Resolução de Questões

A questão exige conhecimento acerca da teoria constitucional ligada ao Poder

Constituinte. Analisemos as assertivas, com base nas lições doutrinárias:

Alternativa “a": está incorreta. O surgimento de uma nova Constituição Federal impõe
a necessidade de os Estados membros recriarem as respectivas Constituições, a fim de
se adaptarem à nova realidade. O Poder Constituinte Decorrente é o poder conferido
pela Constituição aos Estados para este fim. Os territórios federais, contudo, não
possuem constituições, por serem meras repartições administrativas pertencentes à
União. Portanto, não há que se falar, aqui, em atuação do Poder Constituinte
Decorrente.

Alternativa “b": está correta. Considera-se outorgada (ou imposta, ditatorial,

autocrática e carta constitucional) a Constituição que é construída e estabelecida sem
qualquerresquício de participação popular, sendo imposta aos nacionais como
resultado de um ato unilateral do governante. O povo não participa do seu processo
de formação, sequer indiretamente. Na outorga, assim como nas convenções -
constituições por meio das quais se efetiva um compromisso entre o soberano (Rei) e
a representação nacional (Assembleia) – temos como consequência a origem de novas
constituições. Portanto, é correto dizer que há a atuação do Poder Constituinte
Originário.

Alternativa “c": está incorreta. Conforme o STF, a tese de que há hierarquia entre
normas constitucionais originárias dando azo à declaração de inconstitucionalidade de
umas em face de outras e incompossível com o sistema de Constituição rígida. - Na
atual Carta Magna "compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda
da Constituição" (artigo 102, "caput"), o que implica dizer que essa jurisdição lhe é
atribuída para impedir que se desrespeite a Constituição como um todo, e não para,
com relação a ela, exercer o papel de fiscal do Poder Constituinte originário, a fim de
verificar se este teria, ou não, violado os princípios de direito suprapositivo que ele
próprio havia incluído no texto da mesma Constituição (vide ADI 815, Relator(a): Min.
MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 28/03/1996, DJ 10-05-1996 PP-15131
EMENT VOL01827-02 PP-00312).

Alternativa “d": está incorreta. A teoria da dupla revisão (também chamada de “teoria
da dupla reforma" ou da “reforma em dois tempos") é uma teoria adotada somente de
forma minoritária. Relaciona-se ao poder de reforma da Constituição, sendo aceita,
por exemplo, por Jorge Miranda e, no Brasil, por Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Essa
teoria possibilita que sejam modificados os limites constitucionais de reforma
constitucional, através de uma “dupla revisão". Majoritariamente, contudo, essa teoria
não é aceita.

Gabarito do professor: letra b.

Pergunta interessante e cheia de detalhes. Para respondê-la adequadamente, você
precisa conhecer o mecanismo de reforma da nossa Constituição e, depois, compará-
lo com a Constituição da República X trazida no enunciado.
A nossa Constituição é rígida e seu processo de alteração é mais rigoroso que o
utilizado para a elaboração de outras normas jurídicas. Existem limites circunstanciais
(a CF não pode ser emendada na vigência de intervenção federal, estado de defesa e
estado de sítio - art. 60, §1º), limites materiais (as cláusulas pétreas previstas no art. 60,
§4º - forma federativa de estado, voto direto, secreto, universal e periódico, a
separação de poderes e os direitos e garantias individuais) e limites formais (dizem
respeito aos legitimados e ao trâmite que deve ser adotado, inclusive o quórum de
votação a ser respeitado - art. 60, incisos I a III e §2º). Não há, no nosso sistema, um
limite temporal para as emendas, mas vale lembrar que o ADCT previu a revisão
constitucional (art. 3º), a ser realizada em cinco anos, contados da promulgação da
CF/88, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão
unicameral e, além disso, que o art. 60, §5º da CF/88 proíbe que matéria constante de
proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada seja objeto de nova proposta
na mesma sessão legislativa.

