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Porque é que surgiu o direito das coisas? Temos de perguntar também porque nasceu o direito
civil patrimonial. É um dado incontroverso que o homem para subsistir precisa de meios de
subsistência , meios esses que em virtude de momentâneo não acesso ou definitiva escassez
são muito mais procurados pelos homens. São bens com grande procura e alvo de disputas e
conflitos, tornando-se necessário regular o acesso e apropriação de determinados bens.
No direito civil encontramos dois grandes ramos: Direito das Obrigações e Direitos Reais.
Direito das Obrigações é o ramo do direito civil patrimonial que regula o acesso, o
caminho para as coisas e não a direta utilização e domínio autónomo sobre as coisas.
Quando, no DO, mesmo quando seja consentida a utilização de uma determinada
coisa, tal só ocorre porque alguém assumiu um compromisso/responsabilidade e
realizou uma prestação, não há domínio autónomo sobre a coisa. A utilização é o
reflexo de uma prestação devida.
O Direito das Coisas regula já a direta relação/ domínio autónomo sobre a coisa. Sem
intermediários.
Direito das Coisas está regulado no Livro II do CC mas os direitos reais de garantia encontram-
se no livro das obrigações e os direitos reais de aquisição encontram-se espalhados no código.
Temos de ter em conta o Código do Registo Predial e Código do Notariado. Direito real de
habitação duradoura ou periódica em legislação avulsa.
Rigorosamente há uma distinção entre Direito das Coisas e Direitos Reais. O DC é o tal ramo
que regula o domínio direto e imediato sobre a coisa sem mediação de quem quer que seja,
sendo assim o ramo que estabelece o regime dos vários direitos reais, por contraposição a
outro ramo do direito. o das obrigações. Os direitos reais são os direitos que têm por objeto
coisas e que se integram nas diferentes categorias de direitos reais de gozo, garantia ou de
aquisição por contraposição a relações jurídico- creditórias.
Coisas são sempre bens mas nem todos os bens são coisas. Bens são todos aqueles que são
aptos a satisfazer atividades humanas mas nem todas as necessidades são satisfeitas com
coisas (podemos satisfazer necessidades com pessoas, comportamentos). Para estarmos
perante uma coisa tem de ser um bem destituído de personalidade jurídica, algo certo,
determinado, presente, individualizado e atual.
Ex: compra e venda de painel de azulejos encrostado na parede FDUC- produz efeitos
obrigacionais mas não produz efeitos reais. Painel é certo e determinado mas não tem
autonomia, faz parte de algo maior e, por isso, não é coisa. Não sendo coisa não pode ser
objeto de um direito real. Compra e venda não produz efeitos reais. Quando o painel for tirado
da parede já poderá adquirir o estatuto de coisa. Tem de estar em causa um bem apto a
satisfazer necessidades humanas, ou seja, todas as coisas são bens. É dotado de
economicidade não sendo considerado como coisa um grão de areia ou uma gota de agua.
Para estarmos perante uma coisa, temos de ter um bem que seja suscetível de apropriação
exclusiva. Ou seja, não pode ser algo suscetível de apropriável por todos- ex: sol, ar. Tem de ser
algo suscetível de apropriação- ex: não é coisa o sol.
Dr. Orlando de Carvalho- coisa como entidade do mundo externo (sem personalidade jurídica) ,
dotada de subsistente individualidade (certa, determinada, individualizada e atual, …) e
economicidade, apta a satisfazer interesses humanos ,para assumir o estatuto permanente de
objeto do domínio.
ART.397- noção de obrigação. Sabemos o que é a obrigação e por isso sabemos o que é
um direito de crédito- é o vinculo por força do qual, alguém (o credor) pode exigir uma
determinada prestação a outra pessoa, que está vinculada a essa prestação ( o
devedor).
O que é o direito real e como distinguimos dos direitos de crédito?
o Teoria realista/clássica- de acordo com esta teoria, o direito real é um poder
direto imediato sobre uma coisa, exprime uma relação entre uma pessoa e
uma coisa, não havendo intermediário entre a coisa e a pessoa (distinguindo-
se, assim, dos direitos de credito que envolvem sempre uma relação entre
pessoas). A relação existente num direito real é simples e linear e não
intersubjetiva, não envolvendo intermediário entre a coisa objeto do direito e
o titular. Ao invés, os direitos de credito envolvem sempre duas pessoas,
relação intersubjetiva, sendo o direito de credito o poder de exigir de outrem
uma determinada prestação envolvendo uma relação complexa, triangular (há
intermediário) e intersubjetiva e não simples e linear como nos direitos reais.
Esta teoria clássico-realista estava subjacente ao direito processual romano-
fugiam a fazer definições. Acabou por ser formulada pela escola dos
glosadores e, seguidamente, desenvolvida pela Escola dos comendadores.
Os personalistas observam que o poder direito e imediato- no sentido de poder material- nunca
poderia ser considerado o elemento definidor da realidade, com base nos seguintes
argumentos:
Critica 1: realistas dizem que o direito real envolve o poder direto sobre determinada coisa,
no entanto existem direitos reais que não envolvem esse poder direto sobre a coisa.
Ex: hipoteca. Esta critica assenta num erro. Parte do pressuposto que poder direto e imediato
existente nos direitos reais é sempre um poder de usar, de tirar frutos, de utilizar e não é
assim. O poder direto e imediato varia consoante estejam em causa direitos reais de gozo,
garantia ou aquisição. Nos poderes reais de gozo o poder direito e imediato sobre a coisa é de
facto um pode de usar, de tirar frutos ou de utilizar. Quando falamos de direitos reais de
garantia, o poder direto e imediato já não procede dessa maneira. Porque é que diziam que a
hipoteca era um direito real mas que não envolve o poder direto e imediato sobre a coisa?
Envolve outro poder direito e imediato. Ex: A pretende adquirir um imóvel e se dirige ao banco
para celebra um contrato de mutuo, banco concede, celebra com A o contrato mutuo mas para
se garantir que terá a devolução do seu dinheiro/ o seu direito de credito será satisfeito, exige
uma garantia- a hipoteca de uma casa- direito real da hipoteca do banco mas não teria o poder
direto e imediato sobre a casa. Mas isto é falso, pois o poder direto e imediato varia consoante
estamos perante um direito real de gozo ou de garantia. Na hipoteca, direito real de garantia,
efetivamente o banco não tem a coisa na sua posse/mão, mas tem outro poder direto e
imediato- o poder de promover a venda judicial do bem e com o produto da venda satisfazer o
seu credito com preferência sobre os outros credores.
Com base no mesmo erro (poder direto e imediato) dizem que direitos reais não satisfazem a
necessidade que o levou à aquisição do direito real através do exercício do poder direto e
imediato. Ex: penhor- direito real de garantia. A hipoteca tem por objeto imoveis ou moveis
equiparados. No penhor, o objeto não são imoveis. O penhor só se constitui com a entrega da
coisa, mas não consegue satisfazer o seu interesse pelo simples facto de ter o poder direto e
imediato sobre a coisa porque o penhor é um direito real de garantia (serve só como garantia
para a possibilidade de o devedor não cumprir a sua prestação) e não um direito real de gozo.
Ex: A desloca-se ao banco e solicita o empréstimo. Celebram o contrato de mutuo mas A não
tem um bem imóvel para servir de garantia mas tem um bem móvel muito valioso (anel,
relógio). Celebram um contrato de penhor, ficando o banco com a coisa em seu poder, mas não
pode usar o bem ( não tendo os requisitos para ter um direito real de gozo). Serve como
garantia para, caso o devedor não cumpra, procede à venda judicial do bem para satisfazer o
seu credito com preferência pelos outros credores. Mais um vez, o poder direito e imediato
sobre a coisa manifesta-se de maneira diferente quando estamos perante um direito real de
gozo ou de garantia.
Critica 3: existem direitos que não são reais e que, apesar disso, envolvem um
poder direito e imediato sobre a coisa.
Enrique Mesquita veio manifestar-se contra esta teoria: um direito real traduz-se na relação
jurídica por força da qual uma coisa fica direta e imediatamente subordinada ao domínio de
uma pessoa, de acordo com certo estatuto, que é fonte de poderes que assistem ao respetivo
titular mas também de deveres (obrigações que sobre eles impendem). O Dr. Henrique
Mesquita é realista mas traz novidades em relação a primeira teoria, mas não se limita a critica
a teoria personalista- Teoria Realista Renovada. O que distingue esta teoria?
A grande novidade é ter trazido para dentro dos direitos reais deveres a que o respetivo titular
se encontra vinculado também. As 3 teorias anteriores só falavam de poderes. Também
integram o conteúdo dos direitos reais deveres/obrigações. De facto, a cada passo, deparamo-
nos com normas legais que permitem criam diretamente ou permitem criar por negócio
jurídico), no âmbito das relações de natureza real, vinculações ou deveres de conteúdo positivo
que oneram o titular do direito. São obrigações que vinculam os titulares dos direitos reais
pelo simples facto de o serem, ou seja, onera o direito real apesar de ele não ter assumido
qualquer compromisso ou ter incorrido em responsabilidade. São obrigações de conteúdo
positivo- facere- obrigações reais. Ex- quem tem uma casa, pelo simples facto de o ter, ter de
pagar o IMI. Elas caracterizam o direito real, fazem parte do seu conteúdo e por isso, deve
falar-se delas logo, aquando da definição.
O doutor assume claramente uma posição realista dizendo que uma coisa fica subordinada ao
domínio direto e imediato sobre a coisa. Direito real como relação entre homem e coisa. O que
diz o Doutor sobre isso? O titular do direito real apenas satisfaz o interesse que o conduziu a
adquirir o DR quando exerce o poder direito e imediato sobre a coisa. Do ponto de vista
económico, é esse poder que assume relevância e não o poder de afastar ou excluir ingerências
de terceiros. Ex: comprar um livro na almedina porque tinha interesse em tornar-me
proprietário. Quando vemos satisfeito o interesse que conduziu a compra do livro? Quando o
lesse, o utiliza-se ou , p.e, quando chegasse a praça e pensasse “ninguém pode tocar na esfera
do meu livro sem a minha autorização”? Quando o lesse, ou seja, quando exercesse o meu
poder direito e imediato sobre a coisa.
Então e há relação entre homens e coisas? Dr. Mesquita diz que é evidente que nas relações de
credito temos uma relação intersubjetiva porque são relação de cooperação , naturalmente
um devedor não pode ser uma coisa. Porém, está por demostrar que tenha de ser assim
quando em causa está uma relação ordenadora/atributiva como acontece no quadro dos
direitos reais. A tutela dos interesses humanos, designadamente dos interesses de natureza
patrimonial, pode ser alcançada não só por via de relações de cooperação, mas também pela
via da ordenação direta dos bens – da sua imediata subordinação aos sujeitos a quem a ordem
jurídica reconhece, verificados certos pressupostos, legitimidade para deles tirar proveito ou
praticar certos atos que os tenham por objeto . É desnecessário falar em relação intersubjetiva
quando estamos perante uma relação ordenadora e não de cooperação. Na verdade quando o
legislador atribui o domínio e soberania a uma pessoa não pretende relaciona-la com as outra
pessoas mas sim exclui-la das outras pessoas para que elas não se imiscuam na esfera do
direito real. Assim, o Doutor Mesquita afasta-se das teorias personalistas e ecléticas ao negar a
existência de relações intersubjetivas.
Isto não quer dizer que o Doutor não defenda que exista uma tutela do direito real, os
terceiros estão vinculados a um dever geral de abstenção. Não é o mesmo que a obrigação
passiva universal? Não. O dever geral é mais amplo que a obrigação. Diz que, como uma
pessoa tem soberania, os outros não o tem e, por isso, estão vinculados ao dever geral de
abstenção.
O titular do direito nunca satisfaz o seu interesse porque os terceiros cumprem o dever de
abstenção, satisfaz o seu interesse quando exerce o poder direto e imediato sobre a coisa e,
isso sim, é a nota caracterizadora.
Dr. Afasta-se dos personalistas também no âmbito dos direitos pessoais de gozo. Vem dizer que
estes direitos tem uma fonte e eficácia diferentes.
Dr. Henrique distancia-se de todas as outras teorias trazendo a novidade dos deveres. Não
existem só poderes, existem também deveres.
Grande diferença entre Henrique Mesquita e as teorias personalistas: passa pelo núcleo
essencial do que é o direito real. Pela perspetiva personalista é o poder de afastar ingerências
de terceiros. O Doutor diz que o núcleo essencial de qualquer direito real é o poder direto e
imediato sobre a coisa.
Afasta-se da teoria personalista porque defende que a relação inerente ao direito real não é
uma relação intersubjetiva, é uma relação entre uma coisa e uma pessoa. Não há um vinculo
obrigacional, os terceiros não titulares dos direitos reais não estão vinculados por qualquer
obrigação. Nesta medida há um afastamento em relação à teoria eclética porque se diz que
não há uma relação intersubjetiva, havendo diferença quanto ao conteúdo do direito real.
Segundo a posição eclética o poder de afastar a ingerência de terceiros era elemento externo
do direito real. Para o Dr. Henrique Mesquita, o elemento de afastar ingerência de terceiros é
atirado para fora do direito, sem se negar, como é obvio, a existência de uma sanção para todo
aquele que não cumpra o dever de se eximir de qualquer ingerência no exercício do poder
direto e imediato sobre a coisa.
Afasta-se da teoria realista clássica porque vem dar conta de como se protege o direito real. Os
realistas apenas se referiam ao poder direito e imediato sobre a coisa, nada dizia em relação à
tutela perante terceiros, qualquer dever sobre terceiros não titulares. O que o Dr. Mesquita diz
é que, como o direito real traduz-se no poder direto e imediato sobre a coisa, a coisa fica
diretamente subordinada ao domínio do titular (soberania positiva) mas para que haja
verdadeira soberania é preciso que todos os outros fiquem afastados/excluídos, tendo o titular
do direito o poder de afastar as ingerências de terceiros. Há um dever geral de abstenção.
A obrigação passiva universal supõe uma vinculação intersubjetiva, que alguém esteja
vinculado a uma determinada obrigação. Diferentemente, o dever geral de abstenção consiste
na vinculação a um comportamento genérico. A noção de dever é, assim, mais ampla que a
noção de obrigação. Todos os terceiros não titulares do direito real estão vinculados por um
dever geral de abstenção e não a uma obrigação passiva universal. Esse dever não é uma
obrigação e não supõe uma relação intersubjetiva, existe porque se atribuiu a uma pessoa a
soberania em relação a uma determinada coisa. O legislador não pretende relacionar os
terceiros com o titular do direito quando impõe o dever geral de abstenção aos outros
terceiros, pretende apenas afasta-los/isolá-los.
A teoria do Doutor veio deixar claro que os direitos reais são diferentes dos direitos real de
gozo, não sendo as criticas avançadas pela teoria personalista procedentes. O fundamento
/fonte do poder direto e imediato sobre a coisa é diferente nos direitos reais e nos direitos
pessoais de gozo.
Fonte: Nos direitos pessoais de gozo é sempre uma fonte inter partes/ obrigacional/
uma relação intersubjetiva. Nos direitos reais que temos domínio direito e imediato
sobre a coisa.
Efeitos: os direitos pessoais de gozo tem sempre efeitos inter partes. Os direitos reais
são eficazes erga omnes.
Posição adotada pela Doutora/ Curso- posição do Doutor Henrique Mesquita mas mais
aprofundada: direito real traduz-se no domínio direto e imediato de uma coisa por uma pessoa
e traduz-se numa fonte de obrigações de conteúdo positivo de dare ou de facere (as obrigações
reais) . Defendem claramente uma teoria realista. Duas consequências:
É um direito absoluto porque é um direito independente/ não pressupõe uma relação com
outrem. A absolutidade em termos estruturais traduz-se através de uma atuação direta e
imediata sobre a coisa. Não aceitamos a teoria personalista e eclética quando dizem que o
direito real envolve sempre uma relação entre pessoas. As relações jurídicas supõe dois polos,
é certo, mas não significa que tenham de estar nos dois polos pessoas, está em causa uma
relação ordenadora ou atributiva e não uma relação de cooperação.
Por outras palavras- é certo que uma relação obrigacional supõe sempre uma relação
intersubjetiva (relação entre devedor e credor), no entanto nos direitos reais não é assim. Em
relação aos direitos reais já não se põe esta questão sobre a pessoalidade, pode haver relação
entre coisas e pessoas. “Visando os direitos reais, no plano funcional, delimitar o poder de
cada um sobre as coisas ou, por outras palavras, atribuir aos respetivos titulares a plena
soberania (caso da propriedade) ou determinada soberania (caso dos direitos reais limitados)
sobre uma coisa, essa atribuição pode perfeitamente operar-se através de uma relação jurídica
estabelecida, reta via, entre o sujeito do direito e objeto sobre que este incide”.
“Se a ordem jurídica atribui a determinada pessoa a soberania sobre uma coisa,
correlativamente impõe, a todas as demais, o dever de respeitar essa soberania, pois uma
pessoa só tem o domínio de uma coisa quando, para além de poder interferir com ela, puder
também excluir todos os outros de interferirem com ela na medida em que tal ingerência seja
incompatível com o conteúdo do seu direito. Assim, a ordem jurídica, ao atribuir a alguém a
soberania ou certa soberania sobre uma coisa, correspectivamente, impõe a todos os demais
cidadãos o dever de nela (na soberania, entenda-se) não interferir, de a respeitar”.
Direito real é eficaz erga omnes devido ao dever geral de abstenção, não impondo uma relação
entre o titular e os terceiros, pretende exatamente o contrario, pretende criar uma situação de
total afastamento ou separação do titular perante os não titulares, isolar cada homem dos
outros e pô-lo em contacto direito com a coisa. Dever geral de abstenção é apenas reflexo da
soberania positiva atribuída ao titular do direito real. O prius lógicos é o poder direito sobre a
coisa, a consequência, o posterius, é a exclusão de terceiros. Dever geral de abstenção é
apenas uma consequência do poder direto e imediato sobre a coisa. Assim, a nossa posição
considera que, não obstante concordamos com a ideia de que proteger torna jurídico o poder,
não consideramos que o proteger seja elemento do poder (como considera a teoria eclética).
Dever geral de abstenção não envolve relação intersubjetiva/ cooperação entre terceiros
porque o titular desse direito real para satisfazer o interesse que o conduziu a adquirir esse
direito tem de exercer o poder direito e imediato sobre a coisa. Não é a não ingerência de
terceiros que, por si só, satisfaz o direito. Assim, o dever geral de abstenção não assume a
função de realizar o direito, não é o contra polo do direito. O núcleo essencial é a subordinação
da coisa á soberania de uma pessoa. O dever geral de abstenção e a eficácia erga omnes
surgem reflexamente, como efeito ou consequência da atribuição da soberania positiva.
Porque o direito real é o tal direito absoluto, independente, autónomo, não pressupõe relação
intersubjetiva e que é eficaz perante todos, todos estão vinculados ao dever geral de abstenção
que é uma mera consequência de a coisa estar imediata e diretamente subordinada a um
titular. Dever que não envolve qualquer relação de cooperação.
Distinguimos facilmente entre direito real e direito de credito. Este não é um direito absoluto, é
um direito relativo e supõe sempre uma relação intersubjetiva tendo eficácia inter partes. O
titular de um direito de credito tem o poder de exigir a prestação de determinada pessoa, o
devedor e não a terceiros (eficácia relativa) estando dependente da outra pessoa quanto à
realização da prestação, não sendo assim, um direito autónomo. Resumindo, o direito de
credito não concede nenhuma esfera de domínio ao seu titular, tem apenas e só eficácia entre
as partes, pode apenas pedir a prestação ao devedor.
De facto, os direitos reais, uma vez constituídos (por exemplo, através de contrato ou
testamento), desligam-se dessa matriz e conferem ao seu titular uma posição jurídica que não
depende de ninguém; por isso se afirma que o poder direto e imediato que conferem ao seu
titular tem a verdadeira matriz na relação de soberania. O titular do direito real mais amplo
apenas sente de modo particularmente mais intenso a soberania do titular do direito real
limitado, pois esta limita ou comprime a sua esfera de poderes.
Finalmente, os direitos reais limitados não são afetados pela extinção do direito real mais
amplo, mas sim pelo desaparecimento da coisa sobre a qual incidem ou pela verificação do
evento de que dependia a sua própria duração. Portanto, repise-se, os direitos reais limitados
não supõem, de facto, uma relação intersubjetiva.
Concluímos assim, que, em matéria de concurso de direitos reais, não é necessário recorrer à
intersubjetividade, nem se pode (pelos argumentos de cima).
Deste modo, a lei limita-se a fixar o estatuto da ordenação jurídica dos bens, determinando em
que termos estes são postos à disposição do titular; não estabelece, repetimos, relações entre
proprietários.
o Critica 2: o núcleo essencial do direito real não ser o poder direto e imediato sobre a
coisa porque 1. existem direitos reais (que ninguém o nega) que não envolvem este
poder sobre uma coisa. 2. Existem também outros direitos reais que, apesar de terem o
poder direito e imediato sobre a coisa, não é através dele que se satisfaz o interesse. 3.
Existem direitos que não são reais (direitos pessoais de gozo) mas que também
envolvem o poder direto e imediato sobre uma coisa. Explicação de estas criticas não
procederem:
Ambas as criticas são sustentadas no facto de os autores em causa confundirem poder
direto e imediato com poder material sobre a coisa.
1: hipoteca-dizem os personalistas que o direito real de garantia, o credor hipotecário
não exerce poder direito e imediato sobre uma coisa. O banco, só se o devedor não
cumprir vai passar à venda judicial da coisa, não tendo o banco poder material sobre a
coisa. Não é assim. O que acontece é que o poder direto e imediato sobre a coisa não é
igual em todos os tipos de direito real (gozo, garantia e aquisição).
Nos direitos reais de gozo, o poder direito e imediato sobre a coisa traduz-se no poder
de usar a coisa, de fruir e fazer seus os frutos e de transformar, eventualmente, a coisa.
Nos direitos reais de garantia, o poder direto e imediato traduz-se no poder de
proceder à venda judicial do bem, independentemente da vontade do titular do bem e
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mesmo contra ela. Poder de satisfazer o seu direito com o produto da venda judicial
com preferência face aos demais credores.
Nos direitos reais de aquisição que atribuem ao seu titular o poder de vir a adquirir
um direito real de gozo ou de garantia.
Os personalistas, dando o exemplo da hipoteca, para dizer que nesse caso o credor não
tinha o poder direito e imediato sobre a coisa, esqueceram-se que os poderes dos
direitos reais são diferentes consoante o tipo e que nos direitos reais de garantia, o
poder direto e imediato no caso dos direitos reais de garantia é o poder de promover a
venda judicial do bem e satisfazer o seu credito com preferência em relação aos
demais credores. Há, portanto, um poder direto e imediato sobre a coisa, mas que
consiste numa afetação jurídica de uma das vantagens que a coisa pode oferecer: é a
de transformar o seu valor numa quantia pecuniária, que, por sua vez, satisfará o
direito de crédito do credor hipotecário.
Nos direitos reais de garantia, a relação que se estabelece entre o titular do direito e a
coisa não se caracteriza pelo gozo ou sequer pelo poder material — como comprova a
hipoteca —, mas pela afetação jurídica de uma (outra) qualidade da coisa, um (outro)
modo de ser dela, que é a sua permutabilidade. Aliás, isto mesmo é confirmado pelo
próximo argumento.
2.penhor- direito real de garantia que apenas se constitui com a entrega da coisa. Ex:
empréstimo ao amigo dando como garantia um bem móvel muito valioso (relógio
antigo muito valioso). O amigo fica com o relógio na sua posse, o credor não poderá
exercer poderes direito e imediato sobre o relógio. Não é ao usar o relógio que vai
satisfazer o interesse que o levou a constituir o direito. Conseguirá exercer o seu direito
através da venda judicial da coisa. Não quer dizer que não tenha um poder direto e
imediato sobre a coisa, simplesmente o poder direto é o poder de promover a venda
judicial e não o poder de usar materialmente as coisas.
Estas criticas perdem o sentido quando se tem como certo que os poderes diretos se
manifestam de maneira diferente quando estamos perante diferentes tipos de direitos reais.
Assim, todos os direitos reais consistem num poder direto e imediato sobre a coisa certa e
determinada, mas cada um deles tem conteúdo diferente, consoante as faculdades que a lei
lhe associa. De outro modo: o poder (direto e imediato) sobre a coisa altera-se em função do
tipo de direito real que se exerce sobre ela.
3.direitos pessoais de gozo- não eram direitos reais mas o credor só satisfaz o seu
interesse atuando diretamente sobre a coisa . Será abordada mais tarde mas ficamos
com a ideia de que, não procede.
Recordando: dizem que o direito real tem um lado interno (t. realista) que se traduz no poder
direto e imediato sobre a coisa e um lado externo que se traduz no poder de afastar
ingerências de terceiros (t. personalista). A teoria eclética no seu lado externo, também
defende a existência de relações intersubjetivas entre o titular do direito e os não titulares do
direito, logo admitem a existência de uma obrigação passiva universal. Logo, aqui valem
também as criticas feitas em relação à teoria personalista afastando-nos da teoria eclética
(direitos reais não supõem relações intersubjetivas).
