MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL: HISTÓRIA E CRÍTICA DO CONCEITO

Para realização deste trabalho, é necessário que se tenha um melhor

entendimento sobre o que seja Mutação Constitucional, assim, pode-se dizer
que As mutações constitucionais são decorrentes das modificações do sentido,
significado e alcance de algum dispositivo do texto da Constituição,
modificações essas que acontecem sem os processos de emenda ou revisão.
E é válido aqui ressaltar como elas surgiram e esclarecer que foi a doutrina
alemã a primeira a estudar a existência das mutações constitucionais, quando
verificou que o Reich conseguiu alterar todo o funcionamento das instituições
do Estado sem que fosse preciso qualquer reforma do texto constitucional. Na
biologia, o conceito de mutação surgiu no século XX, através das observações
levantadas pelo biólogo Hugo de Vries. No início desse século, o biólogo
holandês Hugo de Vries propôs o conceito de mutação a partir do estudo da
hereditariedade de uma planta. O biólogo observou que vez ou outra surgiam
características novas em algumas plantas e que essas características não
estavam presentes em seus ancestrais.

É valido ressaltar, também, que existem ditos os tipos de mutação

constitucional. Doutrinariamente, a Constituição poderá ser modificada por
meio de processo formal ou informal. São tipos de modificação formal a
emenda e a revisão constitucional. “A mutação constitucional há de estancar
diante de dois limites:

a) as possibilidades semânticas do relato da norma, vale dizer, os sentidos

possíveis do texto que está sendo interpretado ou afetado; e

b) a preservação dos princípios fundamentais que dão identidade àquela

específica Constituição.

E quanto às suas características da mutação, ela é a possibilidade de alterar o

sentido de uma norma sem precisar fazer uma mudança expressa no texto. Ou
seja, a interpretação dada a um determinado artigo vai se adequar às
transformações do tempo, sem que haja uma intervenção direta nele; seu teor
permanece inalterado, mas o sentido é novo.
Dessa forma, podese afirmar, depois do exposto que Mutação constitucional é
a forma pela qual o poder constituinte difuso se manifesta. É forma de
alteração do sentido do texto maior, sem, todavia, afetar-lhe a letra. Trata-se
de uma alteração do significado do texto, que é adaptado conforme a nova
realidade na qual a constituição está inserida.

Na obra em estudo, Os autores na obra mostram as origens e a evolução

histórica da tese da mutação constitucional. Iniciam a obra procurando
compreender o que é mutação constitucional para o STF. Estuda a evolução
histórica do termo utilizando a Teoria da História de Reinhard Koselleck como
proposta metodológica, analisa o desenvolvimento histórico do conceito no
Direito Público alemão. Trata da mutação constitucional como decisão no
campo da exceção e, então, trazendo as contribuições da Teoria Hermenêutica
de Gadamer e da Tese do Direito como integridade de Dworkin, traz uma
crítica da aplicação da tese da mutação constitucional pautada na preocupação
com a efetivação da legitimidade democrática, como exigência de um Estado
Democrático de Direito.

Os autores na obra mostram as origens e a evolução histórica da tese da

mutação constitucional. Iniciam a obra procurando compreender o que é
mutação constitucional para o STF. Estuda a evolução histórica do termo
utilizando a Teoria da História de Reinhard Koselleck como proposta
metodológica, analisa o desenvolvimento histórico do conceito no Direito
Público alemão. Trata da mutação constitucional como decisão no campo da
exceção e, então, trazendo as contribuições da Teoria Hermenêutica de
Gadamer e da Tese do Direito como integridade de Dworkin, traz uma crítica
da aplicação da tese da mutação constitucional pautada na preocupação com a
efetivação da legitimidade democrática, como exigência de um Estado
Democrático de Direito.

