INTENSIVO MODULAR

Direito Civil
Nelson Rosenvald
20/05/2014
Aula 25
SUMÁRIO

1. DIREITOS REAIS

Introdução
O que conhecemos a respeito de posse é consequência do estudo de dois gênios: Savigny e
Ihering.

SAVIGNY escreveu um tratado sobre a posse. Seu raciocínio sintetiza-se na seguinte fórmula:

P (posse) = C (corpus) + A (animus)

Segundo Savigny, para alguém ser possuidor, o primeiro elemento é o corpus (elemento
material da posse), que consiste no PODER FÍSICO SOBRE A COISA, ou seja, aquele que detém
relação física com o bem. Ex.: o possuidor (detentor do corpus) é aquele que mora no bem.

Porém, ter o corpus sobre a coisa não é suficiente para alguém ser considerado possuidor. É
necessário mais um elemento chamado animus, consistente na INTENÇÃO DE SER
PROPRIETÁRIO da coisa – é o elemento PSICOLÓGICO (SUBJETIVO).

Em razão desses elementos é que a teoria de Savigny é conhecida como TEORIA SUBJETIVA DA
POSSE.

Qual a nomenclatura que se dava para as pessoas que tinham corpus, mas eram desprovidas
de animus (ex.: locatário, comodatário, usufrutuário)? Essas pessoas eram conhecidas como
DETENTORAS - figura do detentor.

Atenção: o DETENTOR não pode ajuizar ação possessória.

Portanto, nas situações de invasões, o detentor deve chamar o proprietário para que este
promova ação possessória. Assim, a detenção era uma situação na qual não havia animus, mas
apenas corpus.

Para entender a tese de IHERING, devemos diferenciar “posse” de “propriedade” a partir da

seguinte premissa: PROPRIEDADE é poder de direito sobre a coisa, ao passo que POSSE é
poder de fato sobre a coisa.

Para a teoria de Ihering, a fórmula é a seguinte:

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P (posse) = C (corpus)

Cuidado: o elemento corpus para Ihering significa que o possuidor deve dar DESTINAÇÃO
ECONÔMICA à coisa, aparência de propriedade e visibilidade do domínio (não precisa estar
fisicamente com a coisa).

Perceba que Ihering abdica do animus, ou seja, para ser possuidor independe se há intenção
de ser dono. Assim, é necessário verificar se objetiva e visualmente “o possuidor se comporta
como o proprietário se conduziria perante o bem”.

Portanto, o que Ihering exige é a chamada affectio tenendi – é a vontade do possuidor de

proceder como se fosse dono (não é a intenção de ser proprietário).

Desse modo, como há o desprezo pelo elemento subjetivo (animus domini), sua teoria é
conhecida como TEORIA OBJETIVA DA POSSE.

De tal forma que, para a teoria de Ihering, locatário, comodatário e usufrutuário se tornam
POSSUIDORES, porque mesmo que eles não tenham a intenção de dono (animus domini), a
relevância recai na destinação econômica ao bem (aparência de propriedade e visibilidade ao
domínio, bem como affectio tenendi).

Essa teoria AMPLIA o rol de possuidores, concedendo a estes a legitimidade para ajuizar ação
possessória.

Para Ihering há distinção entre POSSE e DETENÇÃO?

Enquanto na teoria do Savigny a distinção entre posse e detenção é de cunho subjetivo, para a
teoria do Iherign, a distinção entre posse e detenção será dada objetivamente pela lei (teoria
objetiva) – o legislador determinará quando é caso de detenção.

Portanto, o detentor só não é possuidor em razão de obstáculo objetivo da lei.

Qual a teoria adotada no direito civil? É a TEORIA OBJETIVA (Ihering).

CC, art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele

que tem de fato o exercício, pleno ou não, de
algum dos poderes inerentes à propriedade.

O dispositivo sobredito estabelece que posse é PODER DE FATO sobre a coisa, sendo o
possuidor a pessoa que exerce de fato poderes relacionados à propriedade.

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Contudo, é evidente que se fez algumas concessões ao Savigny no CC atual, ou seja, ainda
existem resquícios de teoria subjetiva no diploma civil.

