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JURISPRUDÊNCIAS PERTINENTES A LEI 11.

343/06

- Porte de droga para uso (art. 28)


Existem 3 correntes que tentam explicar natureza jurídica do art. 28 da referida lei.
1ª corrente: LFG diz ser uma infração “sui generi”
2ª corrente: Entende que ocorreu uma “abolitio criminis”;
3ª corrente: Ocorreu a despenalização e não a descriminalização, sendo assim sua
natureza jurídica é de “crime”. (Posição do STF)
O STJ acompanhou o entendimento do STF.
O STJ diz que se o agente for condenado no art. 28, da Lei 11.343/06, transitado e
julgado gera reincidência.
Julgado STJ, HC 275126 SP, 19 de setembro de 2014.

- Transporte de droga no interior de transporte público


Para ocorrer à incidência da majorante do artigo 40, III, da Lei 11.343/06, ao agente não
basta portar droga no interior de transporte público, ele tem que realizar a conduta
“vender” no interior do transporte. Este é o ENTENDIMENTO do STJ.
Julgado STJ, REsp 1443214 MS, 04 de setembro de 2014, Informativo 547.
Julgado STF, 1ª Turma, HC122258 MS, 19 de agosto de 2014.
OBS: Se o examinador perguntar: “...segundo letra da lei...”, sempre deverá responder o
que a Lei diz, e nesse caso, o fato de portar consigo em transporte público já é o
suficiente para incidir a majorante.

- Droga armazenada + apetrechos diversos (balança / alicate, por exemplo)


Para ser enquadrado no art. 34 da referida lei, é necessário que o agente possua
maquinário/laboratório para que configure tráfico e não apenas pequenos apetrechos.
Dessa forma, responderá somente pelo art. 33 da supracitada lei.
Julgado STJ, REsp 1196334 Paraná, 19 de setembro de 2013.
Julgado STJ, 5ª Turma, AgRg REsp 303213 SP, 08 de outubro de 2013.

- Tortura X Crime hediondo X STF


O STF, em sua 1ª Turma, no HC 123316 Se, entende diferente do STJ no que tange ao
regime inicial do cumprimento de sentença. Dessa forma, o cumprimento entende que
na tortura deve iniciar no fechado. Diferente do crime hediondo, ao qual ele entende que
não tem a necessidade iniciar no fechado, conforme HC 111840 Es.

TEMAS PERTINENTES AO ART. 28 DA LEI 11.343/06

- O art. 28 da referida lei, não apresenta nenhuma pena privativa de liberdade.


- Constitui mesmo assim infração penal, do tipo “crime”.
- O verbo “uso” não contido no bojo do artigo, por tal fato, quem usa não está
enquadrado, mas quem “porta” até quem vai usar sim. Cuidado para caso prático entre
quem somente está usando e quem porta.
- O “uso” se não ocorrer o flagrante, é atípico.
- O STJ entende que não é possível aplicação do principio da insignificância.
- Para o STF, entende ser possível a aplicação do principio da insignificância no porte
de droga para uso próprio.
- A conduta tipificada de porte para uso próprio é de menor potencial ofensivo e,
portanto, se submete ao rito do juizado especial (lei 9.099/95).
- Após a abordagem por policiais, o agente que porta droga para uso próprio, deve ser
encaminhada para a JUSTIÇA, sendo, portanto, apresentado a autoridade judiciária,
conforme reza o art. 48, § 2º, lei 11.343/06. Na prática, quem recebe esse infrator é a
DELEGACIA DE POLICIA, apresentando assim a autoridade policial, conforme art.
48, § 3º, lei 11.343/06.
- Não é possível a prisão em flagrante para o art. 28, da lei supra.

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- Semear a droga (cultivar), também responde perante a lei 11.343/06, se ficar
caracterizado que presente pequena quantidade.
- Na lei 11.343/06, art. 52, I, determina que a autoridade policial tenha que justificar o
porquê foi enquadrado em tráfico e não em uso. Isso, sendo o único caso em que
delegado fará juízo de valor em seu relatório do IP.
- Para o STF a “marcha para a maconha” não é passível de sanção penal, tendo em vista
o direito de manifestação, mas isso não quer dizer que possa fazer uso durante o ato
“marcha para a maconha”.
- Uso compartilhado, para ser enquadrado tem que ter a oferta, a eventualidade, a
ausência de lucro, pessoa do relacionamento e o consumo no mesmo momento. Se esse
oferecimento for CONSTANTE, é enquadrado em TRÁFICO, bem como se faltarem
em destes elementos citados acima.
- Há concurso material entre uso e tráfico (art. 28 + art. 33).
- Mesmo que o usuário não assine o TERMO DE COMPROMISSO, ele não será preso
em flagrante.

HIPERTROFIA DO DIREITO PENAL / HIPERTROFIA CRIMINAL

- Em 1898 o termo “hipertrofia” foi utilizado por Reinhart Franck em artigo publicado,
observando que o uso das penas e tipificações de condutas eram abusivas, e que por este
motivo perdeu o direito penal parte de seu crédito, deste modo, perdendo sua forma
intimidadora, pois o corpo social deixava de reagir do mesmo modo que o organismo
humano não reage a um remédio ministrado de forma abusiva pelo paciente.
- Já o que vimos citado em 1898 vem acontecendo com muito afinco ainda hoje, pois a
primeira iniciativa pelo nosso legislador é aumentar/endurecer as penas quando algum
fato criminoso de grande repercussão é cometido, ou dar nova “roupagem” as leis já
editadas.
- Tomamos como exemplo a Lei de Crimes Hediondos que por motivos do assassinato
de grande repercussão da atriz Daniela Perez, filha da escritora Gloria Perez morta pelo
ator Guilherme de Pádua a golpes de tesoura, passou a considerar os crimes de
homicídio qualificado e os de homicídio praticado por grupos de extermínio como
crimes hediondos.
- Também é de conhecimento a Lei Maria da Penha que foi criada com base na vítima
de maus tratos domésticos, a Senhora Maria da Penha Maia Fernandes que foi
brutalmente violentada pelo marido durante seis anos e que foi punido somente depois
de 19 anos cumprindo apenas 2 anos de prisão.
- Nestes casos, os princípios em discussão são respeitados, pois não há insignificância
em nenhum deles, pois atingem toda a coletividade e são de grande repercussão, não há
somente um particular envolvido, bem como respeita o princípio da intervenção mínima
visto que, cumpre exatamente ao direito penal tutelar a vida e integridade física das
pessoas.
- E como bem vimos, quando a sociedade está altamente envolvida nestes crimes e pede
por clamor público que seja feito algo por nossos legisladores, estes então aumenta a lei.
- Agora, o que pensar das Contravenções Penais, tema de discussão do presente artigo,
que prevêem condutas vistas aos olhos do direito penal como insignificantes.
- São infrações penais que o próprio poder judiciário não dá valor, muito menos a
população em geral, como é caso da contravenção de vadiagem prevista no artigo 59 da
LCP.
- Ora, não será a vadiagem uma escolha de vida, pois não há causa criminal presente
nesta infração nos dias de hoje, tanto o é assim que a infração de mendicância foi
abolida do referido diploma legal.
- Pune-se tantas condutas insignificantes nas Contravenções Penais que suas penas
tornam-se abusivas, fazendo com que o corpo social deixe de reagir como o direito
penal gostaria que fosse, um direito intimidatório levando-se assim a hipertrofia
criminal, ou seja, a perda de crédito do direito penal.

PRISÃO PREVENTIVA e ARQ DO IP X CLÁUSULA REBUS SIC


STANTIBUS

- Inicialmente aplicado no âmbito civil, está presente no art. 478 CC, a cláusula Rebus
Sic Stantibus (locução latina que pode ser traduzida como "estando assim às coisas")

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especifica que as partes de um contrato, tratado internacional ou, de forma mais geral,
acordo, pactuaram levando em consideração a situação de fato existente no momento de
sua celebração, podendo assim invocá-la como forma de rompimento caso mudanças
substanciais ocorram de forma extraordinárias e imprevisíveis, que modificam o
equilíbrio do acordo trazendo desvantagem a uma das partes.
- No direito penal diante de novos fatos, o magistrado pode mudar a situação.
- A prisão preventiva visa garantir algumas situações, tais como as previstas no art. 311,
CPP.
- A prisão preventiva pode sofrer alteração, ou seja, o juiz pode revoga-la e com isso,
existe a relação que diante de fatos novos, a cláusula rebus sic stantibus submeterá a
revisão não estando mais presentes os requisitos para sua manutenção.
- No caso do arq. do IP (artigo 18, CPP), a corrente majoritária diz que o IP não precisa
estar desarquivado para a realização de novos diligências tendo em vista a existência de
fatos novos.
- Com novas provas produzidas, uma nova ação penal será iniciada conforme súmula
524 do STF.
- Assim sendo, como existe a possibilidade de arquivar o IP, bem como o
desarquivamento do IP face fatos novos, se submete a cláusula rebus sic stantibus.
- A decisão que revoga a prisão preventiva, bem como o arquivamento do IP faz coisa
julgada formal.
- Decisão que arquiva o IP com base na atipicidade do fato faz coisa julgada formal e
material e assim sendo, não se submete a cláusula rebus sic stantibus. Obs: Mesmo
sendo a decisão proferida por juiz incompetente.
- Decisão que arquiva o IP com base na extinção da punibilidade faz coisa julgada
formal e material e assim sendo, não se submete a cláusula rebus sic stantibus.
ENTRETANTO, existe uma exceção: Em caso de morte do agente, se ele utilizou
certidão de óbito falsa, faz coisa julgada somente formal, se submetendo a cláusula
rebus sic stantibus, PODENDO SER REVISTA.

Divergência:
- Decisão que arquiva o IP com base excludente de ilicitude faz coisa julgada formal e
material, corrente MAJORITÁRIA (posição do STJ e doutrina), NÃO PODE
DESARQUIVAR O IP.
Julgado, STJ, 6ª Turma, REsp 791471/RJ, 25/11/2014.

- 2ª Turma STF, HC 125101/SP, 2015, reforça o entendimento que com base na


excludente de ilicitude, faz somente coisa julgada formal, ou seja, PODE
DESARQUIVAR O INQUÉRITO.

CULPABILIDADE FORMAL E CULPABILIDADE MATERIAL

- Culpabilidade é juízo de reprovabilidade da conduta.


- Esse juízo ocorre depois da aplicabilidade do princípio da fragmentariedade.
- A culpabilidade formal é a definida em abstrato, ou seja, é o juízo de reprovabilidade
realizado em relação ao provável autor de um fato típico e ilícito, se presentes os
elementos da culpabilidade, no momento em que o legislador incrimina uma
conduta. Serve, pois, para o legislador cominar os limites (mínimo e máximo) da pena
atribuída à determinada infração penal.
- Por sua vez, a culpabilidade material é estabelecida em concreto, pois é dirigida para
o agente culpável que cometeu um fato típico e ilícito, sendo, então, destinada ao
magistrado por ocasião do procedimento de dosimetria da pena (também chamado de
sistema Hungria).

INFORMAÇÕES IMPORTANTES SOBRE “TENTATIVA”

- Art. 14, II, CP tem que ocorrer a complementação com o crime principal.
- É conhecida com norma de extensão temporal, ou seja, a lei pune a consumação, mas
ela puxa para que se aplique na forma tentada, de forma menos gravosa que se
consumado, mas punindo a tentativa do agente.