O direito real é um direito absoluto, autónomo, independente que não supõe relações
intersubjetivas do titular com os não titulares. Não há qualquer obrigação para os não titulares,
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há o dever geral de abstenção (que não envolve qualquer relação intersubjetiva). Os direitos
reais não se traduzem em relações intersubjetivas ou de cooperação mas relações ordenadoras
ou atributivas.
“Recusamos que possa definir-se o direito real através de uma componente subjetiva, mesmo
que sancionatória, como o fazem os defensores da teoria eclética. Pois, repisamos, a ordem
jurídica, não visa relacionar o titular do direito real com todas as outras pessoas. Visa
precisamente o contrário: criar uma situação de total afastamento ou separação do titular
perante os não titulares, isolar cada homem dos outros e pô-lo em contacto direto com a
coisa”.
O núcleo de qualquer relação real é, sem sombra de dúvidas, pelo menos no plano dos efeitos
prático-económicos que visa produzir, o domínio ou soberania de uma pessoa sobre uma coisa.
É através desse domínio, e não por via da relacionação com as outras pessoas, que o titular do
direito obtém a satisfação do seu interesse. O interesse típico do titular de um direito real não
se realiza através de uma qualquer prestação efetuada por outrem, mas sim através da atuação
direta e imediata sobre a coisa que não encontra a sua fonte em um compromisso assumido
por quem quer que seja.
Relembrando: direito real como poder direito e imediato sobre uma coisa.
o Não dava conta como se protegia do direito, de como é que o titular do direito se
poderia acautelar. E a doutora defende que o titular tem o poder de afastar ingerências
de terceiros e que esse poder é uma consequência do facto de ter o domínio e a
soberania da coisa, estando todos os outros vinculados pelo dever geral de abstenção.
Isto não quer dizer, como foi já afirmado, que tenhamos de colocar a proteção no
mesmo patamar do poder.
O prius lógico é o poder do titular do direito real sobre a coisa; o posterius, ou a
consequência, é a correspondente exclusão de todos os demais sujeitos. O fenómeno
da realidade traduz-se na subordinação da coisa à soberania de uma pessoa. Este é o
seu núcleo essencial. O dever geral de abstenção e a eficácia erga omnes surgem
reflexamente, como efeitos ou consequências da atribuição da soberania positiva.
o A doutora faz a distinção entre direitos reais e direitos pessoais de gozo. A critica à
teoria realista consiste em ela não lograr logo distinguir um direito real de um direito
pessoal de gozo, uma vez que os titulares de um direito pessoal de gozo também
satisfazem o seu interesse através do exercício de um poder direito e imediato sobre a
coisa, sem a colaboração de ninguém.
Os direitos reais envolvem poder direito e imediato sobre a coisa.
Nos direitos pessoais de gozo, o arrendatário, …. O respetivo titular só satisfaz
o interesse que o fez tornar-se titular do direito quando atua diretamente
sobre a coisa. Ex: quando alguém arrenda, só satisfaz o seu interesse quando
habita a casa. Era por aqui que os personalistas diziam que a nota
caracterizadora dos direitos reais não poderia ser o poder direto e imediato
porque os direitos pessoais de gozo eram a prova de que havia direitos que
não reais que cuja satisfação do interesse só se dava através do uso do poder
direto e imediato sobre a coisa. Mas não é assim, não procedendo esta critica
porque a fonte dos poderes do titular do direito pessoal de gozo e os efeitos do
direito pessoal de gozo são diferentes da fonte e dos efeitos do direito real.
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O direito pessoal de gozo não assenta num direito de soberania mas numa fonte
obrigacional. Ex: no caso do arrendamento, o senhor só satisfaz o seu interesse quando habita
a casa e, isso só acontece porque celebrou o contrato e porque o senhorio entregou a coisa. A
fonte do poder inerente ao direito pessoal de gozo não nasce da soberania ou domínio mas sim
de uma relação obrigacional. Porque a fonte é meramente obrigacional, os efeitos do direito
pessoal de gozo são relativos. O direito pessoal de gozo vale perante aquele que se obrigou e
não perante todas as outras pessoas- direito com eficácia relativa, inter partes. Ao invés dos
direitos reais que a fonte é o domínio/soberania e os efeitos são erga omnes.
Ao invés, nos direitos reais, o fundamento ou a fonte do poder direto e imediato é a relação de
domínio ou soberania estabelecida entre o titular do direito e a coisa. O poder direto e
imediato é autónomo ou independente, não pressupondo a cooperação ou a vinculação
obrigacional de quem quer que seja. Na verdade, os direitos reais são absolutos e, mesmo
quando constituídos por negócio jurídico (fonte obrigacional) desligam-se dessa fonte — que
tem apenas uma função genética — conferindo ao seu titular uma posição jurídica que não
depende de ninguém. Por isso se afirma que o poder direto e imediato conferido pelos direitos
reais ao seu titular tem a sua verdadeira matriz na relação de soberania.
Há direitos reais que nascem de contratos MAS nesta hipótese o contrato só tem uma função
genético-matricial que deixa de ter relevância depois do direito surgir, havendo
regulamentação especifica, perdendo o contrato a relevância.
Com mais pormenor, o que são os direitos pessoais de gozo? Direitos de credito? Direitos
reais?
Temos de ter em vista as características as características dos direitos reais e dos direitos de
crédito, para depois vermos o que caracteriza os direitos pessoais de gozo.
Direitos reais: poder direito, autónomo, independente, que não supõe uma relação
intersubjetiva. Eficaz erga omnes/absoluta.
Direitos de crédito: poder de exigir de uma determinada pessoa uma prestação. Pressupõe
uma relação intersubjetiva. Eficácia inter partes/ relativa.
Direitos pessoais de gozo: envolvem poder direito e imediato sobre a coisa mas não é um
poder autónomo/ independente. É um poder que tem como fonte uma relação intersubjetiva,
nasce de uma relação obrigacional. É um direito que é eficaz inter partes.
Aproxima-se assim das duas ordens. Aproxima-se dos direitos reais porque se traduzem em
poder direito e imediato mas distanciam-se destes porque não é um poder autónomo.
Distanciam-se também porque não têm eficácia erga omnes mas apenas inter partes.
Quanto aos direitos de credito, afastam-se porque se traduzem num poder direito e imediato
sobre a coisa. Mas aproximam-se porque, tal como nos de crédito, supõe uma relação
intersubjetiva/ cooperação e têm apenas eficácia inter partes.
Assim, os direitos reais de gozo afirmam-se como uma terceira categoria autónoma, não sendo
nem direitos reais nem direitos de crédito.
Estrutura do direito pessoal de gozo: estrutura complexa. Ex: direito do comodatário e direito
do arrendatário. Tem uma zona periférica porque tem um núcleo central.
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A zona periférica é composta por obrigações quer de conteúdo positivo quer negativo,
obrigações essas imprescindíveis para o nascimento, manutenção e para a sua caracterização
mas que não efetivam o gozo da coisa, limitam-se a torna-lo possível. Assim, desde logo, a
atribuição de um direito pessoal de gozo implica sempre a vinculação do concedente a nada
fazer que perturbe o direito concedido; caso contrário, o direito do concessionário perderia
toda a consistência.
Para abranger ambas as zonas, tomamos o direito pessoal de gozo em sentido amplo/
improprio. Quando se refere apenas ao sentido de retirar utilidades da coisa, está-se a atender
ao sentido estrito do direito pessoal de gozo.
Os direitos pessoais de gozo em sentido estrito/próprio não são nem direitos reais nem de
credito, constituem direitos imediatos mas relativos. São direitos que pressupõem,
necessariamente, uma relação entre dois sujeitos: não existe um concessionário sem um
concedente. Assim, os direitos pessoais de gozo, porque não são marcados pela absolutidade
estrutural, não podem ser identificados com os direitos reais de gozo, não obstante serem
imediatos.
Ex: direito do comodatário- é preciso celebrar o contrato e nascem várias obrigações deste,
sendo esta a zona periférica do direito- sentido amplo ou impróprio. O verdadeiro direito
pessoal de gozo só surge no comodato quando há entrega da coisa, passando a haver direito
pessoal de gozo do comodatário, sendo este o núcleo central. O direito pessoal de gozo nasce
apenas quando pode praticar atos materiais sobre a coisa, pode satisfazer o interesse
atuando sobre a coisa, aproximando-se aqui dos reais (poder direito e imediato) mas
distanciam-se porque não é um poder autónomo e é eficaz inter partes.
Contudo, os direitos pessoais de gozo, em sentido estrito ou próprio, também não envolvem
uma relação creditória pura, uma vez que o titular satisfaz o seu interesse sem a colaboração
de ninguém. De facto, o titular de um direito pessoal de gozo tem acesso às utilidades da coisa,
apesar de ninguém estar vinculado ao cumprimento de uma prestação positiva permanente,
isto é, a um comportamento, quotidie et singulis momentis, destinado a fornecer o gozo da
coisa ao titular do direito. Efetivamente, apenas existe (quando existe), a cargo do concedente,
uma obrigação de entrega que é cumprida através de uma prestação instantânea e não
duradoura.
O titular de um direito pessoal de gozo não satisfaz o seu direito pelo simples facto de o
concedente cumprir a obrigação de pati. Ou seja, o cumprimento da obrigação de conteúdo
negativo a cargo do concedente não é idóneo, por si só, para realizar o direito do titular do
direito pessoal de gozo; a abstenção por parte do concedente possibilita o exercício do direito
pessoal de gozo, mas não realiza o conteúdo deste. O titular pode satisfazer o seu interesse
sem a colaboração de ninguém, através dos poderes (de uso, fruição e, eventualmente,
transformação) que lhe é lícito exercer diretamente sobre a coisa. Os direitos pessoais de gozo
são, portanto, imediatos, ao contrário dos direitos de crédito que, mesmo que dirigidos a uma
coisa, são mediatos, mas tal como estes são relativos.
Afastam-se dos de credito porque não são direitos a exigir uma prestação, mas aproximam-se
porque pressupõem uma relação intersubjetiva e tem efeitos inter partes.
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São, assim, os direitos em apreço, em sentido estrito ou improprio, direitos imediatos mas
relativos, sendo um terceiro género entre os direitos reais e os direitos de crédito. Não sendo
verdadeiros direitos reais, não se traduzem em figuras de índole exclusivamente creditória.
Nos conflitos entre direitos reais de gozo vale o ART.407 CC que estabelece um critério de
ordenação temporal nestes direitos, tal como acontece nos direitos reais.
Importante denotar que o direito pessoal de gozo só nasce quando se torna possível o gozo,
quando passa a ser possível praticar atos materiais sobre a coisa. No caso pratico em que se
entrega a chave a dois sujeitos ambos estão numa situação em que passou a ser possível atuar
direta e imediatamente sobre a pessoa, havendo um conflito entre direitos pessoais de gozo
relativos a uma mesma coisa, sendo incompatíveis entre si. Neste caso, o problema seria
resolvido usando o critério do ART.407 CC. quando não foi entregue a chave a um e foi
entregue a outro, ai já não teremos um conflito entre 2 direitos pessoais de gozo mas sim um
conflito entre um direito pessoal de credito e um direito pessoal de gozo. Como o direito de
credito é pressuposto do nascimento do direito pessoal de gozo, num conflito entre os dois ,
vai prevalecer o direito pessoal de gozo.
A teoria clássica falha também ao esquecer que o direito real é também fonte de obrigações de
conteúdo positivo- as obrigações reais. Quando definimos um direito real não podemos falar só
nos poderes, existem também deveres. Além de se traduzir numa relação jurídica pela qual
uma coisa fica direta e imediatamente subordinada ao domínio de certa pessoa, de acordo
com certo estatuto ou regime, sendo fonte de poderes MAS também de deveres- OBRIGAÇÕES
REAIS- têm sempre conteúdo positivo (dare ou facere) que impende sobre o titular do direito
real independentemente da sua vontade e compromisso que tenha assumido, pelo simples
facto de o ser. Nenhuma das teorias falava sobre estas obrigações reais.
É evidente que há também restrições de conteúdo negativo que ao titular do direito real se
impõem, sendo especial, mas não exclusivamente visíveis, a propósito dos conflitos de
vizinhança — por exemplo, não emitir fumos para o terreno vizinho de modo a prejudicar
substancialmente o uso do imóvel (art.º. 1346.º). Elas não são, porém, obrigações, por
ausência de intersubjetividade; mas, como já referimos, são restrições ao direito real,
auxiliando a descobrir o conteúdo deste a partir da compressão que sofre, por ação da lei, do
exterior.
Aula Teórica nº2- Dia 7/3/2022 – características dos direitos reais- ler sumários
desenvolvidos.
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Direito crédito, direito de exigir de outrem uma prestação, supõem intersubjetividade, são
relativos entre duas pessoas, é apenas eficaz perante o devedor.
Assim, extinguindo-se o objeto, extingue-se também o direito que sobre ele, direta e
imediatamente, incide. Isto é, não temos dúvidas em afirmar, que em causa está uma regra
geral, de modo que o proprietário de um livro que, por alguma razão, seja consumido pelas
chamas, perde o seu direito de propriedade; assim como o proprietário de um prédio que, por
desastre natural, desapareça integralmente, verá o seu direito desaparecer.
Porém, apenas a perda total da coisa gera a extinção do direito real. A perda parcial
não afeta a subsistência dos direitos reais, continuando estes a ter por objeto a parte
restante da coisa. No caso de haver perda parcial da coisa e só se perder parte da
coisa, o direito subsiste na coisa sobrante (usufruto- ART.1476/d9 e ART.1478,
propriedade horizontal- ART.1428 CC).
Ex.: Em 2010, houve na madeira uma terrível tempestade, tendo alguns prédios caído ao mar,
entrando em regime publico. Aquela parte que caiu à água desapareceu deixando de existir o
direito real , mas na parte que continua a existir este subsiste.
Também aqui não temos dúvidas, então, em afirmar que em causa está uma regra geral. Assim,
o proprietário de um prédio que, por desastre natural, desapareça parcialmente por causa de
uma derrocada verá o seu direito desaparecer ou restringir-se aos novos limites.
Da inerência resultará que o direito real não pode ser transferido de uma coisa para
outra. Não é possível, por exemplo, transferir o usufruto constituído sobre o prédio x
para o prédio y — antes, extingue-se o usufruto que tinha x por objeto e constitui-se
um novo sobre o prédio y. Uma manifestação legal desta característica encontra-se no
art.º 1545.º, sob a epígrafe “inseparabilidade das servidões”: “salvas as exceções
previstas na lei, as servidões não podem ser separadas dos prédios a que pertencem,
ativa ou passivamente”.
Se houver mutação da coisa de que o direito real é objeto- ex: proprietário de um
prédio rústico nele decidiu construir uma casa de habitação; isto quer dizer que a coisa
deixou de ser um prédio rústico e passou a ser um prédio urbano — ART.204/2 CC.
Justificará esta mutação uma extinção do direito e o renascimento de um novo?
Cremos que não. Pelo menos, não quando não se possa propriamente falar em
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substituição de uma coisa por outra, mas apenas numa transformação desta, sem que
ela perca a sua identidade.
Se houver troca de uma coisa, o direito extingue-se. O direito é inerente à coisa, assim
não há sub-rogação da coisa. É o que acontece com o desaparecimento de uma coisa
aparecendo outra no seu lugar.
Mas pode haver mudança da coisa (a coisa permanecer a mesma mas mudar em
alguns aspetos?), o direito permanece o mesmo.
Quando uma coisa desaparece, mas a própria lei concede ao seu titular outra coisa. Se houver
perda total da coisa o direito extingue-se, mas o legislador diz que se a coisa for objeto seguro,
o direito mantém-se.
Direitos reais de garantia, atribuem ao seu titular um poder diferente, já não pode usar a coisa,
este pode promover a venda judicial da coisa para que o produto dessa venda satisfazer um
crédito, perante os demais credores dessa coisa com preferência sobre os demais credores:
Hipoteca, penhor, o direito de retenção e privilégios creditórios.
Direitos reais de aquisição: atribuem ao seu titular o direito de adquirir outro direito. qual é o
poder direito e imediato sobre a coisa aqui? pela afetação jurídica de uma (outra) qualidade da
coisa, um (outro) modo de ser dela, que é a sua permutabilidade.
Enquanto que os direitos reais de gozo valem por si só, um direito real de garantia é acessório a
um direito de crédito, e os direitos reais de aquisição são um meio para adquirir outro direito.
2. Tutela
Os direitos reais distinguem-se dos direitos de crédito por serem erga onmes. No entanto, se
ficássemos por aqui os direitos reais na prática não tinham grande eficácia.
Se um não titular de um DR violar o dever geral de abstenção, com culpa ou sem culpa, cause
ou não danos, tem de repor a situação em conformidade com o direito real. Isto é uma
grande diferença em relação aos direitos de crédito.
Ex.: Se A contratar B para fazer um espetáculo e se C souber desse negócio, é suposto que C
não vá tentar contratar B para fazer um espetáculo no mesmo dia e na mesma hora.
Cada vez que é violado o DGA, nasce uma pretensão real. As pretensões reais, sendo relações
creditórias, estão funcionalmente ao serviço dos direitos reais que lhes dão origem,
proporcionando aos titulares destes direitos um meio de proteção que lhes permite realizá-los
ou efetivá-los sempre que surja (ou exista fundado receio de que venha a surgir) uma situação
material que não se harmonize com a esfera de soberania que lhes é atribuída por lei. O
titular de um DR passa a ter um direito de crédito contra aquele que violou o direito geral de
abstenção. O titular do direito real passa a ser credor e o que violou o DGA o devedor,
gerando-se, assim, uma relação creditória.
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Este direito de crédito que nasce da violação do DR, se há um direito do outro lado há uma
obrigação. É um direito que é imprescritível e que não pode deixar de existir no quadro do
direito real.
Como é que processualmente um titular de um direito real faz valer um direito de credito?
Através da ação de reivindicação e da ação negatória.
Se o titular do DR ficar privado da coisa passa a ter o direito a intentar uma ação de
reivindicação (esta a pedir a coisa de volta, (i) reconheça o direito e (ii) que aquele que o privou
da coisa que a restitua-a) (art. 1311CCº). Se não for privado da coisa pode intentar uma ação
negatória (o primeiro pedido é que para averiguar se ele tinha qualquer direito
(reconhecimento de que o sujeito que violou o DGA não tem um qualquer direito, sendo o
segundo pedido que ele seja obrigado a repor a situação anterior, tem de repor a situação em
conformidade com o estatuto; o terceiro pedido é um pedido de condenação à abstenção de
futuros comportamentos lesivos; pode ainda somar-se um pedido indemnizatório no caso de
terem existido danos, fundando-se no facto de o outro ter causado danos, e é necessário que
se preencha o requisito da responsabilidade civil e, como é obvio ter existido dano).
3. Sequela
A sequela é o poder que ao titular do direito real se reconhece de seguir a coisa onde ela se
encontre, uma vez que seja privado do exercício de poderes sobre ela.
O titular que seja privado da coisa tem o poder de persecução da coisa, tem o direito de segui-
la e reclamá-la, onde quer que ela se encontre.
Esta dá-se através da ação da reivindicação (intentada quando ficou sem a coisa). O titular de
um direito real menor tem de reagir perante o proprietário, mesmo que este não o prive da
coisa, não está a agir em conformidade com o direito. O titular menor que tenha de reagir
contra o proprietário limita-se a fazer valer a eficácia erga onmes do seu direito. É eficaz sobre
um terceiro que esta a exercer o seu direito. “Para nós, sendo a sequela uma mera
concretização ou consequência da absolutidade estrutural do direito real e da sua eficácia erga
omnes, é evidente que no conceito de sequela também cabem essas situações — ou seja,
aquelas em que o titular de um direito real limitado, para o fazer valer perante um
subadquirente do domínio, não necessita de perseguir a coisa (porque esta continua em seu
poder, ou porque nunca esteve, nem deve estar, em seu poder), bastando-lhe exigir,
designadamente através de uma ação negatória, que o subadquirente respeite o dever de
abstenção que sobre si impende. No entanto, consideramos que o poder de sequela só se
apresenta como um plus em face da eficácia erga omnes quando o sujeito do direito real
limitado se vê privado indevidamente da disponibilidade da coisa e, para exercer a soberania
de que é titular, necessita de perseguir a res, quer esta se encontre na disponibilidade de um
terceiro, quer de um subadquirente do direito de propriedade. De facto, naquelas outras
situações, o titular do direito real limitado, em bom rigor, apenas tem de fazer valer, em face
do subadquirente, o seu direito eficaz erga omnes, do mesmo modo que o faz quando é
perturbado, mas não privado da coisa, por um terceiro”.
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Há quem apresente como exceções à sequela e da preferencia o art.5º Cod. Registo Predial e
291ºCC, nestes casos não há sequela. “Na nossa opinião, todavia, não se retira,
verdadeiramente, destas normas qualquer exceção à característica da sequela, mas, antes, um
afastamento do que naturalmente decorreria do princípio nemo plus iuris”. (Ver sumario
desenvolvido 2). Mas em resumo, não crê a doutora que seja necessário, a propósito das
consequências previstas no ART.5 CRPredial, falar em exceção á característica da sequela e da
prevalência/ preferência do direito previamente adquirido, pela razão de que o direito (do
primeiro adquirente) deixa, pura e simplesmente de existir (caso de A vender a B que não
regista e vender posteriormente a C, que regista). Nestes casos o que temos, verdadeiramente,
é um conflito entre um direito e um não direito e não um conflito entre direitos.
Em relação ao ART. 291 CC- inoponibilidade da nulidade e da anulação- esta norma pressupõe
um caso de cadeia de transmissões. Por exemplo, A vende um imóvel a B por negócio nulo e B
vende a C (que no momento da aquisição desconhecia, sem culpa, o vício do negócio nulo ou
anulável — n.º 3 do art. 291.º) o mesmo imóvel; C regista a sua aquisição antes de A ou B
registarem uma ação de declaração da nulidade do negócio entre eles celebrado (tendo
decorrido já três anos sobre a data de conclusão desta compra e venda). Conjugando-se todos
estes fatores C é reconhecido pela lei como proprietário do imóvel, muito embora tenha
adquirido de quem nunca foi titular do direito de propriedade (isto é, de quem o não podia
transmitir). Ou seja, sendo certo que o art. 291.º consagra um facto aquisitivo complexo de
formação sucessiva, concordamos com a maioria da doutrina nacional quando afirma que em
causa está uma exceção ao princípio nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse
habet e, portanto, não uma forma de aquisição originária, mas sim uma forma de aquisição
derivada a non domino.
Assim, também não identificamos na aquisição fundada no art. 291.º do Código Civil uma
qualquer exceção à característica da sequela (e da preferência/prevalência), ao contrário do
que muitas vezes se encontra afirmado na doutrina nacional, porque, o adquirente (de boa fé)
que beneficia da tutela do art. 291.º adquire o direito e, consequentemente, o sujeito
passivo do facto jurídico originariamente inválido, o até ali titular do direito, deixa de o ser
ou vê o seu direito contraído, uma vez que sobre uma mesma coisa não podem incidir
direitos reais total ou parcialmente conflituantes. Não podemos falar da eficácia erga omnes
da sequela ou da preferência a propósito de um direito que já não existe na esfera jurídica do
sujeito passivo do facto jurídico originariamente invalido.
Também não é exceção á característica da sequela a máxima posse vale titulo vigente, em
alguns países, em matéria de moveis não sujeitos a registo. Aquele que intentar adquirir um
móvel não sujeito a registo a comerciante (ou em mercado aberto), estando de boa fé — por
ignorar os vícios de legitimidade da pessoa que lho transmitiu — tornando-se possuidor
adquire definitivamente o correspondente direito de propriedade e, portanto, a restituição não
lhe pode ser exigida. A referida máxima, efetivamente, não consubstancia qualquer exceção à
sequela, porque o possuidor adquire o direito e, consequentemente, o até ali proprietário
deixa de o ser, não podendo por isso, continuar-se a falar da eficácia erga omnes, da sequela
(ou de preferência/prevalência — vide infra) a propósito de um direito que já não existe na
esfera jurídica de determinado sujeito.
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4. Preferência
O que é a preferência? É o critério pelo qual se ordenam os direitos reais (não os direitos reais
face a direitos de créditos ou face a direitos pessoais de gozo. Em caso de conflito entre estes,
os direitos reais afastam os direitos de credito ou os pessoais de gozo anteriormente
constituídos por força da sua eficácia erga omnes face a eficácia inter partes dos dois
primeiros e não por um critério temporal). O critério é a prioridade temporal, ou seja, depois
de constituído um direito real sobre determinada coisa, este afasta todos aqueles que se
possam constituir depois, que choquem de alguma maneira contra eles.
Esta caraterística não existe nos direitos de credito. Art.748º não se tem em conta a data da
respetiva constituição, mas sim a causa e a origem do crédito.
Quanto aos direitos reais de gozo (é uma questão de prevalência de um direito sobre um não
direito) como se sabe, não é possível a incidência simultânea de dois direitos conflituantes e
incompatíveis sobre a mesma coisa. Assim sendo, não se pode falar de preferência. O que a
dupla venda origina, portanto, não é um problema de preferência entre dois direitos
incompatíveis, mas um problema de exclusão: a primeira venda impede que a segunda
produza efeitos. Para se colocar um problema de verdadeira prevalência, ter-se-á de encontrar
uma situação em que seja necessário escolher entre dois direitos, de modo a que um tenha de
prevalecer sobre o outro.
