Introdução ao

direito constitucional
e ao controle de
constitucionalidade
Rodrigo Canalli

EaD
SGP - Educação a Distância
 sumário
Aula 3
Direitos e garantias

fundamentais

1. Introdução - espécies de normas constitucionais................3

2. Os direitos fundamentais - carta de direitos.........................5

3. Direitos fundamentais e direitos humanos............................6

4. Direitos fundamentais e cláusulas pétreas..........................7

5. Classificação dos direitos fundamentais ...............................8

5.1 Direitos negativos.................................................................8

5.2 Direitos positivos.................................................................10

5.3 Direitos políticos..................................................................10

5.4 Direitos substantivos e direitos procedimentais..........11

5.5 Considerações adicionais...................................................12

6. Legislação e restrição de direitos.............................................12

7. Relação entre direitos fundamentais.......................................13

Glossário...........................................................................................15
3 Introdução ao Direito Constitucional e ao Controle de Constitucionalidade

Introdução ao direito constitucional

Introdução ao direito constitucional
e ao controle de constitucionalidade
e ao controle de constitucionalidade
Aula 3 — Direitos e garantias fundamentais
Aula 3 — Direitos e garantias fundamentais
1. Introdução – espécies de normas constitucionais
2. Direitos fundamentais – carta de direitos
3. Direitos fundamentais e direitos humanos
4. Direitos fundamentais e cláusulas pétreas
1.5.Introdução — espécies
Classificação dos de normas constitucionais
direitos fundamentais
6. Legislação e restrição de direitos
7. Relação entre direitos fundamentais

Bem-vindo à terceira aula do curso Introdução ao direito constitucional e ao controle

de constitucionalidade!

Na aula anterior, examinamos as linhas gerais do processo legislativo, com ênfase

nos diferentes mecanismos institucionais para o controle da sua constitucionalidade:
mecanismos que visam a assegurar que o resultado do processo legislativo — a lei — seja
compatível com as regras e os princípios da Constituição.

As constituições podem contemplar normas, ou conjuntos de normas, de diferentes

tipos. No caso da Constituição da República Federativa do Brasil, podemos identificar
facilmente os seguintes grupos de normas:

a normas que organizam a estrutura do Estado, definindo as funções e os limites de

atuação de cada um dos Poderes;

b normas que demarcam as relações entre os diferentes entes que compõem a Federação
(União, Estados, Distrito Federal e Municípios);

c normas para disciplinar a arrecadação dos tributos pagos pelos contribuintes;

d parâmetros para a organização da economia e da sociedade; e

e normas que afirmam uma série de direitos, chamados de fundamentais.

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4 Introdução ao Direito Constitucional e ao Controle de Constitucionalidade

Nem todas as constituições tratam necessariamente de todos esses temas, e, assim

como há, pelo mundo, constituições que deixam de fora alguns deles, há também países
cujas constituições dedicam capítulos inteiros a assuntos que, no Brasil, não são tratados na
Constituição.

No caso da Constituição brasileira, uma das críticas mais frequentes diz respeito ao
extenso número de temas abordados. Em muitos deles, o constituinte desce às minúcias.

Concordemos ou não com essa crítica, ela não expressa apenas uma preferência
estilística por concisão. Incluir um assunto na Constituição significa, na prática, reduzir
o espaço da deliberação política possível sobre ele e, quanto mais detalhado for o seu
tratamento na Constituição, mais engessadas se tornam as possibilidades de inovações
legislativas a respeito. Não é difícil perceber que essa nossa opção por uma constituição
analítica pode ser considerada, a depender do ponto de vista, tanto uma vantagem quanto
uma desvantagem em relação a uma constituição sintética.

s
mai
a

Com originalmente apenas sete artigos,

Saib

a Constituição dos Estados Unidos, em

vigor desde 1788, foi acrescida, até hoje,
de somente 27 emendas, sendo um típico
exemplo de constituição sintética.

Em comparação, a Constituição
da República Federativa do Brasil,
promulgada em 1988, reúne 250 artigos
e, com menos de trinta anos de vida, já
conta com 91 emendas.