Ao analisar a obra Mutação Constitucional: História e Crítica do Conceito, dos

autores Flávio Quinaud Pedron e João Paulo Soares e Silva, fazem com que
se tenha uma melhor reflexão acerca de um assunto tão abrangente, leva a
um caminho de uma melhor análise sobre a Constituição do Estado, dessa
forma, tem-se a palavra Constituição tem origem no latim constitutio,
de constituere (constituir, construir, formar, organizar). Em relação à
conceituação jurídica, José Afonso da Silva define de forma simples e clara a
Constituição do Estado, in verbis:

A Constituição do Estado, considerada sua lei

fundamental, seria, então, a organização dos seus
elementos essenciais: um sistema de normas jurídicas,
escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a
forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício
do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de
sua ação, os direitos fundamentais do homem e as suas
respectivas garantias,

Paulo Bonavides numa conceituação material da Constituição a define como

sendo:

Conjunto de normas pertinentes à organização do poder,

à distribuição da competência, ao exercício da autoridade,
à forma de governo, aos direitos da pessoa humana, tanto
individuais como sociais. Tudo quanto for, enfim,
conteúdo básico referente à composição e ao
funcionamento da ordem política exprime o aspecto
material da Constituição.

Também, aa busca pelo conceito de mutação constitucional, Bullos (2010, p.

118) a descreve como o “fenômeno pelo qual os textos constitucionais são
alterados sem revisões ou emendas”, para ele:

O fenômeno das mutações constitucionais, portanto, é

uma constante na vida dos Estados. As constituições,
como organismos vivos que são, acompanham o evoluir
das circunstâncias sociais, políticas, econômicas, que, se
não alteram o texto na letra e na forma, modificam-no na
substancia, no significado, no alcance e nos seus
dispositivos.
Em outras palavras a Constituição é a essência do Estado, de maneira que
para conhecê-lo, basta verificar o seu texto constitucional.
Alexandre de Moraes faz a seguinte definição:

Constituição, lato sensu, é o ato de constituir, de

estabelecer, de firmar; ou, ainda, o modo pelo qual se
constitui uma coisa, um ser vivo, um grupo de pessoas;
organização, formação. Juridicamente, porém,
Constituição deve ser entendida como a lei fundamental e
suprema de um Estado, que contém normas referentes à
estruturação do Estado, à formação dos poderes públicos,
forma de governo e aquisição do poder de governar,
distribuição de competências, direitos, garantias e
deveres dos cidadãos. Além disso, é a Constituição que
individualiza os órgãos competentes para a edição de
normas jurídicas, legislativas ou administrativas.

As mutações constitucionais, não visão do autor, não constituem

modificações intencionadas da constituição. Não há naquelas a vontade de se
alterar o texto desta, antes ocorrem informalmente, sendo reflexo das
mudanças da sociedade sobre a qual a norma incide. Assim é fácil distingue-
las das reformas à Constituição, posto que estas se caracterizariam por ser
modificações intencionadas e direcionadas a um fim.