Quanto aos direitos reais de garantia: A ideia de compatibilização entre dois direitos de modo a
que um prevaleça ou prefira em relação a outro já é totalmente pertinente nos direitos reais de
garantia. Estes, por definição, atribuem ao seu titular uma preferência de pagamento à custa
do valor da coisa, preferência esta que releva em face dos credores comuns (embora aqui se
possa dizer, como nos casos anteriores, que se trata de uma consequência da eficácia absoluta)
e de outros credores que detenham garantias reais. Nada impede, no entanto, que a mesma
coisa possa servir de garantia a mais do que um credito. Pensando na hipótese de
incumprimento de um ou mais créditos garantidos por essa coisa, coloca-se aqui o problema:
qual dos credores vai ser pago em primeiro lugar? Aqui é que entra a característica da
preferência. Ou seja, no que se refere especificamente à relação entre as garantias reais, o que
importa conhecer é o modo de distribuição do valor da coisa pelos vários credores (que já têm,
todos, primazia sobre os credores comuns). Pelo que a preferência/prevalência, nos direitos
reais de garantia é critério ordenador de pagamentos, não força aniquiladora ou fator de
preterição. Aquele que chegou mais cedo ao potencial de garantia que é inerente à coisa
deverá ser pago em primeiro lugar. A não ser que a lei considere meritórios os interesses de
especiais credores e intervenha nesta ordem, dando preferência a algum ou alguns credores
independentemente da data de constituição da garantia eficaz erga omnes (é o que acontece,
por exemplo, com o direito de retenção face à hipoteca).
Privilégios imobiliários especiais (só são verdadeiros direitos reais de garantia os privilégios
especiais porque os gerais abrangem o valor de todos os bens existentes num património e,
por isso, não incidem sobre uma coisa especificada e autónoma) preferem à consignação de
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rendimentos, à hipoteca e aos direitos de retenção mesmo que estas tenham sido constituídas
anteriormente-751º CC.
Havendo créditos com igual privilégio, também não se vai ver a data em que o primeiro nasceu,
satisfaze-se ambos na proporção dos respetivos montantes- 745º/2.
Finalmente, em matéria de concurso de direitos reais de garantia, temos ainda o art. 759.º, n.º
2 por meio do qual o direito de retenção prevalecerá sobre hipoteca mesmo que constituída
anteriormente.
Por último, há que salientar que a regra “potior in tempore, potior in iure” não é característica
exclusiva da ordenação dos direitos reais de garantia. Por um lado, os privilégios mobiliários
gerais, que recaem sobre todos os móveis do devedor e, portanto, não podem ser
considerados direitos reais, atribuem aos seus titulares preferência sobre os credores comuns
do devedor (art. 733.º). E, por outro, os direitos pessoais de gozo são ordenados em função da
data da sua constituição, como se comprova pela leitura do art. 407.º. O legislador estendeu,
assim, aos direitos pessoais de gozo a regra da prioridade temporal a que estão subordinados
os direitos reais.
Os direitos de crédito são relações intersubjetivas, os direitos reais são direitos absolutos. Os
DC são eficazes inter partes, os DR eficazes erga onmes.
Os DC, quanto ao objeto podem incidir sobre coisa indeterminada, determinável e coisa futura.
Os DR tem de incidir sobre coisa certa, determinada e atual e o direito real é inerente à coisa
que assume o estatuto de seu objeto.
Os DC podem ter por objeto mais do que uma coisa. Os DR tem por objeto uma coisa, um
direito uma coisa (principio da especialidade). No entanto há exceções, o princípio é o da
especialidade, mas a hipoteca pode ter por objeto mais do que uma coisa.
Enquanto que os DR, os direitos reais de garantia prescrevem; os direitos reais de aquisição só
prescrevem se a lei não estabelecer prazo para o respetivo exercício, pois, no caso contrário, o
direito ficará subordinado ao regime da caducidade; os direitos reais de gozo não se
extinguem-se pelo não uso. Extinguem-se pela denuncia arbitrativa, e pela denuncia liberatória
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(forma de extinguir obrigações reais, o titular pelo facto de o ser está obrigado a ter
determinados comportamentos, mas a lei permite que quem está obrigado a realizar a
prestação, deixa de estar obrigado se abrir mão do direito). A propriedade de móveis
extingue-se pelo abandono (nos imoveis não se extingue pelo abandono com a exceção das
aguas originariamente publicas-ART.1397 CC) a propriedade de imóveis extingue-se pela
renúncia “abdicativa” (discutido na doutrina, Dr. Mónica diz que ela não esta consagrada no
nosso CC).
Apenas os direitos reais (de gozo) podem ser adquiridos por usucapião (art. 1287.º), ou seja, a
usucapião é uma forma de aquisição originária dos direitos reais, não existindo no domínio dos
direitos de crédito qualquer possibilidade de usucapir.
São ramos do direito patrimonial que concedem o acesso aos bens. Ambos são
direitos que se situam no caminho de acesso do homem às coisas.
Podem ter por fonte o contrato, os DR podem ter a sua fonte o contrato, mas depois
afastam-se dela, não sendo necessário ato posterior tendente á execução da vontade.
Se um terceiro vinculado pelo dever geral de abstenção violar um direito real, faz
nascer uma pretensão real, faz nascer uma verdadeira obrigação. Passa a estar
obrigado a repor a situação, e o titular que sofreu passa a ter um real direito de
crédito; a violação dos direitos reais cria, assim, uma relação obrigacional entre o
titular do direito violado e o autor da lesão. Existem vínculos obrigacionais que estão
funcionalmente ao serviço dos direitos reais, proporcionando aos seus titulares um
meio de proteção que lhes permite realizá-los ou efetivá-los sempre que surja (ou
exista fundado receio de que venha a surgir) uma situação material que não se
harmonize com a esfera de soberania que lhes é atribuída por lei. o meio de proteção
dos direitos reais passa pela constituição de uma relação obrigacional.
Alguns direitos reais são garantias de cumprimento dos direito de crédito (são
instrumentais face ao cumprimento de determinados direitos de credito), os direitos
reais de hierarquia/ garantia;
Os direitos reais, o facto de alguém ser titular, conduz a que se seja devedor de uma
prestação de conteúdo positivo de dar ou de fazer, há obrigações que surgem para uma
determinada pessoa pelo simples facto de ela ser titular de um direito real- obrigações
reais.
Os direitos reais, em regra, são transmissíveis, tal como os direitos de crédito. As
exceções surgem em matéria dos direito de uso e de habitação que, sendo direitos
pessoalíssimos, são insuscetível de transmissão (art. 1488.º); e no direito de servidão,
que, porque é inseparável do prédio dominante, não pode ser transmitido sem que
também o seja o direito de propriedade que tem por objeto o referido prédio (art.
1545).
OBRIGAÇÕES REAIS
São vínculos jurídicos, por força dos quais uma pessoa, na qualidade de titular de um direito
real, pelo simples facto de o ser, fica adstrita para com outra pessoa, que pode ou não ser
titular de um direito real, à realização de uma prestação de conteúdo positivo de dare ou de
facere. Estruturalmente são verdadeiras obrigações e não qualquer figura mista ou fronteira
entre os direito reais e os direitos de credito. No entanto, são obrigações que fazem parte do
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conteúdo de um direito real e que emergem do estatuto desse direito real. São obrigações que
nascem de um direito real.
A “obrigação” revela a natureza da figura jurídica. O adjetivo “real” revela a origem ou a matriz
dessa obrigação.
Importante não confundir com as pretensões reais: não são obrigações reais não autónomas
decorrentes, para terceiros, da violação de um direito real alheio. Nesta hipótese, em causa
estão pretensões reais, não obrigações propter rem. Nas obrigações reais, o dever de realizar a
prestação impende sempre sobre titular de um direito real; ao invés, nas pretensões reais, é o
lado ativo da relação obrigacional que se encontra necessariamente ligado a um direito real. De
outro modo: as pretensões reais são obrigações de conteúdo positivo que decorrem da
violação do estatuto de um direito real, que têm por fim a defesa do direito real e que
encontram a sua justificação no regime ou estatuto do direito real (o dever geral de abstenção
e as formas de reação contra a sua violação são uma consequência do exercício do poder
direito e imediato sobre a coisa). Estas obrigações surgem porque a eficácia absoluta dos
direitos reais veda a terceiros toda e qualquer ingerência na esfera de soberania reservada ao
sujeito e, quando alguma ingerência ou intromissão tenha lugar, o terceiro fica
automaticamente obrigado a praticar os atos necessários a pôr-lhe termo- pode ser exercida
através da intentaçao de uma ação de reivindicação (ART.1311) ou de uma ação negatória. De
notar que a pretensão real pode, no entanto, corresponder pelo lado passivo a uma obrigação
real.
Também não são obrigações reais as obrigações que não decorrem diretamente do estatuto do
ius in re . Por vezes, a lei impõe ao titular de um direito real determinada obrigação pelo facto
de ele proceder culposamente. Aqui, mesmo recaindo o dever de indemnizar sobre o sujeito
titular de um direito real, não estamos perante uma obrigação real porque o dever não
decorrer diretamente do estatuto de um direito real mas sim de um comportamento culposo
do titular do direito.
Se as obrigações reais têm necessariamente conteúdo positivo, por isso, como referimos,
distinguem-se das restrições que impõe ao titular de um direito real um comportamento de
conteúdo negativo — as quais, repetimos, não supõem intersubjectividade. AS OBRIGAÇOES
REAIS SUPOE SEMPRE UMA RELAÇAO INTERSUBJETIVA PORQUE ESTAMOS PERANTE UMA
RELAÇAO CREDITORIA.
Por esta mesma razão, não são obrigações reais os deveres de conteúdo positivo a que não
corresponde qualquer relação obrigacional. A maioria dos deveres de facere impostos a
titulares de direitos reais por normas de Direito Público não supõe qualquer relação
obrigacional, uma vez que ao órgão público não é atribuído o poder de exigir, como credor, o
respetivo cumprimento.
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4. Violação de uma restrição imposta pelo direito de vizinhança sempre que tal violação
se traduz em uma prática de atos materiais de transformação da coisa: de acordo com a lei, o
proprietário de um prédio pode construir até à estrema, mas não pode abrir janela. Se o fizer
esta a violar uma restrição, porque viola isso, passa a estar obrigado a fechar as janelas
(obrigação real- há uma violação de uma restrição que por si só não é uma obrigação real
porque não tem conteúdo positivo nenhuma uma relação intersubjetiva. Quando é violado a
restrição, há violação de um dever geral de abstenção criando uma pretensão real. Esta
pretensão real onera o titular do direito real pelo simples facto de o ser e, por isso traduz-se
numa obrigação real. Neste caso, no polo passivo da pretensão real vai estar uma obrigação
real ).
1. Interesses públicos;
2. Interesses dos particulares, estes podem ser titulares de um outro direito real,
contitular do mesmo direito real tendo de dar preferência a estes, um terceiro titular de um DR
esteja vinculado a realizar uma prestação a favor de alguém que não é identificado.
Esta tem sempre um conteúdo positivo. Tipos através dos quais os titulares do DR estão
vinculados a realizar uma prestação de dare (dar preferência, obrigação de o comproprietário
contribuir para fazer face às despesas necessárias à conservação ou fruição da coisa comum ,
pagamento do cânone superficiário, …) ou de facere (obrigação do usufrutuário efetuar
reparações ordinárias, obrigação de o proprietário do prédio dominante realizar as obras
necessárias ao exercício da servidão) . Se em causa estiver um dever de conteúdo negativo, em
causa não estão obrigações reais, mas sim restrições. O legislador está apenas a dizer os limites
dentro dos quais pode ser exercido o direito, com a restrições este determina que nem sempre
os limites do direito coincidem com os limites de objetivos/materiais do direito (não há
obrigação jurídica real porque não há uma relação intersubjetiva).
Elementos que devem estar presentes para termos uma obrigação real:
1. O titular de um DR, enquanto titular do DR e por ser titular deste, está vinculado a um
determinado comportamento, de conteúdo positivo de dar ou de fazer;
(Obrigações reais diferem das) As pretensões reais, os vínculos jurídicos que nascem em
virtude da violação do direito real e por força do qual aquele que violou o DR passa a estar
vinculado a uma obrigação perante o titular do DR.
Na obrigação real (nascem do estatuto do direito real), o sujeito passivo é o titular do direito
real, o sujeito ativo (credor) e alguém que é titular de outro DR ou contitular do mesmo direito.
Nas pretensões reais o sujeito passivo é aquele que violou o direito real alheio e o credor é o
titular do DR.
Não cabe nas obrigações reais, as obrigações a que esteja sujeita determinada pessoa, não por
força do estatuto do próprio direito, mas em virtude de uma determinada conduta culposa sua
(aqui falamos de pretensões reais).
Não são OR as restrições, os comportamento de conteúdo negativo impostos pela lei aos
titulares de direitos de propriedade. Não há uma relação obrigacional (relação de credito
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pressupõe uma e as obrigações reais são na sua essência, relações de crédito). Se aquele a
quem é imposta a restrição a violar, esta a violar o dever geral de abstenção.
Não estamos perante OR, sempre que não haja uma verdadeira relação intersubjetiva (TEM DE
HAVER SEMPRE UMA RELAÇÃO INTERSUBJETIVA; são reais quanto à origem mas constituem
uma verdadeira relação obrigacional). Sempre que aquele que tenha direitos à prestação não
assuma a posição de credor. Acontece nas hipóteses em que se tem de assumir um
comportamento perante a autarquia ou o Estado. Se o titular do direito não praticar o facto o
Estado não vai atuar por esta via, ou seja, não se vai comportar como credor e exigir o
cumprimento, vai dirigir depois para o direito penal, etc.
Não estamos perante uma OR sempre que a pessoa esteja adstrita a um comportamento que
sempre que se vinculou a tal. Estamos no âmbito das ditas obrigações autónomas.
Ambulatoriedade: Uma outra justificação para a taxatividade das obrigações reais não
advém do plano do Direito das Coisas, mas de se considerar que elas são sempre
ambulatórias. Defende-se, se é lícito aos particulares constituírem livremente relações
obrigacionais que, no respeitante ao dever de realizar a prestação, apenas entre eles
produzam efeitos, já não lhes pode ser permitido criar obrigações que vinculem
terceiros sem o consentimento destes. Ou seja, afirma-se que a autonomia privada
não pode ir ao ponto de impor uma obrigação a todo aquele que, no futuro, venha a
ser titular do direito real. Ora, colocando as obrigações reais no estatuto do direito
real, justificar-se-á naturalmente a sua ambulatoriedade: elas seguem o destino do
organismo de que são parte. E só não será assim com as obrigações de dare cujos
pressupostos materiais não se encontram objetivados na coisa à data da transmissão
do direito.
NOTA: “obrigações ambulatórias (de ambulare = andar) aquelas obrigações que podem ser
transferidas sem formalidades, passando de um titular a outro”
- Obrigações de fazer (facere) que imponham ao devedor a pratica de atos materiais na coisa
objeto do direito, são sempre obrigações reais ambulatórias . Porque? Se o alienante do direito
real deixa de exercer soberania sobre a coisa passa a estar impossibilitado de realizar a
prestação debitoria, consequentemente, transmitindo-se o direito, transmite-se também a
obrigação real que já tiver nascido na sua esfera jurídica. Por outro lado, porque em causa
estão obrigações que decorrem de certa situação material que se verifica na coisa e que têm
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por escopo modificar tal situação por forma a harmoniza-la com o estatuto real a que a coisa se
encontra sujeita.
- Obrigações de dar (dare), o curso faz uma distinção, só são ambulatórias, as obrigações de
dar se no momento em que é transmitido o direito os pressupostos materiais que deram
origem ao surgimento da obrigação ainda estiverem objetivados na coisa.
As OR nascem por mero efeito do estatuto de um direito real, logo que se verifiquem
determinados pressupostos. Não prescrevem, enquanto os pressupostos materiais
que deram origem à obrigação permanecerem;
Há hipóteses em que as OR não se extinguem apesar de terem sido cumpridas, isto
acontece sempre que os tais pressupostos que lhe deram origem ainda se persistirem.
Sendo realizada a prestação devida, caso o respetivo objeto seja consumido sem que
se preencha o fim que determinou a criação do vinculo obrigacional, o cumprimento
não liberta o titular do direito real. Consequentemente, este terá de efetuar nova
prestação, exatamente para o mesmo fim.
As OR, quando a lei o prevê, podem ser objeto de renuncia liberatória. Isto não
acontece com as obrigações autónomas.
Forma de extinção dos direitos reais, que se traduz num negócio jurídico unilateral não
receticio, através do qual uma pessoa se demite do seu direitos, apenas porque não quer mais-
renuncia abdicativa.
A renúncia liberatória efetiva-se através de uma declaração unilateral, receptícia, com carácter
oneroso. Por ela, o devedor da obrigação real pode desonerar-se da obrigação, pondo à
disposição do credor o direito real de cujo estatuto ela emerge. Do que se trata é de uma
obrigação com faculdade alternativa, ou seja, de uma obrigação em que ao devedor assiste o
direito potestativo de substituir por outra a prestação devida. O devedor, em vez de cumprir a
obrigação, abdica, em benefício do credor, do próprio direito de cujo estatuto a obrigação
emerge e obtém, desse modo, a exoneração. Emitida a declaração e levada a conhecimento do
credor, o renunciante fica automaticamente liberto da obrigação a que estava adstrito e deixa
de ser titular do direito real.
Tem de realizar uma prestação com faculdade alternativa, ou abre mão do direito e extingue a
obrigação, ou seja, para se ver livre da obrigação real tem de renunciar à titularidade do direito
real. (Compropriedade- art.1411º CC, usufruto-1472º/3 CC e matéria de servidões- art.1567º
CC- não é verdadeiramente uma renúncia liberatória, a pessoa que abre mão do direito de
propriedade não da origem à extinção do seu direito).
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Dr. Henrique Mesquita defendeu que estas 3 normas, eram apenas uma afloração de um
princípio mais vasto. No fundo aplicava-se estas normas para processo similares. Na perspetiva
da Dra. Não há renuncia liberatória quando apetece.
Refira-se que quando em causa esteja um direito real intransmissível (como por exemplo, o
direito de uso e habitação — art. 1448.º), não poderá o devedor propter rem, quando o
credor seja pessoa diferente do proprietário da coisa, exonerar-se mediante renúncia
liberatória (embora possa fazê-lo pela via da renúncia abdicativa).
Ónus real: quando um titular de um direito real, pelo facto de o ser, está vinculado a realizar de
uma prestação periódica, e sempre que pelo pagamento dessa prestação responda um
direito, independentemente de quem seja, na altura, o seu titular e credor satisfaz o seu
crédito com preferência face aos demais credores. É uma figura que congrega uma obrigação
real, perspetiva de quem esta obrigado (devedor), e um direito real de garantia, na perspetiva
do credor.
Exemplo: Estamos perante um ónus real nos casos em que “o proprietário de determinado
prédio se encontre obrigado, nessa qualidade, ao pagamento de certa prestação, em regra
periódica ou reiterada, de géneros ou dinheiro – pagamento pelo qual responde sempre o
imóvel, seja quem for o respectivo proprietário à data da execução, e dispondo o credor de
preferência sobre os demais credores do executado. Ou seja, transmitido o prédio, seja qual for
o título, o adquirente passa a ser o devedor, de todas as prestações que daí em diante se
vençam e o imóvel responderá quer por estas prestações, quer pelas anteriormente vencidas,
sejam elas ambulatórias ou não, pois o titular ativo do ónus real beneficia de um direito real de
garantia (sobre determinada coisa e, por isso, quando a coisa mude de titular, esse novo titular
vai ser o titular passivo desse ónus). Porque assim é, o adquirente pode ver o seu imóvel
responder por uma obrigação ou dívida alheia: tal ocorrerá se uma obrigação real de dare não
ambulatória se tiver vencido e não tiver sido cumprida antes da transmissão do direito e se
tiver constituído um direito real de garantia sobre o imóvel, ficando o direito de propriedade
do imóvel onerado com um direito real de garantia. exemplo: direito real de habitação
periódica que esteja onerado com um direito real de garantia, há um privilégio creditório
imobiliário sobre o direito (o novo titular do direito real tem de cumprir essa obrigação real
mesmo que não saiba do direito real de garantia que onera o seu direito porque, como diz o
ART.733 CP, os privilégios creditórios não estão sujeitos a registo).
Direitos reais de gozo: entre estes, é o direito de propriedade que concede mais poderes ao
seu titular (art.1305º CC). Poder de dispor da coisa, envolve o poder de alienar e o poder de
onerar. O poder de uso, fruição, transformação. O proprietário tem tutela de que não será
impedido de usufruir na coisa, salvo exceções previstas na lei. Poder de não usar a coisa (o
direito de propriedade não se extingue pelo não uso nos imóveis) o proprietário pode não usar
a coisa, devido ao facto de os seus poderes serem tão amplos.
A propriedade integra-se na categoria dos direitos reais de gozo e é o mais amplo dos direitos
reais. É a plena in re potestas e, por isso, pode definir-se como “o direito real máximo,
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mediante o qual é assegurada a certa pessoa, com exclusividade, a generalidade dos poderes
de aproveitamento global das utilidades de certa coisa”.
Os animais deixaram de ser vistos como coisas, pois são serem dotados de sensibilidade, sendo
agora uma terceira forma jurídica entre as pessoas e as coisas (art.1305º/2).O ART.1344º CC, é
dito que este fixa os limites materiais da propriedade de imobiliário, esta abrange o espaço
aéreo corresponde à superfície e ao sobsolo. Princípio da totalidade do direito de propriedade,
princípio do “superfícies solo cedit”. Qualquer elemento imobilizado que se encontre nos
limites de um prédio para cima ou para baixo pertence ao proprietário.
O titular do direito de propriedade pode contrair os seus poderes, constituindo direitos reais
menores, onera os seus poderes e constitui um direito a favor de terceiros, não transmite os
seus poderes. Quando o direito menor se extingue os poderes retornam ao seu titular.
A propriedade é exclusiva porque é o único direito que pode existir sozinho, porque só há um
direito de propriedade sobre uma coisa. É um direito elástico, pois pode encolher para permitir
o nascimento de direitos reais onerosos, quando esses direitos deixam de existir o direito de
propriedade retorna para o seu titular.
Respeitando tais limites ou restrições impostas por lei, o proprietário pode: utilizar a coisa
(usar), retirar as utilidades que dela emerjam, sejam as que produz periodicamente (fruir),
sejam quaisquer outras; transformar (material e juridicamente), onerar ou alienar a coisa
(dispor inter vivos ou mortis causa).
Propriedade horizontal: esta é muito discutida, há quem entende que é propriedade, há quem
entenda que é um direito de propriedade de compropriedade. Na letra da lei (art.1414º e
1415º CC). É um direito real de gozo autónomo com o elemento complexo.
O direito de usufruto – ART.1439 CC- é o direito de usar, fruir, administrar e até transformar
(designadamente, através de benfeitorias necessárias ou mesmo voluptuárias – ART.1450 CC),
temporária e plenamente (totalmente), uma coisa ou um direito alheio, sem alterar a sua
forma ou substância.
O ART.1445 diz que os direitos e obrigações do usufrutuário são regulados pelo título
constitutivo e que, na sua falta ou insuficiência, devem ser observadas as disposições legais
sucessivas- ART.1446 ss CC, assim, estas normas são supletivas, podendo o titulo constitutivo
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regular diferente. O usufruto é, assim, um tipo aberto apesar de vigorar, quanto aos direitos
reais o principio da taxatividade quanto aos tipos de direitos reais e respetivos regimes. Assim,
podem as partes fixar livremente o conteúdo, desde que, não ponham em causa os pilares
caracterizadores impostos por lei, consagrados no ART.1439 CC.
ART.1446- “O usufrutuário pode usar, fruir e administrar a coisa ou o direito como faria um
bom pai de família, respeitando o seu destino económico”) é o poder de usar
temporariamente mas plenamente uma coisa ou direito alheio, sem alterar a sua forma ou
substancia. Pode ainda transformar a coisa desde que não altere a sua substancia. Pode fazer
benfeitorias, havendo algumas necessárias/ imprescindíveis. (NOTA: As benfeitorias são uteis
quando, apesar de não imprescindíveis, lhe aumentam o valor. São voluptuárias quanto são
despesas que servem para recreio de quem as faz e não para impedir a deterioração).
Quando temos um direito de usufruto (direito pleno mas temporário). Depois da propriedade,
é o mais amplo. Quando temos um direito de usufruto, o direito de propriedade fica contraído.
ART.1433- O direito de usufruto pode ser exercido pelo tempo o previsto pelas partes ou pode
ser vitalício, ou seja, dura o tempo de vida do usufrutuário, extinguindo-se com a morte do
usufrutuário. Se o usufruto for constituído em relação a um pessoa coletiva, este dura até 30
anos, embora o direito real se extinga antes quando ocorra um dos factos que determina a
extinção da pessoa coletiva- ART.1443 CC.