Ex.: usucapião - para se usucapir, não basta que tenha posse (que se conceda destinação
econômica à coisa), mas igualmente animus domini (intenção de ser dono).

Atenção: adotamos um sistema predominantemente OBJETIVO, com algumas concessões à

teoria subjetiva.

Perceba que a teoria de Ihering não satisfaz os anseios atuais e, portanto, hoje se utiliza das
chamadas TEORIAS SOCIOLÓGICAS, que trabalham com a ideia da FUNÇÃO SOCIAL da posse.

Será demonstrado em aulas posteriores que o ERRO da teoria da Ihering reside no fato de
colocar a posse como um APÊNDICE da propriedade (posse como antecedente da propriedade)
– demonstrar-se-á que propriedade e posse são DIREITOS AUTÔNOMOS.

Estabelece o Enunciado 492, CJF - a posse constitui direito autônomo em relação à propriedade
e deve expressar o aproveitamento dos bens para o alcance de interesses existenciais,
econômicos e sociais merecedores de tutela.

CONCEITO DE POSSE: é a situação subjetiva atribuída àquele que exerce poder fático de
ingerência socioeconômica sobre a coisa.

Imagine que “N” é proprietário de um imóvel. Portanto, os direitos que ele tem sobre a coisa
são: usar, fruir (explorar economicamente), dispor e reivindicar. Quando estas faculdades
estão reunidas numa mesma pessoa, além dela ser considerada proprietária, ela igualmente
detém a posse, uma vez que ela usa e frui do bem.

Qual o nome da posse quando o proprietário dá destinação econômica ao bem? Ela

simplesmente se chama POSSE (não tem qualificativo).

O que é PROPRIEDADE ALODIAL? É sinônimo de PROPRIEDADE PLENA. Ela surge quando o

proprietário enfeixa em sua pessoa a totalidade das faculdades do domínio (usar, fruir, dispor
e reivindicar).

Para que alguém se torne USUFRUTUÁRIO, deve o proprietário ceder os poderes de USAR e
FRUIR. Nesse momento, surge o fenômeno do DESDOBRAMENTO DA POSSE, no qual a posse,
que era única do proprietário, desdobra-se em duas, ou seja, o usufrutuário passa a ter POSSE
DIRETA, enquanto o proprietário passa a ser titular da POSSE INDIRETA.

Esse desdobramento somente surge numa única situação, isto é, a qualificação de possuidor
direto advém do seu ingresso na posse via RELAÇÃO JURÍDICA com o possuidor indireto.
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Esta relação jurídica pode ser de DIREITO OBRIGACIONAL (ex.: locação, comodato) ou de
DIREITO REAL (ex.: usufruto, uso, habitação, promessa de compra e venda).

A POSSE DIRETA tem dois atributos fundamentais:

(i) derivada (subordinada): porque deriva do conteúdo da relação jurídica que lhe deu origem.
É derivada, porque o conteúdo da posse será amplo ou restrito a depender do título de relação
jurídica entre os possuidores direto e indireto. Ex.: usufruto (usar e fruir); habitação (moradia,
apenas).

(ii) temporária: a posse direta é sempre transitória (nunca é perpétua ou permanente), ou seja,
esta posse já nasce com previsão de término. Ex.: contrato de usufruto, locação, comodato.

Portanto, enquanto há relação jurídica, o proprietário passa a ter uma propriedade LIMITADA.
Ao terminar esta relação jurídica, a propriedade volta a ser PLENA (propriedade alodial).

Pergunta: como podemos qualificar o proprietário de “possuidor indireto”, uma vez que este
não mora no imóvel? Podemos qualificá-lo como POSSUIDOR INDIRETO, porque o
desdobramento da posse só é viável na teoria objetiva de Ihering (tanto o possuidor direto
como o indireto concedem destinação econômica à coisa), pois o possuidor indireto oferece
destinação econômica através do possuidor direto.

Por isso que a POSSE DIRETA é conhecida como POSSE IMEDIATA. Enquanto a POSSE INDIRETA
é conhecida como POSSE MEDIATA.