Primeira página do texto original da

Constituição dos Estados Unidos.

Essa dicotomia pode ser ilustrada tomando-se como exemplo o art. 7º, XIII, da
Constituição brasileira, que fixa em oito horas diárias e 44 horas semanais a duração
máxima da jornada de trabalho normal. Como veremos adiante, a estipulação de um limite
para a jornada de trabalho integra o rol dos direitos fundamentais sociais. Presente essa
regra na Constituição, a previsão de uma jornada de trabalho normal com duração superior,
seja mediante lei ou no contrato de trabalho, seria inconstitucional.

Porém, ao mesmo tempo em que a constitucionalização torna o direito mais estável,

dificultando a sua redução ou subtração, também dificulta a sua ampliação. Muito se discute
a redução para quarenta ou até para 35 horas a duração máxima da jornada de trabalho.
Entretanto, como a duração atual está prevista na Constituição, isso não poderia ser feito
simplesmente por lei.

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5 Introdução ao Direito Constitucional e ao Controle de Constitucionalidade

Lembra-se do que vimos na aula passada sobre as propostas de emenda à Constituição?

Por serem mais resistentes às tentativas de alteração, as normas constitucionais tendem a
ser mais estáveis do que outros tipos de normas jurídicas, como, por exemplo, as leis. Essa
característica pode se manifestar tanto como uma garantia contra retrocessos quanto como
um obstáculo para avanços.

Também é importante ressaltar que,

como as constituições são criações do espírito
Art. 5º. (...)
humano, localizadas no tempo e no espaço,
o caráter delas sofrerá forte influência do III — ninguém será submetido a tortura nem

momento histórico em que promulgadas e a tratamento desumano ou degradante;

das experiências vividas por um povo. Os

(...)
dispositivos que condenam vigorosamente a
prática da tortura, na Constituição do Brasil
XLIII — a lei considerará crimes inafiançáveis
promulgada em 1988 (art. 5º, III e XLIII), são
e insuscetíveis de graça ou anistia a prática
representativos do momento histórico da sua
da tortura, (...) por eles respondendo os
adoção, em que o país sinalizava a ruptura com
mandantes, os executores e os que, podendo
o passado ditatorial.
evitá-los, se omitirem;

2. Os direitos fundamentais — carta de direitos

Hoje vamos nos concentrar em um conjunto particularmente importante de normas

da Constituição: os direitos fundamentais.

A previsão de um amplo sistema de direitos fundamentais é um forte indicador acerca

da vocação genuinamente democrática de uma constituição. No mundo contemporâneo, é
quase impossível pensar em democracia e Estado de Direito sem que eles sejam assegurados.

Mas o que são, afinal, os direitos fundamentais e quais direitos podem ser assim chamados?

De modo geral, os direitos fundamentais são aqueles afirmados na Constituição como

garantias dos indivíduos e da sociedade diante da força do Estado, seja por estabelecerem
esferas de autonomia protegidas contra a ingerência do Estado, seja por definirem
obrigações a serem satisfeitas pelo Estado em relação aos indivíduos, seja por assegurarem
a participação dos cidadãos na condução da política.

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6 Introdução ao Direito Constitucional e ao Controle de Constitucionalidade

A Constituição da República Federativa do

Brasil traz um elenco de direitos fundamentais
no seu “Título II — Dos Direitos e Garantias
O conjunto dos direitos Fundamentais”, que abrange notadamente os
fundamentais em uma direitos individuais, coletivos, sociais e políticos.
constituição também costuma No contexto da Constituição brasileira, a expressão
ser chamado de carta de direitos carta de direitos costuma ser usada para se referir
(bill of rights). especialmente ao art. 5º, que contempla uma
extensa lista de direitos individuais e coletivos.

Há consenso entre os estudiosos do direito constitucional brasileiro de que o Título II não

esgota todos os direitos fundamentais previstos na nossa Constituição. Há direitos previstos
em diversos outros capítulos que também são reconhecidos como direitos fundamentais. É
o caso, entre outros, do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, previsto no
art. 225.