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- Norma de subordinação típica mediata/indireta.
- Na tentativa tem que existir o dolo, o inicio da execução e a consumação não pode
ocorrer por circunstância alheia a vontade do agente.
- Tentativa pode ser perfeita / acabada / crime falho, quando o agente esgotou os atos
executórios e ainda sim não conseguiu a consumação.
Tentativa imperfeita / inacabada é quando o agente não esgotou os atos
executórios e sim ocorreu a impossibilidade de continuar.
- Na tentativa perfeita ou na imperfeita pode ocorrer à tentativa vermelha/ cruenta,
que é quando a vítima é ferida de alguma forma.
​Existe a possibilidade da vítima não ser atingida/ferida, a essa fato se da o
nome de tentativa branca/incruenta.
- A maior diminuição de pena ocorre quando existe a tentativa branca. Noutro giro, a
diminuição de pena será menor quando ocorre a tentativa vermelha, por ter atingido a
vítima.
- TENTATIVA SUPERSTICIOSA é aquela tentativa que o agente deseja a morte da
vítima através de feitiçaria, artefatos supersticiosos, bruxaria. Alguns doutrinadores
entendem que é um tipo de crime impossível. LFG entende que tentativa supersticiosa é
uma coisa, mas o meio ser relativo ou absoluto ineficaz só pode ser verificado após no
resultado. Ou seja, quando se trata de tentativa supersticiosa verifica-se de pronto que o
resultado é impossível, mas no caso de TENTATIVA INEDONÊA, somente verifica-se
após o resultado.

​POSSE/PORTE (LEI 10.826/03) NA VISÃO DA JURISPRUDÊNCIA

- Posse é quando a arma de fogo se encontra INTRA MUROS.


Posse irregular de arma de fogo de uso permitido
Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de
uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de
sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja
o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa.
- Porte é quando a arma de fogo se encontra fora de muros, da residência ou ambiente
fechado (escritório, por exemplo).
Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido
Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar,
ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou
ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.
- É crime permanente.
- Para entrar numa residência sem mandado de judicial, para o STF a policia tem que ter
provas robustas (justa causa), que de fato lá se encontra crime permanente.
- Súmula 711, STF, diz que crime permanente se submete a aplicação de lei mais
gravosa em caso de mudança no lapso temporal do cometimento do crime X mudança
legislativa mais gravosa para o crime cometido.
- Infração administrativa possuir arma de fogo com licença vencida. Decisão STF.
- Se o responsável legal do estabelecimento ou empresa possuir arma no
estabelecimento comercial / empresa, ele responderá pelo art. 12. Mas, se o funcionário
simplesmente trabalha no estabelecimento comercial / empresa, responderá pelo art. 14.
Ambos da Lei supra.
- Posse / Porte de arma de fogo X Lei Maria da Penha. Em seu artigo 22, I, da Lei
11.340/06, possibilita o juiz suspender a pessoa que tanto tem a posse, quanto a porte.
Art. 22. Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher,
nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou
separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgência, entre outras:
I - suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao
órgão competente.
- Quanto ao art. 12 da Lei 10.826/03, o agente sem o registro da arma de fogo,
mantendo assim a posse, não se submeterá a lei do juizado especial. Será preso em
flagrante e ato continuo, irá arbitrar fiança.
- Para arma de uso permitido é possível fiança pela autoridade policial.

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- Para o STJ não sustenta festejo que o caminhoneiro que possuir arma na boleia do seu
carro seja enquadrado no artigo 12, e sim RESPONDERÁ no 14 se for de uso permito e
16 se for de uso restrito.
- Se o agente possuir diversas armas do mesmo calibre e permitida, responderá por um
único crime, tendo aumento em sua dosimetria com base no restante de armas que
possui. Se for uma de uso permito e outra de uso restrito existem diversos
posicionamentos: Para a doutrina e alguns TJ’s estaduais, responderá pelo de uso
restrito, tendo a de uso permitido influência na dosimetria da pena. Para o STJ, 6ª
Turma (HC 162018 SP), entende que responde por 2 crimes em concurso formal.
- Posse irregular de munição X princípio da insignificância = Para STJ e STF NÃO SE
APLICA. O mesmo raciocínio se aplica para quem PORTA munição, observando
apenas se é munição de arma de uso permito ou de uso restrito.
- Abolitio Criminis TEMPORÁRIA para a lei 10.826/03, aplica-se ao crime de posse de
arma de fogo de uso permitido com numeração, marca ou qualquer outro sinal de
identificação raspado, suprimido ou adulterado, praticado somente até 23/10/2005.

JURISPRUDÊNCIAS x ECA

- É possível aplicar o principio da insignificância em atos infracionais?


Jurisprudência entende que SIM, que é possível.
- Remissão concedida pelo MP é um PERDÃO que o juiz deve homologar. O MP
pode inserir medida socioeducativa no perdão que ele concede.
Art. 127. A remissão não implica necessariamente o reconhecimento ou
comprovação da responsabilidade, nem prevalece para efeito de antecedentes, podendo
incluir eventualmente a aplicação de qualquer das medidas previstas em lei, exceto a
colocação em regime de semi-liberdade e a internação.
Posicionamento do STF diz que a remissão concedida pelo MP e homologada pelo juiz,
mesmo com aplicação de medida socioeducativa não é inconstitucional, tendo em vista
que medidas socioeducativas NÃO tem caráter de pena. Observação, no caso de semi-
liberdade e internação existe o cerceamento de liberdade, logo não se pode cercear
liberdade sem o devido processo legal.
- É possível constituir assistente de acusação nos casos previstos no ECA para ato
infracional?
Para o STJ não é admissível assistente de acusação nos casos previstos no ECA.
Julgado STJ, HC 1089564/DF, 15 de março de 2012.
- “O ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz
obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do
adolescente”.
(Súmula 492, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012).
- As escusas absolutórias podem ser aplicadas aos atos infracionais?
Art. 181 - É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título, em
prejuízo:
I - do cônjuge, na constância da sociedade conjugal;
II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou
natural.
Art. 182 - Somente se procede mediante representação, se o crime previsto neste título é
cometido em prejuízo: (Vide Lei nº 10.741, de 2003)
I - do cônjuge desquitado ou judicialmente separado;
II - de irmão, legítimo ou ilegítimo;
III - de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita.
Art. 183 - Não se aplica o disposto nos dois artigos anteriores:
I - se o crime é de roubo ou de extorsão, ou, em geral, quando haja emprego de grave
ameaça ou violência à pessoa;
II - ao estranho que participa do crime.
III - se o crime é praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta)
anos.
O STJ entende que a escusa absolutória pode ser aplicada.
STJ, 6ª Turma, HC 251681 Paraná, 03 de outubro de 2013.

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- Pode aplicar medida de internação a MENOR que pratica ato infracional e
possui deficiência mental?
Internação não é SANÇÃO, por isso, a internação pode ser aplicada ao menor doente
mental.
- Somente com a confissão do menor, pode aplicar medida socioeducativa?
No procedimento para aplicação de medida socioeducativa, é nula a desistência de
outras provas em face da confissão do adolescente.
Súmula 342, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/06/2007

- Quando o ECA fala de reiteração no artigo 122, II, qual o volume dessa
reiteração?
O posicionamento do STJ é entendendo que não há que se fixar número de atos. Assim
sendo, 2 atos já pode ser considerado a reiteração.
Julgado STJ, 5ª Turma, HC 280.478 SP, 18 de fevereiro de 2014.

PRINCIPIO DA CONFIAÇA LEGITIMA

“Enquanto a segurança jurídica possui caráter amplo, sendo aplicável às relações


públicas e privadas, a confiança legítima tutela, tão somente, a esfera jurídica particular,
protegendo-o da atuação arbitrária do Estado”.

- Especificidades e peculiaridades do princípio da confiança legítima


Extremamente interessante mergulhar um pouco mais na essência do princípio da
confiança legítima, o que se fará a seguir, com base na sistematização desenvolvida por
Rafael Carvalho Rezende Oliveira.
O primeiro ponto que merece destaque é a caracterização da confiança legítima, que,
para se configurar, demanda o preenchimento de alguns requisitos, do quais destaca-se:
a) a confiança do administrado de que a Administração agiu legalmente e de
que suas expectativa são razoáveis;
b) a confiança deve ter causa idônea, eis que não pode ser gerada por mera
negligência, tolerância ou ignorância da Administração;
c) o administrado deve cumprir os deveres/obrigações que lhe cabem, naquilo
que envolve o ato da Administração que lhe gerou confiança legítima a ser protegida.
Há, entretanto, dois limites à confiança legítima:
a) como visto anteriormente, não se pode falar em confiança legitima nas
hipóteses de má-fé do particular, eis que é exatamente a boa-fé do administrado o
aspecto psicológico legitimador da confiança que demanda a proteção do direito;
b) a confiança legítima não pode ser extraída de mera expectativa
(simplificada) de direito, que não gera proteção do ordenamento jurídico, mas sim uma
expectativa qualificada, como consequência da presença/cumprimento de requisitos,
como exemplificado acima.
Válido destacar, ainda, os efeitos gerados pelo princípio da proteção da confiança
legítima, os quais podem ser divididos em dois grupos:
a) efeitos negativos – a Administração abstém-se de produzir atos restritivos ou
supressivos dos direitos dos particulares, a exemplo, como dito anteriormente, da
limitação do poder (exercício) da autotutela, em razão do prazo decadencial previsto em
lei.
b) efeitos positivos – necessidade de a administração gerar atos administrativos
que beneficiem (reconheça, criem, ampliem) os direitos dos particulares ou que
permitam o ressarcimento daqueles que tiveram sua confiança violada, em virtude da
conduta da Administração.
No ponto, cumpre destacar lição da doutrina que relaciona os efeitos gerados pelo
princípio da confiança e a redução da discricionariedade do administrador público:
“Nesse contexto, em ambos os efeitos (negativos e positivos), o princípio da confiança
funciona como um mecanismo de redução da discricionariedade do administrador. Em
algumas hipóteses, é possível conceber a redução total da discricionariedade (“redução
da discricionariedade a zero”), quando as diversas possibilidades de escolhas colocadas
pela norma, em abstrato, são reduzidas, tendo em vista as condições jurídicas em jogo,
de modo a se retirar, na hipóteses concreta, a discricionariedade do administrador.
Mencione-se, exemplificativamente, a hipótese em que o Poder Público promete
deduções fiscais e autorizações de funcionamento para empresas que atuam em

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determinado segmento empresarial com o objetivo de desenvolver a região. Confiante
na promessa sólida do Poder Público, uma empresa faz investimentos importantes na
região e requer os benefícios prometidos. Não poderia o Poder Público se negar a
conceder tais benefícios, sob o argumento de que desistiu de desenvolver a região, pois
tal conduta contraria a confiança legítima.
A proteção da confiança do administrado por meio da exigência de atuação legal e
coerente do Estado ocorre, ainda, a partir da teoria dos atos próprios (venire contra
factum proprium), que é aplicável, modernamente, ao Direito Administrativo.”
Trata-se, pois, de princípio cujo conhecimento não se limite à esfera meramente teórica,
sendo nitidamente perceptível suas implicações práticas no âmbito das relações
administrativas, entre o particular e o Estado.