[Por] reforma daConstituiçãoo entendo a modificação dos

textos constitucionais produzidos por ações voluntárias e
intencionadas. E, por mutação da constituição, entendo a
modificação que deixa intacto o seu texto sem alterá-lo
formalmente, que se produz por feitos que não tem que se
fazer acompanhar pela intenção ou consciência da
mutação. (Jellinek, apud Pádua, 2006, p. 32).
Assim, pode-se dizer que a mutação constitucional é um tema que vem
ganhando bastante relevo na doutrina constitucional e jurisprudência. Não é
incomum que ministros do Supremo Tribunal Federal invoquem o conceito para
aplicar em casos por eles analisados. A partir deste movimento cada vez mais
crescente de se referir à mutação constitucional no processo interpretativo da
Constituição Federal, surgem enormes dúvidas acerca de seu real significado,
o que nos conduz à seguinte reflexão: os diversos sentidos de uma mesma
expressão não poderiam esvaziar o seu conceito ou, ao inverso, alargá-lo tanto
ao ponto de lhe causar desimportância? Vários são os estudos sobre o tema
(Barroso, 2009; Bulos, 1996) abordam a mutação constitucional a partir dos
usos e sentidos dados a ela pelos ministros do Supremo Tribunal Federal no
processo interpretativo dos casos em que são demandados. Isso porque a
mutação constitucional se insere num espaço que pressupõe uma
progressividade da realidade social, permitindo uma comparação entre
passado – signifi cado e sentido que a norma ganhou no momento de sua
criação – e o presente – sentido que a mesma norma traduz diante de nova
realidade social. Para compreendê-la, torna-se fundamental um olhar
cuidadoso à norma, ao contexto social e político em que estava inserida
quando foi criada, e à realidade social circundante.
Ao se fazer um breve panorama da mutação constitucional no Direito brasileiro
Apesar de alguns autores brasileiros como Bulos (1996, p. 26) apontarem Luiz
Pinto Ferreira como o autor que primeiro fez menção à mutação constitucional
no Brasil, chamando de “mudança material” as alterações de sentido do texto
constitucional provenientes de usos, costumes e interpretação judicial (Ferreira,
1962, p. 108), Anna Cândida da Cunha Ferraz foi a primeira autora brasileira a
desenvolver um estudo aprofundado sobre o tema. Em 1986, a autora publica a
sua tese de doutoramento intitulada Processos informais de mudança da
Constituição: mutações constitucionais e mutações inconstitucionais. Em seu
livro, Ferraz faz uma abordagem mais densa, demonstrando a possibilidade de
ocorrência de uma mutação constitucional por atos provenientes dos três
Poderes da República, assim como o fizeram Jellinek e Dau-Lin em suas
obras. Apesar das semelhanças do defendido entre os autores, Ferraz (1986,
p. 10) vai além, defendendo a possibilidade de a mutação constitucional alterar
o sentido, o significado e o alcance do texto constitucional sem violar-lhe a letra
e o espírito14. A preocupação de autores que estabelecem um limite à
ocorrência da mutação do texto constitucional funda-se também na
possibilidade do novo sentido ultrapassar os limites impostos pelo próprio texto.
Após Ferraz fazer a sua densa abordagem acerca do conceito de mutação
constitucional, em 1996, Bulos escreve artigo cujo título é: “Da Reforma à
mutação constitucional”. Ao discutir a rigidez constitucional, Bulos discute a
possibilidade da mutabilidade do texto também ser parte inerente às
Constituições flexíveis por ser proveniente não apenas de interpretação e
construção judiciais, mas também de usos e costumes (Bulos, 1996, p. 40). No
que se refere aos possíveis limites à mutação constitucional, o autor critica a
doutrina por não ter ainda enfrentado este tema e defende a sua
impossibilidade em decorrência da representação de um poder difuso.
No entanto, Alexandre de Moraes em obra de Pedro Lenza entende que a
CF/88 pode ser classificada como super-rígida 7 uma vez que parte dela é
imutável ao vedar expressamente em seu artigo 60 § 4º proposta de Emenda
tendente a abolir a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal
e periódico, a separação dos Poderes e os direitos e garantias individuais. São
as chamadas cláusulas pétreas. Todavia Pedro Lenza afirma que essa não é a
posição adotada pelo STF, pois a CF não veda a alteração, desde que dentro
dos limites da razoabilidade e ponderação, e principalmente, desde que não
venha a abolir nenhum dos direitos elencados. Ressalte-se que a rigidez
constitucional está ligada à supremacia constitucional na medida em que visa
garantir uma estabilidade jurídica e política ao não permitir que o texto
constitucional seja objeto de alteração constante em decorrência de maior
facilidade em seu processo de modificação.

Pedro Lenza conceitua poder constituinte como sendo:

poder de elaborar (e neste caso será originário), ou

atualizar uma Constituição, através da supressão,
modificação ou acréscimo de normas constitucionais
(sendo nesta última situação derivado do originário)
O poder constituinte se subdivide em 2 espécies: poder constituinte originário
ou de 1º grau e poder constituinte derivado ou de 2º grau.

 O poder constituinte originário, como o próprio nome diz, é o que dá

origem à nova ordem jurídica do Estado. Na verdade, o seu objetivo é o
nascimento de um novo Estado, o qual ditará novos parâmetros jurídicos
e organizacionais, rompendo definitivamente com o estabelecido na
Constituição anterior.

 Ao contrário do poder constituinte originário, o poder constituinte

derivado sofre limitação, estando subordinado e condicionado ao
estabelecido no texto constitucional pelo próprio poder constituinte
originário. Inclusive, em decorrência de tal subordinação, está sujeito ao
controle de constitucionalidade, pois deve se coadunar com a
Constituição. O poder constituinte derivado tem como objetivo
fundamental adequar a Constituição às transformações sociais ocorridas
ao longo do tempo, por meio da reforma de seu texto, sem, contudo,
alterar a sua essência.