3. Direitos fundamentais e direitos humanos

Ah, já entendi! ‘Direitos

fundamentais’ é um Sim e não.
outro nome para
‘direitos humanos’!
Certo?”

Se olharmos para o seu conteúdo, veremos que boa parte dos direitos considerados
fundamentais corresponde, de fato, ao que conhecemos como direitos humanos. Entretanto,
há diferenças técnicas e filosóficas importantes.

O conceito de direitos humanos está fundado na ideia de que determinados direitos

são universais, válidos para toda a humanidade independentemente das diferenças
culturais entre os povos, e, uma vez inerentes à própria condição humana, preexistentes
a qualquer forma de organização político-jurídica. Sua origem remonta às diversas teorias
que afirmam a existência dos direitos naturais, tenham sido eles atribuídos por Deus ou
deduzidos pela razão.

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7 Introdução ao Direito Constitucional e ao Controle de Constitucionalidade

No plano internacional, a célebre Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotada

pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 1948, compõe, juntamente com o Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos,
Sociais e Culturais (ambos de 1966), a chamada Carta Internacional dos Direitos Humanos.

s
mai
a

Com quase setenta anos de idade, a Declaração Universal dos Direitos

Saib

Humanos hoje tem o seu próprio website em língua portuguesa, produzido

pela Organização das Nações Unidas. Clique aqui para navegar pelo
texto da Declaração, conhecer a sua história e aprender como denunciar
violações de direitos humanos: http://www.dudh.org.br/

Já quando falamos em direitos fundamentais, estamos nos referindo a direitos cujo

status diferenciado, assim como sua exigibilidade, decorre da sua previsão em um sistema
jurídico constitucional, independentemente de considerações filosóficas ou de outra
natureza.

Assim, para ficarmos em poucos exemplos, liberdade religiosa e direito à educação

são direitos humanos porque são reconhecidos como tais nos instrumentos internacionais
mencionados e, no Brasil, também são direitos fundamentais porque são assim previstos
nos arts. 5º e 6º da Constituição, respectivamente.

Além disso, o conteúdo de um mesmo direito tido como fundamental pode assumir
feições marcadamente diferentes em jurisdições distintas. É o caso do direito à liberdade de
expressão, que, nos Estados Unidos, protege, segundo tem sido interpretada a Constituição
daquele país, uma variedade de formas de expressão que não encontram proteção, por
exemplo, na França.

4. Direitos fundamentais e cláusulas pétreas

Na primeira aula, vimos que há normas constitucionais, as chamadas cláusulas

pétreas, que não podem sequer ser objeto de deliberação mediante apresentação de proposta
de emenda e, portanto, não podem ser alteradas. Entre as cláusulas pétreas, relacionadas
no art. 60, §4º, da Constituição, estão expressamente incluídos “os direitos e as garantias
individuais”. Esse preceito comporta diferentes interpretações e é motivo de controvérsia.
As possibilidades seriam, da mais restrita para a mais abrangente:

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8 Introdução ao Direito Constitucional e ao Controle de Constitucionalidade

i. os incisos do art. 5º da CF que afirmam especificamente direitos fundamentais

individuais são cláusulas pétreas;

ii. os incisos do art. 5º da CF que afirmam especificamente direitos fundamentais

individuais, assim como outros direitos individuais previstos na Constituição, são
cláusulas pétreas;

iii. todos os incisos do art. 5º da CF que afirmam direitos fundamentais, sejam

individuais ou coletivos, são cláusulas pétreas;

iv. todos os incisos do art. 5º da CF que afirmam direitos fundamentais, sejam

individuais ou coletivos, assim como outros direitos fundamentais previstos na
Constituição, são cláusulas pétreas;

v. todos os direitos fundamentais previstos no Título II da Constituição são cláusulas

pétreas;

vi. todos os direitos fundamentais, de qualquer natureza, previstos em qualquer

lugar da Constituição, são cláusulas pétreas.

Seja qual for a leitura prevalecente, não se pode negar que, no mínimo, os direitos e as
garantias fundamentais de cunho individual são cláusulas pétreas e, por isso, não podem
ser excluídos da Constituição nem mesmo por emenda constitucional.