É um tipo aberto (os direitos reais são os previstos na lei mas podem ser moldados em alguns
aspetos pelas partes- PRINCIPIO DA TIPICIDADE QUANTO AOS TIPOS DE DIREITOS REAIS MAS
NÃO NECESSARIAMENTE QUANTO A CONFORMAÇAO DO SEU CONTEUDO) porque apesar do
principio da tipicidade, as partes podem moldar o usufruto- ART.1445 CC- “Os direitos e
obrigações do usufrutuário são regulados pelo título constitutivo do usufruto; na falta ou
insuficiência deste, observar-se-ão as disposições seguintes”. Até ao ART.1445 as normas são
imperativas, as a seguir são supletivas. Assim, o ART.1446 CC é uma norma supletiva, podendo
ser afastada. Assim, as partes podem afastar o regime destes artigos seguintes desde que não
alterem as traves mestras do regime do usufruto.
O usufrutuário ainda pode trespassa-lo, cede-lo, onerá-lo a outro (ex: o usufrutuário pode
hipotecar o ser usufruto e pode, ainda “O usufrutuário pode trespassar a outrem o seu direito,
definitiva ou temporariamente, bem como onerá-lo, salvas as restrições impostas pelo título
constitutivo ou pela lei”- ART.1444 CC.
ART.1484 CC: “1. O direito de uso consiste na faculdade de se servir de certa coisa alheia e
haver os respectivos frutos, na medida das necessidades, quer do titular, quer da sua família; 2.
Quando este direito se refere a casas de morada, chama-se direito de habitação.”
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São dois direitos diferentes, quer quanto ao objeto quer quanto às faculdades, ou seja, o
direito de habitação não é uma modalidade do direito de uso. Temos 2 direitos distintos:
direito de uso e direito de habitação.
O direito de uso concede mais do que o direito de usar. É o direito de usar e fruir de uma coisa
alheia e, por isso, é um direito de gozo, sendo um direito intuitu personaei (na medida das
necessidades do titular e da família). A coisa não pode ser alocada e o direito não pode ser
trespassado, nem pode ser onerado.
O direito de habitação é mais restrito, é o direito de usar uma casa de morada mas apenas
isso.
Os dois direitos são intuito personaei e, por isso, não podem ser adquiridos por usucapião-
ART.1283/b) por remissão do ART.1485 CC. nem transmitidos.
(1ª modalidade) Atribui ao seu titular a faculdade de fazer e manter obra ou plantação em
terreno alheio.
É um direito que pode ser adquirido de forma temporária ou permanente de forma gratuita ou
onerosa.
Alguém que é dono de um terreno permite uma obra ou plantação no seu próprio terreno está,
como é obvio, a permitir que a pessoa mantenha, temporária ou perpetuamente, a obra ou
plantação. Na primeira modalidade, a autorização para construir em terreno alheio pressupõe
a autorização para a manter lá.
2 modalidades:
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Também nós entendemos que sobre a obra ou plantação existe, na esfera jurídica do
superficiário, um direito muito próximo ao de propriedade. A comprová-lo está o facto de o
superficiário poder alienar e onerar a coisa que construiu ou a plantação que fez (ART. 1534.º e
1541.º) ou a construção/plantação que houver adquirido. Poderes que apenas são atribuídos,
como se sabe, ao proprietário de uma coisa.
Contra não se pode argumentar com o eventual carácter temporário do direito de superfície
sobre a obra ou árvores, pois, como resulta do art. 1307.º, também a propriedade pode não
ser perpétua.
Pode o direito de superfície ser gratuito ou oneroso. Quando é oneroso existe o cânone
superficiário (é uma obrigação rela- ART1530 CC- é um dos casos em que o legislador permite
criação de uma obrigação real por convenção das partes).
Pode também “O direito de construir sobre edifício alheio está sujeito às disposições deste
título e às limitações impostas à constituição da propriedade horizontal; levantado o edifício,
são aplicáveis as regras da propriedade horizontal, passando o construtor a ser condómino das
partes referidas no artigo 1421.º”- ART.1526 CC.
Ex: A adquire terreno com boa vista mas sabe que se o vizinho da frente construir vai ficar sem
vistas. Pode convencionar com o vizinho uma servidão para que este não construa. O prédio
dominante e prédio serviente, este ultimo não constrói para beneficiar o prédio dominante.
As servidões podem ter como objeto uma qualquer utilidade (ART.1544 CC). Tem de haver uma
relação de predialidade, sendo que, se esta não existir, não estamos perante uma servidão
mas apenas perante uma relação obrigacional. Quem beneficia é o proprietário do prédio
dominante mas é o proprietário na qualidade de proprietário do prédio.
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As servidões não podem ser encargos a favor de uma pessoa ou uma vantagem a favor de uma
pessoa- servidões pessoais como direitos pessoais de gozo.
Também não pode haver servidões entre dois prédios diferentes pertencentes ao mesmo
proprietário porque: 1. Não faria sentido a mesma pessoa ter um direito de propriedade e uma
servidão predial em relação a dois prédios seus; 2. Não faria sentido ser o proprietário de um
prédio a constituir um ónus ao seu prédio.
Ex: senhor A é dono de uma fabrica de vidro e o senhor B tem um terreno com muita areia.
Convencionam que B fica obrigado a entregar toneladas de areia a A- não é servidão.
Quando há prédios é que há servidão. ART.204 CC- “Entende-se por prédio rústico uma parte
delimitada do solo e as construções nele existentes que não tenham autonomia económica, e
por prédio urbano qualquer edifício incorporado no solo, com os terrenos que lhe sirvam de
logradouro”.
A atribui a B o direito de instalar provisoriamente a sua rulote. Rulote não é um prédio, logo,
como não há dois prédios, não há servidão. Tem os prédios de ter 2 titulares diferentes, se
forem dois prédios pertencentes à mesma pessoa, ainda esta a usufruir o seu direito de
propriedade.
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Direito real de habitação duradoura. Figura estranha. Janeiro de 2020. Direito real que nunca
se desprende. Faculta a uma ou varias pessoas singulares o gozo de habitação alheia para
residência por um período vitalício mediante pagamento de uma caução, mediante
pagamento de contraprestações periódicas. O direito real de habitação duradoura é, então, um
direito real de gozo limitado, enquanto onera coisa (imóvel) que pertence a outrem ou
“constituído pelo proprietário de uma habitação a favor de uma ou mais pessoas singulares,
que adquirem a qualidade de moradores.”
Há um erro na definição- não faculta o gozo mas apenas o uso porque não pode
alienar. O gozo divide-se em uso e fruição, não havendo duvidas de que ele usa a
coisa, porém não pode perceber os frutos e produtos que a coisa produza.
É permanente e o titular do direito real de gozo só o pode usar exclusivamente para
sua residência, mas pode ser convencionado no contrato ou mediante autorização
previa do proprietário que seja usado para outro fim.
O titular do direito real de habitação permanente tem de pagar IMI e fazer obras de
conservação ordinária. É obrigado a realizar as benfeitorias necessárias.
É um direito vitalício (a duração vitalícia tem de constar de inscrição registral) e, por
isso, não se pode por um termo. Extingue-se, apenas, com a morte do morador, sendo
proibido a oposição de condição resolutiva. Não há transmissão mortis causa.
Só pode onerar o seu direito como hipoteca e apenas e só para hipoteca para garantir
o credito que pediu para o pagamento, do todo ou de parte, da caução. Só pode
hipotecar depois de constituir o direito real de habitação permanente.
É o único direito real que pode ter a forma de escritura publica ou doc. particular com
reconhecimento de assinaturas.
Tem de ser registado no prazo de 1 mês pelo morador ao contrario dos outros direitos
reais que tem o prazo de 2 meses.
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Todos os direitos reais de gozo que falamos até agora quando se extinguem pressupõe
entrega da coisa.
Os direitos reais de garantia são direitos reais que asseguram a realização, ainda que
subsidiária, de um crédito, ou seja, contribuem para assegurar o cumprimento das obrigações,
porque se espera que a sua presença no domínio de uma relação creditícia convença o devedor
ao cumprimento, receoso das consequências resultantes do poder reconhecido ao credor
confrontado com o incumprimento; e, depois, porque permitem ao credor confrontado com o
incumprimento do crédito garantido ver-se ressarcido ao permitir-lhe dar início a um
procedimento ressarcitório, concretizado, via de regra, pela transformação da coisa em
dinheiro.
É por isto que se diz que os direitos reais de garantia têm uma função instrumental ou ancilar
em face dos direitos de crédito (e, por isto, estão regulados no Livro das Obrigações do Código
Civil, onde também se encontram outras garantias, não reais, como a fiança e a caução).
Estes, além de permitirem ao credor de uma obrigação a satisfação do seu credito através do
valor dos de certos bens, atribuem ainda ao titular uma preferência de pagamento sobre os
demais credores do devedor que não beneficiam de garantia prioritária.
O titular do direito real de garantia, como resulta do já anteriormente afirmado, não pode, em
regra, praticar atos de uso ou fruição da coisa; pode é desencadear um ato de disposição da
coisa, de modo independente da cooperação do proprietário ou mesmo contra a sua vontade ,
uma vez ocorrendo o incumprimento do credito.
Hipoteca- ART.686 CC
“A hipoteca confere ao credor o direito de ser pago pelo valor de certas coisas imóveis, ou
equiparadas, pertencentes ao devedor ou a terceiro, com preferência sobre os demais credores
que não gozem de privilégio especial ou de prioridade de registo”/ “a obrigação garantida pela
hipoteca pode ser futura ou condicional”.
Direitos reais de garantia podem coexistir sem que não sejam compatíveis. Um só bem pode
estar a garantir cumprimento de varias dividas. Quando é intentada uma ação executiva por
não cumprimento, são chamados todos os demais credores que tem o bem como garantia.
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O que pode ser objeto de hipoteca?ART.686 a 688 CC. Imoveis e bens móveis equiparados a
imóveis (aqueles que a lei diz que são equiparados, automóveis, aeronaves ou navios).
Também podem ser objeto de hipoteca direitos. A coisa que serve de bem de garantia não
precisa de ser um bem do devedor, pode ser de outra pessoa que disponha esse bem como
garantia para divida alheia.
Quem é que tem legitimidade de constituir hipoteca ou outro direito real de garantia? Quem
tem legitimidade para alienar o bem, sendo essencial a existência de poderes de disposição .
Assim, podem haver hipoteca sobre bens do devedor ou de terceiros. Ex: Fideicomissário não
pode alienar o bem e, por isso, não pode constituir hipoteca.
Na hipoteca, quem hipoteca um bem não fica sem a posse do bem, pode continuar com a posse
e a usufruir dela.
Tipos de hipoteca
Voluntarias- ART.712 CC- são as que encontram o seu título num contrato ou numa
declaração unilateral do seu autor. Quanto à forma, exige-se que o negócio
hipotecário seja reduzido a escritura pública, documento particular autenticado ou
testamento- ART.714 CC.
Judiciais – ART.710- nasce de uma sentença (transitada ou não em julgado) que
condene o devedor à realização de uma prestação em dinheiro ou outra coisa fungível
(o título) e do registo da referida sentença de condenação (o modo). Constituída com
base numa sentença de condenação a pagar uma quantia de dinheiro ou coisa fungível.
Pode registar e fica logo com o seu credito garantido. A hipoteca judicial não é
constituída pela sentença; a lei concede ao credor apenas a faculdade de promover o
registo com base em tal título (a sentença funciona como titulo que pode ser
registado dando origem a hipoteca).
Legais- ART.704 CC- “as hipotecas legais resultam imediatamente da lei, e, podem
constituir-se desde que exista a obrigação a que servem de segurança” . A hipoteca
legal não resulta imediatamente da lei. Efetivamente, a lei limita-se a permitir a
constituição da hipoteca, atribuindo a certos credores a faculdade de solicitarem a
inscrição registal, sendo pacífico que o ato de constituição é o registo.
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Penhor
Objeto: coisas móveis ou direitos que não sejam suscetíveis de hipoteca- ART.666/1. direitos
suscetíveis de transmissão em relação a moveis ou direitos de credito.
ART.669- penhor de coisa- só se constitui com a entrega da coisa, é uma exceção ao principio
da consensualidade. Quando esteja em causa um penhor de direitos- ART.681- “está sujeita à
forma e publicidade exigidas para a transmissão dos direitos empenhados”. Ao penhor de
direitos de credito estamos perante um direito de um terceiro, não sendo um direito real.
Direito de retenção
Penhor
ART.666 ss CC- confere ao credor o direito à satisfação do seu credito bem como dos seus juros
com preferência face aos demais credores pelo valor de certa coisa movel ou pelo valor de
direitos de credito ou outros pertencentes ao devedor ou terceiros. É um direito real de
garantia que tem por objeto uma coisa movel ou direito sobre ela suscetível de ser
transmitido ou outros direito não suscetíveis de hipoteca. Tem poder para constituir penhor
quem tiver poder para alienar a coisa-ART.667/1. Não pode, por exemplo, ser constituído
penhor sobre direito de superfície porque este tem por objeto coisa imóvel.
O penhor coisa-ART.669 ss CC- de bem movel só se constitui com a entrega da coisa, havendo
uma exceção ao principio da consensualidade-ART.408 CC.
O penhor de direitos-ART. 679 ss CC- ART.681 CC: “ a constituição do penhor de direitos está
sujeita à forma e publicidade exigidas para a transmissão dos direitos empenhados”.
ART.671 (deveres do credor pignoratício)- b)- o credor pignoratício que tenha a coisa usada
para penhor na sua posse não a pode usar.
ART.672- em falta de convenção em contrário, se a coisa gerar frutos com esses frutos abatidas
as despesas para a sua obtenção, pode ir satisfazer gradualmente o seu credito com os frutos
que se vão formando. É uma maneira diferente da promoção da venda judicial ou da espera
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que o devedor cumpra voluntariamente para satisfação do seu credito. Neste aspeto,
aproxima-se da consignação de rendimentos que é um direito real de garantia diferentes dos
demais porque não atribui ao credor a possibilidade de venda judicial de bens mas sim o poder
de satisfazer o seu credito faseadamente à custa dos bens produzidos por determinado bem
com preferência face aos demais credores.
Existe quando alguém detém licitamente uma coisa de outrem que deve entregar. A pessoa
que detém a coisa de outrem licitamente deve estar obrigada a entrega-la a determinada
pessoa mas se, em simultâneo, estiver na posição de devedor quanto à entrega da coisa e for
credor do seu credor por despesas feitas na coisa ou por danos por ela causados, então pode
reter a coisa. É necessário que os dois créditos tenham uma relação de conexão. O devedor
vinculado á entrega da coisa tem um credito face ao seu credor por virtude de a coisa ter
levado a despesas ou porque esta causou danos.
Assim, são requisitos para existência do direito de retenção previsto no art. 754.º:
— que o titular do direito deter licitamente uma coisa que deva entregar a outrem;
— que o titular do direito, obrigado à restituição da coisa, ser simultaneamente credor daquele
a quem a deve restituir;
O direito de retenção pode ter por objeto coisas moveis ou imoveis. É a natureza da coisa
retida que determina o regime do direito de retenção: quando recai sobre coisa móvel, a
posição jurídica do retentor é equiparada à do credor pignoratício (ART.758); já quando o
objecto do direito de retenção é um imóvel, aplica-se o regime da hipoteca (ART. 759/1).
O direito de retenção não está sujeito a registo para consolidar a sua oponibilidade perante
terceiros. A publicidade da garantia advém, pois, da retenção material do bem para efeitos,
precisamente, de assegurar o cumprimento do crédito.
ART.759 CC- o direito de retenção goza de preferência face á hipoteca. Porque? É assim,
porque o grau preferência conferido ao direito de retenção se fundamenta na natureza dos
atos que dão lugar aos créditos do retentor da coisa. Se o crédito resulta normalmente de
despesas com a fabricação, conservação ou melhoramento de coisa alheia, haverá que atribuir-
lhe, no concurso, um lugar prioritário. Essas despesas devem ficar totalmente a cargo dos que
têm direitos sobre a coisa, porque todos as aproveitam e não seria justo que se locupletassem
à custa de quem as realizou. Isto vale por dizer que, se as despesas para a manutenção e a
conservação da coisa não tivessem sido realizadas, a coisa poderia ter perecido e, então, nem o
seu proprietário, nem o credor hipotecário, nem qualquer outro credor poderiam realizar o seu
direito. Além disso, os créditos que gozam de direito de retenção são em regra quantias de
pequeno montante, que o devedor, titular da coisa, pode com relativa facilidade pagar.
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Os privilégios imobiliários especiais são um enorme perigo para o comercio jurídico porque
além de serem oponíveis perante terceiros sem precisarem de registo (decorre da definição de
privilegio) gozam de preferência sobre os restantes direitos reais de garantia anteriormente
constituídos.
Direito que resulta da penhora e do respetivo registo, no âmbito de uma ação executiva
Já sabemos das obrigações que podemos, perante incumprimento, intentar ação executiva,
nomear bens à penhora e promover a venda judicial de bens. A grande diferença deste credor
comum face ao credor com direito real de garantia é que, quando nomeia à penhora certos
bens não tem a certeza de conseguirá satisfazer o seu credito com aqueles bens porque sobre
eles podem recair garantias reais. Se isso acontecer estes últimos satisfarão o seu credito com
preferência sobre os demais credores comuns porque irão ser chamados à ação executiva e vão
fazer valer o seu direito real de garantia e “passarão à frente do credor comum”.
Quem intenta uma ação executiva tem de nomear à penhora bens, são apreendidos e
registados e a partir dessa penhora o credor comum passa a ter preferência na satisfação do
seu credito à custa daqueles bens, sem prejuízo de outros direitos reais de garantia
constituídos anteriormente.
Ora, dizer que o credor exequente adquire o poder de satisfazer o seu crédito à custa do valor
de um bem certo e determinado, com preferência em face dos demais credores, que não
beneficiem de garantia real anterior, na nossa perspetiva, é o mesmo que dizer que o credor
exequente adquire um direito real de garantia. Portanto, com a penhora e respetivo registo, o
credor exequente deixa de ser apenas titular de um direito de crédito, torna-se titular de um
direito real que visa assegurar a satisfação privilegiada do direito de crédito com base no
qual intentou a ação executiva; direito este que pode ser equiparado, quanto aos seus efeitos,
a uma hipoteca.
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A penhora não é um direito real nem em sentido amplo nem em sentido estrito mas da
penhora e respetivo registo nasce um direito real de garantia nos termos do ART.822.
A consignação pode garantir uma divida já existente ou condicional/futura- ART.656/1. Pode ser
voluntaria quando é constituída por devedor ou terceiros por negócio inter vivos ou por
testamento- ART.658 CC.
A consignação pode ser voluntária ou judicial, sendo voluntária a consignação constituída pelo
devedor ou por terceiro que resulte de negócio entre vivos ou de testamento, e judicial a que
resulta de decisão do tribunal- ART.658 CC. A consignação voluntaria se tiver por objeto
imoveis deve ser por escritura publica, testamento ou documento particular autenticado-
ART.660/1. Se forem móveis basta documento particular-ART.660/1. De qualquer modo, está
sujeito (móvel) a registo- ART.660/2, ART.2/1/h) CRPredial.
O prazo da consignação de rendimentos -ART.659 CC- pode ser fixado por determinado
numero de anos ou a consignação pode ser estabelecida até que a divida seja paga. Se
estiverem em causa bens imóveis, o prazo nunca pode exceder os 15 anos.
Importante- ART.692
Atribuem ao seu titular a faculdade de adquirir um direito real de gozo ou de garantia. Tem
uma função instrumental, permitindo a aquisição de um outro direito real. Garantindo a
aquisição futura de um outro direito real, são direitos que têm uma função instrumental.
Apenas estamos perante um se através do seu exercício se conseguir adquirir um direito real
de gozo ou garantia e tem de ser um verdadeiro direito e não apenas uma faculdade ou
poder que a lei dê a determinadas ou todas as pessoas e também não pode ser um poder
contido no conteúdo inderrogável de certo direito.
ART. 1323- ocupação: quem encontrar um animal ou uma coisa móvel perdida tem de
tentar perceber a quem pertence. Tentar perceber , por exemplo, abrindo o achado ou,
caso não consiga por essa via, pedir auxilio as autoridades. Será havida como res nulios
passado um ano, podendo quem encontrou a coisa fazer sua, desde que siga os passos
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do ART.1323 CC. É um poder que a lei estabelece para todas as pessoas e, por isso, não
é um direito real de aquisição.
Estamos apenas perante poder ou faculdade que faz parte do conteúdo inderrogável
de um direito real. Ex: direito de propriedade tem determinadas faculdades (usar, fruir,
dispor, transformar) contidas neste direito, é o seu conteúdo inderrogável. Por vezes,
surgem faculdades no conteúdo do direito real que permitem a aquisição de outro
direito. Se em causa estiver uma mera faculdade do conteúdo inderrogável de outro
direito real, não estamos perante um direito real de aquisição. Ex: faculdade atribuída
ao propriedade de um prédio encravado de adquirir uma servidão de passagem ou de
transito sob os prédios vizinhos. Dentro desta faculdade, existe assim, a possibilidade
de aquisição de um direito real (servidão).
Esta categoria de direitos reais tem uma utilidade e um campo de aplicação muito reduzidos,
encontrando-se estes direitos dispersos no código.
Em Portugal encontramos:
ART.1333 CC- aceção industrial mobiliária- “Se alguém, de boa fé, unir ou confundir objecto
seu com objecto alheio, de modo que a separação deles não seja possível ou, sendo-o, dela
resulte prejuízo para alguma das partes, faz seu o objecto adjunto o dono daquele que for de
maior valor, contanto que indemnize o dono do outro ou lhe entregue coisa equivalente”.
Quem for titular de prédio encravado pode adquirir servidão de passagem sobre prédio alheio.
O proprietário do prédio que teria de conceder servidão de passagem que for proprietário de
quintas muradas, quintas,… adjacentes a prédios urbanos e não quiser ceder servidão de
passagem pode adquirir o prédio encravado. Aqui, já estamos perante um direito real de
aquisição, é um direito que permite adquirir um direito de propriedade (é uma faculdade que
não é dada à generalidade dos sujeitos).
Direitos que são tidos como de aquisição mas que para a Dr. Não os são:
Direito do promissário num contrato promessa com eficácia real: sob moveis sujeitos
a registo ou imoveis a que tenha sido dada eficácia real- ART.413 CC.
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Uma boa parte da doutrina afirma, estarmos aqui, perante um direito real de aquisição.
Porque? Quando temos um contrato promessa sem eficácia real, o promitente comprador, se o
vendedor vender a terceiro, não vai conseguir intentar a ação de execução especifica porque o
incumprimento do vendedor tornou-se definitivo por ter alienado a terceiro.
Aqui, o B, comprador, prevalece sobre o de C, terceiro. C adquiriu primeiro e, por isso, seria o
proprietário por mero efeito do contrato (ART.408). Como é que a doutrina explica isto?
Há quem intenda que, Dr. Calvão Teles, a ação de execução especifica, depois de registada se
traduz num direito real de aquisição, que permite ao comprador adquirir o direito prometido,
independentemente da vontade do vendedor.
A Dr. Mónica não entende que o direito a intentar ação de execução especifica seja um
direito real de aquisição. É um direito potestativo, acessório ao direito de credito que nasce
do contrato de credito, o direito de exigir da contraparte a declaração negocial com vista a
celebração do negocio prometido. Satisfação do direito de credito in natura e não por
equivalente. Quem intenta a ação de execução especifica não exerce um poder direito e
imediato sobre a coisa e, por isso, não estaríamos perante um direito real.
Para a dr. é desnecessário falar de direito real de aquisição. Não é necessário recorrer a ele
para explicar que ele adquira efetivamente o direito. Se foi celebrado um contrato promessa
com eficácia real, o promissario tem um direito de credito fortemente tutelado em virtude de
terem celebrado com clausula de eficácia contra terceiros, de terem dado uma forma
específica e porque a registaram. É o registo que traz a tutela reforçada e que lhe permite
adquirir o direito mesmo contra a vontade do promitente vendedor.
O Dr. Calvão da Silva dizia- nos que os efeitos da ação de execução especifica retroagem ao
momento da data de intenção dessa mesma ação, ou seja, os efeitos da sentença de emissão
da declaração negocial tem-se como surgidos no dia de intenção da ação de execução
especifica.
A dr. Mónica não concorda com esta visão. Os efeitos não podem retroagir a data de intenção
da ação porque: em primeiro, o tribunal imite uma sentença constitutiva e, por isso, os efeitos
produzem-se da data da sentença em diante. Em segundo, para que se produzissem efeitos
retroativos tinha que estar mencionado expressamente em norma e isso não existe; em
terceiro porque os fundamentos da posição doutrinal não são os mais corretos. O que o Dr.
Calvão defende é que a sentença produz efeitos retroativos porque, de acordo com o ART.6
CRPredial, o registo definitivo retrotrai os seus efeitos a data do registo provisório e, por isso o
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registo da sentença iria substituir o registo provisório da ação de execução especifica. Mas este
seguimento de registos nem sempre existe. Se houver contrato promessa em 2018, registo da
ação em 2019 e sentença em 2020, os efeitos retroagem a 2019 e não a 2018. Assim, a
sentença retrotrai a data de intenção da ação e não a data de celebração do contrato de
promessa; em segundo lugar, os efeitos que retroagem são os relacionados com o registo e
não os substantivos (aquisição, só adquirindo a pessoa o bem na data da sentença).