São duas posses que acontecem simultaneamente, sem que uma atrapalhe a outra. A doutrina
corretamente chama essas duas posses de POSSES PARALELAS – os atos do possuidor direto e
os do possuidor indireto são qualitativamente diferenciados.

POSSES PARALELAS = POSSE DIRETA + POSSE INDIRETA

Disso decorre que, a legitimidade ativa para propor ação possessória é tanto do possuidor
direto como do indireto, isoladamente, porque ambos são possuidores (não precisar haver
litisconsórcio).

Ademais, pelo fato de haver posse paralelas (ambos serem possuidores), o possuidor direto
pode ajuizar ação possessória contra o possuidor indireto, e vice-versa.

ATENÇÃO: na vigência da relação jurídica a qual foi outorgada a posse direta, o possuidor
direto tem ação possessória contra erga omnes (qualquer um), inclusive contra o possuidor
indireto (contra este, se o ato de turbação ou esbulho for de sua autoria).

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CC, art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a
coisa em seu poder, temporariamente, em virtude
de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de
quem aquela foi havida, podendo o possuidor
direto defender a sua posse contra o indireto.

O prof. ressalva que o artigo seria melhor redigido se inclui-se ao final a expressão “vice-
versa”, pois o possuidor indireto igualmente tem ação possessória contra o possuidor direto.
Ex.: possuidor direto não conserva o bem adequadamente.

Aduz o Enunciado 76, CJF - o possuidor direto tem direito de defender a sua posse contra o
indireto, e este, contra aquele (art. 1.197, in fine, do novo Código Civil).

CUIDADO: BIPARTIÇÃO da posse não é sinônimo de DESDOBRAMENTO da posse, uma vez que
o desdobramento pode se dar em vários níveis (não apenas em dois), isto é, o fenômeno do
desdobramento pode gerar uma VERTICALIZAÇÃO da posse em mais graus.

Ex.: locação com cláusula de sublocação (há três possuidores: proprietário, locatário e
sublocatário – tripartição da posse). Quem tem a posse direta? É o sublocatário. Quem tem a
posse indireta? Proprietário e locatário.

Portanto, quando há uma verticalização da posse em mais de dois graus, por mais que a posse
se desdobre em várias pessoas, o que se desdobra é a POSSE INDIRETA, porque a POSSE
DIRETA nunca se desdobra.

Diante disso, pergunta-se: é verdade que o possuidor indireto é sempre o proprietário? Não,
porque por vezes o possuidor indireto não é proprietário do bem, mas é um possuidor que
desdobrou a posse, constituindo uma relação jurídica ao colocar terceiro na condição de
possuidor direto.

O possuidor indireto nem sempre se confunde com a figura do proprietário, podendo ser um
mero possuidor. Ex.: “x” encontra um terreno abandonado e fica nele por 2 anos na condição
de possuidor. Passado algum tempo, “x” aluga esse terreno para “y” (possuidor direto) – não
há problema nenhum nessa relação jurídica, mesmo não sendo “x” proprietário.

Veja o Informativo 515, de 3 de abril de 2013:

DIREITO CIVIL. LEGITIMIDADE DO LOCADOR PARA A PROPOSITURA DE AÇÃO DE DESPEJO.

O locador, ainda que não seja o proprietário do imóvel alugado, é parte legítima para a
propositura de ação de despejo fundada na prática de infração legal/contratual ou na falta de
pagamento de aluguéis. A Lei n. 8.245/1991 (Lei de Locações) especifica as hipóteses nas quais
é exigida a prova da propriedade para o ajuizamento da ação de despejo. Nos demais casos,
entre os quais se encontram os ora analisados, deve-se atentar para a natureza pessoal da
relação de locação, de modo a considerar desnecessária a condição de proprietário para a
propositura da demanda. Ademais, cabe invocar o princípio da boa-fé objetiva, cuja função de
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relevo é impedir que o contratante adote comportamento que contrarie o conteúdo de
manifestação anterior, em cuja seriedade o outro pactuante confiou. Assim, uma vez celebrado
contrato de locação de imóvel, fere o aludido princípio a atitude do locatário que, após exercer
a posse direta do imóvel, alega que o locador, por não ser o proprietário do imóvel, não tem
legitimidade para o ajuizamento de eventual ação de despejo nas hipóteses em que a lei não
exige essa condição do demandante. REsp 1.196.824-AL, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva,
julgado em 19/2/2013.