AS VELOCIDADES DO DIREITO PENAL

- O Direito penal sempre passa por transformações doutrinárias ao longo do tempo, uma
delas atine às chamadas “velocidades do Direito Penal”.
- Para compreensão do tema, a primeira informação a ser definida consiste em que, para
essa teoria, o Direito Penal contém duas espécies de ilícitos penais. Dessarte, um tipo de
ilícito penal tem cominada a pena privativa de liberdade, por sua vez, outro tipo de
ilícito penal tem como sanção penas alternativas às privativas de liberdade.
Assim sendo, esses dois tipos de ilícitos penais pediriam duas formas distintas de
processo. Com efeito, àquele que comina prisão deve ter o processo imbuído dos
princípios garantistas, haja vista que a privação da liberdade é medida bem grave ao ser
humano. Por outro lado, àquele que impõe penas alternativas, poderia existir uma maior
flexibilização das garantias processuais penais.
Portanto, existiriam dois Direitos Penais, ou um Direito Penal com várias dimensões,
neste caso graduado de acordo com sua maior ou menor rigidez. Um bem formal, outro,
menos formal. O Direito Penal formalista seria de primeira velocidade, já o não
formalista, o de segunda velocidade, nos dizeres de Jesus-Maria Silva Sánchez.
Segundo ainda esse autor, há um Direito Penal de “terceira velocidade”, o Direito Penal
do Inimigo, no qual as penas seriam privativas de liberdade mais rigorosas, porém,
contraditoriamente, com maior desformalização do processo penal, pois o inimigo não é
considerado cidadão.
- Assim, essas são as chamadas “velocidades do Direito Penal”, que poderiam ser
chamadas velocidades do processo penal, lembrando que nosso sistema penal e
processual penal é o garantista, não se concebendo, por isso, os outros dois aqui
apresentados (segunda e terceira "velocidades").

O QUE É A TERCEIRA VIA DO DIREITO PENAL

- A terceira via do Direito Penal, na concepção de Claus Roxin, é a reparação de danos,


legitimada que está pelo princípio da subsidiariedade do direito penal. Isso porque, para
além da pena e da medida de segurança, ela é uma medida penal independente, que alia
elementos do direito civil e cumpre com os fins da pena. Para o consagrado doutrinador,
a reparação substituiria ou atenuaria a pena naqueles casos nos quais convenha, tão
bem, ou melhor, aos fins da pena e às necessidades da vítima. A inclusão no sistema
penal, sancionador da indenização material e imaterial da vítima, significa que o Direito
Penal passa a se aproximar mais da realidade social.

CARACTERISTICAS IMPORTANTES DO IP

- A natureza jurídica do IP é procedimento administrativo de natureza inquisitorial.


- O IP tem a função instrumental: 1ª vertente é a que trata dos direitos e garantias
individuais. A 2ª vertente diz respeito à fase preparatória.
- Características do IP:
Inquisitividade
A primeira característica que se destaca no inquérito policial é a inquisitividade. Isso
significa que, ao contrário da ação penal, esse procedimento não se subordina aos

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princípios do contraditório e da ampla defesa. Pelo contrário, a autoridade policial
conduz as investigações de forma unilateral com base na discricionariedade, sem a
definição de um rito pré-estabelecido e sem a necessidade de participação do
investigado.
O art. 5º, LV, da Constituição, que trata dos princípios fundamentais do contraditório e
da ampla defesa, dispõe que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e
aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes”.
É importante esclarecer que não há acusação formal nessa fase pré-processual, não
sendo possível atribuir ao investigado à condição de acusado ou litigante. Além disso, o
inquérito policial é um procedimento administrativo, e não um processo. Com efeito,
não se vislumbra a natureza de processo no inquérito policial, uma vez que dele não
decorre diretamente nenhuma sanção.
Por esses motivos, não há óbice constitucional à natureza inquisitiva do inquérito, não
incidindo sobre ele os princípios estabelecidos no art. 5º, LV, da Constituição.
Sigilo
A segunda característica é o sigilo, que impede o livre acesso aos autos do inquérito.
Esse sigilo tem como escopo assegurar a efetividade das investigações, bem como
resguardar a honra dos investigados. Essa característica está clara no art. 20 do Código
de Processo Penal, que dispõe que “A autoridade assegurará no inquérito o sigilo
necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.”
O sigilo admitido é o externo, ou seja, aquele voltado para pessoais alheias à
investigação. Por outro lado, o sigilo interno, referente ao Ministério Público, juiz e
advogado, não é admitido. Ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal editou a
Súmula vinculante nº 14, que dispõe que:
“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos
elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório
realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito
ao exercício do direito de defesa.”
Conforme se verifica na súmula vinculante supratranscrita, o direito de acesso
aos elementos do inquérito pelo advogado refere-se às provas já produzidas e
documentadas nos autos. Porém, se houver diligência em andamento, poderá ser
temporariamente negado acesso ao advogado, sob pena de ineficácia da diligência
investigatória em curso.
Indisponibilidade
A indisponibilidade está relacionada ao fato de que, uma vez instaurado o
inquérito, a autoridade policial não poderá dele dispor, ou seja, promover o seu
arquivamento. Essa característica está no art. 17 do Código de Processo Penal, que
estabelece que “A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito.”.
Logo, ainda que a autoridade policial constate ao longo da investigação que os
fatos apurados não constituem crime, não poderá determinar o arquivamento do
inquérito. Nessa hipótese, diante da indisponibilidade do inquérito, deverá a autoridade
policial elaborar o relatório e encaminhar ao juízo competente. O juiz, por sua vez,
deverá abrir vista ao membro do Ministério Público.
Convém destacar que o juiz não poderá determinar o arquivamento do inquérito
sem a prévia manifestação do Ministério Público, que é o titular exclusivo da ação penal
pública. Cabe ao MP a avaliação sobre a desnecessidade ou inviabilidade do
prosseguimento das investigações. Logo, o arquivamento do inquérito policial somente
pode ser determinado por decisão judicial, a requerimento do Ministério Público.
Dispensabilidade
Como visto anteriormente, o inquérito não poderá ser arquivado diretamente
pela autoridade policial (indisponibilidade). Essa característica não se confunde com a
dispensabilidade.
A dispensabilidade significa que o titular da ação penal, ou seja, o Ministério
Público (art. 129, I, da Constituição), pode dispensar total ou parcialmente o inquérito,
desde que já possua justa causa para a instauração da ação penal.
A justa causa é o suporte probatório mínimo sobre autoria e materialidade
delitiva. Como a função precípua do inquérito policial é oferecer substrato para a ação
penal, ele será dispensável se o MP já possuir esses elementos.
O suporte probatório para a deflagração da ação penal poderá ser obtido por
meio de outros procedimentos diversos do inquérito policial. Podem ser citados como
exemplos desses outros procedimentos: a) a investigação direta promovida pelo
membro do Ministério Público; b) o inquérito parlamentar elaborado pela Comissão

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Parlamentar de Inquérito – CPI, que possui poderes de investigação próprios das
autoridades judiciais (art. 58, §3º, CF); c) o inquérito policial militar, instaurado para
apurar crime militar que identifica a prática de um crime comum.
A investigação criminal direta pelo Ministério Público, apontada acima como
exemplo de caso de dispensabilidade do inquérito policial, está amparada pela teoria dos
poderes implícitos, segundo a qual a Constituição, ao conferir uma função a uma
instituição, também confere, implicitamente, os meios necessários para a sua
consecução. Na esteira deste raciocínio, se o MP tem o poder de promover a ação penal
pública, também deve ter o poder de coletar os elementos de informação para subsidiar
a sua propositura. O procedimento investigatório criminal no âmbito do Ministério
Público está disciplinado pela Resolução nº 13 do Conselho Nacional do Ministério
Públio – CNMP.
Escrito
O art. 9º do CPP determina que: “Todas as peças do inquérito policial serão,
num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela
autoridade”.
Com visto anteriormente, o inquérito policial possui a finalidade de viabilizar o
oferecimento da denúncia. Assim, as diligências investigatórias devem constar em
documentos escritos, para que o seu destinatário direto possua condições de analisar
esses elementos e utilizá-los como substrato para propor a ação penal.
Oficiosidade
Essa característica está prevista no art. 5º, I, do CPP, que dispõe que o inquérito policial
será instaurado de ofício nos crimes de ação penal pública incondicionada:
“Art. 5º Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado:
I - de ofício;
II - mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público,
ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-
lo.”
Isso significa que, para esses tipos de crime, há obrigatoriedade de instauração do
inquérito ex officio, independente de provocação. Frise-se que a oficiosidade refere-se
aos crimes de ação penal pública incondicionada. Nos crimes de ação penal pública
condicionada ou de ação penal privada, o inquérito depende de provocação da vítima
para ser instaurado.
O STJ entendeu que a ABIN não pode promover atos de investigação, inclusive em caso
analisado, as provas foram consideradas ilícitas.
Unidirecional
Essa característica significa que o inquérito policial possui a única finalidade
de apuração de autoria e materialidade delitiva, não sendo cabível que a autoridade
policial emita juízo de valor sobre a investigação. O direcionamento do inquérito é o
Ministério Público, que é o seu destinatário imediato e a quem compete valorar os fatos
apurados.
Logo, o relatório elaborado ao final das diligências investigatórias não deve
emitir juízo valorativo sobre as condutas dos investigados, sob pena de ingressar numa
esfera de atribuição exclusiva do Ministério Público.

O QUE SE ENTENDE POR CRIME DE SEDIÇÃO?

- Regime de governo, em seu aspecto politico tem a relação entre governante e


governado. Cada país adota uma corrente (autoritarismo, totalitarismo, democrático).
- Na época da ditadura foi utilizada uma lei de segurança nacional rigorosa.
- No regime democrático tem a garantia de direitos individuais defendido por Ferraioli.
- Todo país tipifica condutas através de legislações, que uma vez adotada pode ensejar a
mudança de regime, ofensa ou risco aos órgãos supremos do país. Por tal motivo, as
maiorias dos países adotam a Lei de Segurança Nacional, que visa proteger os órgãos
supremos do governo, presidência da república.
- O crime de sedição é toda aquela conduta considerada criminosa que venha a atentar,
colocar em risco o regime jurídico adotado.
- A doutrina aponta que a lei de segurança nacional, possui algumas figuras penais que
caracterizam o crime de sedição. No artigo 16 da LEI Nº 7.170, DE 14
DE DEZEMBRO DE 1983.
Art. 16 - Integrar ou manter associação, partido, comitê, entidade de classe ou
grupamento que tenha por objetivo a mudança do regime vigente ou do Estado de
Direito, por meios violentos ou com o emprego de grave ameaça.

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- A criação de grupo armado tem clara intenção de mudança de governo, ação
revolucionaria.
- O anteprojeto de reforma do CP traz o crime de sedição com o nome iures.
- Delege ferenda, já há previsão com esse nome iures conforme acima informado. A
redação é diferente do que consta na redação do artigo 16 da lei de segurança nacional,
mas possui a mesma inteligência para os doutrinadores.
- Países democráticos, totalitários, autoritários adotam a lei de segurança nacional para
garantir a manutenção dos regimes jurídicos e não aceitam que grupos se reúnam para
mudar o regime vigente.
- É possível que o novo CP venha a revogar a lei de segurança nacional tendo em vista
que boa parte dos artigos está presente no anteprojeto do novo CP.
- Jesus de Nazaré foi acusado do crime de sedição, pois achavam que o pensamento
revolucionário dele mudava a forma de ver entre governantes e governados da época.

O QUE É CRIME DE PEITA?

- Peita é a prática de suborno.


- Presentear alguém com dinheiro, bens móveis, bens imóveis para obter alguma
vantagem.
- Está presente na corrupção passiva, corrupção ativa.

QUALIFICADORA PAGA OU PROMESSA DE RECOMPENSA


HOMICÍDIO X STJ

- Homicídio é crime doloso contra a vida.