Se for celebrado o contrato prometido, então todos os negócios celebrados com terceiros que
poderiam obstar a celebração do contrato prometido que, até ali, padeciam de uma ineficácia
relativa (porque o contrato promessa foi registado), quando for feito o registo da aquisição,
todos esses negócios serão definitivamente ineficazes.
Boa parte da doutrina entende que os direitos legais ou convencionais de preferência são
direitos reais de aquisição. Outra parte entende que são direitos potestativos constitutivos.
Na perspetiva da doutora é, de novo, desnecessário falar em direito real de aquisição para
explicar a oposição a terceiros, sendo também que, entende não ser correto falar em direito
potestativo constitutivo.
A doutrina quando avalia o direito de preferência só tem em conta a parte final, a parte de
intenção de ação de preferência e em que o preferente é tido como parte contratual e é
celebrado o contrato.
A Dr. Mónica entende que é necessário analisar o direito de preferência nas suas várias fases.
Quando alguém se obriga a dar preferência em negócio sobre imoveis ou móveis sujeitos a
registo e esse pacto é reduzido a escritura publica ou doc. Particular autenticado e é inscrito no
registo, tem eficácia real. Fases:
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2ª fase: Depois da notificação, o titular da preferência pode nada dizer, não preferir ou
preferir. Se preferir, inelutavelmente vão ser produzidos efeitos jurídicos na esfera do
obrigado, ficando este obrigado a imitir a declaração negocial com vista a celebração
do negócio. Tem assim, o preferente um direito potestativo.
3º fase: Declarada a preferência, fica o obrigado à preferência como titular de uma
obrigação de imitir a declaração negocial , sendo devedor numa relação de credito com
o preferente como credor. O preferente tem o direito à emissão da declaração
negocial.
Até aqui, na esfera do preferente não temos direito real nenhum, só direitos de credito ou
potestativos.
Pessoa obriga-se a dar preferência e não notificou; ou notifica mas, ainda assim,
celebra contrato com terceiro. Há violação de uma obrigação. Entramos na ultima
fase, em que o preferente vai intentar a ação de preferência. O que acontece aqui?
Há exercício de um direito real de aquisição? Vai exercer poder direito e imediato
sobre a coisa que lhe vai permitir adquirir um direito real de gozo ou de garantia?
Não perspetiva da Dr. e da jurisprudência não. O que o preferente faz, através da ação de
preferência, é solicitar ao tribunal para se substituir na posição do terceiro, sendo este um
direito potestativo. Assim, recorrendo todo o trajeto do direito de preferência não
encontramos nenhum direito real. Mas não podemos dizer que é apenas um direito
potestativo porque há, também direitos de credito. Estamos, assim, perante uma relação
jurídica complexa. Direito de credito fortemente tutelado. Direito de intentar a ação de
execução especifica ou a ação de preferência é um direito potestativo que adicionado ao
direito de credito lhes da uma tutela forte. Não é preciso falar em direito real de garantia para
explicar o porque de adquirir o direito.
O que o preferente pretende não é tornar os outros contratos ineficazes ou pede o anulamento
do registo de terceiros. O que quer é que o coloquem na posição do terceiro no contrato,
terceiro sai de cena ficando na sua posição o preferente. Todos os atos praticados pelo terceiro,
porque a sua posição vai ser ocupada pelo preferente, serão considerados atos sobre coisa
alheia (alienação e oneração serão nulos).
Em suma, temos uma relação jurídica complexa composta por direitos de credito e direitos
potestativos.
1. Diz-se coisa tudo aquilo que pode ser objecto de relações jurídicas.
Este artigo não é particularmente feliz, nem tudo o que pode ser objeto de relação jurídica
pode ser uma coisa. Ex: as pessoas não são coisas, prestações não são coisas, as situações
económicas não autónomas não são coisas. Assim a noção deste artigo é demasiado ampla.
Para estarmos perante coisas temos de ter entidades com determinados requisitos:
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2. Consideram-se, porém, fora do comércio todas as coisas que não podem ser objecto de
direitos privados, tais como as que se encontram no domínio público e as que são, por sua
natureza, insusceptíveis de apropriação individual.
Não podem ser objeto de direito privado e direitos reais (quaisquer) as que são insuscetíveis
de apropriação exclusiva. Fora estão as coisas que estão, juridicamente, insuscetíveis de
apropriação como os bens públicos mas não só, designadamente os baldios. Assim, estão fora
do objeto possível de direitos reais os bens insuscetíveis por natureza ou porque são
insuscetíveis de apropriação juridicamente.
Esta distinção é extremamente importante para inúmeros problemas jurídicos. Para que
efeitos?
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o Releva em matéria de usucapião ou outros direitos reais: penhor é sempre sobre bens
moveis, hipoteca sobre imóveis; direto de superfície sempre sobre imóvel; usufruto
tem moveis ou imoveis;
USUCAPIÃO: forma de aquisição originária da propriedade que supõe uma posse
publica e pacifica, mantida durante um lapso de tempo, decorrido este invoca-se o
direito de usucapião e adquire-se o direito. Prazo varia consoante haja boa ou má-fé
mas varia muito consoante se estamos perante móveis ou imoveis, sendo que para os
segundos os prazos são sempre muito maiores.
Coisas fungíveis- ART.207 CC- são coisas que se determinam pelo seu género,
qualidade ou quantidade (Manuel de Andrade- coisas que se determinam por conta,
peso ou medida). Não são coisas certas e determinadas na espécie. Ex: X toneladas de
argila, é determinada pelo peso. As coisas fungíveis não são objeto de direitos reais.
Coisas futuras- ART.211 CC- as coisas que não estão no poder do disponente ou a que
este não tem direito ao tempo da declaração negocial. É uma definição não
esclarecedora porque não permite distinguir entre coisa absolutamente futura de
relativamente futura ou de coisa futura em relação a coisa alheia ou coisa inexistente.
Uma coisa relativamente futura é uma coisa que já existe mas que ainda não está na posse
do disponente, tem uma legitima expectativa de vir a tê-la, dá conhecimento disso à
contraparte e celebram negócio com base nessa previsão.
Coisa absolutamente futura é uma coisa que não existe ainda mas é esperada.
Coisa alheia é coisa que existe, não esta em poder do disponente e este não tem a legitima
expectativa de o vir a adquirir.
Uma coisa é inexistente se não existe na esfera do disponente ou noutra esfera qualquer e
não tem qualquer expectativa de vir a adquiri-la.
A diferença face as partes componentes é que as partes integrantes, sem elas, a coisa
continua apta ao fim que se destina não fazendo parte da estrutura, simplesmente
aumentam-lhe as utilidades.
Quer umas quer outras fazem parte da coisa. (porta e tijolos, antena parabólica e ar
condicionado, por exemplo).
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O negócio que tenha por objeto a coisa principal abrange quer as partes
componentes quer as partes integrantes. Se vender uma casa vendo, com ela,
a porta da entrada e o ar condicionado ligado à parede da casa.
Pode, no entanto, haver negócios que tenham por objeto apenas partes
componentes ou as partes integrantes. Posso vender a porta da minha casa
mas ao retirá-la do seu sitio ela torna-se impropria para o fim a que se destina.
Estes negócios só produzem efeitos quanto tais partes sejam separadas da
coisa, quando sejam autonomizadas. Até lá, produzem-se apenas efeitos
obrigacionais.
Se essa coisa passar a ser parte de outra, os direitos que existiam sobre a
coisa autónoma deixam de existir . Passam as partes integrantes e
componentes a estar debaixo da alçada do direito da coisa principal.
Coisas acessórias- ART.210 CC- “São coisas acessórias, ou pertenças, as coisas móveis que, não
constituindo partes integrantes, estão afectadas por forma duradoura ao serviço ou
ornamentação de uma outra”- são coisas autónomas, separadas e distintas. Não compõem a
estrutura de outra nem estão ligadas permanentemente a outra coisa, não são assim, partes
integrantes ou componentes. Ex: mesas e sofás, estão afetadas de forma duradoura ao serviço
ou orientação de uma outra coisa.
Mudança de paradigma das coisas acessórias numa casa: moveis de cozinha, televisões eram
tradicionalmente coisas acessórias e agora são partes integrantes (estão ligadas de forma
permanente à casa).
Regime- ART.210/2 CC- o negocio que tenha por objeto a coisa principal não abrange a coisa
acessória por ser uma coisa distinta. Ex: quando vendo a minha casa não vendo os sofás.
Podem, no entanto, as coisas acessórias serem vendidas em conjunto com a coisa principal
mediante acordo das partes.
Frutos- ART.212/1 CC- “Diz-se fruto de uma coisa tudo o que ela produz periodicamente, sem
prejuízo da sua substância”; ART.212/2- “Os frutos são naturais (laranjas, maças, …) ou civis
(juros,rendas …); dizem-se naturais os que provêm directamente da coisa, e civis as rendas ou
interesses que a coisa produz em consequência de uma relação jurídica”;
Os frutos pendentes são os que existem mas ainda não foram recolhidos- maças na arvore, lã
na ovelha). Os frutos percebidos são os que já foram produzidos e colhidos. Os frutos
percepiendos são os frutos que a coisa poderia ter gerado se tivesse no poder do titular do
poder de fruição e não gerou.
Frutos naturais- fruta de um pomar- “Os que têm direito aos frutos naturais até um
momento determinado, ou a partir de certo momento, fazem seus todos os frutos
percebidos durante a vigência do seu direito”. Ex: se transmitir um direito de
propriedade de um pomar com frutos ainda verdes e, por isso, não aptos a colheita,
sendo assim frutos pendentes. Ao alienar o pomar, perco o direito a esses frutos,
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porque estes são pendentes e não percebidos; ART.214 CC- “Quem colher
prematuramente frutos naturais é obrigado a restituí-los, se vier a extinguir-se o seu
direito antes da época normal das colheitas”. A lei atribui o direito aos frutos
pendentes a quem estiver na titularidade do direito no momento normal das colheitas.
Frutos civis- “Quanto a frutos civis, a partilha faz-se proporcionalmente à duração do
direito”. Já não se atribui a totalidade a quem tiver o direito de fruição no momento da
perceção da existência dos frutos. Ex: renda anual de 1200 €, se a renda é anual e se
tivermos 2 proprietários durante 6 meses, terão os dois direito a 6 meses cada um.
Benfeitorias VR. Acessão- forma de aquisição originaria da propriedade que pressupõe um ato
de inovação que altere a substancia da coisa.
A benfeitoria é uma despesa feita numa coisa já existente com vista à sua valorização,
reparação ou recreio. A acessão traduz-se num ato de inovação, num ato de criação de uma
nova realidade. Sendo certo que uma benfeitoria é o que é, a verdade é que nem sempre é
fácil perceber qual o regime a aplicar: benfeitorias ou acessão.
Cunha Gonçalves (vigência do CS) veio dizer que esta distinção é insuficiente porque pode
haver atos de inovação por alguém que tem relação jurídica com a coisa, por exemplo,
usufrutuário ao qual a lei manda aplicar o regime das benfeitorias. Há assim hipóteses em que
se praticam atos de inovação que alteram a substância da coisa e, ainda assim, o legislador
manda aplicar o regime das benfeitorias.
No atual código, Antunes Varela e Pires de Lima consideram que esta distinção deve ser feita
tendo em conta a existência ou inexistência de relação jurídica com a coisa. As benfeitorias
seriam feitas por quem teria uma relação jurídica com a coisa e a acessão por quem não teria
uma relação jurídica com a coisa.
A posição da doutora é que as benfeitorias são despesas feitas numa coisa que não lhe
alteram a substancia, com vista a conserva-la, valoriza-la ou criar maior recreio. A acessão é
uma forma de aquisição originaria da propriedade que pressupõe um ato de inovação , criar
um novo corpo alterando a substancia da coisa. Porem, só pode recorrer à acessão da coisa e
adquirir originariamente o direito real quem não tiver uma relação jurídica com a coisa .
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Havendo relação jurídica com a coisa, aplicar-se-á, se a lei o previr, o regime das benfeitorias.
Só se aplicará o regime da acessão se não existir uma relação jurídica com a coisa.
Animais- até 2017 era tido como uma coisa (cumpria todos os requisitos para ser uma coisa).
Depois de entrada em vigor da lei 8/2017 de 3 de março, os animais deixaram de ser vistos
como coisas, passando a assumir uma terceira categoria, entre as pessoas e as coisas . Antes do
preceito do ART.202 CC, foi integrado o ART.201 B CC- “Os animais são seres vivos dotados de
sensibilidade e objeto de proteção jurídica em virtude da sua natureza”. Surge numa ótica de
crescente preocupação com os animais como sendo seres sensíveis, não podendo ser
equiparados a coisas. O legislador quis adotar um regime que reconhecesse as diferenças dos
animais face as coisas. Apesar das alterações legislativas, os animais continuam a ser vistos
como objetos de relações jurídico reais, mesmo sendo um terceiro género entre as pessoas e
as coisas.
O regime dos animais no CC não sofreu assim tantas alterações como isso: continua a ser
objeto de relações jurídico reais, sendo objeto de direito de propriedade- ART.1302 CC e de
qualquer outro direito real. Nada se obsta a que se dê em penhor um cão ou cavalo valioso. O
seu estatuto, não obstante do reconhecimento de serem seres dotados de sensibilidade, não
sofreu grandes alterações , desde logo porque as normas especiais sobre animais são escassas
e não foram alteradas ou ampliadas. O legislador introduz o ART.201 D, nos termos do qual, na
ausência de lei especial, são aplicadas subsidiariamente as disposições das coisas. Assim, sendo
as normas especiais escassas não podemos dizer que temos um estatuto super individualizado,
aplicando-se subsidiariamente as normas das coisas, o que acontece muito.
Dizer que os animais são seres dotados de sensibilidade mas não se fez denotar essas
diferenças. Fez-se alteração ao ART.1305 CC que mudou a epigrafe de “conteúdo do
direito de propriedade” para “propriedade das coisas”, fazendo parecer que este
preceito só poderia ser aplicado as coisas e não aos animais. O ART.1302 CC,
introduziu-se um nº2 para autonomizar a propriedade sobre as coisas da propriedade
dos animais. Aparentemente, este preceito passou a ter um âmbito de aplicação
limitado às coisas. Na verdade, parece que o legislador quis expressar a ideia de que a
plena e res potestas só pode ser exercida em relação as coisas. Na perspetiva da Dr.
Mónica, o legislador não esteve bem. O ART.1305 ,na sua redação originária, não
conduzia à ideia de poderes ilimitados, apenas podia corresponder à afirmação de que
os poderes do proprietário resultavam por contraposição aos limites e restrições
fixadas por lei. O ART.1305 dava-nos conta do cariz indeterminado da propriedade. Este
é indeterminado porque abrange uma serie de faculdades e poderes que não tem
outras restrições ou limitações para além das mencionadas na lei ou recorrentes de
outros direitos subjetivos. O ART.1305 dá-nos a ideia de plenitude das vantagens,
possibilidades e utilidades que a coisa possa proporcionar mas apenas na medida em
que a lei não coloque restrições. Quando falávamos no direito de propriedade como
pleno e indeterminado apenas queríamos dizer que o legislador não indicava todos os
poderes ou faculdades que cabiam a um proprietário. Este tinha todas as faculdades
suscetíveis de serem pensadas: usar, fruir, transformar, dispor, …, dentro dos limites
impostos pela lei ou por outros direitos subjetivos. Não se queria dizer que era
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ilimitado quanto aos poderes porque tinha as limitações da lei, sendo limitado
também pelo respeito de outros direitos existentes. Concluímos, assim, que o
ART.1305 CC não nos dizia que o direito de propriedade não encontrava limites e
restrições.
Assim, o facto dos animais terem deixado de ser coisas não deveria ter implicado a
alteração da epigrafe do ART. 1305 CC. O facto de se pretender impor mais limites e
restrições sobre o exercício de propriedade sobre os animais não impunha que o
legislador altera-se a epigrafe.
Temos ainda o ART.334- Abuso do direito- aplica-se também aos direitos reais. A
mobilização do abuso de direito leva-nos a conclusão que as alterações ao ART.1302 e
1305 foram completamente desnecessárias. Ou seja, o abuso de direito aplica-se a
TODOS os direitos e consiste no abuso no exercício dos próprios poderes, ou seja,
quando está em causa um animal, o seu proprietário tem de ter em conta que não
pode abusar do exercício do seu poder, sendo o abuso de poder outro limite ao
exercício do direito de propriedade.
O legislador, para deixar claro que não se pode usar a plena e re potestas nos animais,
adiciona o ART. 1305 A “O proprietário de um animal deve assegurar o seu bem-estar e
respeitar as características de cada espécie e observar, no exercício dos seus direitos, as
disposições especiais relativas à criação, reprodução, detenção e proteção dos animais
e à salvaguarda de espécies em risco, sempre que exigíveis”. No nº2, vem dar um
elenco indicativo de forma a esclarecer: “a) A garantia de acesso a água e alimentação
de acordo com as necessidades da espécie em questão; b) A garantia de acesso a
cuidados médico-veterinários sempre que justificado, incluindo as medidas profiláticas,
de identificação e de vacinação previstas na lei”. No nº3 o legislador vem esclarecer
que o direito de propriedade sobre o animal não abrange a possibilidade de infligir,
sem motivo legitimo, dor, sofrimento ou outros maus tratos que resultem em
sofrimento, abandono ou morte.
Não sendo reconhecida personalidade jurídica aos animais, em causa estão vinculações
dos proprietários que não consubstanciam obrigações ou deveres direitos que se integrem
numa relação jurídica obrigacional. Não há, assim, grande novidade.
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Quanto ao nº3, parece que o legislador se esqueceu que já existe o ART.334 CC relativo ao
abuso de direito, e por isso, infligir maus tratos a animais seria claramente abusar de
direitos existentes e esqueceu-se de preceitos em legislação avulsa relativa aos mais tratos
a animais- DL 260/2012.
Não podemos deixar de reparar que, não sendo previstas sanções para o incumprimento
daquelas vinculações por parte do proprietário, é evidente que poderão surgir sanções
contraordenacionais ou sanções penais que, sem justificação (na ótica da doutora não há
um bem jurídico a proteger) já existem em Portugal. O ART.1305 A impõe uma serie de
deveres indiretos porque os animais são destituídos de qualquer personalidade jurídica e,
não lhes é imposto qualquer sanção e, por isso , ficamos pelas contraordenações.
A dr. não tem duvidas em afirmar que o ART.1305 A não deveria ter tido acolhimento no
Código Civil. Não obstante considerar que podem e devem ser impostos deveres indiretos
aos proprietários de animais. Também não há duvida que os animais não são coisas, no
sentido que são algo diverso por serem dotados de sensibilidade.
Não se transforma juridicamente algo apenas por se lhe mudar o nome, é preciso alteração do
regime. O legislador deveria ter reconhecido a sensibilidade dos animais (são seres
desprovidos de personalidade jurídica mas são seres dotados de sensibilidade que deve ser
respeitada) que merecem um estatuto próprio, um terceiro género entre as pessoas e as
coisas. Reconheceu formalmente mas deveria ter ido mais além e alterado profundamente a lei
de proteção dos animais e o DL dos animais de companhia ou então ter ido mais além e criar
um novo estatuto jurídico dos animais em defesa destes seres que não são coisas. O que o
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legislador fez não passou de uma maquilhagem ao código civil. Ou seja, altera algumas coisas
pontuais mas no cerne das questões, continuam a ser aplicadas aos animais muitas das
disposições relativas às coisas. Parece esquecer-se que o direito de propriedade, apesar de
indeterminado e pleno, não é ilimitado. Parece esquecer-se, também, da figura de abuso de
direitos- ART.334 CC.
As coisas acessórias- ART.210 CC- “São coisas acessórias, ou pertenças, as coisas móveis que,
não constituindo partes integrantes, estão afectadas por forma duradoura ao serviço ou
ornamentação de uma outra”. Para sabermos o que são partes integrantes temos de recorrer
ao ART.204 CC.
Há coisas em geral;
Coisas futuras- ART.211 CC- “as que não estão em poder do disponente ou que este não tem
direito ao tempo da declaração negocial”; uma coisa absolutamente futura é algo que ainda
não existe mas é esperada. Uma coisa relativamente futura é algo que já existe mas que ainda
não está em poder do disponente no momento em que é feita a declaração negocial mas com
expectativa de vir a integrar a esfera do sujeito e isso é dito à contraparte.
Coisa alheia é algo que já existe na esfera jurídica de outrem e que, o disponente não tem
legitima espectativa de vir a adquirir.
A DR. MONICA tem duvidas quanto à sua consagração como verdadeiro principio geral em
matéria de direitos reais porque há bastantes casos em que, apesar de estarmos perante
direitos reais, não são suscetíveis de transmissão. Nos restantes direitos reais, a regra é a
transmissibilidade mas há exceções: algumas das mais relevantes:
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Entre nós, os direitos reais constituem-se e transmitem-se com base num título, numa causa,
num fundamento jurídico. Não é preciso um modo. Enquanto que o título é o ato pelo qual se
estabelece a vontade de atribuir e de adquirir o direito real, o modo é o ato pelo qual se
realizam efetivamente essa atribuição e aquisição – um ato de execução da vontade, quando o
título é negócio jurídico ou contrato, ou o ato através do qual efetivamente ocorre a
constituição e transmissão.
Nem sempre o titulo é o contrato. Podemos ter como titulo um negocio jurídico, decisão
judicial, de cisão administrativa ou disposição legal. Qual é a fonte dos privilégios creditórios? A
lei, neste caso o titulo é a lei.
O principio da consensualidade relaciona-se com o principio da causalidade que nos diz que o
titulo tem de existir, ser valido e ser procedente.
Não podemos falar do princípio da consensualidade sem o cruzar com um outro, o princípio da
causalidade. Entre nós, para a constituição e transmissão dos direitos reais basta um título, um
acordo de vontades (não é preciso um modo), mas ponto é que o tal título seja bom, ou seja,
é suposto que esse título não padeça de causas de inexistência e nulidade, e seja apto a
produzir efeitos reais. O princípio da causalidade diz-nos que a causa de constituição ou
transmissão dos direitos reais tem de ser uma justa causa, que não padeça de inexistência e
invalidade e seja apta a produzir efeitos reais (procedente). Se basta o título, que é a justa
causa, o fundamento jurídico, então essa causa não pode padecer de vícios.
Note-se que no ART.408, quando se diz que a transmissão se dá com base no mero acordo de
vontades, está se a pensar em contratos ou negócios jurídicos reais quanto aos efeitos – ou
seja, negócios que visem a transmissão da propriedade, constituição de um usufruto, etc.
Diferente é um negócio real quanto à constituição, que só está perfeito com a entrega da coisa
(titulo+ modo). Há um negócio que é real quanto aos efeitos e real quanto à constituição: o
penhor de coisa.
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Em Portugal vigora o sistema do titulo, basta um titulo “bom” (não padeça de vícios e seja apto
a produzir efeitos reais).
Para que haja produção de efeitos reais, é necessário termos um negócio real; mais a
entrega da coisa, se forem móveis, e registo, se forem imóveis.
Não vigora o princípio da consensualidade, mas vigora o princípio da causalidade
porque o negócio real só é válido se o negócio obrigacional o for, ou seja, a justa causa
do negócio real encontramo-la no negócio obrigacional.
Por fim, o registo é constitutivo quando em causa estiverem imóveis sujeitos a registo,
quando seja um elemento do modo complexo.
Há países- Alemanha- em que vale o sistema do modulo complexo. Passa-se a mesma coisa
que na Áustria e Suíça: temos um negócio obrigacional, que só produz efeitos obrigacionais; e
depois temos um negócio real e a entrega, se móveis, ou o registo, se imóveis. A diferença é
que o negócio real abstrai do negócio obrigacional, não é afetado por eventuais vícios do
negócio obrigacional – vale o princípio da abstração. O negócio obrigacional existe na prática
mas depois perde relevância quando pensamos na constituição dos direitos reais: é irrelevante
se a causa padece de invalidade, se é inexistente. Em suma:
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(TITULO (obrigacional), não importando que seja valido ou não + MODO - negocio jurídico real
+ ato de execução-entrega da coisa ou registo).
54
Os direitos reais obedecem ao princípio do numerus clausus, art. 1306.º: os direitos reais
são apenas aqueles que estão previstos na lei. Vamos analisar este princípio em três níveis
1. tipos de direitos reais;2. Títulos constitutivos dos direitos reais; e 3. regime dos direitos
reais.
1. Tipos de direitos reais: os tipos de direitos reais são apenas aqueles previstos na lei,
art. 1306.º. Assim, não é permitida a constituição, com carácter real, de restrições aos
direito reais e outras figuras parcelares.
OLIVEIRA DE ASCENSÃO dizia que também se aplicava as figuras parcelares; porém PIRES DE
LIMA e ANTUNES VARELA vieram dizer que não, que o legislador era claro, tendo ORLANDO DE
CARVALHO adotado esta posição. Se o legislador fala de restrições e figuras parcelares na
primeira parte, e na segunda apenas fala de restrições, então só se aplica à restrições. A
criação de uma figura parcelar viola o art. 1306.º e a consequência é a nulidade: se
quiséssemos criar uma enfiteuse hoje estaríamos a violar uma norma imperativa e seria nulo.