Agora, podemos comparar com as regras trazidas no enunciado e veremos que, neste
país: a) a reforma constitucional pode ser feita por lei de revisão, desde que passados
cinco anos da última alteração (esta é a regra geral); b) a revisão extraordinária pode
ser feita pelo Poder Legislativo a qualquer tempo, com a condição de que a mudança
seja aprovada por maioria qualificada (esta é a exceção); c) impossibilidade de
alteração da constituição durante a vigência de estado de sítio ou estado de defesa; d)
limites materiais para o poder de reforma.

Na sequencia, podemos analisar as afirmativas e verificar que:

I - está correta, pois a Constituição do enunciado prevê um limite temporal, como
regra geral, e isso é feito de modo distinto do previsto no sistema brasileiro
(realmente, o ADCT só previu uma revisão constitucional, que já foi exercida e que
devia atender a um quórum menos exigente que o normalmente exigido para as
emendas constitucionais);
II - está correta, pois há previsão de limites circunstanciais - que não são totalmente
coincidentes com os previstos no art. 60, §1º da CF/88 (a CF/88 impede a alteração da
Constituição durante a vigência de intervenção federal também);
III - está correta também, pois os limites materiais previstos na constituição do
enunciado são, em parte, distintos dos previstos no art. 60, §4º (note que o enunciado
fala em "separação e interdependência dos órgãos do Poder" e "forma republicana de
governo" e a nossa fala em "separação de poderes" e "forma federativa de Estado").
Ou seja, as três afirmações estão corretas e a resposta é a letra A.

Resposta correta: letra A.

Análise das assertivas:

Alternativa “a": está incorreta. A assertiva aponta, na verdade, alguns dos fundamentos
da CF/88 (art. 1º) e não os princípios que regem as relações internacionais da
República Federativa do Brasil (Art. 4º). Nesse sentido:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem
como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa
humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Alternativa “b": está incorreta. Afirmou o STF (ADI 2.076, D] de 8-8-2003, rei. Min. Carlos
Veloso). que o Preâmbulo "não constitui norma central da Constituição, de reprodução
obrigatória na Constituição do Estado-membro. O que acontece é que o Preâmbulo
contém, de regra, proclamação ou exortação no sentido dos princípios inscritos na
Carta. (...) Esses princípios, sim, inscritos na Constituição, constituem normas de
reprodução obrigatória".

Alternativa “c": está incorreta. Na realidade, o titular do poder constituinte é o próprio

povo. Nesse sentido, “O povo, titular do poder constituinte originário, apresenta-se
não apenas como o conjunto de pessoas vinculadas por sua origem étnica ou pela
cultura comum, mas, além disso, como "um grupo de homens que se delimita e se
reúne politicamente, que é consciente de si mesmo como magnitude política e que
entra na história atuando como tal" (MENDES, 2015, p. 104)

Fonte: MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito
Constitucional. 10ª ed. São Paulo: Saraiva. 2015.

Alternativa “d": está incorreta. Apesar da ilimitabilidade enquanto característica, é

possível falar em limitações políticas inerentes ao exercício do poder constituinte.
Contudo, tais limitações não são de ordem supranacional, como apontado pela
assertiva.

Alternativa “e": correta. O poder constituinte derivado é também denominado

instituído, constituído, secundário, de segundo grau, remanescente. A manifestação do
poder constituinte reformador verifica-se através das emendas constitucionais (arts.
59, I, e 60 da CF/88). Conforme LENZA (2015, p. 333), além das limitações expressas ou
explícitas (formais ou procedimentais — art. 60, I, II, III e §§ 2.º, 3.º e 5.º; circunstanciais
— art. 60, § 1.º; e materiais — art. 60, § 4.º), a doutrina identifica, também, as
limitações implícitas (como impossibilidade de se alterar o titular do poder constituinte
originário e o titular do poder constituinte derivado reformador, bem como a
proibição de se violar as limitações expressas, não tendo sido adotada, no Brasil,
portanto, a teoria da dupla revisão, ou seja, uma primeira revisão acabando com a
limitação expressa e a segunda reformando aquilo que era proibido).

Por ser um poder limitado, com suas peculiaridades, está, obviamente, sujeito a
controle pelo STF.

O gabarito, portanto, é a letra “e".