- O homicídio simples pode ser considerado crime hediondo quando for praticado em
atividade típica de extermínio ainda que por um só agente (art. 1, I, primeira parte da lei
8072/90).
- Vejamos o que diz o artigo 121, § 2º, I, CP:
Art. 121. Matar alguem:
Homicídio qualificado
§ 2° Se o homicídio é cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe.
- Existe a necessidade do exame necroscópico (exame cadavérico).
- Exemplo: Ticio chegou em casa e sua filha tinha sido vitima de estupro. Ticio
contratou Mévio e mandou matar Caio. Mévio matou Caio através de asfixia.
Mévio responderia por homicídio qualificado e Ticio por homicídio privilegiado, já que
seria circunstância de caráter pessoal que não se comunica.
No caso em tela, não houve a paga ou promessa de recompensa.
- As qualificadoras emanam de uma reprimenda maior tendo em vista o grau de
reprovabilidade.
- O contexto fático irá dizer se vingança será considerada torpeza ou não.
- O homicídio com a qualificadora de paga ou promessa de recompensa também recebe
a nomenclatura de “homicídio mercenário”, “homicídio remunerado” e outros.
- Pagamento de parte do valor acordado já qualifica o homicídio.
- A promessa de pagamento, mesmo que o agente tenha realizado a ordem e não tenha
recebido o dinheiro, caracteriza a qualificadora.
- A doutrina majoritária se inclina que não necessariamente o pagamento precisa ter
conteúdo econômico.
- Uma primeira corrente entende que responderia tanto o mandante como o executor
pela qualificadora.
- Já a segunda corrente entende que não há que se falar em elementar do tipo, por que
faz parte das qualificadoras, e não no tipo principal. (Fernando Capez, Cleber Masson,
Ailton Rodrigues defendem essa corrente).
- Para o STJ entende que a qualificadora de paga ou promessa de recompensa –
seguindo o pensamento dos doutrinadores e juristas Fernando Capez, Cleber Masson,
Ailton Rodrigues -, NÃO SE COMUNICA automaticamente com o mandante, devendo
apurar a atuação em separado cada um dos agentes envolvidos, tendo em vista que é
uma circunstância de caráter pessoal, mas não é uma elementar.

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Julgado STJ, REsp 1209852 Paraná, 15/12/2015.

CONDUÇÃO COERCITIVA DO INVESTIGADO X STF

- Entre os direitos e garantias fundamentais existe o direito de ir e vir (direito de


locomoção).
- No constitucionalismo moderno, nenhum direito é absoluto, ele é relativizado a
depender da situação de caso concreto (há necessidade de prisão para participar de
processo de reconhecimento; prisão em flagrante; liberdade cerceada ainda que
momentaneamente para contribuir com uma investigação/prestar esclarecimento).
- O rol que determina as providências que a autoridade policial pode realizar é
exemplificativo e não taxativo, tendo em vista que não se esgota conforme lei.
- Existem 4 figuras: indiciado; investigado; testemunha e ofendido.
​Uma pessoa se encontra indiciada quando existe juízo de probabilidade (provas
indiciárias). O ato de indiciamento é ato privativo da autoridade policial (inclusive
firmado pelo STF, e a lei 12.830).
​O investigado é aquela pessoa que recaem meras suspeitas. Nele o juízo é de
possibilidade e não de probabilidade.
​Testemunha é aquela que visualiza o fato por exemplo.
​A vítima é sobre quem recai o fato do Autor.
- Art. 201, CPP, reza que:
Sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias
da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar,
tomando-se por termo as suas declarações:
o
§ 1 Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o
ofendido poderá ser conduzido à presença da autoridade.
- Art. 218, CPP, reza que:
Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado,
o juiz poderá requisitar à autoridade policial a sua apresentação ou determinar seja
conduzida por oficial de justiça, que poderá solicitar o auxílio da força pública.
No que se refere à testemunha existe uma cláusula de reserva jurisdicional (só devendo
ser expedido por magistrado).
- Art. 260, CPP, reza que:
Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou
qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar
conduzi-lo à sua presença.
Parágrafo único. O mandado conterá, além da ordem de condução, os requisitos
mencionados no art. 352, no que Ihe for aplicável.
- O STF entende que a condução coercitiva por parte da autoridade policial, não
depende de autorização judicial e não ofende o principio da não incriminação.
Julgado STF, HC 107644 SP, 2011.

PRISÃO PARA AVERIGUAÇÃO X DETENÇÃO MOMENTÂNEA

- Prisão para averiguação é aquela que mantém uma pessoa cerceada na delegacia por
mais de 24 horas.
- Já a detenção momentânea é apresentar uma pessoa na delegacia para prestar um
esclarecimento por exemplo. Confunde-se com a condução coercitiva. A pessoa fica
cerceada por pouco tempo.
Exemplo: Provas indiciárias contra investigado. Encontrado, ocorre à detenção
momentânea enquanto a autoridade policial irá representar pela prisão temporária ao
judiciário é legal? O STF se posicionou que se de imediato a autoridade policial se
dirige a autoridade judiciaria representando pela prisão temporária, não ocorre
constrangimento ilegal.

DOLO COLORIDO

- O termo dolo colorido nada mais é que uma outra nomenclatura aplicável ao Dolo

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Normativo ou Híbrido.
- Dentro da Teoria Geral do Dolo, podemos delinear claramente duas grandes vertentes
doutrinárias: a Teoria Finalista e a Teoria Neokantista.
- Para a Teoria Finalista, adotada pelo ordenamento penal brasileiro, o dolo,
denominado de natural, configura-se como elemento subjetivo do tipo penal,
diretamente carreado à conduta e composto por dois elementos básicos: vontade e
consciência.
- Assim sendo, segundo esta vertente doutrinária, teremos DOLO NATURAL quando
ficar claro que o agente possuía uma VONTADE CONSCIENTE DE PRATICAR UMA
CONDUTA para alcançar um determinado resultado, pouco importando se este agente
sabia que o resultado a ser alcançado era ilícito.
- A Teoria Neokantista, que não foi recepcionada pelo nosso ordenamento penal,
entende que o dolo, denominado de NORMATIVO, HÍBRIDO OU COLORIDO, não
integra o tipo, mas sim a culpabilidade. Para os seguidores deste posicionamento
doutrinário, o reconhecimento do dolo demandaria da identificação de três elementos:
VONTADE, CONSCIÊNCIA E DISCERNIMENTO QUANTO A ILICITUDE DO
RESULTADO QUE PODE SER ALCANÇADO.
- Logo, no dolo normativo, o agente possui uma vontade consciente de praticar uma
conduta objetivando alcançar um resultado que sabe ser ilícito.
Vamos exemplificar.
Uma questão afirma: João, maior e capaz, deseja contratar os serviços de prostituição de
Ana, adolescente que ele sabe ter 17 anos, mediante pagamento de R$ 200,00. Nesta
situação, podemos reconhecer o dolo?
SEGUNDO OS FINALISTAS A RESPOSTA É SIM. Nesta situação o dolo natural
pode ser reconhecido, pois temos uma vontade consciente de praticar uma conduta
(contratar os serviços de prostituição). O dolo integra o tipo e está carreado à conduta
que se deseja praticar.
SEGUNDO OS NEOKANTISTA A RESPOSTA É DEPENDE. O dolo normativo
(colorido) só poderia ser reconhecido se também fosse demonstrado que João possuía
conhecimento que a sua conduta – contratar os serviços de prostituição de uma
adolescente – poderia produzir um resultado jurídico penal de natureza ilícita. Caso não
existisse por parte do agente potencial consciência da ilicitude, não poderíamos
reconhecer o dolo normativo, pois este caracteriza-se como elemento integrante da
culpabilidade.
Não esqueça: O ORDENAMENTO PENAL BRASILEIRO ADOTA O DOLO
NATURAL E NÃO O DOLO NORMATIVO.
Uma última dica: o reconhecimento do dolo não implica necessariamente a
caracterização do crime, pois segundo a Teoria Analítica Tripartite, crime é um fato
típico, antijurídico e culpável. Ao analisarmos o dolo natural, estamos analisando
apenas um dos elementos constitutivos do tipo e não o crime como um todo.

NULIDADE DE ALGIBEIRA

O Supremo Tribunal Federal (STF) e o Superior Tribunal de Justiça (STJ) estão


amadurecendo jurisprudência que vai servir de estímulo para se repensar a teoria das
invalidades processuais. Em casos cada vez mais frequentes, o STF e o STJ estão
“relativizando” as nulidades absolutas em torno de uma teoria que se pode chamar de
“nulidade de algibeira”.
A “nulidade de algibeira” ou “nulidade de bolso” é expressão que vem sendo utilizada
pela jurisprudência da 3a. Turma do Superior Tribunal de Justiça, para designar a
estratégia de alegação de nulidade processual em momento posterior e conveniente a
quem alega.
A expressão “nulidade de algibeira” apareceu pela primeira vez no acórdão do REsp.
756.885 da 3a. Turma do STJ em 14/08/2007. Nesse recurso especial, a demandada
alegava, na fase de liquidação, que deveria ser declarado nulo todo o módulo de
conhecimento, porque as intimações da ré teriam sido realizadas em nome do estagiário,
e não dos advogados, razão pela qual a demandada teria perdido a chance de se
manifestar sobre o laudo pericial juntado aos autos.
O STJ percebeu, porém, que, apesar do vício processual, a ré atendeu a todas as
intimações realizadas em nome de seu estagiário, com exceção da única vez em que as
partes foram chamadas para se manifestar sobre o laudo pericial.
Segundo a 3a. Turma do STJ, a ré utilizou-se do vício processual como uma “nulidade

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de algibeira”, ou seja, uma nulidade que “cabia no bolso” para ser utilizada segundo sua
conveniência. Entendeu-se que a alegação de nulidade não poderia ser utilizada apenas
quando interessasse à parte prejudicada, especialmente depois da formação da coisa
julgada e em fase de liquidação.
No REsp n. 1.372.802, já em 11/03/2014, a mesma 3a. Turma reiterou o entendimento
quanto à “nulidade de algibeira”. Nesse caso específico, o recorrente havia deixado de
ser intimado para apresentar contrarrazões ao agravo do art. 522 do CPC/1973. Após a
decisão monocrática do agravo, contudo, o recorrente foi intimado, permaneceu em
silêncio e nada alegou quanto ao vício do ato processual.
A alegação de nulidade apenas foi levantada nos embargos de declaração contra o
acórdão do agravo regimental, ou seja, duas decisões judiciais depois. Para a 3a. Turma,
mencionando expressamente o precedente anterior do REsp n. 756.885, esse vício seria
sanável e a alegação tardia seria uma “nulidade de algibeira”, ou seja, uma estratégia de
permanecer silente quanto à nulidade para alegá-la em momento posterior.
Por fim, nos EDcl no REsp 1.424.324, de 12/08/2014, a 3a. Turma repetiu a expressão
“nulidade de algibeira”. Nesse caso, o embargante tentou alegar o vício de nulidade sob
o argumento de que, após a interposição do recurso especial, teria havido mudança de
advogados e, mesmo assim, a publicação continuou sendo feita no nome dos antigos
advogados para os atos que antecederam e sucederam o julgamento do REsp.
No entanto, a 3a. Turma entendeu que não teria havido prejuízo ao embargante, uma vez
que o recurso de embargos de declaração teria sido protocolado tempestivamente,
demonstrando que o recorrente vinha acompanhando normalmente o processo, a
despeito da nulidade. Ficou registrado, por fim, que o processo não poderia ser utilizado
como “instrumento difusor de estratégias”.
Embora não seja mencionado nos acórdãos do STJ, parece evidente a utilização da ideia
da boa-fé processual ao se tratar da “nulidade de algibeira”. Ao vedar a alegação de
nulidade processual apenas quando for conveniente a quem quiser alegá-la, o STJ
parece aplicar a ideia de que não se pode legitimar comportamento contraditório de
quem alegou o vício (venire contra factum proprium). Se a nulidade poderia ter sido
alegada antes, por que deixar para depois? Afinal, o vício processual não pode ser usado
como uma “carta escondida na manga”, para ser apresentada como um trunfo no
momento mais conveniente.
Em igual sentido e tratando especificamente da boa-fé processual, em 13/09/2011, no
julgamento do HC n. 105.041, o STF já havia dado sinais dessa teoria da “nulidade de
algibeira”. Tratava-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública cujo pedido
consistia na declaração de nulidade de julgamento de apelação criminal interposta no
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Sustentava-se cerceamento de defesa, em
razão da ausência de intimação prévia da Defensoria do julgamento do recurso.
Embora tenha qualificado como absoluta a nulidade, o STF decidiu, por unanimidade,
não anular o ato. A decisão fundamentava-se na alegação tardia, em afronta a um padrão
objetivo de comportamento processual, que reclamaria das partes diligência na
sinalização para os vícios do processo já percebidos e prontamente alegáveis. Segundo o
Ministro Gilmar Mendes, relator do acórdão no STF, “é evidente que se trata de
nulidade absoluta, mas também é evidente que não houve alegação no tempo devido. O
que essa prática suscita é a possibilidade de se guardarem nulidades para serem
arguidas, o que resulta em um não respeito à lealdade processual”.
Percebe-se, pela leitura dos acórdãos do STJ e do STF, que a “nulidade de algibeira” ou
“nulidade de bolso” condensa numa só expressão a regra de que não há nulidade
processual sem prejuízo (pas de nullité sans grief – arts. 248 e 249, §1o., CPC/1973). O
não atendimento à forma processual não implica necessariamente uma sanção de
invalidade. É preciso comprovar o prejuízo de quem alega a nulidade. Daí o reforço à
ideia de que o processo é instrumento e não é um fim em si próprio (art. 244,
CPC/1973).
No entanto, os precedentes citados do STJ e do STF adotam posição bastante diversa
daquela assumida pela teoria clássica das invalidades processuais, reproduzida com
relativo consenso pela processualística. O tema não mereceu, contudo, a atenção devida
pela doutrina.
Dentre diversas classificações, as nulidades podem ser absolutas ou relativas. As
nulidades absolutas podem ser alegadas a qualquer tempo e em qualquer grau de
jurisdição, independentemente de exceção processual, podendo, até, ser conhecidas de
ofício. As nulidades relativas, por sua vez, não podem ser conhecidas de ofício pelo
magistrado, devem ser veiculadas por exceção e, pois, devem ser suscitadas no primeiro
momento que as partes dispõem para tanto. Foi esta a classificação adotada pelo STF no