Outro erro é afirmar que para ser possuidor direto, basta haver contrato com o possuidor
indireto (errado!). Ao assinar o contrato de locação, por exemplo, tornando-se locatário, este
apenas se tornou titular de direito à posse, ou seja, através de um negócio jurídico foi
outorgada a possibilidade de possuir o bem. Contudo, se há contrato, mas o sujeito não exerce
a posse de forma efetiva (não exerce ingerência socioeconômica sobre o bem), o locatário
jamais se qualificará como possuidor direto (terá direito à posse, mas não será possuidor
direto).

Veja o Informativo 522, de 1º agosto, de 2013:

DIREITO CIVIL E AGRÁRIO. DIREITO DE PREFERÊNCIA NA AQUISIÇÃO DE IMÓVEL RURAL.

O contrato firmado como “arrendamento de pastagens”, na hipótese em que não tenha havido
o exercício da posse direta da terra explorada pelo tomador da pastagem, não confere o direito
de preempção previsto na Lei 4.504/1966 e no Dec. 59.566/1966. De fato, o art. 92, § 3º, da Lei
4.504/1966 e o art. 45 do Dec. 59.566/1966 estabelecem o direito de preempção do
arrendatário rural na aquisição do imóvel arrendado. Pode-se afirmar que o referido direito foi
conferido ao arrendatário rural como garantia do uso econômico da terra explorada por ele,
não abrangendo outras modalidades de contratos agrários por se tratar de norma restritiva do
direito de propriedade. Nesse contexto, vale observar que o contrato de arrendamento rural
tem como elemento essencial a posse do imóvel pelo arrendatário, que passa a ter o uso e gozo
da propriedade. Dessa forma, na hipótese em que tenha sido firmado contrato de
“arrendamento de pastagens” sem que o tomador da pastagem tenha a posse direta da terra a
ser explorada, deve-se afastar a natureza do contrato de arrendamento para considerá-lo
como de “locação de pastagem”, caso em que não é possível exercer o direito de preferência
que a lei estabelece para o arrendatário. REsp 1.339.432-MS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão,
julgado em 16/4/2013.

Vistos os desdobramentos da posse, passaremos a estudar o instituto da COMPOSSE.

CONCEITO DE COMPOSSE: é a posse comum e de mais de uma pessoa sobre a mesma coisa
que se encontra em estado de indivisão

Posse pro indiviso ocorre quando as partes ainda não individualizaram as suas áreas de
atuação. Ex.: dois sujeitos ingressam no mesmo imóvel – são chamados de compossuidores.

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Obs.: os compossuidores, isoladamente, têm ação possessória contra eventual invasor (relação
externa).

Obs.: se algum dos compossuidores ilicitamente excluir o outro nas relações internas, o
compossuidor excluído tem ação possessória contra aquele que agiu ilicitamente (um não
pode excluir o outro, pois cada um pode agir sobre o todo indistintamente).

CC, art. 1.199. Se duas ou mais pessoas possuírem

coisa indivisa, poderá cada uma exercer sobre ela
atos possessórios, contanto que não excluam os
dos outros compossuidores.

Diferenças entre CONDOMÍNIO e COMPOSSE

Condomínio: é propriedade em comum (compartilhamento de situações de direito).

Composse: é posse em comum (comunhão de situações fáticas).

Porém, nada impede a existência simultânea de “condomínio com composse”. Ex.: três filhos
herdam a propriedade do pai – cada um tem compropriedade, bem como composse.

Se nesse mesmo exemplo os três filhos decidirem dividir entre eles as áreas de atuação,
cessará a composse, tornando a posse pro diviso, pois agora há três posses LOCALIZADAS.
Portanto, após a divisão de atuação, não se pode invadir a área do outro.