De acordo com FONTELES, derrotabilidade das regras (defeasibility) significa que uma
norma pode alojar infinitas exceções implícitas e imprevisíveis que, em um dado caso
concreto, justificam seja episodicamente afastada, a pretexto de se fazer Justiça ou de
assegurar os seus fins, permanecendo íntegro o texto que alberga o seu comando. Na
feliz síntese de Carsten Bäcker, “derrotabilidade deve ser entendida como a
capacidade de acomodar exceções" (Regras, Princípios e Derrotabilidade. Revista
Brasileira de Estudos Políticos. Belo Horizonte, n.º 102, p. 60, jan./jun. 2011).

Segundo NOVELINO (2014, p. 162) com base na obra de Frederick Schauer, Humberto
Ávila observa que, mediante um juízo de ponderação de razões, seria possível superar
o conteúdo preliminar de sentido de uma regra por razões contrárias. Isso ocorreria
nas hipóteses de relação entre a regra e suas exceções, as quais podem estar
previstas no próprio ordenamento jurídico ou fora dele.

Para FONTELES, a paternidade da teoria da derrotabilidade das regras é atribuída a

Hart, em seu ensaio The Ascription of Responsibility and Rights (1948). O jusfilósofo
empregou a expressão defeasibility, cuja tradução para o português é prejudicada pela
inexistência de um correspondente exato. Entre nós, o termo quer significar que a
regra é superada, temporariamente vencida, episodicamente derrotada. Vimos que,
na Teoria Geral do Direito, uma norma jurídica incide no suporte fático quando a
hipótese abstratamente descrita no arquétipo legal se verifica no mundo fenomênico.
Porém, Hart defendeu em seu trabalho que, ainda que isso venha a acontecer,
exceções podem impedir a incidência da norma, como se os enunciados normativos
contivessem uma expressão imaginária “a menos que".

Tendo em vista os esclarecimentos acerca do conceito de derrotabilidade e

considerando as assertivas, é possível dizer que a assertiva “d" é a verdadeira.

Fontes:

FONTELES, Samuel Sales. O mínimo que você precisa saber a respeito da

derrotabilidade das regras (defeasibility). Disponível em: <http://blog.ebeji.com.br/o-
minimo-que-voce-precisa...>. Acesso em: 23 mar. 2016.

NOVELINO, Marcelo. Manual de Direito Constitucional. 9ª ed. São Paulo: Editóra

Método, 2014.

A questão aborda a temática relacionada ao “Poder Constituinte”. Analisemos as

assertivas:
Alternativa “a”: está incorreta. O poder constituinte originário não se exaure com a
elaboração da nova constituição. Ele continua presente ainda que em estado de
latência, podendo ser ativado quando um novo “momento constituinte", de necessária
ruptura com a ordem estabelecida, se apresentar. O poder, portanto, não desaparece
quando finaliza seus trabalhos e institui um novo Estado jurídico, segue em estado de
"hibernação" pois permanece com o povo.
Alternativa “b”: está incorreta. Não há que se falar em repristinação tácita, devendo a
mesma ser expressa.
Alternativa “c”: está incorreta. A constituição rígida é aquela em que se exige um
processo mais solene para a reforma à constituição, mas, todavia, não impede a
mesma.
Alternativa “d”: está correta. Conforme lição de Gilmar MENDES, ““Não se pode
esquecer que a Constituição é o diploma inicial do ordenamento jurídico e que as suas
regras têm incidência imediata. Somente é direito o que com ela é compatível, o que
nela retira o seu fundamento de validade. Quando a Constituição consagra a garantia
do direito adquirido, está prestigiando situações e pretensões que não conflitam com
a expressão da vontade do poder constituinte originário. O poder constituinte
originário dá início ao ordenamento jurídico, define o que pode ser aceito a partir de
então. O que repudiado pelo novo sistema constitucional não há de receber status
próprio de um direito, mesmo que na vigência da Constituição anterior o detivesse.
Somente seria viável falar em direito adquirido como exceção à incidência de certo
dispositivo da Constituição se ela mesma, em alguma de suas normas, o admitisse
claramente. Mas, aí, já não seria mais caso de direito adquirido contra a Constituição,
apenas de ressalva expressa de certa situação”.
Alternativa “e”: está incorreta. A titularidade do poder constituinte pertence ao povo.