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julgamento.
Seja como for, o STF afastou, no HC 105.041, verdadeiro dogma da ciência processual,
em nome de outros valores postos em confronto: deixou de declarar a nulidade de um
ato por vício gravíssimo, em regra suscitado a qualquer tempo, em nome da boa-fé
processual, que deve nortear a atuação das partes em juízo. Em síntese, aplicou o regime
das preclusões também para as nulidades absolutas. Ao que parece, o STF procedeu a
um verdadeiro juízo de ponderação, fazendo prevalecer, no processo, a boa-fé
processual, em confronto com o contraditório e com a ampla defesa. A decisão cresce
em importância ao se considerar tratar-se de vício em processo penal, em que os bens
jurídicos tuteláveis recebem tratamento especial, com maior recrudescimento do
formalismo em nome da segurança em confronto com a efetividade processual.
O entendimento do STF no HC n. 105.041 também já foi adotado pela 6a. Turma do
STJ, quando se entendeu que, apesar de a falta de intimação pessoal do defensor público
ou dativo é causa de nulidade absoluta por cerceamento de defesa, essa nulidade não
deve ser reconhecida quando arguida depois de decorridos mais de quatorze anos, pois
já preclusa a matéria (STJ, 6a. Turma, HC 225.727/SP, Rel. Min. Alderita Ramos de
Oliveira (Desembargadora Convocada do TJPE), julgado em 02/10/2012, DJe
11/10/2012).
Na decisão acima do STJ, fala-se em “preclusão” da arguição de “nulidade absoluta”, o
que, segundo uma teoria clássica, poderia ser considerada uma contradição em termos;
afinal, a alegação de vício insanável não preclui; pode se dar, inclusive, a qualquer
tempo. Entretanto, a força normativa do princípio da boa-fé objetiva obsta qualquer tipo
de alegação, em confronto, no caso concreto, com outros importantes princípios, como
do contraditório e da ampla defesa.
Conclusivamente e com fundamento nos precedentes citados, pode-se afirmar que o
vício, ainda que grave, não acarreta sempre e necessariamente a decretação da
invalidade do ato jurídico processual, podendo a sanção de invalidade ser afastada
quando presente a violação à boa-fé objetiva.
Observa-se que tanto o STJ quanto o STF chegaram à mesma conclusão, quanto à
influência que a boa-fé objetiva processual exerce no sistema de nulidades, não
permitindo que a alegação desta fique guardada para momento posterior quando pode
ser realizada antes, não importando, nos casos julgados, a gravidade do vício (nulidade
absoluta e nulidade relativa).
Deve-se ressalvar que o regime geral das nulidades processuais não se altera
completamente: na verdade, sofre o influxo da nova teoria da interpretação no que toca
à ponderação de princípios postos em confronto. É preciso, porém, acompanhar a
evolução dessa jurisprudência e sua aplicação a todo tipo de processo, seja penal, civil,
trabalhista, eleitoral etc.
A 3ª turma do STJ rejeitou uma arguição de nulidade, pois entendeu que a estratégia
utilizada pela parte configurava, na realidade, uma manobra - a chamada “nulidade de
algibeira”. De acordo com o colegiado, a “nulidade de algibeira” ocorre quando a parte
permanece em silêncio no momento oportuno para se manifestar, deixando para suscitar
a nulidade em ocasião posterior. A expressão foi cunhada pelo falecido ministro
Humberto Gomes de Barros.
A questão foi levantada em virtude de suposta omissão do TJ/RJ em ação de
substituição de penhora de imóveis por arresto de créditos. O tribunal fluminense teria
se omitido em conceder ao agravado oportunidade para apresentar contraminuta ao
agravo de instrumento interposto pela parte contrária. De acordo com o relator, ministro
Paulo de Tarso Sanseverino, no rito dos recursos repetitivos já foi definido que a
intimação para apresentação de contrarrazões ao agravo de instrumento é condição de
validade da decisão que causa prejuízo à parte agravada.
Entretanto, para o ministro, apesar da importância do contraditório no procedimento
recursal, a ausência de intimação para contrarrazões é nulidade sanável, pois o
contraditório é renovado continuamente no curso do processo, abrindo oportunidade às
partes para se manifestarem.
Nesse caso, Sanseverino ressaltou que não foi concedida à parte agravada a
oportunidade para se manifestar em contraminuta ao agravo de instrumento, “mas após
o julgamento monocrático do agravo, ambas as partes foram intimadas da decisão,
renovando-se o contraditório, oportunidade em que a parte agravada teve ciência
inequívoca da interposição do agravo e da inexistência de intimação para
contraminuta”. Conforme explicou o relator, com a intimação da decisão monocrática, o
vício foi sanado, “não sendo cabível a alegação em momento posterior”.
Sanseverino ponderou que, se o entendimento doutrinário considera que a ausência de

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citação na fase de conhecimento fica sanada pela posterior citação na execução, se o réu
não alegar o vício, então, “a ausência de mera intimação também fica sanada com a
intimação realizada em momento posterior”. De acordo com os autos, a parte
permaneceu em silêncio quando intimada da decisão monocrática, vindo a suscitar a
nulidade somente nos embargos de declaração opostos ao acórdão do agravo regimental.
Para o relator, “essa estratégia de permanecer silente, reservando a nulidade para ser
alegada em um momento posterior, já foi rechaçada por esta turma, tendo recebido a
denominação de ‘nulidade de algibeira’”.
De acordo com Sanseverino, a posição do tribunal fluminense - que acolheu os
embargos para desconstituir o acórdão do agravo regimental e conceder prazo para a
parte agravada apresentar contraminuta - foi equivocada, pois houve o rejulgamento do
agravo regimental “sob pretexto de sanar uma nulidade já sanada”. O ministro citou
que a jurisprudência do STJ é pacífica ao entender que não há necessidade de intimação
da parte agravada para contrarrazões ao regimental. Por isso, a turma reformou o
acórdão dos primeiros embargos de declaração, rejeitou a arguição de nulidade e
determinou a devolução dos autos ao TJ/RJ para julgamento das demais teses
suscitadas.
• Processo relacionado: REsp 1372802

PORTE / DISPARO DE ARMA DE FOGO X HOMÍCIDIO

- Em questão onde ocorrer no contexto fático diferente quanto a tipo penal, deverá
responder pelos dois. Exemplo: Tício anda armado desde dezembro, mas ao encontrar
em fevereiro seu desafeto Mévio, ele dispara. Responderá por porte ilegal de arma
(permitida ou restrita a depender do armamento), e também por homicídio. Caso haja a
excludente de ilicitude por legitima defesa, responderá por porte de arma somente.

DIREITO PENAL DO AMIGO

- A concepção do direito penal do inimigo é baseada no direito penal do pânico,


hipertrofia do direito penal, direito penal latifundiário, direito penal expansivo, direito
penal MÁXIMO.
- O direito penal do amigo é o direito penal do inimigo às avessas.
- O direito penal do amigo é baseado no garantismo legal de Luigi Ferrajoli (direitos e
garantias individuais).

TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA

- A Teoria da Cegueira Deliberada é uma doutrina criada pela Suprema Corte dos
Estados Unidos e também é conhecida no meio jurídico com muitos nomes, tais como
“Willful Blindness Doctrine” (Doutrina da cegueira intencional), “Ostrich Instructions”
(instruções de avestruz), “Conscious Avoidance Doctrine” (doutrina do ato de
ignorância consciente), “Teoria das Instruções da Avestruz”, entre outros. Essa doutrina
foi criada para as situações em que um agente finge não enxergar a ilicitude da
procedência de bens, direitos e valores com o intuito de auferir vantagens. Dessa forma,
o agente comporta-se como uma avestruz, que enterra sua cabeça na terra para não
tomar conhecimento da natureza ou extensão do seu ilícito praticado. Sendo assim, para
a aplicação da Teoria da Cegueira Deliberada, é necessário que o agente tenha
conhecimento da elevada possibilidade de que os bens, direitos ou valores sejam
provenientes de crimes e que o agente tenha agido de modo indiferente a esse
conhecimento. Em síntese, pode-se afirmar que a Teoria da Cegueira Deliberada busca
punir o agente que se coloca, intencionalmente, em estado de desconhecimento ou
ignorância, para não conhecer detalhadamente as circunstâncias fáticas de uma situação
suspeita.
ABRAMOWITZ & BOHRER apontam que a doutrina da conscious avoidance, também
conhecida como willful blindness ou ignorância deliberada (deliberate ignorance)
permite que haja uma condenação criminal nos casos em que o Estado falha na
produção de provas acerca do real conhecimento do réu sobre uma situação fática
suspeita. Tal doutrina afirma que apesar do acusado não ter conhecimento dos fatos,
essa falta de conhecimento deve-se a prática de atos afirmativos de sua parte para evitar