5. Classificação dos direitos fundamentais

Diferentes métodos têm sido empregados para categorizar ou classificar os direitos

fundamentais. A escolha de um deles, aqui, leva em consideração especialmente o seu caráter
didático, não significando uma preferência particular nem que seja uma classificação mais
perfeita do que outras.

5.1 Direitos negativos

Os direitos negativos, ou direitos de status negativus, manifestam pretensões de
resistência à intervenção estatal. São assim chamados justamente porque impõem ao Estado
obrigações de deixar de fazer algo. Também chamados de direitos de liberdade ou direitos
de defesa, são, essencialmente, proibições, ordens de abstenção direcionadas ao Estado, que
se vê, desse modo, limitado em suas possibilidades de atuação. Com isso, criam espaços para
o exercício de liberdades tanto individuais quanto coletivas.

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9 Introdução ao Direito Constitucional e ao Controle de Constitucionalidade

Entre os direitos negativos marcadamente individuais previstos na Constituição,

podemos citar a liberdade de manifestação do pensamento (art. 5º, V), os direitos à
intimidade e à vida privada (art. 5º, X), o direito de propriedade (art. 5º, XXII) e o direito ao
devido processo legal (art. 5º, LIV). Alguns dos direitos negativos tipicamente coletivos são
a liberdade de reunião (art. 5º, XVI), a liberdade de associação (art. 5º, XVII) e o direito de
greve (art. 9º).

DIREITOS

FUNDAMENTAIS

Direitos individuais Direitos coletivos

Exemplos: Exemplos:

• liberdade de expressão; • liberdade de reunião;

• direito de propriedade; • liberdade de associação;

• devido processo legal. • direito de greve.

Há casos em que se identificam, em um mesmo direito, as dimensões individual e

coletiva bem definidas. É o que ocorre com o direito fundamental da liberdade religiosa (art.
5º, VI, da CF), que compreende a liberdade de consciência e de crença (direito individual) e
a liberdade de culto (direito coletivo).

Liberdade de consciência

e de crença (direito

individual)
Liberdade

+ religiosa

Liberdade de culto (direito

coletivo)

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10 Introdução ao Direito Constitucional e ao Controle de Constitucionalidade

5.2 Direitos positivos

Os direitos positivos, ou direitos de status positivus, têm esse nome porque permitem
que grupos ou indivíduos exijam uma atuação do Estado, atribuindo a ele uma obrigação
de fazer. Em outras palavras, obrigam o Estado a realizar uma prestação, razão pela qual
também são chamados de direitos prestacionais. Como essa obrigação visa, afinal, à
melhoria da qualidade de vida dos indivíduos em uma sociedade, recebem ainda o nome de
direitos sociais.

O conteúdo dessa prestação pode ser material ou normativo. No primeiro caso, o Estado
é obrigado a fornecer determinados bens ou serviços. São exemplos de direitos dessa natureza
a educação, a saúde, a segurança pública, a previdência social (art. 6º da CF) e o seguro-
-desemprego (art. 7º, III, da CF).

No caso das prestações normativas, o Estado é obrigado a produzir e manter uma

legislação que vai interferir nas
relações sociais ou econômicas
para assegurar determinadas
condições. Enquadra-se aí boa
parte da legislação trabalhista,
que, estabelecida pelo Estado,
reduz a margem de liberdade
contratual entre empregados
e empregadores para garantir
que certos padrões mínimos
sejam respeitados, como salário
mínimo (art. 7º, IV, da CF),
jornada máxima (art. 7º, XIII, da
CF), férias remuneradas (art. 7º,
XVII, da CF) etc.

5.3 Direitos políticos

Os direitos políticos, ou direitos de status activus, são aqueles que asseguram a

participação ativa dos indivíduos na determinação dos caminhos políticos de uma
comunidade. São essenciais para a existência de uma democracia fundada na ideia de
soberania popular. Compreendem os direitos de votar e de ser eleito (art. 14 da CF), de
formar partidos políticos (art. 17 da CF), de participar de plebiscitos (art. 14, I, da CF) e
referendos (art. 14, II, da CF) etc.