Pergunta: qual a diferença entre o desdobramento da posse e composses? No desdobramento

da posse há duas posses paralelas, sem que uma interfira na outra (são posses
qualitativamente distintas). Já na composse, os compossuidores são possuidores que agem no
mesmo grau (a distinção é quantitativa, levando-se em conta a fração de cada possuidor).

ATENÇÃO: eventualmente, pode haver desdobramento da posse e da composse ao mesmo

tempo. Ex.: “x” aluga dois quartos, um para “y” e outro para “z” (desdobramento), havendo
um único banheiro (“y” e “z” tem composse direta sobre o banheiro).

Há uma grande incidência de composse em casamento e união estável. De tal forma que
havendo necessidade de se ajuizar ação possessória, o outro compossuidor deve conceder o
seu consentimento para fins de integração da capacidade processual do compossuidor-autor
da ação.

CPC, art. 10 §2º. Nas ações possessórias, a

participação do cônjuge do autor ou do réu
somente é indispensável nos casos de composse
ou de ato por ambos praticados.

A partir de agora, passaremos ao estudo da DETENÇÃO.

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CONCEITO DE DETENCÃO: é uma posse objetivamente desqualifcada pelo ordenamento

jurídico.

Quais são as hipóteses no Brasil de configuração do detentor:

(i) SERVIDOR DA POSSE (FÂMULO DA POSSE)

Servidor da posse é aquela pessoa que não exerce atos de posse em nome próprio, mas em
nome alheio, ou seja, é aquele que está na posse em razão de cumprimento de ordens (não
tem autonomia) ou instruções alheias (relação de subordinação). Ex.: caseiro.

CC, art. 1.198. Considera-se detentor aquele que,

achando-se em relação de dependência para com
outro, conserva a posse em nome deste e em
cumprimento de ordens ou instruções suas.

Conclusão: o detentor NÃO possui legitimidade ativa para ajuizar ação possessória contra
eventual invasor (pois o pressuposto para ajuizar ação possessória é ser possuidor).

Pergunta: qual é a relação que o motorista particular tem com o carro que dirige? Ele tem
mera detenção do carro. Qual a relação que o mandatário tem com relação à importância
recebida pelo mandante? Tem mera detenção. Qual a relação jurídica do soldado do exército
com seu capacete? Mera detenção – TODOS ESSES BENS SÃO UTILIZADOS EM CUMPRIMENTO
DE ORDENS OU INSTRUÇÕES (não tem autonomia perante a coisa).

ATENÇÃO: servidor da posse é carecedor de ação possessória. Contudo, ele tem a

possibilidade de usar a AUTOTUTELA (AUTODEFESA). Isso porque, o servidor da posse é um
longa manus do proprietário.

CC, art. 1210, §1º. O possuidor turbado, ou

esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por
sua própria força, contanto que o faça logo; os
atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além
do indispensável à manutenção, ou restituição da
posse.

Embora o dispositivo faça menção expressa ao “possuidor”, pode o servidor da posse se valer
da autotutela, uma vez que este a realiza em nome do possuidor.

Preconiza o Enunciado 493, CJF - o detentor (art. 1.198 do Código Civil) pode, no interesse do
possuidor, exercer a autodefesa do bem sob seu poder.

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Agora, se alguém ajuíza ação possessória contra o detentor, opera-se a ilegitimidade passiva,
ensejando a utilização do instituto da NOMEAÇÃO À AUTORIA (o detentor deve nomear o
possuidor).

CPC, art. 62. Aquele que detiver a coisa em nome

alheio, sendo-lhe demandada em nome próprio,
deverá nomear à autoria o proprietário ou o
possuidor.

Outro tema refere-se à seguinte situação: quando um sujeito é servidor da posse, não significa
que tal qualidade será perpétua, ou seja, é possível que o detentor se convole em possuidor.
Ex.: houve a demissão do caseiro, mas ele continua morando no mesmo local (pratica atos de
posse em nome próprio).

CC, art. 1.204. Adquire-se a posse desde o

momento em que se torna possível o exercício, em
nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes
à propriedade.

ATENÇÃO: o ônus de demonstrar a transformação de detentor para possuidor compete a este

“ex-detentor”. Desse modo, a conversão de detenção em posse exige elementos objetivos que
evidenciem uma alteração do comportamento da pessoa perante a coisa (ex.: relação de
autonomia).