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a descoberta de uma situação suspeita. Em outras palavras, a doutrina da cegueira
deliberada permite que se presuma o conhecimento do acusado nos casos em que não há
prova concreta do seu real envolvimento com a situação suspeita. Dessa forma, o réu
pode ser condenado, apesar de não ter o real conhecimento da atividade criminosa. Por
fim, os autores alertam que “a doutrina da conscious avoidance cria o risco de que o júri
condene o réu simplesmente porque acredita que o acusado não tenha se esforçado
suficientemente para saber a verdade sobre os fatos”.
No que tange à aplicação da Teoria da Cegueira Deliberada, NASCIMENTO (2010)
sustenta que:
Para a teoria da cegueira deliberada o dolo aceito é o eventual. Como o agente procura
evitar o conhecimento da origem ilícita dos valores que estão envolvidos na transação
comercial, estaria ele incorrendo no dolo eventual, onde prevê o resultado lesivo de sua
conduta, mas não se importa com este resultado. Não existe a possibilidade de se aplicar
a teoria da cegueira deliberada nos delitos ditos culposos, pois a teoria tem como escopo
o dolo eventual, onde o agente finge não enxergar a origem ilícita dos bens, direitos e
valores com a intenção de levar vantagem. Tanto o é que, para ser supostamente
aplicada a referida teoria aos delitos de lavagem de dinheiro “exige-se a prova de que o
agente tenha conhecimento da elevada probabilidade de que os valores eram objeto de
crime e que isso lhe seja indiferente”
Passa-se agora a análise dos principais julgamentos existentes no Brasil sobre a
aplicação da Teoria das Instruções da Avestruz.
No que tange à utilização da Teoria da Cegueira Deliberada nos crimes eleitorais, é
importante citar alguns julgados do TRE/RO, que aplicam a teoria da cegueira
deliberada:
“Corrupção eleitoral. Eleições 2004. Materialidade e
autoria comprovadas. Prova testemunhal abundante.
Dolo configurado. Teoria da cegueira deliberada.
Crime formal. Condenação mantida. Recurso
desprovido. I - Corrupção eleitoral comprovada:
entrega a eleitor de senha, tipo vale-brinde (telefone
celular), para obtenção de voto. II - Materialidade
constituída pela apreensão da senha, de par à prova
oral. III - Autoria apoiada na confissão extrajudicial
da acusada e nos depoimentos colhidos em juízo,
sob o crivo do contraditório. IV - Retração parcial
em juízo, em si, é inservível a espargir qualquer
efeito, exatamente por contrastar uma declaração
precedente. Não basta alegar. Faz-se mister
comprovar. Eficácia da confissão policial, em sua
integralidade, dêsque não demonstrado, no crivo do
contraditório, o seu caráter ilegítimo. V - Ausência
de resquícios de propalada "armação" contra a
acusada, supostamente urdida pela oposição a então
candidato.VI - "Dolus directus" presente.
Imputação viável, no mínimo, a título "dolus
eventualis" (CP, art. 18, I, 2ª parte): mesmo
seriamente considerando a possibilidade de
realização do tipo legal, o agente não se deteve,
conformando-se ao resultado. Teoria da
"cegueira deliberada" ("willful blindness" ou
"conscious avoidance doctrine"). VII - A
corrupção eleitoral, em qualquer de suas
modalidades, inclui-se no rol dos crimes formais.
Para configurá-la, "basta o dano potencial ou o
perigo de dano ao interesse jurídico protegido, cuja
segurança fica, destarte, pelo menos, ameaçada",
segundo Nélson Hungria. VIII - Condenação
mantida. Recurso conhecido e desprovido.
(872351148 RO, Relator: ÉLCIO ARRUDA, Data
de Julgamento: 30/11/2010, Data de Publicação:
DJE/TRE-RO - Diário Eletrônico da Justiça
Eleitoral, Data 06/12/2010)
Corrupção Eleitoral. Eleições 2006. Fornecimento
contínuo de sopa, cestas-básicas e patrocínio de
cursos. Propósito de voto em candidato à reeleição a
Deputado Estadual. Período eleitoral. Filantropia.
Desvirtuamento. Oportunismo eleitoreiro.
Materialidade e autoria comprovadas. Fatos
conhecidos e provados reveladores do ilícito.

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Articulação à prova oral. Inteligência do Código de
Processo Penal, art. 239. Dolo configurado. Teoria
da cegueira deliberada. Crime formal. Acolhimento
da pretensão punitiva estatal. Condenação.
Continuidade delitiva. Regime aberto. Penas
substitutivas de prestação de serviços à comunidade
e prestação pecuniária. Multa. I - Corrupção eleitoral
comprovada: distribuição contínua de sopa, cestas
básicas e patrocínio de cursos, durante o período
eleitoral, a troco de voto. II - Materialidade e autoria
extraídas do acervo probatório, documentos e
testemunhas. Corroboração por fatos conhecidos e
provados. Inteligência do art. 239 do Estatuto
Processual Penal, subsidiariamente aplicável. III -
"Dolus directus" presente. Imputação viável, no
mínimo, a título "dolus eventualis" (CP, art. 18, I, 2ª
parte): mesmo seriamente considerando a
possibilidade de realização do tipo legal, a agente
não se deteve, conformando-se ao resultado.
Teoria da "cegueira deliberada" ("willful
blindness" ou "conscious avoidance doctrine").
VI - A corrupção eleitoral, em qualquer de suas
modalidades, inclui-se no rol dos crimes formais.
Para configurá-la, "basta o dano potencial ou o
perigo de dano ao interesse jurídico protegido, cuja
segurança fica, dessarte, pelo menos, ameaçada",
segundo Nélson Hungria. VII - A censura penal não
decorre da prática de filantropia, de atos de
benemerência, de beneficência. É consectário, sim,
de desvirtuamento, consistente em oportunismo
eleitoreiro: o propósito de obter voto à custa da
miséria alheia, sob o fornecimento de "sopão",
cestas-básicas, cursos e congêneres. VII - Pretensão
punitiva acolhida. Condenação da ré. Continuidade
delitiva. Regime aberto. Penas substitutivas de
prestação de serviços à comunidade e prestação
pecuniária. Multa. VIII - Recurso ministerial
provido, à unanimidade. (89 RO, Relator: ÉLCIO
ARRUDA, Data de Julgamento: 23/11/2010, Data de
Publicação: DJE/TRE-RO - Diário Eletrônico da
Justiça Eleitoral, Data 30/11/2010)
“Corrupção Eleitoral. Eleições 2004. Vereador.
Realização e Promessa de Cirurgias de
laqueadura, a troco de voto. Materialidade e
autoria comprovadas. Crime formal. Adequada
dosimetria penal. Recurso desprovido. I - O aumento
mínimo decorrente da continuidade delitiva e os
antecedentes turbulentos do agente obstam a
concessão de sursis processual. II - A realização e a
promessa de realização de cirurgias de
laqueadura, a troco de voto, configura o crime de
corrupção eleitoral. III - Acervo probatório
suficientemente seguro ao evidenciar a conduta
típica, implementada diretamente pelo réu (médico)
e por interpostas pessoas ("formiguinhas"), em curso
a campanha eleitoral.IV - "Dolus directus" presente.
Imputação viável, no mínimo, a título "dolus
eventualis" (CP, art. 18, I, 2ª parte): mesmo
seriamente considerando a possibilidade de
realização do tipo legal, o agente não se deteve,
conformando-se ao resultado. Teoria da "cegueira
deliberada" ("willful blindness" ou "conscious
avoidance doctrine").CP18, IV - A corrupção
eleitoral, em qualquer de suas modalidades, inclui-se
no rol dos crimes formais. Para configurá-la, "basta
o dano potencial ou o perigo de dano ao interesse
jurídico protegido, cuja segurança fica, dessarte, pelo
menos, ameaçada" , segundo Nélson Hungria. VI -
Se o juízo monocrático bem operou a dosimetria da
pena, nenhum reparo há de se fazer. VII - Recurso
desprovido.(88 RO , Relator: ÉLCIO ARRUDA,
Data de Julgamento: 17/04/2008, Data de
Publicação: DJ - Diário de justiça, Volume 76, Data

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25/4/2007, Página 30)
Embargos Infringentes. Corrupção eleitoral. Eleições
2004. Oferecimento de alimentação, doação de
bonés, camisetas e canetas, a troco de voto em
candidatos a Prefeito e Vereador. Materialidade e
autoria comprovadas. Confissão. Delação. Prova
direta conjugada à indireta. Manobras sub-reptícias e
"mise-en-scène”: "reunião”. Princípio do livre
convencimento motivado. Dolo configurado. Teoria
da cegueira deliberada. Crime formal. Embargos
desprovidos. I - Corrupção eleitoral comprovada:
fornecimento de alimentação, camisetas, bonés e
canetas, para obtenção de voto. II - Materialidade
extraída de "convite”, de certidão lavrada por
meirinho e da prova oral (confissão e testemunhas).
III - Autoria: confissão e delação emanada duma das
acusadas. Circunstâncias e prova testemunhal
corroborantes. IV - Delira do razoável exigir, sempre
e sempre, prova direta - testemunhos, registro
audiovisual, e.g. - acerca do cometimento de
corrupção eleitoral (CE, art. 299). Neste terreno, os
agentes, por si ou interpostas pessoas, atuam de
modo sub-reptício, dissimuladamente, sem deixar
vestígios cabais. E, mais ainda, de ordinário,
embaralha-se a prática vedada a outras atividades de
campanha isoladamente permitidas. Do "mise-en-
scène" , da encenação, o julgador há de extrair as
nuanças permissivas ao descortino do verdadeiro
escopo do agente. V - "Dolus directus" presente.
Imputação viável, no mínimo, a título "dolus
eventualis" (CP, art. 18, I, 2ª parte): mesmo
seriamente considerando a possibilidade de
realização do tipo legal, os agentes não se
detiveram, conformando-se ao resultado. Teoria
da "cegueira deliberada" ("willful blindness" ou
"conscious avoidance doctrine"). CP18, I, VI - A
corrupção eleitoral, em qualquer de suas
modalidades, inclui-se no rol dos crimes formais.
Para configurá-la, "basta o dano potencial ou o
perigo de dano ao interesse jurídico protegido,
cuja segurança fica, dessarte, pelo menos,
ameaçada", segundo Nélson Hungria. (65 RO,
Relator: ÉLCIO ARRUDA, Data de Julgamento:
13/12/2007, Data de Publicação: DJ - Diário de
justiça, Volume 003, Data 7/1/2008, Página 37)
No que se refere à aplicação da Teoria da Cegueira
Deliberada nos casos que envolvem o crime de
lavagem de dinheiro, cumpre destacar o julgamento
do famoso furto do Banco Central ocorrido em
Fortaleza/CE. Na Apelação Criminal 5.520-CE, o
Tribunal Regional Federal da 5ª Região firmou o
seguinte posicionamento:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. FURTO
QUALIFICADO À CAIXA-FORTE DO BANCO
CENTRAL EM FORTALEZA. IMPUTAÇÃO DE
CRIMES CONEXOS DE FORMAÇÃO DE
QUADRILHA, FALSA IDENTIDADE, USO DE
DOCUMENTO FALSO, LAVAGEM DE
DINHEIRO E DE POSSE DE ARMA DE USO
PROIBIDO OU RESTRITO (...) - No caso dos
autos, o grupo que executou os fatos configura uma
verdadeira organização criminosa, tendo
empreendido esforços, recursos financeiros de
monta, inteligências, habilidades e organização de
qualidade superior, em uma empreitada criminosa
altamente ousada e arriscada. O grupo dispunha de
uma bem definida hierarquização com nítida
separação de funções, apurado senso de organização,
sofisticação nos procedimentos operacionais e nos
instrumentos utilizados, acesso a fontes privilegiadas
de informações com ligações atuais ou pretéritas ao
aparelho do Estado (pelo menos a empregados ou
ex-empregados terceirizados) e um bem definido