Gabarito do professor: letra d.

Fontes:
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito
Constitucional. 11ª ed. São Paulo: Saraiva. 2016.

ADCT, art. 11. Cada Assembleia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a
Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição
Federal, obedecidos os princípios desta.

O surgimento de uma nova Constituição Federal impõe a necessidade de os Estados-

membros recriarem as respectivas Constituições, a fim de se adaptarem à nova
realidade. O Poder Constituinte Decorrente é o poder conferido pela Constituição aos
Estados para este fim. Conforme a lição de Anna Cândida da Cunha FERRAZ, esse
poder tem “um caráter de complementaridade em relação à Constituição; destina-se a
perfazer a obra do Poder Constituinte Originário nos Estados Federais, para
estabelecer a Constituição dos seus Estados componentes”.

O poder de auto-organização dos Estados-membros costuma ser classificado em duas

espécies.
O Poder Constituinte Decorrente Inicial (Instituidor ou Institucionalizador) é o
responsável pela elaboração da Constituição estadual. A Constituição brasileira de
1988 adotou a Assembleia Constituinte Estadual como forma de expressão do poder
responsável pela elaboração das Constituições dos Estados-membros. Não houve
nenhuma convocação específica para tal fim, mas o reconhecimento de “poderes
constituintes” às Assembleias Legislativas eleitas em 1986 (ADCT, art. 11).

O Poder Constituinte Decorrente Reformador (de Revisão Estadual ou de 2.° grau) tem
a função de promover as alterações no texto da Constituição estadual.

A titularidade do Poder Constituinte Decorrente pertence, analogamente à do

originário, ao povo habitante do Estado-membro

FONTE : Marcelo Novelino.

O poder constituinte reformador manifesta-se por meio de emendas constitucionais e

altera o conteúdo escrito da constituição. É um poder derivado, limitado, condicionado
por limitações explícitas e implícitas. As limitações explícitas são de caráter:
procedimentais (art. 60, I, II, III e §§ 2°, 3° e 5°); circunstanciais (art.60, §1°) e materiais
(art. 60, §4°). As limitações implícitas vedam a mudança do titular do poder
constituinte originário e do titular do poder constituinte derivado reformador.
Endente-se que o poder de reforma também deve obedecer ao princípio da proibição
do retrocesso, especificamente no que diz respeito a direitos individuais. Nesse caso,
não seria possível uma emenda que tivesse a intenção de diminuir direitos já
garantidos na constituição, como por exemplo, o direito à ação popular. Correta a
alternativa D.
RESPOSTA: Letra D

a) Incorreta, escritas ou não escritas são critérios de forma, não mutabilidade.

b) Incorreta, às Constituições materiais não se aplica a supremacia formal, pois nem

todas as regras constitucionais estão reunidas em um único texto constitucional, como
é o caso da Inglaterra.

c) Correta, as normas de eficácia contida produzem os efeitos imediatamente, mas

podem ser posteriormente restringidas. Não confundir com as normas de eficácia
limitada, que não produzem os efeitos imediatamente, pois dependem de
complementação por parte da lei.

d) Incorreta, o método de interpretação conforme a Constituição ocorre em casos de

leis que podem ou não ser consideradas inconstitucionais, ou seja, há espaço para
mais de uma interpretação, e nesse caso o legislador deve escolher a interpretação de
acordo com a Constituição, evitando a inconstitucionalidade.

Fontes:
http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2235579/em-que-consiste-o-metodo-de-
interpretacao-conforme-a-constituicao-caroline-silva-lima

http://jus.com.br/artigos/133/interpretacao-conforme-a-constituicao

e) Incorreta, no método tópico, parte-se do caso concreto para analisar a norma, ao

contrário do método clássico que analisa a norma primeiramente. Procura-se adaptar
a norma constitucional ao caso concreto.

Fontes:

http://oprocesso.com/2012/05/07/metodos-de-interpretacao-constitucional/

http://jus.com.br/artigos/33/a-topica-como-metodo-de-interpretacao-constitucional-
aplicavel-a-direitos-e-garantias-fundamentais

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A) ERRADA. Quanto a mutabilidade as constituições podem ser: flexíveis, semi-rígidas

e rígidas. Quanto a forma: escritas ou não-escritas. Exemplo de constituição não-
escrita e flexível é a Constituição da Inglaterra.