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11 Introdução ao Direito Constitucional e ao Controle de Constitucionalidade

O movimento pelo sufrágio feminino foi o responsável,

durante os séculos XIX e XX, pela extensão do direito de votar às
mulheres em diversos países do mundo. No Brasil, as mulheres
conquistaram o direito ao voto em 1932. Na Arábia Saudita,
ainda hoje as mulheres são proibidas de votar.

5.4 Direitos substantivos e direitos procedimentais

Outra classificação bastante útil é a que separa os direitos fundamentais em direitos

substantivos e direitos procedimentais.

Direitos fundamentais substantivos são fins em si mesmos; direitos que satisfazem

necessidades concretas dos indivíduos. São condições que, se não forem satisfeitas,
prejudicam ou até mesmo impedem a capacidade individual de perseguir e realizar os
próprios projetos de vida. Sob esse prisma, a privação de direitos como educação, saúde ou
alimentação é equivalente à negação de direitos como a liberdade de expressão, a liberdade
religiosa e a livre-iniciativa.

Os direitos fundamentais procedimentais, por sua vez, consistem em mecanismos

necessários em um regime de direitos para que os direitos substantivos tenham efetividade.
Não são fins em si mesmos, mas, sim, meios para se chegar aos direitos-fim. Não faz sentido
invocar, por exemplo, o direito ao devido processo legal se não for para preservar algum
outro direito. Por outro lado, um regime que não assegure o devido processo legal jamais
oferecerá proteção suficiente ao direito de propriedade ou ao direito de ir e vir.

Considerando que a participação política é uma ferramenta dos indivíduos para fazer
com que seus interesses sejam levados em consideração, em alguma medida, na tomada
de decisão política, os direitos de participação política se encaixariam nessa definição de
direitos procedimentais.

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12 Introdução ao Direito Constitucional e ao Controle de Constitucionalidade

5.5 Considerações adicionais

Como afirmado, nenhuma dessas classificações é isenta de críticas e tampouco deve

ser apreciada com excessiva rigidez. Sua finalidade é auxiliar na compreensão e na reflexão
acerca do significado e do alcance dos direitos fundamentais, e não apenas os separar em
caixas diferentes.

A tentativa de estabelecer hierarquias entre direitos fundamentais costuma ser uma

tarefa árdua e inglória.

Assim, se, por um lado, a aplicação de determinados direitos sociais necessariamente

fixa limites para o exercício de certas liberdades, por outro, assegura a satisfação de
necessidades sem as quais não seria possível o exercício dessas mesmas liberdades.

Direitos Liberdades
sociais individuais

Para complicar um pouco, vale observar que direitos tipicamente negativos (liberdades)
também têm um lado positivo (prestacional). O direito de propriedade, na prática, não se
resume à restrição ao poder do Estado de interferir na propriedade particular. Ele seria letra
morta não fosse a existência de todo um aparato estatal que inclui serviços como polícia
e tribunais, por meio dos quais esse direito pode ser garantido contra terceiros. Embora
seja um direito essencialmente contra o Estado, não deixa de depender do Estado para sua
concretização.

6. Legislação e restrição de direitos

Neste ponto do curso, creio que a relação entre os direitos fundamentais e o controle de
constitucionalidade das leis já esteja ficando clara para você.

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13 Introdução ao Direito Constitucional e ao Controle de Constitucionalidade

Entre os diferentes aspectos a serem avaliados para se verificar a adequação de uma lei
à Constituição, o respeito aos limites impostos ao legislador pelos direitos fundamentais tem
importância ímpar devido ao seu potencial de afetar profundamente as vidas das pessoas.

Assim, uma lei que, ao tratar de um assunto qualquer, contrarie algum dos direitos
fundamentais listados na Constituição será inconstitucional. Um exemplo nesse sentido
seria uma lei que obrigasse o ensino de uma religião específica em todas as escolas públicas,
indiscutivelmente em choque com o direito à liberdade de consciência religiosa.