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esquema para posterior branqueamento dos
capitais obtidos com a empreitada criminosa
antecedente. Reunião de todas as qualificações
necessárias à configuração de uma organização
criminosa, ainda que incipiente. 2.4 - Imputação do
crime de lavagem em face da venda, por loja
estabelecida em Fortaleza, de 11 veículos,
mediante o pagamento em espécie: a transposição
da doutrina americana da cegueira deliberada
(willful blindness), nos moldes da sentença
recorrida, beira, efetivamente, a responsabilidade
penal objetiva; não há elementos concretos na
sentença recorrida que demonstrem que esses
acusados tinham ciência de que os valores por ele
recebidos eram de origem ilícita, vinculada ou
não a um dos delitos descritos na Lei n.º 9.613/98.
O inciso II do PARÁGRAFO 2.º do art. 1.º dessa
lei exige a ciência expressa e não, apenas, o dolo
eventual. Ausência de indicação ou sequer
referência a qualquer atividade enquadrável no
inciso II do PARAGRAFO 2º. - Não há elementos
suficientes, em face do tipo de negociação
usualmente realizada com veículos usados, a
indicar que houvesse dolo eventual quanto à
conduta do art. 1.º, PARÁGRAFO 1º, inciso II, da
mesma lei; na verdade, talvez, pudesse ser
atribuída aos empresários a falta de maior
diligência na negociação (culpa grave), mas não,
dolo, pois usualmente os negócios nessa área são
realizados de modo informal e com base em
confiança construída nos contatos entre as partes.
É oportuno, também, mencionar a decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos sobre
a Conscious Avoidance Doctrine. Trata-se do caso “In re Aimster Copyright Litigation”.
No caso em análise, a Corte Suprema firmou o entendimento de que, na hipótese de
violação de direitos autorais, o acusado não poderia alegar em sua defesa que não tinha
conhecimento ou condições de saber que os arquivos que tinha disponibilizado
apresentavam violação de direitos autorais. Dessa maneira, a Suprema Corte afastou a
alegação de ignorância do acusado em relação aos fatos, por entender que o acusado, de
forma deliberada, manteve uma indiferença e um desconhecimento intencional da
situação ocorrida e por isso responderia por contributory infringement (conduta de
contribuir com a violação de direitos autorais).
Por todo o exposto, sem ter a menor pretensão de esgotar o presente tema, observa-se
que a Suprema Corte dos Estados Unidos, ao aplicar a doutrina da willful blindness no
caso “In re Aimster Copyright Litigation”, firmou o entendimento de que os acusados
não podem escapar dos crimes estabelecidos em lei (exemplos: lavagem de dinheiro,
tráfico de drogas, violação de direitos autorais) quando deliberadamente criam um
escudo de proteção, ou seja, quando as circunstâncias do caso mostram claras
evidências de que o acusado poderia ter conhecimento da situação suspeita, mas,
mesmo assim, ele age deliberadamente para se manter em estado de desconhecimento.
Por fim, entende-se que, no Brasil, a aplicação da teoria da cegueira deliberada é ainda
incipiente, não havendo manifestações conclusivas do STF e do STJ sobre o assunto.
Todavia, entende-se que a aplicação da teoria da cegueira deliberada no Brasil
encontrará sérias dificuldades, tendo em vista que essa nova teoria sugere uma espécie
de responsabilidade penal objetiva, cuja aplicação é excepcionalmente aceita no
ordenamento jurídico pátrio e sistematicamente afastada pelos Tribunais. Ademais,
critica-se a nova teoria da cegueira deliberada, que pune a negligência do agente a título
de dolo eventual.
- Conceito analítico de crime (finalista):
Bipartido: Fato típico + antijurídico
Tripartido: fato típico + antijurídico + culpável
- Art. 18, CP.
Crime doloso (direto ou eventual).
​Art. 18, II, CP:
​Crime culposo
- Culpabilidade vazia se verifica na concepção finalista, tendo em vista que dolo e
culpa se deslocaram da culpabilidade e foram para o fato típico.

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- A lavagem de dinheiro surge nos EUA com a utilização do termo “lavagem” tendo em
vista que ao receber dinheiro de origem ilícita, o agente adquiriu várias lavanderias para
dar uma roupagem licita.
- A lei 9.613 (lavagem de dinheiro), em seu artigo 1º sofreu alteração para incluir o
termo “infração penal”, para ampliar o leque de tipificação e não somente o crime.
​No inciso um, deixa claro que nele o dolo (eventual), tem que ser direto.
Abrindo mão assim da teoria da cegueira deliberada.
- Parte da doutrina critica a teoria tendo em vista que ela defende o dolo eventual (de
forma objetiva), e eles entendem que isso não seria possível sua aplicação.
- O art. 180, § 1º, CP (receptação qualificada), é uma das tipificações penais que a
doutrina aceita que a teoria da cegueira deliberada pode ser aplicada.

POLITICA CRIMINAL VERDE

- Politica criminal (conceito de Zaffaroni), em seu sentido lato, pode ser entendida como
a ciência ou a arte de governar. Por seu turno, política criminal compreende a política
relacionada ao fenômeno criminal, sendo considerada a arte ou a ciência de governo,
com respeito ao fenômeno criminal.
- A politica criminal é elaborada no legislativo.
- Direito penal máximo é o baseado em populismo penal, que é feito para criminalizar
toda e qualquer situação, ou seja, afastada da politica criminal, sem estudo, sem base
necessária.
- Essa demanda de atender a vontade popular quanto à politica criminal acaba criando o
direito penal simbólico, que tudo criminaliza, mas na prática não surte efeito pretendido.
Dessa forma surge a síndrome de Alice, em que o Estado acredita que vai resolver todos
os conflitos com o direito penal.
- Década de 90, nos EUA, nasce a Lei e Ordem (direito penal máximo) para resolver os
problemas sociais da época.
- Em contraponto ao direito penal máximo, NASCE O DIREITO PENAL MÍNIMO. O
Direito penal mínimo é uma homenagem a fragmentariedade do direito penal, em que
defende um estado que intervenha de forma apenas necessária e não tipificando todas as
condutas como crime.
- Um bom exemplo é a lei 9.099/95, que homenageia outras possibilidades (como
transação penal), em detrimento a aplicação de restrição de liberdade.
- Existe teoria que defende que deveria ocorrer a exclusão do direito penal, tendo em
vista que segundo o criador desta tese o direito penal não é o suficiente para resolver os
problemas sociais. Ferrajoli, embora defenda o direito penal mínimo, entende que ainda
sim não deveria acabar o direito penal.
- A teoria ABOLICIONISTA PENAL nasceu com um jurista HOLANDES e não é
aceita no Brasil.
- Essa teoria que defende o abolicionismo penal é chamada também de POLITICA
CRIMINAL VERDE.

DICAS RÁPIDAS

123 – Lei penal em branco INVERTIDA é aquela em que o preceito secundário nos
remete à outra lei.

124 – A modulação de efeitos nas declarações de INCONSTITUCIONALIDADE


depende da adesão de 2/3 ou mais dos ministros do STF.

125 – MP 703/2015 revogou o artigo 17, § 1 da lei 8.429/92, sendo possível celebrar
ACORDO DE LENIÊNCIA nas hipóteses de improbidade administrativa.

126 – A competência para a concessão de beneficio da REABILITAÇÃO é do juiz


da condenação, uma vez que a mesma só é concedida após o término da execução

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da pena. Se a condenação tiver sido proferida por tribunal, ainda assim a
competência será do juízo de primeira instância responsável pela condenação.

127 – A jurisprudência entende que o fato de haver instauração de inquérito


policial ou propositura de ação penal contra candidato, por si só, não pode
implicar a sua eliminação.
A eliminação nessas circunstâncias, sem o necessário trânsito em julgado da
condenação, violaria o princípio constitucional da presunção de inocência.
Julgado STJ, 2ª Turma, AgRg no RMS 39.580/Pe, informativo 535.

128 – O genocídio é o ÚNICO crime hediondo que não está previsto no CP.

129 – Circundução é o ato que DECRETA a nulidade da citação.

130 – O ADVOGADO geral da união NÃO É LEGITIMADO à propositura de


ADI, ADC e ADPF.

131 – O que é o serviço público de delegação OBRIGATÓRIA?


R = É uma espécie de serviço público em que o Estado não pode prestar sozinho, em
razão disso oferece concessão, permissão ou autorização. Exemplo: serviço de rádio
difusão sonora (rádio) ou som e imagens (televisão). Art. 223, CR.

132- Desde a expedição do diploma os membros do CN não poderão ser presos,


salvo em flagrante de crime inafiançável. Neste caso, os autos serão remetidos
dentro de 24 horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus
membros resolva sobre a prisão.

133 – O que é AUTORIA PARELHA?


R = Também chamada de COAUTORIA IMPRÓPRIA ou AUTORIA COLATERAL
ocorre quando duas ou mais pessoas intervêm na execução de um crime, buscando igual
resultado, embora cada um delas ignore a conduta alheia.

134 – Para requerer revisão criminal, o condenado não é obrigado a recolher-se à


prisão. (súmula STF 393)

135 – A ADI e a ADC possuem natureza dúplice ou fungível. Em razão disso, é


possível declarar a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de uma lei em
qualquer das ações.

136 – O que é PROVA EMPRESTADA?


R = A prova emprestada consiste na utilização no processo em prova que foi produzida
em outro. De acordo com a doutrina majoritária, a utilização da prova emprestada só é
possível se aquele contra quem ela for utilizada tiver participado do processo onde essa
prova foi produzida, observando-se, assim, os princípios do contraditório e da ampla
defesa. Só se pode considerar como prova emprestada, portanto, aquela que foi
produzida, no primeiro processo, perante aquele que terá que se sujeitar a seus efeitos
no segundo, com a possibilidade de ter contado, naquele, com todos os meios possíveis
de contrariá-la. Logo, se a prova foi produzida em processo no qual o acusado não teve
participação, não há falar em prova emprestada, e sim em mera prova documental.
Entende-se por prova emprestada aquela que é produzida num processo para nele gerar
efeitos, sendo depois transportada documentalmente para outro, visando a gerar efeitos
em processo distinto.
É possível compartilhar as provas colhidas em sede de investigação criminal para serem

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utilizadas, como prova emprestada, em INQUÉRITO CIVIL público e em outras ações
decorrentes do fato investigado. Esse empréstimo é permitido mesmo que as provas
tenham sido obtidas por meio de afastamento (quebra) judicial dos sigilos financeiros,
fiscal e telefônico.
Julgado STF, 1ª Turma, IP 3305 AgRg/RS, Informativo 815.

137 – O crime de moeda falsa (art. 289), comporta ARREPENDIMENTO


POSTERIOR (art. 16 do CP)?
R = De acordo com o STJ, analisando o REsp 1.242.294/PR, NÃO, tendo em vista que
o bem jurídico tutelado é a fé pública, que não é passível de reparação.

138 – Improbidade Administrativa X Ressarcimento ao erário


R = Para aqueles que praticam atos de improbidade administrativa existe uma sanção
que é IMPRESCRITIVEL: O ressarcimento ao erário. Foi a própria CR de 88 quem
determinou que essa sanção não estivesse sujeita à prescrição e pudesse ser buscada a
qualquer momento. Isso está previsto nos §§ 4º e 5º, do artigo 37.

139 – O crime de violação de domicilio é eminentemente subsidiário, ou seja,


sempre que servir como meio para executar crime mais grave, o crime-meio deverá
ser absorvido pelo crime-fim. É o que ocorre no ingresso em residência alheia para
o cometimento de crimes de roubo, furto, estupro, homicídio e outros.

140 – Gerações da LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS


R = 1ª Geração: Tráfico de drogas; 2ª Geração: Rol taxativo; 3ª Geração: Qualquer
infração penal produtora.

141 – Redução de pena


R = É possível à redução de pena quando o condenado, em regime fechado ou
semiaberto, trabalha dentro ou fora da prisão. Súmula 562, STJ

142 – O Delegado de Policia tem capacidade postulatória? Se positivo, qual o


embasamento doutrinário?
R = Apesar de grande parte da doutrina defende a inexistência de capacidade
postulatória do delegado de policia, visto que ele não pode recorrer, entendo que em
verdade, há capacidade postulatória IMPRÓPRIA, pois a representação da autoridade
policial caracteriza-se como meio de provocação ao juiz, retirando-o de sua inércia
habitual. O embasamento surge chancelada pelo ILUSTRE DELEGADO e
DOUTRINADOR FRANCISCO SANNINI.