Se quisermos constituir um direito real menor não previsto na lei, aí sim, vigora a segunda
parte e produz efeitos obrigacionais. Também aqui gerou polemica.
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o OLIVEIRA DE ASCENSÃO defendia que havia aqui uma conversão por força da lei do
negócio nulo em negocio obrigacional.
o PIRES DE LIMA, ANTUNES VARELA, ORLANDO DE CARVALHO e a maioria da doutrina
em Coimbra: que há, ou pode haver, a conversão de um negócio nulo num negócio
válido. Porém, para que haja a conversão, em geral e sem ser por força da lei, de
acordo com o art. 293.º, têm de estar verificados dois requisitos: por um lado, o
negócio nulo tem de conter os requisitos essenciais de forma e substância do novo; e os
fins prosseguidos pelas partes têm de permitir supor que elas teriam celebrado à
mesma o negócio se tivessem previsto a invalidade. Assim, não há uma conversão
automática (como defendia OLIVEIRA DE ASCENÇÃO), mas sim uma presunção iuris
tantum de que as partes, caso tivessem previsto que o negócio era nulo, ou seja, que
a constituição do direito real era inviável, teriam querido um negócio com efeitos
obrigacionais. A doutrina entende que existe uma presunção do segundo elemento
necessário para conversão voluntária: como o segundo elemento se presume, e o
primeiro elemento está sempre verificado (os requisitos de forma e substância são
sempre mais fortes no negócio real que obrigacional), a conversão dá-se.
2. Regime dos direitos reais: o regime dos direitos reais é o previsto na lei; porém, a lei
em quase todos os direitos reais, permite que as partes regulem aspetos pontuais. O
princípio da taxatividade assume aqui natureza relativa, havendo quem defenda
mesmo que os todos os tipos de direitos reais são tipos abertos. A natureza relativa do
principio da taxatividade no âmbito do regime dos direitos reais tem como
demostrações:
o O princípio da taxatividade não vale no usufruto e servidões, que são tipos abertos.
As obrigações do usufrutuário são aqueles que constarem do título (ART. 1445.º): as
partes podem moldar o tipo do usufruto, desde que não o descaracterizem. O mesmo
se passa com as servidões, que são títulos abertos. O ART. 1564.º. diz que as servidões
são reguladas, no que respeita à sua extensão e exercício, no respetivo título; se não o
fizerem, valem as regras previstas na lei. A intervenção modeladora da vontade das
partes é aqui, não apenas lícita, mas esperada da lei. nas servidões a não tipicidade
também se demostra no facto de poderem ser objeto de servidões quaisquer
utilidades.
o Propriedade horizontal, art. 1422.º/2/d): a assembleia de condóminos pode, por
unanimidade, aprovar e impor aos condóminos obrigações. Não pode criar restrições
porque isso são prestações de caracter negativo, ou seja, não podem ser obrogaçoes
reais que tem sempre conteúdo positivo.
o Compropriedade, art. 1406.º: diz-se “na falta de acordo sobre o uso da coisa
comum...”, o que quer dizer que as partes podem por acordo podem regular o uso da
coisa.
o Direito de superfície: as partes podem regular o cânone superficiário- é uma obrigação
real (art. 1530.º).
Em suma, em quase todos os direitos há alguns aspetos que o legislador permite as partes
regularem; no usufruto e servidões temos mesmo tipos abertos.
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2. Títulos de constituição dos direitos reais: a doutrina maioritária afirma que não vale
aqui o princípio da taxatividade, ou seja, que se constitui o direito real não apenas de
acordo com os títulos previstos na lei, mas também com outros. Porém, a doutrina dá
sempre o mesmo exemplo: se um dos títulos de transmissão for a permuta, o negócio
é válido e no entanto a permuta não está prevista na lei. Os títulos constitutivos ou
transmissivos dos direitos reais não são taxativos e a prova é a transmissão pela
permuta.
A DR. MONICA diz que os títulos de constituição são apenas os previstos na lei, salvo
quando o titulo seja um negocio jurídico, que pode ou não estar previsto na lei. Por
exemplo, diz-se que os privilégios creditórios têm por fonte a lei – logo, não se pode
constituir um privilégio creditório por negócio jurídico. Também se preveem os títulos
constitutivo quanto à propriedade, usufruto, uso, etc. Vale aqui o princípio da taxatividade:
porém, quando o título constitutivo seja o negócio jurídico, como no âmbito dos
negócios jurídicos vale o princípio da atipicidade, o direito real pode transmitir-se por
qualquer negócio jurídico. Porem, por nos negócios jurídicos se prever o principio da
atipicidade não quer dizer que nos restantes títulos constitutivos valha o principio da
atipicidade. Assim, só no titulo jurídico vale o principio da atipicidade.
3. Principio da publicidade- Tendo os direitos reais eficácia absoluta, convém que todos
os interessados possam conhecer a sua existência e, para esse efeito, subordina-se a
respetiva constituição – ou, pelo menos, a sua eficácia em relação a terceiros – a um
sistema de publicidade que os torne facilmente conhecíveis a qualquer pessoa.
Se não houver publicidade, os terceiros correm um maior risco de violar um direito real do que
um direito de credito.
Quando o trafego mobiliário não era muito grande, o facto de não haver cultura de registo era
inconveniente mas a coisa ia andando. Com a intensificação do mercado imobiliário, a
generalidade dos ordenamentos jurídicos, na segunda metade do seculo XIX, procurou criar um
sistema registral. Surgiu como tal a necessidade de tornar públicos os direitos reais, de lhes dar
publicidade de forma permanente e estável, não só para acautelar a posição de terceiros, mas
para que os terceiros que quisessem adquirir soubessem quem era o proprietário. Os
ordenamentos jurídicos optaram por um de dois sistemas de registo:
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Entre nós, a regra da publicidade está apenas consagrada para as coisas imóveis e móveis
sujeitas a registo (carros, aeronaves e navios), sendo que o nosso sistema é de registo não
constitutivo.
Efeitos do registo:
ART.1251 CC- É o poder que se manifesta quando alguém atua por forma correspondente ao
exercício do direito de propriedade ou outro direito real.
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A posse manifesta-se quando alguém exerce poderes empíricos sobre a coisa com a intenção
de atuar como titular de um direito real. Não é só em relação ao direito de propriedade, pode
ser exercício em relação a usufruto, servidão de passagem ou a qualquer outro direito real.
Posse causal é a que acompanha o direito, é uma mera projeção do direito . Ex: sou proprietária
do livro e porque o sou, exerço o poder de posse sobre o livro. A posse formal/ autónoma é
desacompanhada de um qualquer direito. Ex: servidão de passagem constituída por escrito
particular entre A e B, B passa no prédio como se fosse titular do direito de servidão de
passagem. Pretenderam constituir um direito real de gozo sobre um imóvel e, por isso, é
exigido escritura publica ou documento particular autenticado. Não havendo escritura publica
ou doc. Particular autenticado, logo o acordo padece de um vicio de forma, não adquirindo B
qualquer direito de servidão de passagem. Mesmo que entre nós vigore o principio da
consensualidade, também vigora o principio da causalidade sendo o titulo suficiente para
transmitir o direito real mas, para isso, o titulo tem de ser válido, ou seja, no caso de um
contrato, para se transmitir o direito real é necessário que o contrato seja valido, material e
formalmente.
Apesar da invalidade, desde a data de celebração, B exerce poderes de facto sobre o prédio de
A com intenção de atuar como titular de um direito real. Então, B tem posse, sendo uma posse
formal/ não causal porque não encontra a sua causa no direito, não é uma mera projeção do
direito.
Porque se tutela?
A prova de que se é titular de um direito real é difícil (proba diabólica) porque se o titular o
tiver adquirido originariamente a prova é simples mas se tiver sido por aquisição derivada
não basta adicionar o contrato CV ou a escritura de doação. Porque quando a aquisição é
derivada o negocio só será valido se o alienante fosse efetivamente titular do direito
(principio nemo plus iruis). Quando alguém intenta uma ação de reivindicação, por força da
lei, terá de provar que efetivamente é o proprietário ou titular do direito e, para isso, tem
de fazer prova do facto aquisitivo e como é que o adquiriu , tem de provar o facto jurídico
inicial. Apresentar o contrato de CV, por exemplo, só prova que contratou, não prova que é
o verdadeiro titular do direito. Assim, sempre que alguém adquire o direito
derivadamente, no âmbito de uma ação de defesa do direito real, vai ter de ir em busca de
uma aquisição originaria. Ex: C quer intentar ação de reivindicação para mostrar que é
titular de um direito de propriedade. C adquiriu de B e só adquire se o B fosse o real titular
do direito, precisando o C de provar que B era titular. Mas se o B tiver adquirido também
derivadamente , o C terá também de fazer prova também que B celebrou o negócio com A
para provar que A era o verdadeiro titular. Se A tiver adquirido derivadamente, repete-se o
processo até encontrar o sujeito que adquiriu originariamente. Este é o grande problema
59
da prova das ações de defesa do direito real, problema este que é superado através do
instituto da posse. Havendo posse, presume-se a titularidade do direito. O problema da
prova diabólica também pode ser resolvido através do registo a favor do sujeito passivo do
negócio (presume-se a titularidade deste). Isto tudo para justificar que a posse é uma
guarda avançada da titularidade do direito de propriedade ou outro direito real (facilita a
vida ao titular do direito real).
A posse pode ser vista como categoria autónoma, como categoria produtora de
utilidades porque alguém exerce poderes de facto sobre uma coisa, acaba por
gerar utilidades/ valor económico. Assim, a posse por si e por si, deve ser vista
como um a categoria autónoma e que deve ser autonomamente tutelada porque
é uma realidade com valor económico, que assume relevância para a produção e
para a economia nacional.
Depende dos diferentes OJ a adoção dos diferentes argumentos para efeitos de tutela
da posse.
A generalidade dos OJ`s prevê um conjunto de regras para a tutela da posse, protegendo o
possuidor pelo menos enquanto não se souber quem é o verdadeiro titular do direito. A posse,
mantida por um certo lapso de tempo, de forma pacifica e publica, pode permitir a aquisição
do direito através da usucapião.
2 conceções:
Objetiva: Iering. Para haver posse basta que haja corpus exercido com uma
intencionalidade mas serve qualquer intencionalidade, não precisa de ser uma
intencionalidade especifica (pode exercer como titular de um direito real ou um
direito pessoal de gozo (locatário) ou por direito de credito, por exemplo).
Nos OJ`s que consagram uma posição objetiva da posse só não são possuidores:
o Aqueles que exercem poderes de facto sobre a coisa na direta e imediata dependência
de outrem. Estão subordinados a outrem, por exemplo, empregados domésticos
exercem poderes de facto sobre a casa mas não são possuidores.
o Aqueles que exercem poderes de facto sobre a coisa mas de forma fugaz, transitória.
Por exemplo, quando pegamos numa revista num café.
Subjetiva: Savigny, consagrada em vários OJ`s . para que haja posse é necessário 2
elementos:
o O corpus: domínio de facto ou no exercício de poderes de facto sobre a
coisa. Basta que haja a possibilidade empírica de exercer os poderes de
facto sobre a coisa.
o Animus: intenção de aturar como titular do direito real. O exercício dos
poderes de facto tem de ser feito com uma determinada
intencionalidade- a intencionalidade de atuar como titular de um direito
real.
A grande diferença entre a conceção objetiva e a subjetiva é que a subjetiva supõe que o
exercício do poder de facto ocorra com a intenção de atuar como titular de um direito real ao
invés da concessão objetiva em que basta o exercício de poderes de facto com uma
intencionalidade mas esta intencionalidade pode ser qualquer uma.
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ART.1251 CC- “posse é o poder que se manifesta quando alguém atua por forma
correspondente ao exercício do direito de propriedade ou outro direito real”. Aqui não fala em
direitos de gozo ou de credito e, por isso, dizemos que este artigo aponta logo para uma
concessão subjetiva.
ART.1253 CC- Simples detenção – “São havidos como detentores ou possuidores precários: a)
Os que exercem o poder de facto sem intenção de agir como beneficiários do direito; b) Os que
simplesmente se aproveitam da tolerância do titular do direito; c) Os representantes ou
mandatários do possuidor e, de um modo geral, todos os que possuem em nome de outrem”.
Os detentores têm apenas o elemento corpus.
Voltando… O corpus traduz- se no exercício de poderes de facto sobre a coisa, alguém atuar
sobre a coisa é o elemento empírico. O exercício desses poderes ou a possibilidade de
exercício deles não pressupõe/ não é necessário contacto físico com a coisa. Exerce estes
poderes com alguma estabilidade, o que não significa que tenha de ser um exercício
duradouro.
NOTA: quando se queira intentar uma ação de defesa da posse é preciso provar que se é
possuidor. Como ? ART1252/2- corpus presume o animus, provando-se a posse por essa
maneira.
Ex: quando estamos em Coimbra a viver, não deixamos de ser possuidores das coisas que
deixamos no nosso quarto na casa dos nossos pais porque, mesmo que não estejamos a
exercer poder imediato sobre a coisa temos a possibilidade empírica de o fazer. Não é preciso o
contacto físico, basta a possibilidade empírica e que tenham a intenção de atuar como titular
do direito real.
A intenção de atuar como titular de um direito real pode existir mesmo em situações ilícitas,
como por exemplo quando um ladrão rouba um telemóvel, aqui atua como um titular de
direito real mesmo sabendo que não é o titular. Não podemos confundir intenção com
convicção. O ladrão não tem a convicção que é titular do direito real mas tem a intenção de
atuar como titular do direito real. Adquire a posse de forma originaria. Através de usurpação
na forma de esbulho
Quem é o detentor? Quem exerce poderes de facto sobre a coisa não precisando da intenção
de atuar como titular de um direito real. Diferente de possuidor.
ART.1253 CC- Simples detenção. São meros detentores os que detém/ exercem poderes de
facto sobre a coisa com base num titulo jurídico. Ex: mandatário, representante, comodatário
(c); os que exerçam poderes de facto sem intenção de agirem como beneficiário do direito (a).
o titular do direito não exerce o poder contido no regime do seu direito e em virtude desse não
exercício, um terceiro acaba por ter um beneficio (prédio superior e inferior- o proprietário do
prédio inferior pode beneficiar da inercia do prop. Do prédio superior que pode recolher a
agua que por la passa mas escolhe não o fazer; moradia tem vista para o mar porque o
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proprietário do terreno em frente ainda não edificou e podia tê-lo feito); são meros detentores
os que aproveitam a tolerância/ do consentimento do titular do direito (b). Aqui pressupõe-se
que determinada pessoa exerça poderes de facto sobre coisa alheia, poderes de facto que não
poderia exercer, em principio, sob pena de violar o dever geral de abstenção mas que, por
autorização ou tolerância do titular do direito, o faz.
ART.1252/2 CC- em caso de duvida entre possuidor ou detentor, presume-se a posse naquele
que exerce o poder de facto. Em PT, existe um grande leque de meros detentores porque
adotamos uma posição subjetiva.
O legislador português, alem de regular a posse, atribui aos possuidores meios de tutela da
posse. Há ações de defesa da posse. Nos direitos reais falamos da ação de reivindicação,
negatória, de simples apreciação. Na posse falamos em ação de manutenção, prevenção e ação
de restituição. Estas ações só deveriam poder ser usadas pelos possuidores, no entanto, o
legislador português permite que alguns detentores também recorram a ações de defesa da
posse. Extensão da tutela possessória a:
Podemos perguntar se com isto o legislador não quis consagrar uma concessão objetiva. Não.
estas são exceções, não a regra.
Em que direitos é que se exerce a posse? No próprio ART. 1251 diz-nos que é sobre o direito
de propriedade ou de outro direito real. A pergunta é, que outros direitos reais?
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ações de defesa da posse- ART.670/a), fazendo o mesmo o retentor- ART. 758- 670/a).
Na perspetiva da doutora, como os titulares do penhor e do direito de retenção
pressupõem poderes de facto sobre a coisa (está consigo e pode, de facto exercê-los,
não são poderes de facto e de uso e fruição mas são poderes sobre a coisa na mesma ),
considera que há fundamento para haver posse (quer o credor pignoratício quer o
retentor), tendo o legislador dando-lhes direito a intentar ações de defesa da posse.
O resto da doutrina portuguesa que recusa reconhecer posse em termos de penhor e
retenção afirma que: se o credor pignoratício ou retentor tivessem posse, o legislador
não teria sentido a necessidade de vir disser que eles tem direito de intentar ações de
defesa da posse. Não parece à Dr. que assim seja, o legislador teve o cuidado de dizer
que estes tem o direito e não o poder, como diz para o locatário e, porque, para haver
posse basta que haja corpus e animus. A Dr. não entende porque é que havia de se
dizer que o retentor ou credor pignoratício, que tem a coisa em seu poder, não tem
corpus e animus, porque ele exerce poderes de facto (só não são os poderes de facto
de uso e fruição mas não quer dizer que não hajam outros poderes de facto ) sobre a
coisa como titular de um direito real (de garantia). Concluindo, para a Doutora, se há
corpus e animus, então há posse, independentemente de ser o direito de propriedade,
direitos reais de gozo ou estes direitos reais de garantia.
Qual a natureza jurídica da posse? Saber se estamos perante um direito real ou algo diverso.
Saber se a posse será também um direito real?
Dr. Carlos Mota Pinto/ Henrique Mesquita, entre outros- a posse é um direito real
provisório que pode cair ou deixar de existir logo que o titular do direito real surja, ou
seja, a posse autónoma ou formal /posse não causal é um direito real provisório
porque no momento em que o titular do direito real surge e reivindica a coisa ou
intenta uma ação de defesa do seu direito de propriedade o seu possuidor deixa de
poder exercer poderes de facto sobre a coisa, tento de a restituir.
Este direito real provisório tem uma especificidade de, em regra, os factos que fazem
nascer os direitos reais deixam de assumir relevância logo que o direito nasça. Porem,
aqui o facto gerador da posse/ do exercício de poderes de facto sobre a coisa tem de
permanecer ao longo do tempo. Se deixar de existir um exercício de poderes de facto,
a posse extingue-se.
Estes autores dizem que a posse é um direito real eficaz erga omnes, perante quem
quer que seja. É um direito real com valor económico, suscetível de transmissão inter
vivos e morties causa. É um direito real porque é um direito que incide sobre coisa
certa e determinada e é suscetível de registo. É um direito que goza de defesa. A tutela
possessória inclui a ação de prevenção, manutenção e restituição.
Dr. Mónica Jardim: não está em causa um direito real. Desde logo, não é uma situação
oponível erga omnes porque a posse cai perante o verdadeiro titular do direito real.
Quem estiver a exercer posse sobre um imóvel, terá de parar de exercer os poderes de
facto sobre o prédio e entrega-lo, a partir do momento em que o verdadeiro titular
intentar a ação de reivindicação.
Também não é um direito suscetível de registo. O que se regista, em rigor, é a mera
posse- ART.1295 CC- se alguém manter posse, pacifica e publica, durante 5 anos,
depois pode recorrer à escritura de justificação ou ao processo de justificação para
obter um doc. Onde se reconhece a posse pacifica e publica. Depois disto, pode fazer o
registo da mera posse- ART.2/1/e) CRPredial.
63
Quanto ao valor económico, tem sim, sendo suscetível de transmissão inter vivos e
morties causa- ART. 1255 CC.
É suscetível de defesa pelas ações de defesa da posse. Nãoa obstante, não parece à DR.
que esteja em causa um direito mas apenas um facto juridicamente relevante. A posse
está mais para um anti- direito porque o possuidor exerce os poderes de facto sobre a
coisa como titular de um direito real aproveitando a inercia ou a falta de reação do
titular do direito real. O legislador considerou a posse um ato juridicamente relevante
e, por isso, concede-se a possibilidade de registo da mera posse, permitindo a sua
defesa e reconheceu efeitos. (pelos motivos explanados no inicio, nomeadamente
porque é uma forma de manter a paz jurídica e para facilitar a vida ao verdadeiro
titular do direito real).
Não estamos perante um direito real porque, de acordo com o ART. 1268 CC, a posse
gera a presunção da titularidade de um direito.
Não concebe a Doutora que um direito autónomo e real gere a presunção e
titularidade de outro direito.
Por outro lado, é sabido que o exercício da posse publica e pacifica, exercida por um
certo período de tempo, permite a aquisição de um direito real por usucapião. Então
temos a posse a permitir a aquisição de um direito real e, por isso, a doutora não
concebe que seja um direito real a permitir a aquisição de outro direito real e que
não estejamos perante um direito real de aquisição e, por isso, a posse não é um
direito real.
Quanto à atribuição de natureza real à posse passa por que uma das formas de
adquirir posse é mudando a intencionalidade com que se atua sobre a coisa- mudança
do animus. Ex: determinada pessoa exerce poderes de facto sobre uma coisa como
arrendatário e, depois passar a atuar sobre a coisa como proprietário porque mudou
de animus, adquire posse. Seria estranho poder adquirir um direito por mudar de
animus. não é de todo possível.
Assim, para a Dr., a posse não é um direito real porque não concebe que um direito gere a
presunção da titularidade de outro direito real, que um direito permita a aquisição de outro
direito e não obstante não seja um direito real de aquisição, nem que um direito possa ser
adquirido por mudança de animus. Para a doutora é um facto jurídico relevante ao qual a lei
reconhece e atribui efeitos, tutela e permite que, em determinadas circunstancias e depois
de determinado procedimento, fosse registado.
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A posse pode ser adquirida, nos termos do ART.1263 CC, não distinguindo entre aquisição
derivada e originaria e não elencando todas as hipóteses da aquisição da posse. Não há
duvidas de que existem outras formas de aquisição da posse além das mencionadas como, por
exemplo, não se prevê a aquisição da posse com base em esbulho, ou seja, na apropriação da
posse contra a vontade dessa pessoa e com o intuito de a esbulhar e o legislador, em normas
referentes à defesa da posse fala no esbulho. Não está aqui prevista a aquisição mostis causa e
o legislador fala dela no ART.1255 CC. Concluímos, assim, que este não é um elenco taxativo.
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intenção de atuar como titular de um direito real, de um momento para o outro, passa
a exercer tais poderes de facto com intenção de atuar como titular do direito real.
Dentro da inversão do titulo de posse podemos ter: há mudança de animus:
o Por oposição do detentor até, ao ali, possuidor: pode ser explicita (há um ato
declarativo, o próprio detentor comunica ao até ali possuidor que passa a
exercer poderes de facto sobre a coisa com intenção de atuar como titular do
direito real. Ex: A herdou um imóvel e deu de arrendamento a B e este exercia
poderes de facto sobre o imóvel como locatário (mero detentor). A dada altura
B descobre que o herdeiro do imóvel seria ele e não A. O locatário que até ali
se comportava como tal, passa a comportar-se como possuidor, atuando como
titular do direito de propriedade informando a até ali possuidor de que passa a
possuidor-há uma mudança de animus de forma explicita) ou implícita
(quando não há um ato de notificação mas sim a pratica de atos jurídicos ou
materiais inequívocos de mudança de animus. Ex: arrendatário não comunica
expressamente a A mas deixa de pagar a renda).
o Pode ser por ato de terceiro- ART.1265 CC- “a inversão do titulo de posse poder
dar-se por oposição de detentor do direito contra aquele em quem cujo nome
possuía ou por ato de terceiro capaz de transferir a posse”.
Mortis causa- ART.1255 CC. Sucessão na posse, diz-se que se adquire posse por
tradição ficta. “Por morte do possuidor, a posse continua nos seus sucessores desde o
momento da mortes, independentemente da apreensão material da coisa”. Diz-se que
a tradição é ficta porque há uma ficção: quando alguém morre, dá-se a abertura da
sucessão, depois a herança fica jacente à espera de aceitação ou renuncia, depois fica
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indivisa quando é aceite. Depois faz-se a partida. Pode haver um enorme lapso de
tempo entre a morte e a partilha. No caso de mortis causa, os herdeiros são havidos
como possuidores deste a hora da morte e, por isso, fita-se que aqueles herdeiros
são possuidores desde a hora da morte.
Tradição real inter vivos-
o Explicita: há um ato de empossamento. Ex: A dona de um carro, transmite a
propriedade do carro a B, o B, que nunca tinha tido relação com o carro, passa
a ser possuidor quando começar a exercer poderes de facto sobre a coisa com
a intenção de atuar como titular do direito real. Tem de haver um ato de
empossamento, por exemplo, a entrega da chave do carro.
o Há ainda a tradição real implícita:
Tradicio brevi mano: não esta na lei mas ninguém contesta que é uma
forma de aquisição derivada;
Alguém adquire posse, fundando-a na posse do antigo possuidor, com a
colaboração deste. É implícita porque o novo possuidor não vai receber a
coisa, não vai passar a exercer poderes de facto sobre ela diferentes porque
ele já era detentor.