B) ERRADA. O poder Constituinte Originário - elaboração de uma nova constituição -

é ilimitado, portanto, falar em todas espécies de constituição é uma afirmação
incorreta.

C) CORRETA. José Afonso da Silva classifica as normas constitucionais em três

categorias, a saber: normas de aplicabilidade imediata e eficácia plena; de
aplicabilidade imediata e eficácia contida; de aplicabilidade imediata e eficácia
limitada. No caso das normas de eficácia contida, que surtem efeitos em sua
plenitude, mas uma lei infra constitucional pode restringi-los. Ex: art. 5º, XIII, CF: "XIII -
é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações
profissionais que a lei estabelecer;"

D) ERRADA. O Professor Canotilho explica que a técnica de interpretação conforme à

Constituição só é legítima “quando existe um espaço de decisão (=espaço de
interpretação) em que são admissíveis várias propostas interpretativas, umas em
conformidade com a Constituição e que devem ser preferidas, e outras em
desconformidade com ela”

E) ERRADA. Por meio da tópica, "o intérprete é solicitado a deixar de se fundamentar

na norma, típico do pensamento lógico-dedutivo e dos métodos de interpretação
clássicos, para tentar alcançar a melhor solução para determinado caso. A tópica foca
a atenção do intérprete no problema, e não nos dispositivos legais aplicáveis. O
problema é que determina a decisão a ser tomada no caso concreto."

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A EC 45/2004 incluiu o § 3º, no art. 5 º, da CF/88, estabelecendo que os tratados e

convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa
do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos
membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

Paulo Branco: “A emenda [45/2004] não impede que se opte pela aprovação de tratado
sobre direitos humanos pelo procedimento comum, meio que facilita o seu ingresso no
ordenamento brasileiro. As normas do tratado valerão, nessa hipótese, com status
infraconstitucional. Os tratados aprovados antes da Emenda continuam a valer como
normas infraconstitucionais, já que persiste operante a fórmula da aprovação do tratado
com dispensa das formalidades ligadas à produção de emendas à Constituição da
República. Nada impede, obviamente, que esses tratados anteriores à EC 45 venham a
assumir, por novo processo legislativo adequado, status de Emenda Constitucional. Vale
o registro de precedentes do Supremo Tribunal Federal, posteriores à EC 45/2004,
atribuindo status normativo supralegal, mas infraconstitucional, aos tratados de direitos
humanos.” (MENDES e BRANCO, 2013, p. 131). Antes da Emenda Constitucional n°
45/2004, os tratados internacionais obedeciam a regra geral de serem reconhecidos
como leis ordinárias.

ADI 1008 PI - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE -

CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PIAUI - OUTORGA DE PRERROGATIVAS DE
CARÁTER PROCESSUAL PENAL AO GOVERNADOR DO ESTADO -
IMUNIDADE A PRISÃO CAUTELAR E A QUALQUER PROCESSO PENAL POR
DELITOS ESTRANHOS A FUNÇÃO GOVERNAMENTAL
- INADMISSIBILIDADE - OFENSA AO PRINCÍPIO REPUBLICANO -
USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO -
PRERROGATIVAS INERENTES AO PRESIDENTE DA REPUBLICA ENQUANTO
CHEFE DE ESTADO (CF/88, ART. 86, PARS.- O Estado-membro, ainda que em
norma constante de sua propria Constituição, não dispõe de competência para
outorgar ao Governador a prerrogativa extraordinária da imunidade a prisão em
flagrante, a prisão preventiva e a prisão temporaria, pois a disciplinação dessas
modalidades de prisão cautelar submete-se, com exclusividade, ao poder normativo
da União Federal, por efeito de expressa reserva constitucional de competência
definida pela Carta da Republica.
A norma constante da Constituição estadual - que impede a prisão do Governador de
Estado antes de sua condenação penal definitiva - não se reveste de validade jurídica e,
consequentemente, não pode subsistir em face de sua evidente incompatibilidade com o
texto da Constituição Federal.
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