas alguns autores acreditam que a questo dos menores de 18 anos serem regulados por um estatuto especial significa um direito individual, ento eles so intangveis perante a reforma constitucional. ___________________________X__________________________________________ 5. Os limites materiais implcitos