CC, art. 1.198. Considera-se detentor aquele que,

achando-se em relação de dependência para com
outro, conserva a posse em nome deste e em
cumprimento de ordens ou instruções suas.

Parágrafo único. Aquele que começou a

comportar-se do modo como prescreve este
artigo, em relação ao bem e à outra pessoa,
presume-se detentor, até que prove o contrário.

Aduz o Enunciado 301, CJF – é possível a conversão da detenção em posse, desde que rompida
a subordinação, na hipótese de exercício em nome próprio dos atos possessórios

Existem situações em que não se pode afirmar com precisão se a pessoa é detentora ou
possuidora. Ex.: empréstimo de bem imóvel, omitindo se este comodato é com autonomia
(posse direta) ou em cumprimento de ordens (detenção). Portanto, caberá àquele que está no
bem o ônus probatório de se posicionar pela posse direta sobre a coisa.

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Além do servidor da posse, há outras três situações em que um sujeito será considerado
detentor e não terá acesso à posse. Quais são essas situações?

(ii) PERMISSÃO ou TOLERÂNCIA – próxima aula.

JURISPRUDÊNCIA
REsp 1188937 / RS
Relator (a) Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO
Data do Julgamento - 11/03/2014

Ementa
DIREITOS REAIS. RECURSO ESPECIAL. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. IGREJA. TEMPLO. PASTOR QUE
SE DESFILIA DOS QUADROS DE OBREIROS DA RELIGIÃO. TRANSMUDAÇÃO DA DETENÇÃO EM
POSSE. LEGITIMIDADE PASSIVA CONFIGURADA. ESBULHO. EXISTÊNCIA DE CONTRATO DE
COMODATO. SÚM 7/STJ. USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA. INOCORRÊNCIA
1. "Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro,
conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas". (Código
Civil, art. 1.198)
2. Na hipótese, o réu foi ordenado e designado para atuar na Comunidade Evangélica de
Cachoerinha, na condição de pastor da IECLB, e justamente nessa qualidade é que se vinculava
ao patrimônio da Igreja; isto é, exercia o controle sobre o imóvel em nome de outrem a quem
estava subordinado, caracterizando-se como fâmulo da posse.
3. A partir do momento em que pleiteou o seu desligamento do quadro de pastores,
continuando nas dependências do templo, deixando de seguir as ordens do legítimo possuidor,
houve a transmudação de sua detenção em posse, justamente em razão da modificação nas
circunstâncias de fato que vinculavam a sua pessoa à coisa. Assim, perdendo a condição de
detentor e deixando de restituir o bem, exercendo a posse de forma contrária aos ditames do
proprietário e possuidor originário, passou a cometer o ilícito possessório do esbulho,
sobretudo ao privá-lo do poder de fato sobre o imóvel.
4. Desde quando se desligou da instituição recorrida, rompendo sua subordinação e
convertendo a sua detenção em posse, fez-se possível, em tese, a contagem do prazo para fins
da usucapião - diante da mudança da natureza jurídica de sua apreensão. Precedente.
5. Compulsando os autos, verifica-se que o recorrente solicitou o seu desligamento do quadro
geral de obreiros da IECLB em 15 de julho de 2005, ficando afastada por completo qualquer
pretensão de reconhecimento da usucapião extraordinária (CC, art. 1.238), como requerido
em seu especial, haja vista a exigência do prazo mínimo de 15 (quinze) anos para tanto.
6. Recurso especial desprovido.

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QUESTÃO
IBFC - 2014 - TJ-PR - Titular de Serviços de Notas e de Registros - Provimento

Sobre o direito possessório, assinale a proposição correta:

a) A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de
direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, não podendo o
possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.

b) Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá cada uma exercer sobre ela atos
possessórios, contanto que não excluam os dos outros compossuidores.

c) Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, nenhuma poderá exercer a posse sobre
ela, porque exclui a dos outros compossuidores.

d) Considera-se detentor da coisa aquele que exerce a posse em seu próprio nome, mas em
cumprimento a ordem de terceiros.

Resposta: alternativa “b”

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