A traditio brevi mano acontece quando previamente existia um possuidor e um
detentor e, depois, o possuidor transmite a posse àquele que era detentor, que
já exercia poderes de facto sobre a coisa, só muda o animus. Isto, por força de
acordo com o até ali, possuidor. É derivada porque há acordo do possuidor,
quando não há acordo deste, adquire originariamente (difere aqui, da inversão
do titulo da posse). Não envolve um ato de empossamento porque o detentor
já exercia poderes de facto sobre a coisa, sendo que, aqui o que muda é o
animus.
Constituto possessório: ART.1263/c) CC- ART. 1264 CC. Pode ser
bilateral ou trilateral. Intervenção de duas ou 3 pessoas.
No constituto possessório bilateral-ART.1264/1 CC- acontece é que, aquele
que até ali era possuidor, transmite por força de um negócio jurídico, a posse.
Porém, por força de outro negócio jurídico, celebrado logo a seguir, adquire a
detenção da coisa. (transfere a posse mas continua como detentor da coisa e,
por isso, o novo possuidor não vai exercer poderes de facto sobre a coisa).
Ex: A é proprietário e possuidor de um imóvel e vende-o a B. Celebra também
com B outro negocio (contrato de arrendamento), por força do qual vai
permanecer no imóvel, agora como detentor. Transmite-se a posse, sem
necessidade de ato de empossamento, sem o novo possuidor passar a exercer
poderes de facto sobre a coisa porque esses poderes de facto vão continuar a
ser exercidos por A, mas agora como detentor.
No constituto possessório trilateral- ART.1264/2 CC. Ex: A é proprietário do
imóvel e que o deu de arrendamento a B, que fica como detentor. A vende o
imóvel, dá preferência a B que não prefere, então vende a C. Transmite a
propriedade a C mas este não passa a exercer poderes de facto sobre ela
porque a locação mantem-se, logo B é que os exerce. C adquiriu posse
derivadamente por tradição real (inter vivos) mas tradição real implícita pois
não é ele que vai passar a exercer poderes de facto sobre a coisa, pois estes
vão continuar a ser exercidos por quem já os exercia. (aqui há transmissão da
posse para o nosso possuidor mas este não vai passar a exercer os poderes de
facto sobre a coisa porque quem os vai exercer já era quem os exercia antes de
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a posse ser transferida, um terceiro que era detentor vai continuar a selo,
mesmo que o possuidor tenha mudado).
Em suma, no constituto possessório bilateral ou trilateral, o sujeito que
adquire a posse, não vai exercer os poderes de facto sobre a coisa porque há
um detentor que vai continuar a exerce-los.
Ex: A viu a montra de uma ourivesaria e gostou de um relógio, caro e bonito. Entrou na
ourivesaria e quis comprar o relógio. B, dono, aceita contratar. Mas A diz que não o quer levar
já, primeiro quer arranjar um cofre para guardar o relógio e depois passa lá para pegar no
relógio. A paga o relógio mas deixa-o na ourivesaria. Adquire posse ou não? a propriedade
adquiriu. Em relação a posse, tem corpus e animus? Exerce poderes de facto ou pode,
empiricamente, vir a exerce-los? Sim, é só ir buscar o relógio. Atua com a intenção de titular do
direito real.
Caracteres da posse: ART.1258 CC- “ a posse pode ser titulada ou não titulada, de boa ou má-
fé, pacífica ou violenta, publica ou oculta”. O legislador atribui-lhe diferentes efeitos consoante
os caracteres que assuma.
o Posse titulada- ART.1259 CC- “diz-se titulada a posse fundada em qualquer modo
legitimo de adquirir (o que devia estar escrito era “ diz-se titulada a posse fundada em
qualquer titulo”; para adquirir o que? É titulada a posse que se funda em qualquer
título legitimo, em abstrato, para adquirir o direito real. É necessário um titulo legitimo
para que a posse seja titulada se não toda a posse seria titulada. Porque é que é um
preciso ser um titulo abstratamente idóneo para a aquisição do direito? porque se o
titulo fosse, em concreto, idóneo à aquisição do direito, então toda a posse titulada
seria posse causal, ou seja, a posse que seria reflexo ou projeção do direito e isto não é
verdade), independentemente, quer do direito do transmitente, quer da validade
substancial do negócio jurídico” (não obsta ao caracter de ser titulada o facto de o
transmitente não ser o titular do direito nem o facto de haver invalidade substancial do
negócio. O que quer dizer que a posse é titulada quando se funda num titulo, em
abstrato, idóneo à aquisição do direito em cujos termos se possui e que, quando esse
titulo é um negocio, não afeta a titularidade da posse o facto do contraente não ser o
verdadeiro titular do direito e independentemente de outros vícios substanciais. A
contrario sensu, relevam os vícios formais. Assim, a posse não é titulada quando se
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funda, em abstrato, em qualquer titulo legitimo, para adquirir o direito mas padece de
vícios formais.
Ex 1: se encontrar uma carteira e não tentar saber quem é o dono e passar a comportar-me
como proprietária da carteira, eu adquiro posse fundada num titulo, em abstrato, idóneo à
aquisição do direito de propriedade sobre uma coisa móvel, por ocupação. Tenho posse
titulada, o titulo, a ocupação, é em abstrato, idóneo á aquisição do direito da propriedade.
Este artigo merece bastantes criticas pela doutrina: como é possível que vícios formais afastem
o caracter do titulado mas vícios substancias, como alguém transmitir um direito que não tem
na sua esfera jurídica, não terem qualquer relevância? Foi uma opção do legislador português.
Noutros países acontece, quando o titulo é um negócio jurídico parece de nulidade, a posse é
não titulada. Se o negocio jurídico padecer de anulabilidade, a posse é titulada.
Em regra, os vícios substancias, não assumem relevância em relação á titularidade. Mas para
toda a regra há exceções: há vícios substancias que afastam a própria posse. E como afasta a
própria posse, não faz sentido, posteriormente, perguntar se é titulada ou não titulada. Isto
acontece com a simulação absoluta e com reserva mental , bem como a simulação relativa e a
reserva mental relativa sempre que o negócio dissimulado ou oculto não seja apto a produzir
efeitos reais.
Voltando à simulação absoluta. Suponhamos: A tem muitas dividas e não tem como as pagar.
Tem uma casa que teme que venha a ser nomeada a penhor no âmbito de uma ação executiva,
sendo vendida para, posterior, pagamento dos credores. Para fugir ao pagamento das dividas,
A celebra CV com B mas não tem qualquer intenção de vender. Combina com o amigo para
simularem o negocio, estando B a ajudar A a não satisfazer o credito dos credores. B não passa
a exercer poderes de facto sobre a coisa nem tem intenção de se comportar como titular do
direito real de propriedade. Assim, B não tem posse, excluindo a simulação absoluta a
própria posse. Se aparecer um caso destes, chegamos a conclusão de que não tem posse e por
isso não pode haver usucapião.
Ex 2: Simulação relativa ou reserva mental relativa em que o negocio não é apto a produzir
efeitos reais, acontece o mesmo.
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Imaginando que, para tornar a simulação mais convincente perante os credores, acordaram
também emprestar a casa a B, este mudar-se para lá e viver lá durante uns tempos. Assim, há
um negocio dissimulado, um comodato. O negocio simulado é nulo e o negócio dissimulado
não é apto a produzir efeitos reais. B está como comodatário(direito obrigacional) na casa e
não como titular de um direito real e, por isso, afasta-se a possibilidade de posse e, por isso,
não faz sentido em falarmos em posse titulada ou não porque B não é possuidor. B tem apenas
corpus não tem animus.
Por outro lado, há outros vícios substancias que, não afastando a posse, afastam o titulo e
que conduzem a que a posse seja não titulada. Falamos dos vícios geradores de inexistência.
A coação física, as declarações jocosas ou não serias, o leicenço total, a falta de vontade de
ação, falta de vontade ou consciência da declaração. Com este vicio, o titulo jurídico inexiste e,
por isso, não há negocio jurídico para todos os efeitos, logo há posse mas esta é não titulada.
o 2º caracter: a posse pode ser de boa ou má-fé- ART.1260/1 CC- “a posse diz-se de boa-
fé, quando o possuidor ignorava, ao adquiri-la, que lesava o direito de outrem”. A boa
ou má-fé afere-se por um critério psicológico e não por critérios ético-jurídico. O que
interessa saber é se o possuidor ignorava, efetivamente, que estava a lesar o direito de
outrem, independentemente de a ignorância ser culposa ou não. ART.1262/2 cria a
presunção de que a posse titulada é de boa-fé.
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o 3º caracter: posse ser violenta ou pacifica- ART.1261 CC. 1. “Posse pacífica é a que foi
adquirida sem violência”. 2. “Considera-se violenta a posse quando, para obtê-la, o
possuidor usou de coacção física, ou de coacção moral nos termos do artigo 255.º”.
Relevância da distinção:
o 4º caracter: A posse pode ser publica ou oculta- ART.1262 CC- “ Posse pública é a que
se exerce de modo a poder ser conhecida pelos interessados”. Não é necessário o
efetivo conhecimento, bastando a cognoscibilidade. A publicidade mede-se por
padrões de cognoscibilidade e não pelo efetivo conhecimento do interessado. O que
interessa saber é se o homem medianamente diligente e sagaz, colocado no lugar do
real interessado, teria ou não a possibilidade de conhecer. Usamos o critério do
ART.236 CC.
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Ex:1 A emigrou e não deixou em Portugal um qualquer responsável para tratar dos seus
terrenos. Como este não voltava B , o vizinho, começou a cultivar um dos terrenos através
da pratica reiterada com publicidade de atos materiais correspondentes ao exercício do
direito de propriedade. Assim, o B adquire posse por aquisição paulatina (pratica reiterada
e com publicidade de atos materiais).
Ex 2: A passa pelo prédio do vizinho que é um terreno arenoso, logo apos a sua passagem
desaparecem os sinais da passagem. Todos à volta sabem mas o dono não porque não vive
la e não deixou ninguém em especifico para lhe informar. A posse é publica porque o dono
do prédio, se fosse diligente e sagaz, teria conhecido da passagem.
Aquisição Paulatina- ART. 1263/ a)- “Pela prática reiterada, com publicidade, dos actos
materiais correspondentes ao exercício do direito”. Pratica reiterada/ repetida não significa
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que a atuação tenha de ser continua nem implica que tenha de ter determinada
periodicidade. O numero de atos vai depender do ritmo normal de utilização do bem, das
circunstancias em concreto imputáveis ou não imputáveis. Tem, no fundo, de ser atos
praticados com intuito de estabelecer uma relação duradoura, não pode haver apenas um
contacto fugaz ou passageiro. Tem de ser atos materiais e não atos jurídicos/ judiciais. Que
publicidade é esta? É o exercício dos tais atos materiais á vista da comunidade social, nada
tendo a ver com a característica da posse ser publica ou oculta.
Antes de haver posse, por aquisição paulatina, como que há, um pré corpus e um pré
animus. Já há a pratica reiterada de atos materiais correspondentes ao exercício de um
direito real. Já há uma pré posse, adquirindo-se depois a posse.
Inversão do titulo de posse- ART.1263/d) CC- ART.1265 CC- “A inversão do título da posse
pode dar-se por oposição do detentor do direito contra aquele em cujo nome possuía ou
por ato de terceiro capaz de transferir a posse”.
o Por oposição do detentor ao até ali possuidor : pode ocorrer de forma implícita ou
explicita.
É de forma explicita quando o detentor muda de animus, passa de ter animus detendendi para
animus possedendi e informa/ declara isso mesmo ao até ali possuidor.
É de forma implícita quando não há um ato declarativo mas sim a prática de atos positivos, de
caracter jurídicos ou materiais mas que sejam inequívocos de que se mudou de animus. Atos
estes que chegam ao conhecimento do até ali possuidor.
Ex: A deu de arrendamento a B, que se comporta como detentor. A dada altura, B vende o
imóvel a C, não atuando como mero detentor do imóvel mas sim como possuidor, sendo isto
um ato relevador da mudança de animus de forma implícita.
o Por ato de terceiro: sempre que há inversão do titulo de posse temos um detentor que
passa a possuidor. Esta mudança de animus pode ser provocada por ato de um terceiro. No
ART.1265 CC diz que “é por ato de um terceiro capaz de transferir a posse”. A doutora diz
que não é, se o fosse, esta seria uma forma de aquisição derivada que não o é. Implicaria
que o terceiro fosse, também, o possuidor e este não é o possuidor. O que temos, em
concreto, é um possuidor e um detentor e o que temos é um terceiro (não é nem
possuidor nem detentor) que se arroga a titularidade do direito sobre a coisa e convence o
detentor que é, realmente, o titular do direito real, celebrando com o detentor um negocio
jurídico em abstrato idóneo à constituição do direito real e, o detentor muda, assim, de
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animus e adquire a posse. O detentor não adquire do terceiro porque este não era
possuidor, adquire a posse porque muda de animus, adquirindo originariamente a posse.
A celebração do negocio com o terceiro é um elemento que vai deflagrar a mudança de
animus mas é a mudança de animus que conduz à aquisição da posse e não o negocio com
o terceiro.
Para haver a aquisição da posse por esta via tem de existir um negócio que não pode padecer
de causas de inexistência nem padecer de simulação ou reserva mental absoluta ou
simulação ou reserva mental relativa e o negocio dissimulado ser um negocio não apto a
transmitir um direito real. Não pode ser um negocio celebrado com reserva mental absoluta
ou simulação absoluta porque nesse caso o detentor não mudaria de animus nem pode
padecer de reserva mental relativa ou simulação relativa em que o negocio dissimulado não
seja apto a produzir efeitos reais porque também nesta hipótese o detentor não mudaria de
animus.
Nesta forma de aquisição originaria da posse, apesar de existir aqui um negocio, a aquisição do
detentor é originaria e, por isso, é evidente que quando vão pensar se a posse adquirida pelo
detentor é de titulada ou não titulada, se é de boa ou má fé não vale a pena estar a pensar no
negocio para ser se há uma posse titulada ou não porque o contrato celebrado entre o
primeiramente detentor e o terceiro é apenas uma causa remota, a causa que releva é a
mudança de animus e esta nunca é titulo que conduza á aquisição de um direito real. Assim,
uma posse adquirida pelo detentor contra o até ali possuidor por ato de terceiro, apesar de ter
subjacente a celebração de um negocio é sempre não titulada. Porque? Uma posse é titulada
quando se funda num titulo em abstrato idóneo à aquisição de um direito real e quando esse
titulo é um negocio jurídico e ele não padece de um vicio formal. No fundo para sabermos se é
titulada ou não, vamos ter de ver como foi adquirida a posse. Esse titulo, em abstrato é idóneo
à aquisição do direito real? Quando estamos perante uma inversão do titulo de posse vamos
dizer que esta não é, em abstrato, idónea à aquisição do direito real, ninguém adquire o direito
real por mudar de animus, logo é não titulada.
Ninguém adquire um direito real por mudança de animus, logo a aquisição da posse por
inversão do titulo de posse é sempre não titulada.
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Atenção: não cair no erro de achar que o tal negocio celebrado entre o detentor e o terceiro,
por ser válido, leva a que seja um titulo, em abstrato, idóneo a aquisição do direito real. Porque
este tal negocio é apenas um desencadeador da mudança de animus e esta ultima é que, sim,
faz adquirir a posse. Agora, mudar de animus não leva a aquisição de um direito real e, por
isso, a posse é sempre não titulada.
Sucessão mortis causa ou tradição ficta- ART.1255 CC- “Por morte do possuidor, a posse
continua nos seus sucessores desde o momento da morte, independentemente da apreensão
material da coisa”. A tradição é ficta porque se ficciona que o herdeiro adquire a posse no
momento da morte do sujeito. O processo após a morte é: é abertura da herança que fica
jacente à espera que os herdeiros aceitem ou repudiem a herança. Depois de aceitarem fica
indivisa e, só depois de feita a partilha, é que cada um dos herdeiros fica com os bens certos e
determinados. O legislador ficciona que o herdeiro que pode só passar a ter posse sobre
determinada coisa apenas passado 5 ou 10 anos, sempre teve a posse desde o momento da
morte.
Sempre que estejamos perante esta forma de aquisição não temos de apurar as características
da posse porque a posse do herdeiro são exatamente as mesmas da anterior posse do de
cujos. O herdeiro continua a posse do de cujos e, por isso, a posse fica exatamente igual.
Explicita quando aquele que adquire posse passa a exercer poderes de facto sobre a
coisa. A tradição real explicita pressupõe um ato de empossamento. Supõe que o
possuidor passe a exercer poderes de facto sobre uma coisa como titular de um direito
real, que passe a ter corpus e animus. Antes não exercia esses poderes e agora vai.
Ex: A vende uma casa a B e entrega-lhe a chave. O comprador adquire a propriedade e
a posse por tradição real, derivadamente, a posse adquirida funda-se na anterior. É
uma tradição inter vivos.
Não se adquire posse por mero consenso ao contrario dos direitos reais onde vigora o
principio da consensualidade. Para a aquisição da posse é necessário um efetivo
exercício de poderes de facto sobre a coisa.
A implícita ainda se desdobra em:
Tradicio brevi mano: não prevista na lei mas ninguém nega que seja
uma forma de aquisição derivada da posse. Aquele que adquire posse,
funda-a na do anterior possuidor. É uma tradição inter vivos e é por
tradição implícita porque aquele que adquire posse já antes exercia
poderes de facto sobre a coisa, só que exercia com outra
intencionalidade, a de mero detentor. Em virtude de um contrato
celebrado com o até ali possuidor, ao contrario da aquisição originaria
por inversão do titulo da posse em que a posse se adquire por
mudança de animus, passando o detentor a possuidor (é esta a
semelhança entre as duas modalidades) mas esta acontece
independentemente e contra a vontade do até ali possuidor. Pelo
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O bilateral- ART.1264/1 CC- pressupõe que alguém que seja possuidor transmita a sua posse
mas o novo possuidor não passe a exercer diretamente poderes de facto sobre a coisa porque,
o até ali possuidor vai exercer poderes de facto sobre a coisa, agora como detentor, em virtude
de um negocio subsequente. Temos, assim, 2 negócios, mantendo-se o poder de facto nas
mãos da mesma pessoa, porém mudando o animus.
Ex: A vende imóvel a B mas quer, posteriormente, celebrar contrato de arrendamento (locação)
a favor de A. A, até ali possuidor, passa a exercer poderes de facto sobre a coisa com um
animus diferente. Como mero detentor.
Ex: A, proprietário de prédio deu de arrendamento a B. A vende depois o prédio a C mas este
tem de respeitar o contrato de arrendamento anterior, continuando B a exercer poderes sobre
a coisa.
Ex: As dadas ao pormenor são as que interessam mais para os casos práticos.
o Pelo abandono (se alguém colocar a coisa fora da sua disponibilidade empírica, se
deixar de querer exercer os poderes, é indiferente o destino da coisa para o
possuidor) ;
o b) Pela perda ou destruição material da coisa ou por esta ser posta fora do
comércio (a posse envolve o exercício de poderes sobre uma coisa e, por isso, se
esta se destruir deixa de haver posse; se a coisa é colocada fora do comercio
jurídico, deixa de ser suscetível de posse);
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o c) Pela cedência (em todas as hipóteses em caso de tradição real inter vivos da
posse, sendo hipóteses em que há um acordo entre o antigo possuidor ao novo
possuidor; dizer por cedência é a mesma coisa que dizer por tradição real da
posse, implícita ou explicita);
o d) Pela posse de outrem, mesmo contra a vontade do antigo possuidor, se a nova
posse houver durado por mais de um ano” (aquisição paulatina ou inversão do
titulo de posse- formas de aquisição originaria. Enquanto não decorrer este ano,
não se sabe bem para quem vai contar este ano.
Se o antigo possuidor reagir e se defender a sua posse atempadamente e ela lhe
for restituída, o tempo de posse exercido pelo outro passa a contar como seu; ao
invés, se o possuidor se vir defrontado com uma posse contraria á sua e não reagir,
esse período de tempo de 1 ano vai contar para o novo possuidor. Como é que, se
o antigo possuidor reagir, o tempo de posse do outro que exercia posse contra si
conta para si? É a lei que o determina, é um efeito decorrente das ações de defesa
da posse, sendo que é uma ficção. Tem 1 ano para reagir, sendo que, a partir do
momento em que ele passa, deixa de ter posse e, por isso, deixa de poder usar os
meios de defesa da posse. Esse 1 ano conta-se a partir- ART.1267/2 CC- do
momento em que a posse se torne pacifica ou se torne publica (suscetível de ser
conhecida pelo interessado).
Ações de defesa da posse: são ações diversas das ações de defesa dos direitos reais. Se alguém
for possuidor mas não titular do direito real só tem as ações de defesa da posse. Se alguém for
titular do direito real e estiver desprovido da posse, porque foi privada dela há mais de um ano
p.e, pode intentar ação de defesa de direitos reais mas não as de defesa da posse. Se estiver
em causa um proprietário possuidor, ou seja, um aposse não autónoma/ causal/ mera projeção
do direito, pode reagir através das ações de defesa da posse ou pelas ações de defesa dos
direitos reais. ART. 1276 ss CC:
Ação de prevenção: ART.1276 CC- “Se o possuidor tiver justo receio de ser perturbado
ou esbulhado por outrem, será o autor da ameaça, a requerimento do ameaçado,
intimado para se abster de lhe fazer agravo, sob pena de multa e responsabilidade pelo
prejuízo que causar”. Alguém tem um fundado receio de vir a ser turbado ou
esbulhado, em virtude de uma ameaça (palavras ou atos jurídicos ou materiais). Tem
legitimidade ativa para intentar a ação o possuidor que foi ameaçado contra aquele
que o ameaçou, que tem legitimidade passiva.
O prazo de caducidade- ART.1282 CC- as ações de defesa da posse caducam no prazo
de 1 ano. A lei só se refere à ação de restituição e a ação de manutenção mas também
vale para a ação de prevenção.
Ação de manutenção: ART.1278 CC. Supõe que o possuidor veja o exercício dos seus
poderes de facto de alguma forma alterados/ modificados/ já não pode exercer os
poderes de facto como exercia. Esta ação supõe que um terceiro pratica um ato
material que diminua ou altere o exercício dos poderes de facto sobre a coisa pelo
possuidor. Esse ato material praticado por terceiro, objetivamente interpretado, há de
traduzir uma pretensão possessória contraria à do até ali possuidor. Este ato não pode
privar o possuidor da posse, só podendo intentar esta ação de defesa da posse quem
ainda a tenha/ quem não tenha sido esbulhado.
Esta ação está entre a ação de prevenção e a ação de restituição. Na primeira temos
uma ameaça e, por força dela, o possuidor tem justificado receio de vir a ser
perturbado ou privado da posse. Na segunda, há esbulho, apropriando-se o terceiro da
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posse. Neste caso, há mais do que uma ameaça mas menos que um esbulho. Não tem
apenas um receio, ele já viu o exercício dos seus poderes de facto perturbado. O
terceiro praticou o ato material com uma pretensão possessória contraria do ate ali
possuidor. Porém, o possuidor continua a possuir, foi apenas perturbado.
É proposta pelo possuidor- ART.1281CC- Pelo possuidor perturbado ou pelos seus
herdeiros contra o perturbador ou contra os seus herdeiros se houver direito a
indemnização contra estes. Se não houver direito de indemnização contra os herdeiros,
só pode intentar a ação de manutenção da posse contra o perturbador.
O prazo para propor a ação é de 1 ano- ART.1282 CC.
Se a ação vier a ser julgada procedente- ART.1283 CC- o possuidor é tido como nunca
perturbado logo que seja mantido e este tem direito ser indemnizado- ART.1284 CC-
pelo prejuízo que haja sofrido em consequência da perturbação.
ART.1278/2 CC- “ Se a posse não tiver mais de um ano, o possuidor só pode ser
mantido ou restituído contra quem não tiver melhor posse”. Se a posse perturbada não
tiver mais de um ano, o possuidor vai ter de reagir rapidamente. A ação de
manutenção deve ser intentada no prazo de 1 ano mas pode acontecer que o
possuidor que seja perturbado pelo tal ato material que modificou o exercício dos seus
poderes sobre a coisa não tenha uma posse superior a 1 ano, por exemplo, tem uma
posse de 6 meses. Nesta hipótese, o possuidor que foi perturbado só pode intentar
ação de manutenção e só a poderá ver ser julgada procedente se reagir contra alguém
que não tenha melhor posse. A lei diz que é melhor posse a posse titulada, sendo que,
na falta de titulo, a que tenha uma duração superior. Se tiverem igual duração,
prevalece a posse mais atual (ART.1278/3 CC).
Ação de restituição: quando se foi esbulhado/ deixou de se ter posse/ quando alguém
se imiscue na esfera de ação de outrem e passa a exercer poderes de facto sobre a
coisa com a intenção de atuar como titular de um direito real.
ART.1278 CC- tem legitimidade ativa para intentar quem foi esbulhado ou os seus
herdeiros contra o esbulhador ou seus herdeiros e, ainda, contra um terceiro que tenha
passado a estar na posse da coisa, desde que tenha conhecimento do esbulho.