Contudo, a simples previsão de certo direito fundamental na Constituição

frequentemente não é o bastante para que ele possa ser reivindicado. É preciso que seus
contornos sejam detalhados por leis que explicitem seus limites e definam seu alcance. Essas
leis precisam dar conta do direito que pretendem delinear de forma razoável e proporcional.
Se a proteção por elas fornecida ao direito fundamental for insuficiente, ou se ela o restringir
de forma excessiva, serão inconstitucionais.

Não basta, por exemplo, a Constituição assegurar o direito de defesa como um direito
fundamental, sem que exista uma legislação detalhando como esse direito será exercido,
perante juízes e tribunais, pelas pessoas que venham a sofrer alguma acusação. Essa
legislação pode ser elaborada de diversas formas, à escolha do legislador. Existe amplo
espaço de manobra, com diversas escolhas possíveis na engenharia de um sistema de regras
procedimentais para o julgamento de crimes, que serão consideradas aceitáveis do ponto de
vista da garantia do direito de defesa — definição dos prazos para manifestação, definição
das provas admitidas, definição da quantidade de oportunidades para manifestação etc.
Desde que se considere que, em qualquer uma das diferentes possibilidades, o exercício
do direito de defesa foi assegurado adequadamente, sua adoção será constitucional. No
entanto, se for verificado que a opção do legislador não protege suficientemente o direito de
defesa ou configura uma restrição desmedida desse direito, ela será inconstitucional.

7. Relação entre direitos fundamentais

Por fim, vamos chamar a atenção para um dos tópicos mais discutidos da teoria
constitucional, o que examina as relações, por vezes conflituosas, entre diferentes direitos
fundamentais, em especial nos casos em que o respeito a um direito parece contradizer
outro igualmente fundamental. Como resolver esses casos?

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14 Introdução ao Direito Constitucional e ao Controle de Constitucionalidade

Questionamentos envolvendo,
em lados opostos, o direito
à privacidade e o direito à
segurança são cada vez mais
comuns na era digital.

O tema é polêmico e teóricos respeitados têm oferecido diferentes propostas para a sua
solução. Eis algumas delas.

Há quem postule uma hierarquia rígida entre direitos, de modo que prevalecerá, em
caso de conflito, o direito que for hierarquicamente superior. Assim, no conflito entre dois
direitos, como, por exemplo, o direito à liberdade de expressão e o direito à honra, prevalecerá
sempre o mesmo direito.

Há quem defenda uma hierarquia flexível, que deverá ser aferida no exame da situação
concreta, para se decidir, naquele caso, qual é o direito mais importante e que será preservado,
sacrificando-se o outro. Para usar o mesmo exemplo anterior, aqui a prevalência do direito
à liberdade de expressão ou do direito à honra dependerá de uma valoração sobre qual dos
direitos vale a pena preservar no caso específico.

Há quem procure estabelecer diferentes técnicas para que se busque preservar, em

cada caso, tanto quanto possível, os diferentes direitos fundamentais em jogo.

Chegamos ao final da Aula 3!

Espero que tenha sido proveitosa. Sei que é muita informação; por isso, uma releitura
pode ajudar a fixar os conteúdos e melhorar o desempenho nas atividades. Na aula que
vem, aprenderemos sobre o modo como é exercida a jurisdição constitucional pelo Supremo
Tribunal Federal.

Até mais!

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15 Introdução ao Direito Constitucional e ao Controle de Constitucionalidade

Glossário

Constituição analítica — Constituição que trata exaustivamente de vários temas. A

Constituição da República Federativa do Brasil é considerada um exemplo desse tipo de
constituição.

Constituição sintética — Contrapõe-se ao conceito de constituição analítica; qualifica

constituições que apresentam estilo sucinto, cobrem menos assuntos e de modo menos
detalhado.

Imagens

http://www.peo.gov.au/learning/closer-look/parliament-and-congress/written-constitution.html

http://www.amambainoticias.com.br/policia/justica/projeto-de-lei-propoe-multa-para-empregador-que-atrasar-salarios

http://www.ancientfacts.net/was-ancient-greek-democracy-better-than-todays-american-democracy/

http://list.ly/list/Vey-arguments-against-big-data-analyzed

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16 Introdução ao Direito Constitucional e ao Controle de Constitucionalidade

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