Conforme Anna Cândida da Cunha Ferraz citada por Pedro Lenza, o poder
derivado decorrente:

...intervém para exercer uma tarefa de caráter nitidamente

constituinte, qual seja a de estabelecer a organização
fundamental de entidades componentes do Estado
Federal. Tem o Poder Constituinte Decorrente um caráter
de complementaridade em relação à Constituição;
destina-se a perfazer a obra do Poder Constituinte
Originário nos Estados Federais para estabelecer a
Constituição dos seus Estados componentes.

Segundo Pedro Lenza, o poder constituinte derivado decorrente:

 é apenas o poder que os Estados-Membros, através das
Assembleias Legislativas têm de elaborar as suas
Constituições Estaduais, que deverão obedecer aos
limites impostos pela Constituição Federal, nos exatos
termos do artigo 25, caput, da CF/88.

Neste sentido Dau-Lin (Apud, Pádua, p. 41- 43) entende que existem dois
tipos de mutações constitucionais, as mutações formais e a materiais. O
primeiro tipo correspondem às mutações que mesmo investindo contra o texto
da Constituição, não ataca o sistema constitucional, entenda-se a idealização
ordenatória idealizada na Lex Matter. A segunda modalidade de mutação, os
materiais, são assim denominadas por que afrontam o sistema constitucional
como um todo.
Pode-se perceber claramente que as mutações formais são desejáveis à
ordem jurídica, pois não contrariam o sistema constitucional e prestam
valiosos serviços à manutenção da ordem jurídica, adequando a norma à
realidade. Por outro lado, as mutações materiais, ainda que violem a intenção
do legislador constituinte não podem ser impedidas, pois em nome do bem
maior – manutenção da ordem estatal – a norma acaba tombando como
consequência da forma da realidade.

As mutações constitucionais podem ainda, segundo Dau-lin (Apud, Pádua,

2006, p. 36), serem agrupadas em quatro categorias, as quais ele denomina
de “classe de mutação”, quais sejam:

 “1. Mutação da Constituição por meio de uma prática estatal que não
viola formalmente a Constituição.”

 2. Mutação da Constituição pela impossibilidade de exercer certos

direitos estatuídos constitucionalmente.
  3. Mutação da Constituição por meio de uma prática estatal contrária
à Constituição.

 4. Mutação da Constituição pela interpretação.

Hsü Dau-Lin, no início da década de 30, observou que a mutação é decorrente

de um processo lento de mudança e ocorre sem a intervenção do poder
reformador. No Brasil, o tema foi introduzido pela Professora Anna Cândida da
Cunha Ferraz

Conforme Pedro Lenza, Uadi Lammêgo Bulos conceitua mutação

constitucional como sendo:

Processo informal de mudança da Constituição, por meio

do qual são atribuídos novos sentidos, conteúdos até
então não ressaltados à letra da Constituição, quer
através da interpretação, em suas diversas modalidades e
métodos, quer por intermédio da construção
(construction), bem como dos usos e dos costumes
constitucionais.

Na mesma linha de pensamento de Paulo Bonavides, José Horácio Meirelles

Teixeira diz, em obra de Uadi Lammêgo Bulos:

Toda Constituição é sempre uma estrutura dinâmica,

como bem assinala Linares Quintana, e esse dinamismo
constitucional manifesta-se através de uma espécie de
‘poder constituinte difuso’, na excelente expressão de
Burdeau, fora das modalidades organizadas de exercício
do poder constituinte, cumprindo ainda observar-se, como
o faz Friedrich, que ‘quanto mais difíceis se apresentam
esses processos de reforma, mais fortemente atuarão os
processos indiretos de modificação constitucional’, como
por exemplo pela interpretação dos juízes e tribunais. O
 ritmo, mais ou menos acelerado dessas modificações
constitucionais indiretas, há de variar, portanto, em cada
época e em cada lugar, de acordo com os fatores
históricos atuantes, entre os quais, evidentemente, em
primeiro lugar, o próprio ritmo das transformações sociais
e políticas.