143 – O projétil de arma de fogo é CLASSIFICADO como INSTRUMENTO


PERFURO-CONTUDENTE.

144 – TODOS os crimes previstos no Estatuto do Desarmamento são de AÇÃO


PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA, ou seja, independem da representação
do ofendido.

145 – Os crimes previstos na Lei 8.666/93, são de ação penal pública


incondicionada.

146 – Remédios constitucionais são os meios colocados a disposição dos indivíduos


pela CR para a proteção de seus direitos fundamentais. Esses meios são utilizados
quando o simples enunciado de direitos fundamentais não é suficiente para
assegurar o respeito a eles. Esses remédios, quando visam provocar a atividade
jurisdicional do Estado, são denominados “ações constitucionais”, porque previstas
na própria constituição. Ex: HD, HC, MI, MS, AP.

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147 – Em sede de ADI e ADC NÃO se admite DESISTÊNCIA, não cabe AÇÃO
RESCISÓRIA e nem INTERVENÇÃO DE TERCEIROS.

148 – Na visão dos tribunais superiores (STJ e STF), o crime de violação de direito
autoral não está sujeito à incidência do principio da adequação social, tendo em
vista os sérios prejuízos causados à indústria fonográfica, aos comerciantes e ao
FISCO. Nesse sentido, a súmula 502 do STJ reza que: “presentes a materialidade e
a autoria, afigura-se típica em relação ao crime previsto no art. 184, § 2º, CP, a
conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas”.

149 – Durante a INTERCEPTAÇÃO TELEFONICA DEFERIDA em primeiro


grau de jurisdição, a captação fortuita de diálogos mantidos por autoridade com
prerrogativa de foro não impõe, por si só, a remessa imediata dos autos ao
Tribunal competente para processar e julgar a referida autoridade, sem que antes
se avalie a idoneidade e a suficiência dos dados colhidos para se firmar o
convencimento acerca do possível envolvimento do detentor de prerrogativa de
foro com a prática de crime.
Julgado STJ, 6ª Turma, HC 307.152/Go, 19/11/2015, Informativo 575.

150 – O funcionário público que se apropria de coisa, pública ou particular, em seu


poder em razão do oficio (nexo funcional), não comete crime de apropriação
indébita (art. 168, CP), e SIM o crime de PECULATO (art. 312, CP).

151 – O abuso de autoridade é crime de ação penal pública incondicionada.

152 – No Furto ou Dano, a empresa responde perante o cliente, pela reparação de


dano ou furto de veiculo ocorrido em seu estabelecimento. Súmula 130 do STJ.

153 – Não é vedado propor emenda constitucional que verse sobre cláusula pétrea.
O que não deve é a proposta ter tendência ABOLICIONISTA.

154 – Não é punível no âmbito da infiltração, a prática de crime pelo agente


infiltrado no curso da investigação, quando inexigível conduta diversa (art. 13,§
único, Lei 12.850/13)

155 – Os crimes hediondos, a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e


drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de anistia, graça, indulto e fiança (art.
2º da lei 11.464/07)

156 – Quando indicativo:

PECULATO De dinheiro, valor ou qualquer outro bem


(ART. 312) móvel, público ou particular, de que tem a
APROPRIAR-SE posse em razão do cargo, ou desvia-lo, em
proveito próprio ou alheio.
CONCUSSÃO Para si ou para outrem, direta ou
(ART. 316) indiretamente, ainda que fora da função, ou
EXIGIR antes, de assumi-la, mas em razão dela,
vantagem indevida.
CORRUPÇÃO PASSIVA Para si ou para outrem, direta ou
(ART. 317) indiretamente, ainda que fora da função ou
SOLICITAR OU RECEBER antes de assumi-la, mas em razão dela,
vantagem indevida, ou aceitar promessa de
tal vantagem.

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157 – Direitos fundamentais
​Dimensão objetiva e subjetiva
Em sua dimensão os direitos fundamentais forma a base do ordenamento jurídico. Os
direitos fundamentais são princípios basilares da ordem constitucional. Estes princípios
funcionam como limites ao poder ou diretrizes para sua ação. Os direitos deixam de ser
considerados exclusivamente sob uma perspectiva individualista.
Dimensão subjetiva – TEORIA DOS QUATRO STATUS DE JELLINEIS.
O individuo pode se apresentar em diferentes posições perante o estado. O status seria
como uma relação como o Estado qualifica o cidadão.
1 – Status ativo
2 – Status passivo
3 – Status positivo
4 – Status negativo

158 – A arcada dentaria é classificada como instrumento corto-contudente.

159 – A lei maria da penha não impede que sejam reconhecidas as ESCUSAS
ABSOLUTÓRIAS do artigo 181, CP.
160 – A participação de membro do MP na fase investigatória criminal não
acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia.
Súmula STJ, 234.

161 – A alusão genérica sobre a gravidade do delito, o clamor público ou a


comoção social não constituem fundamentação idônea a autorizar a prisão
preventiva. STJ

162 – É possível que se impute, de forma concomitante difamação e de injúria ao


agente que divulga, em, a prática dos crimes de calúnia, de uma única carta,
dizeres aptos a configurar os referidos delitos, sobretudo no caso em que os trechos
utilizados para caracterizar o crime de calúnia forem diversos dos empregados
para demonstrar a prática do crime de difamação. RHC 41.527/RJ

163 – O que é crime - obstáculo?


R = É aquela que criminaliza atos preparatórios de uma infração penal. Exemplo
previsto no CP: Art. 291 (petrechos para falsificação de moeda) em relação ao art. 289
(moeda falsa).

164 – O exame de corpo de delito e outras pericias são realizadas por PERITO
OFICIAL, leia-se, um (1) perito oficial. TODAVIA, na falta deste o exame poderá
ser realizado por duas pessoas portadoras de diploma de curso superior. Art. 159,
caput, e § 1º do CPP.

165 – CONTRAVENÇÃO tentada pode existir no mundo dos fatos, mas não é
punível no mundo jurídico.

166 – O PGR pode ser destituído do cargo antes de findos os dois anos, mediante
requerimento do PRESIDENTE DA REPÚBLICA e aprovação da maioria
absoluta do senado.

167 – O estado de DEFESA o presidente DECRETA; estado de sítio o presidente


SOLICITA ao congresso.

168 – O concurso de pessoas é qualificadora do furto, embora funcione como causa


de AUMENTO para o ROUBO.

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169 – Se a mãe provoca a morte do nascente ou neonato para ocultar desonra
própria, não estando sob a influência do estado puerperal, deve responder por
homicídio e não por infanticídio, eis que inexiste a previsão de infanticídio honoris
causae no CP brasileiro.

170 – Em processo que apure a suposta prática de crime sexual contra adolescente
ABSOLUTAMENTE INCAPAZ, é ADMISSÍVEL a utilização de prova extraída
de gravação telefônica efetivada a pedido da genitora da vítima, em seu terminal
telefônico, mesmo que solicitado auxilio técnico de detetive particular para a
captação das conversas.
Julgado STJ, 6ª Turma, REsp 1.026.605/ES, 13/05/2014, Informativo 543

171 – O que se entende por TEORIA DO ESBOÇO DO RESULTADO?


R = Trata-se de uma teoria aplicada nos casos de homicídio, em que a morte se dá em
local diverso do ato praticado por circunstâncias não relacionadas ao crime,
considerando a competência como sendo a do local onde INICIARAM-SE os atos
executórios, em razão da existência de maior conjunto probatório.

172 – Pode portar arma de fogo em ESTADO DE EMBRIAGUEZ?


R = Decreto 5.123/2004:
Art. 26. O titular de porte de arma de fogo para defesa pessoal concedido nos termos do art.
o
10 da Lei n 10.826, de 2003, NÃO poderá conduzi-la ostensivamente ou com ela adentrar ou
permanecer em locais públicos, tais como igrejas, escolas, estádios desportivos, clubes,
agências bancárias ou outros locais onde haja aglomeração de pessoas em virtude de eventos
de qualquer natureza. (Redação dada pelo Decreto nº 6.715, de 2008).
o
§ 1 A inobservância do disposto neste artigo implicará na cassação do Porte de Arma de
Fogo e na apreensão da arma, pela autoridade competente, que adotará as medidas legais
pertinentes.
o o
§ 2 Aplica-se o disposto no §1 deste artigo, quando o titular do Porte de Arma de Fogo
esteja portando o armamento em estado de embriaguez ou sob o efeito de drogas ou
medicamentos que provoquem alteração do desempenho intelectual ou motor.

173 – O que é FLAGRANTE URDIDO?


R = Trata-se de ato abuso de autoridade (art. 3º “a”, lei 4.898/65) e de crime de
denunciação caluniosa (art. 339, CP e art. 343, CPM).
O flagrante forjado consiste numa criação,em uma montagem de cenário que se
existisse tornaria lícita, legítima a ação policial.
A título exemplificativo, imaginemos uma guarnição policial que adentre em uma
residência contra a vontade do morador na certeza de haver altas quantidades de drogas
e materiais, fundado em denúncia anônima, para venda e produção de entorpecentes.
Após procedidas buscas por toda a residência nada encontram, e não estavam
autorizados por mandado, logo, a princípio há abuso de autoridade (art. 3, “b”, lei
4.898/65) e crime de violação de domicílio (art. 226, CPM ou art. 150, CP). Para
contornar a situação ilícita, e não responderem os policiais por crimes, criam um cenário
fantasioso, inexistente, que se fosse verdadeiro tornaria a ação legítima. O cenário é
construído “plantando” drogas e materiais ilícitos na residência do morador, que na
verdade é vítima, supondo estar este em flagrante permanente, mas é conduzido preso
(autor) para a Delegacia pelos policiais que na verdade são os autores.
No jargão militar o ato de “plantar” o ilícito no “autor” que na verdade é vítima chama-
se “java”. P. ex., plantar droga (Java) em carros particulares, quando da busca veicular.

174 – O crime de envenenamento de água potável, produto alimentício ou


medicinal (art. 270, CP), NÃO É HEDIONDO, MAS permite admite a prisão
temporária por estar previsto no rol taxativo de delitos da lei n. 7.960/89.

175 – O fato de haver menor participando de uma associação para fins de trafico
pode ser usado para formação de número mínimo e também para aumentar a
pena.

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176 – O que é DOLO REFLETIDO / DE PROPOSITO?
R = É a que decorre da reflexão do agente em relação à prática criminosa. Ocorre nos
CRIMES PREMEDITADOS. Ex: o matador organiza um plano para ceifar a vida de
determinada pessoa, colocando na balança as condições favoráveis e desfavoráveis.

177 – O QUE É A SINDROME DO CORPO EMBALAGEM? (medicina legal)


R = É o caso em que o corpo humano se torna uma embalagem para armazenar grande
quantidade de drogas para o tráfico. Quando essa droga se abre dentro do organismo há
prejuízo ao nervo vago, por conseguinte, gerando a morte por insuficiência respiratória.
178 – A COATORIA pode ser PARCIAL/FUNCIONAL ou DIRETA/MATERIAL
quando: Na primeira os autores praticam atos de execução distintos (ex: um
amarra a vítima e o outro efetua disparos de arma de fogo contra ela). Na segunda,
todos executam condutas iguais (ex: os dois agentes dão facadas na vítima).

JULGADOS DIVERSOS

- DIREITO AUXILIO-ALIMENTAÇÃO x SERVIDOR INATIVO


O direito ao auxilio-alimentação não se estende a servidores inativos.
Súmula vinculante 55, STF

- APRECIAÇÃO MEDIDA PROVISÓRIA x PRAZO


A medida provisória não apreciada pelo CN podia, até a EC 32/2001, ser reeditada
dentro do seu prazo de eficácia de 30 dias, mantidos os efeitos de Lei desde a primeira
edição.

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Súmula vinculante 54, STF

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