Quanto às espécies de mutação constitucional a doutrina não é uníssona. O

jurista chinês Dau-Lin em obra de Uadi Lammêgo Bulos faz uma subdivisão em
quatro itens, dispondo que a mutação pode ser provocada:

a) mediante uma prática estatal que não viola

formalmente a Constituição;
b) pela impossibilidade de se exercerem certos direitos
estatuídos constitucionalmente;
c) por uma prática estatal contraditória com a
Constituição, ou ainda;
d) através de interpretação, situação de anormalidade
que se normaliza ou se ultrapassa no curso da própria
práxis constitucional.

Quanto às limitações, Como forma de manifestação do controle difuso, a priori

as mutações constitucionais não encontram nenhuma limitação, pelo menos
nenhuma limitação jurídica. Walber Agra vê nas cláusulas pétreas, implícitas
e explicitas uma limitação à atuação das mutações constitucionais, já que,
tais cláusulas são inalteráveis pela via formal. Por seu turno, Bullos afirma
que os limites às mutações acabariam sendo até mesmo de ordem subjetiva
ou psicológica, pois caberia ao intérprete, na aplicação do direito, não
extrapolar os limites do bom senso.

Todavia, para Heller, também na obra de Uadi Lammêgo Bulos, a mutação

constitucional encontra limites no próprio texto constitucional estando a
mudança de significado adstrita à “normalidade dos fatos” não podendo esta
contrapor por completo a “normatividade”. Isso porque os fatos e a norma estão
coordenados entre si. E diz mais:

Não se podem considerar completamente separados o

dinâmico e o estático, tampouco podem sê-lo a
normalidade e a normatividade, o ser e o dever ser no
conceito da Constituição. Uma Constituição política só se
pode conceber como um ser a que dão forma as normas.
Como situação política existencial, como forma e
ordenação concretas, a Constituição só é possível porque
os partícipes consideram essa ordenação e essa forma já
realizadas ou por realizar-se no futuro, como algo que
deve ser e o atualizam.

Conforme Bulos, Georg Jellinek:

Los preceptos constitucionales a menudo son oscuros o

extensos y sólo el legislador les da sentido preciso
mediante leyes que los concretan de modo muy parejo a
como el juez, primero, toma conciencia clara del
contenido de las leyes que ha de aplicar. Así como por lo
general la aplicación jurisprudencial de los textos legales
vigentes está sujeta a las necesidades y opiniones
variables de los hombres, lo mismo ocurre con el
legislador, cuando interpreta mediante leyes ordinarias la
Constitución. Lo que parece en un tiempo inconstitucional
emerge más tarde conforme a la Constitución y así la
Constitución sufe,mediante el cambio de su
interpretación,una mutación. No sólo el legislador puede
provocar semejantes mutaciones, también pueden
producirse de modo efectivo mediante la práctica
parlamentaria, la administrativa o gubernamental y la de
los tribunales. Han de interpretar las leyes y también las
normas constitucionales, pero de modo subrepticio una
ley constitucional puede adquirir, poco a poco, un
 significado totalmente distinto al que tenía en el sistema
originario.

O professor Paulo César Santos Bezerra, verifica que:

Por ser uma expressão do próprio Poder Constituinte

Material, encontra limites e influências estranhas ao
mundo jurídico, sejam de ordem moral, política,
ideológica, social, religiosa, cultural, enfim, toda sorte de
circunstâncias que se manifestam na comunidade à qual
pertence a Constituição. (Bezerra, 2002, p. 07)

Dessa forma, pode-se dizer que o estudo desse tema tem sido cada vez mais
frequente no cenário nacional, sendo que cada vez mais autores brasileiros
abordam sobre o tema mutação constitucional, buscando-se ainda um
aprofundamento no estudo do poder constituinte difuso, destaca-se nesse
estudo o professor Uaide Lammego Bulos um dos primeiros a publicar obra
especifica sobre o assunto intitulada Mutação Constitucional São Paulo:
Saraiva, 1997. O presente trabalho teve como objetivo principal possibilitar a
reflexão do fenômeno da mutação constitucional. Foram analisados os
aspectos históricos, conceito, terminologias utilizadas, suas espécies e
limitações, sua utilização por meio da interpretação judicial e das sentenças
manipulativas. Além disso, foi feita uma análise do posicionamento do STF
sobre o tema e um comparativo em relação ao princípio da separação de
poderes. Quanto ao conceito, conclui-se que a mutação corresponde a um
processo informal de mudança em que é dado um novo sentido à norma sem
modificação do texto.
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