Efeitos da ação de restituição:
o o tempo de posse contraria vai contar como tempo que tenha sido exercido
pelo esbulhado- ART.1283 CC.
o O possuidor tem direito a ser indemnizado e a restituição da posse é feita à
custa do esbulhador e no lugar onde ocorreu o esbulho- ART.1284 CC
Caducidade- ART.1282 CC- 1 ano para intentar a ação de restituição porque o
possuidor que até ali exercia posse, deixou de exerce-la porque outrem passou a
exercer posse contraria. Se não reagir no prazo de 1 ano, perde a posse de acordo
com o ART.1267/d) CC (perde a posse para o esbulhador que vai passar a ser o
possuidor). O que for esbulhado da posse tem de ter em atenção o ART. 1278/2 CC
porque apesar de o prazo de caducidade ser de um ano (ART.1282 CC) se o esbulhado
tiver sido esbulhado quando era possuidor há menos de 1 ano, só vai ver ser julgada
procedente a sua ação se o esbulhador não tiver uma melhor posse. O esbulhador terá
melhor posse se for titulada, ou caso as duas sejam não tituladas se tiver duração
superior à do esbulhado. Se tiver igual duração, é o esbulhador que vence porque é a
mais recente.
Ex: A e B são vizinhos, A passou a passar pelo prédio de B para aceder á via publica, não sendo
o prédio de A encravado mas era mais fácil aceder á rua pelo prédio de B. Passa por la com
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intenção de atuar como titular de um direito real de servidão de passagem, apesar de não
haver contrato ou ação judicial para a sua constituição. Ou A passa pelo prédio de B porque o
seu prédio é encravado e acha que por isso tem o direito logo de passar pelo prédio de B. Isso
não é verdade porque os titulares de prédios encravados tem na mesma de adquirir direito real
de servidão legal de passagem com base em acordo ou ação judicial, não existindo
automaticamente. A tem intenção de atuar como titular de servidão de passagem e B,
descontente, avisa o vizinho que se voltar a passar por lá ira colocar um portão ou soltar os
cães. Como é que o B, que exerce posse, apesar de não ser titular do direito real de servidão de
passagem, pode proteger a sua posse? Ele ainda não foi torvado ou privado dos seus poderes
de posse, ele foi apenas ameaçado e tem o fundado receio de vir a ser turbado ou esbulhado.
Assim, tem de intentar a ação de prevenção- ART.1276 CC.
Imaginando que B colocou predas e troncos para dificultar a passagem. Aquele que exercia
posse continua a exercer posse em termos de servidão de passagem, não foi esbulhado mas
não foi apenas ameaçado. Viu o exercício dos seus poderes de facto alterado, houve aqui um
ato de turbação. Assim, o possuidor vai intentar uma ação de manutenção da posse.
- Quando intenta a ação de restituição da posse pede para que lhe seja restituída a posse.
Esta é uma grande diferença para as ações de defesa do direito real. Se alguém ficar privado de
uma coisa de que é proprietário, intenta uma ação de reivindicação, exerce sequela. Formula o
pedido de reconhecimento do seu direito de propriedade e a restituição da coisa, não se
pede a restituição do direito (nunca perdeu o direito). Por ser titular do direito é que tem
legitimidade para intentar a ação, se não, não teria legitimidade. Nas ações de defesa da
posse, havendo esbulho, a pessoa deixa de ter posse e, por isso, tem de pedir a restituição da
posse. A propriedade não se perde quando um terceiro viola o dever geral de abstenção e se
apropria da coisa, intentando-se ação de reivindicação do direito e restituição da coisa (pede-
se a restituição da coisa, o direito de propriedade não se perde porque alguém violou o dever
geral de abstenção a que estava vinculado).
Procedimentos cautelares previstos no CPC, sendo que um deles está previsto no ART.1279
CC. Se o possuidor for esbulhado com violência, pode também recorrer a um procedimento
cautelar contra o esbulho violento- ART.1279 CC e 377 e 378 do CPC.
ART.1279 CC- “Sem prejuízo do disposto nos artigos anteriores (ações de defesa da posse), o
possuidor que for esbulhado com violência tem o direito de ser restituído provisoriamente à sua
posse, sem audiência do esbulhador”.
É um procedimento cautelar e, por isso, pode ser intentada antes da ação principal como
preliminar ou depois da propositura da ação como incidente da ação principal. Se for intentada
antes da propositura da ação principal, tem de ser intentada dentro de um prazo que ainda
permita intentar a ação principal, que será, obviamente, uma ação de restituição. Esta ação
tem de ser intentada dentro dos 30 dias subsequentes. Quem quiser intentar o procedimento
cautelar tem que ter em atenção que depois tem menos tempo (do que o 1 ano) para intentar
a ação principal. Passa a ter 30 dias e não 1 ano.
Qualquer outra ação de defesa da posse onde não tenha havido esbulho violento mas apenas
esbulho, pode ser precedida de um procedimento cautelar ou ter como incidente um
procedimento cautelar inominado.
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ART. 1285 CC- Embargo de terceiro- pessoa fique privada da sua posse por força de um
procedimento judicial, por exemplo, por força de um arresto, penhora, …. Nestas hipóteses,
onde o credor arrestou um bem como se fosse do seu devedor ou nomeou á penhora um bem
como se fosse do seu devedor ou solicitou a apreensão de um bem num processo de
insolvência como se fosse do insolvente, e o bem seja possuído por outrem, o possuidor pode
vir deduzir embargos de terceiro (dizendo que ele é que possui esse bem) porque bastando-se
fazer prova da posse, presumindo-se que é o titular do direito.
Passa a ser o credor que pediu o arresto ou penhora a fazer prova de que o bem , apesar de o
bem estar a ser antes possuído por este senhor que deduziu o embargo e fez prova da posse
presumindo-se assim a titularidade do direito , quem é o titular do direito é o devedor/
insolvente.
Assim, nem sempre a agressão à posse é praticada por um terceiro, pode ser por uma medida
tomada em processo judicial e, também nesses casos, o possuidor pode reagir através dos
embargos de terceiro- ART.1285 CC.
Ex: A, possui há diversos anos em termos de direito de propriedade mas não há tempo
suficiente para invocar a usucapião. O verdadeiro titular do direito de propriedade, B, reage
primeiro, esbulhando a posse de A. O possuidor, teoricamente, pode intentar ação de
restituição da posse contra o esbulhador (que é o proprietário). O proprietário pode deduzir
pedido reconvencional, porque já esta na posse da coisa (esbulhou), pedindo uma ação de
simples apreciação da titularidade do seu direito.
As ações de defesa da posse muitas vezes cruzam-se com as ações de defesa do direito real
definitivo. Pode acontecer que um proprietário intente uma ação de reivindicação porque foi
privado da sua coisa há muitos anos e, no pedido reconvencional, venha o possuidor não só
invocar a posse mas também a usucapião para se reconhecer que é ele já o proprietário
porque adquiriu originariamente.
Efeitos da posse
ART. 1268 CC- presunção da titularidade do direito. Por exemplo, aquele que exerce
posse em termos de proprietário, presume-se proprietário. É uma presunção muito
relevante porque, desde logo, se o possuidor for o verdadeiro titular do direito real,
pode usar a posse para fazer prova do seu direito real no âmbito de uma ação de
defesa do próprio direito real. (relembrando, sempre que a aquisição do direito é
CPC, a causa de
derivada, a sua prova é complicada porque, de acordo com o
pedir das ações reais é o facto jurídico de que deriva o direito real e,
portanto, não basta provar que foi celebrado um contrato sendo necessário provar que
quem surgiu como sujeito passivo a alienar era efetivamente o titular do direito. Não
basta juntar o doc previsto na lei, é preciso fazer prova de que o sujeito que contratou
80
era de facto o titular do direito real. E se quem contratou também tiver adquirido
derivadamente, terá de ser feita prova da titularidade de quem alienou também). O
que acontece é que se quem intenta a ação de defesa do direito real também for
possuidor pode fazer prova da posse e com isso presume-se a titularidade do direito. O
copus gera a presunção do animus- ART.1252/2 CC. Fazendo-se a prova da posse,
presume-se a titularidade do direito. Quando a posse é causal, acaba por ser a forma
mais simples de provar a aquisição do direito.
Este efeito tem ainda mais relevância, do ponto de vista do ordenamento jurídico
como um todo, porque o registo também gera a presunção de titularidade do direito.
Pode acontecer que exista a presunção da titularidade do direito a favor do possuidor e
exista a presunção da titularidade do direito a favor de outrem, o titular registal. Qual
prevalece? ART. 1268 CC- “O possuidor goza da presunção da titularidade do direito,
excepto se existir, a favor de outrem, presunção fundada em registo anterior ao início
da posse.” Havendo presunção a favor do titular do registo, vai-se ver qual a
presunção mais antiga. Se houver conflito entre a presunção fundada na posse ou a
fundada no registo, prevalecendo a mais antiga. Se ambas tiverem a mesma data de
inicio, prevalece a da posse.
O predomínio da presunção derivada da posse sobre a presunção derivada do registo
é revelador que o legislador deu mais relevância/ confiança á posse do que ao
registo.
ART.1269 ss CC. Quando o possuidor tem de abrir mão da posse para o verdadeiro
titular do direito real.
Ex: A é proprietário e possuidor de um imóvel. Em 2006, pretendeu constituir a favor
de B um direito de usufruto. No entanto, pretenderam constituir este usufruto através
de doc. Particular, não tendo obedecido à forma de escritura publica ou doc. Particular
autenticado, sendo, assim, o pretendo usufrutuário não se chega a tornar usufrutuário.
Sabemos que os direitos reais se transmitem por mero efeito do contrato ou
pressupondo um titulo (principio da causalidade), mas este não pode padecer de
causas de inexistência nem de invalidade substanciais ou formais (principio da
causalidade). Aqui padeceu de um vicio formal. O senhor A descobriu agora que o
negócio padece de um vicio formal. O contrato foi celebrado há 14 anos, e em virtude
do vicio de forma, A nunca deixou de ser proprietário pleno do imóvel, sendo que o B
apenas exercia posse em termos de usufruto, sem nunca chegar a ser usufrutuário. A
pode falar com B e informa-lo da realidade ou intentar ação de reivindicação, pedindo
a restituição da coisa. A pede a declaração de nulidade do negócio, e depois a
restituição.
O B, como tem uma posse pacifica e publica mas apenas com 14 anos da qual não
haverá registo da posse por culpa do vicio formal, não pode B dizer que já possui, de
forma pacifica e publica, e adquirir o direito de usufruto por usucapião. Não pode
porque não tem anos suficientes para, na falta de titulo e registo ou registo da mera
posse, a regra é de 15 anos, mesmo que de boa-fé.
Intentada a ação de restituição do usufruto, B terá de entregar a coisa a A porque não
pode invocar a usucapião. O que acontece mais?
ART. 1270 e 1271- frutos -criam regimes diferentes consoante o possuidor esteja de boa ou má
fé.
81
Estes artigos assumem relevância quando o possuidor vai deixar de o ser e tem de entregar a
coisa ao titular do direito, quando não se verificam todos os pressupostos para invocar a
usucapião.
1º hipótese: ART.1269 CC- perda ou deterioração da coisa- possuidor tem de entregar a coisa
e a coisa afinal perdeu-se ou de teorizou-se. Pelo ART.1269 CC só responde o possuidor pela
perda ou deteorizaçao da coisa, o possuidor de boa-fé que tenha agido com culpa.
E o de má-fé? Boa parte da doutrina entende que mesmo que não tenha atuado com culpa,
responderá- leitura a contrario sensu do ART. 1269 CC. A posição do curso não vai tao longe,
não é necessário penalizar tanto o possuidor de má-fé, que sabia que a coisa ou direito era
alheio. Devemos aplicar ao possuidor de má-fé a regra do devedor em mora. Se o possuidor
não ignorava que a coisa era alheia, sabia que estava obrigada à sua restituição, logo desde o
momento em que a tinha em seu poder estava em mora, não precisando de ser interpelado
para o cumprimento- ART.805/2/b)- devedor em mora- “Há mora do devedor,
independentemente de interpelação se a obrigação provier de facto ilícito”. ART.807 CC- o
devedor em mora/ possuidor de má fé responde pela deterioração ou perda daquilo que devia
ser entregue, mesmo que os factos não lhe sejam imputáveis (com ou sem culpa), salvo se,
nº2, se se provar que o credor sempre teria sofrido os danos mesmo que ele tivesse entregue a
coisa. Não faz o curso uma leitura a contrario sensu do ART.1269, aplicando-se as regras do
devedor em mora, o que permite aplicar a regra do ART.807 CC. Responderá com ou sem culpa
se não provar que os danos sempre teriam ocorrido, mesmo que não estivesse nas suas mãos a
coisa (causa virtual).
2ª hipótese: Frutos. Proprietário que intenta ação de reivindicação contra o usufrutuário que o
foi durante 14 anos. O usufrutuário fica com os frutos que foi produzindo ao longo dos 14
anos? E em relação aos frutos percepiendos (podia ter produzido se tivesse nas mãos do titular
de fruição, o proprietário)? A resposta a estas perguntas depende se o usufrutuário estava de
boa ou má-fé.
ART.1270 e 1271 CC- se o possuidor estiver de boa-fé, faz seus os frutos percebidos, não tendo
de os restituir. Em relação aos frutos pendentes, de acordo com o ART.1270/2, perde-os mas
com direito a ser indemnizado por despesas de produção desde que tais valores não sejam
superiores ao valor dos frutos. Quanto aos frutos percipiendos- ART. 1271 CC, a contrario- não
responde por eles.
O possuidor de má-fé terá de restituir todos os frutos percebidos ao longo dos anos mas tinha
direito a ser indemnizado nos termos do ART.215/1 CC. Quanto aos frutos pendentes, perde-os
e não tem direito a indemnização- ART. 215/2 CC e respondia pelos frutos percepiendos-
ART.1271 CC.
Quanto as benfeitorias uteis- aquelas que aumentam o seu valor mas não são absolutamente
necessárias para evitar a perda ou deterioração- ART.1273 CC- quer o possuidor de boa-fé
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como o possuidor de má-fé tem o direito de as levantar se tal puder ocorrer sem prejuízo para
a coisa. Se este levantamento não for possível, tem direito a ser ressarcidos nos termos do
enriquecimento sem causa. O possuidor de boa-fé que não as possa levantar e que tenha
direito a ser ressarcido nos termos do enriquecimento sem causa, terá direito a reter a coisa
consigo e eventualmente promover a venda judicial do bem. O possuidor de má-fé na mesma
situação não pode exercer direito de retenção.
Benfeitorias voluptuarias- aquelas que não são imprescindíveis para evitar a perda ou
deterioração da coisa nem lhe acrescentam valor, servindo apenas para recreio do
benfeitorizante. O possuidor de boa-fé tem direito a levantá-las se tal não causar prejuízo para
a coisa; o possuidor de má-fé perde-as sempre- ART.1275 CC. Se não pudessem ser levantadas,
ambos perdem estas benfeitorias.
USUCAPIÃO
Que direitos são admissíveis de serem adquiridos por usucapião? ART. 1287 CC, apenas os
direitos reais de gozo. “ A posse do direito de propriedade ou de outros direitos reais de gozo,
mantida por certo lapso de tempo, faculta ao possuidor, salvo disposição em contrário, a
aquisição do direito a cujo exercício corresponde a sua actuação: é o que se chama usucapião”.
A doutora entende que há posse nos casos dos direito de retenção e de penhor, não sendo
apenas nos direitos reais de gozo. No entanto, esta posse, nos casos do direito de retenção e
do penhor, nunca reconduzem à usucapião.
Não são todos os direitos reais de gozo que são passiveis de ser adquiridos por usucapião. ART.
1293 CC- leque de direitos reais de gozo que não podem ser usucapidos- servidões prediais não
aparentes (ART. 1548, não há nenhuma explicação aceitável para serem excluídas sendo uma
opção do legislador sem justificação jurídica) , o direito de uso e o direito de habitação (são
intuito personae, não sai sequer suscetíveis de serem transmitidos).
ART. 1288 CC- “Invocada a usucapião, os seus efeitos retrotraem-se à data do início da posse”.
É como se tivesse adquirido há 15 ou 25 anos, á data que a posse se iniciou. Na pratica pode
acontecer que o possuidor estava na posse da coisa mas não era titular do direito. Este
intentou ação de reivindicação, pedindo o reconhecimento do seu direito e a restituição da
coisa, tendo-o feito em janeiro de 2020. O possuidor vai deduzir reconvenção, invocando a
usucapião e essa aquisição originaria vai produzir efeitos retroativos desde a data de inicio da
posse. O pedido de reconhecimento do direito real (propriedade) vai ser improcedente.
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Se existir titulo suscetível de ser registado e registo, os prazos são menores. Quando é que
existe um titulo suscetível de ser registado? Não tem a ver com a posse em si, só há titulo
suscetível de registo quando a posse tiver sido adquirida derivadamente e exista documento
suscetível de ser levado a registo. Esse titulo para poder ser registado, não pode padecer de
vícios de forma porque o conservador está sujeito ao principio da legalidade e recusa o registo
sempre que haja nulidade formal.
Assim:
o havendo titulo e registo- ART.1294 CC: se o possuidor estiver de boa fé, o prazo é de
10 anos. Se estiver de má-fé e tiver titulo de negocio jurídico devidamente registado, o
prazo será de 15 anos, por exemplo, um contrato de compra e venda em que quem
surgiu como alienante não era o titular do direito.
o Na ausência de registo do título mas havendo registo da mera posse, desde que essa
posse tenha sido reconhecida através de uma justificação notarial, o prazo é também
mais curto. Se existir esse reconhecimento da posse, o que implica que a posse dure
há 5 anos, de forma publica e pacifica, podendo haver o registo da mera posse- ART.
1295 CC- “Não havendo registo do título de aquisição, mas registo da mera posse, a
usucapião tem lugar: a) Se a posse tiver continuado por cinco anos, contados desde a
data do registo, e for de boa fé; b) Se a posse tiver continuado por dez anos, a contar
da mesma data, ainda que não seja de boa fé”. “2 - A mera posse só é registada em
vista de decisão final proferida em processo de justificação, nos termos da lei registral,
na qual se reconheça que o possuidor tem possuído pacífica e publicamente por tempo
não inferior a cinco anos”. Depois de reconhecida essa mera posse, nesse processo de
justificação, pode registar. E se o possuidor estiver de boa-fé, em 5 anos, consegue
usucapir. MUITO IMPORTANTE:
Mas estes 5 anos somam-se aos anteriores 5 prévios à justificação, o que dá 10 anos.
Se estiver de má-fé, consegue, havendo registo da mera posse, consegue ao fim de 10
anos que se vão somar aos 5 que permite o processo de justificação, logo dá 15.
Os prazos acabam por ser idênticos quer haja titulo do negócio e registo, quer haja registo da
mera posse. No caso de titulo + registo, o prazo começa a contar a partir do registo do titulo,
enquanto que na mera posse além dos 5 anos prévios de posse pacífica e publica, seguido de
um processo de justificação e, depois o resto do prazo. Estas são as hipóteses exceção.
A hipótese- regra é, no entanto, não haver nem registo do titulo nem da mera posse. Nesse
caso, se o possuidor estiver de boa-fé o prazo é de 15 anos e se estiver de má-fé é de 20 anos.
Todos os prazos indicados dizem respeito à usucapião de imóveis- ART.1296 CC.
Usucapião de móveis
Quanto à usucapião de moveis , temos de distinguir entre móveis sujeitos a registo e moveis
não sujeitos a registo- ART.1298 e 1299 CC.
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Se estivermos perante moveis não sujeitos a registo, havendo titulo e boa-fé, o prazo é de 3
anos. Se faltar titulo ou boa-fé ou ambos, o prazo passa a ser 6 anos- ART.1299 CC.
ART.1292 CC- à usucapião são aplicadas as regras da prescrição, aquelas para as quais remete
este artigo. Com base no ART.1292 ficamos a saber que um dos requisitos para a aquisição da
usucapião é a invocação da usucapião. Esta não opera opere legis e não pode ser reconhecida
oficiosamente. ART.300 CC.
ART.303 CC- para ser eficaz, a usucapião tem de ser invocada. Quem pode invocar a usucapião?
O possuidor mas não só. ART.305 CC- “um credor ou um terceiro com legitimo interesse”. Ex: A
exerce posse pacifica e pública há mais de 20 anos. Não invoca a usucapião porque sabe que se
o fizer um credor seu pode intentar ação de execução e promover a venda judicial do bem. O
credor pode, aqui, invocar a usucapião a favor do devedor e depois prosseguir para a execução
especifica.
“proprietário goza de modo pleno e exclusivo dos direitos de uso, fruição e disposição das
coisas que lhe pertencem, dentro dos limites da lei e com observância das restrições por ela
impostas”
Goza de modo pleno e exclusivo. Tem a faculdade de usar, fruir, dispor materialmente da coisa
(transmitir, alienar, constituir de arrendamento, dar de comodato, pode até destruir a coisa). É
um uso indeterminado, o legislador não fixa limites em números de faculdades, pode tudo
desde que dentro dos limites da lei e por observância dos limites por ela impostos.
No caso dos animais, aparentemente não seriam os mesmos poderes que detêm sobre a coisa,
tendo sido por isso que se mudou a epigrafe do ART.1305. A doutora diz que são os mesmos. O
direito de propriedade sobre o animal é caracterizado pela sua plenitude e indeterminação.
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Não faz sentido não aplicar este ART.1305 aos animais, tal só faria sentido se o direito de
propriedade fosse completamente ilimitado e isso não é verdade, o legislador diz que o
proprietário tem as demais faculdades e pode retirar todas as vantagens que advém dele. É
pleno mas não é indeterminado como resulta da parte final do ART.1305 CC. Resulta também
do ART.334 CC- abuso do direito- nos termos do qual é ilegítimo o exercício de um direito
sempre que o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons
costumes ou pelos fins socio- económicos desse direito.
ART.1344 CC- principio--- a propriedade abrange o solo em toda a sua profundidade e altura
(espaço aéreo e subsolo). A propriedade tem a capacidade de chamar a si tudo o que se ligue a
si. O numero 2 traz um limite- “o proprietário não pode, todavia, proibir os atos de terceiro
que, pela altura ou profundidade a que tem lugar, não haja interesse em impedir”.
1. Unicidade. É um direito que não pode ser desmembrado. Falamos disto, aquando do
principio da taxatividade e da proibição da criação de figuras parcelares ao direito de
propriedade. As faculdades compreendidas no direito de propriedade pertencem a
uma pessoa, sendo um direito uno que pertence a apenas uma pessoa, excetuando o
caso da compropriedade onde, mesmo aí, todos os comproprietários tem os mesmos
(todos) poderes. Não pode é serem desmembrados, tendo umas faculdades um titular
e outras outros.
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6. Tendencialmente perpetuo. Porque não se extingue pelo não uso, não usar ainda é
uma forma de usar a coisa. Só há uma exceção em relação ao não uso que é em
relação às aguas originariamente publicas- ART.1397 CC, parte final. Tendencialmente
perpetuo mas não perpétuo porque existe propriedade resolúvel e quando a lei o
preveja existe a propriedade a termo, permitindo que as partes condicionem a
propriedade a condições resolutivas (facto futuro e incerto), prevendo a lei também
hipóteses de propriedade a termo.
Com a destruição ou extinção da coisa porque como qualquer direito real só existe se tiver um
objeto e esse objeto é a coisa (inerência- característica dos direitos reais).
A propriedade sobre coisas moveis também se extingue por abandono. Dá-se abandono
quando alguém abre voluntariamente mão da posse com a intenção de deixar de ser titular do
direito. A coisa uma vez abandonada fica sem dono, sendo suscetível de ser ocupada. Só pode
haver abandono em moveis, não existindo a possibilidade para imóveis.
Em relação aos imoveis, a lei refere a exceção das aguas originariamente publicas- ART.1397
CC- pois aqui fala-se de perda de propriedade de aguas originariamente publicas quer por
abandono quer por não uso.
O direito de propriedade extingue-se se for a ele aditada uma condição resolutiva- ART.1307/1
CC, se se subordinar a sua manutenção à não verificação de um facto futuro e incerto. Se este
facto ocorrer, a propriedade extingue-se. Ex: A permuta um terreno a B, transmite-lhe o
terreno vinculando-se B a construir no terreno varias moradias e posteriormente transmitir
uma moradia a A. Há uma permuta de um bem presente por um bem futuro. O A pode querer
ter garantias que o bem futuro chegará a existir e, por isso o B, nestes casos, normalmente
precisa de ser logo proprietário por causa de empréstimos e tal. A para se salvaguardar,
imporá uma clausula resolutiva, como por exemplo, se B não construir a vivenda, o direito de
propriedade resolve-se.
Outra característica- não se extingue por não uso a não ser nas aguas originariamente publicas-
ART298/3 CC- nos direitos reais de gozo a lei prevê a extinção do direito por não uso (casos
expressamente previstos na lei), na propriedade não.
Propriedade extingue-se por renuncia ou não? Há apenas uma possibilidade, por renuncia
liberatória.
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Em rigor não conduz à extinção de um direito de propriedade mas apenas à extinção do direito
de um comproprietário. Na situação em que temos um direito de propriedade que tem como
titular vários sujeitos. Se um dos comproprietários recorrer à renuncia liberatória, a cota parte
dos restantes comproprietários aumenta, há um direito de acrescer. Não há, no entanto,
verdadeira causa de extinção do direito pois este permanece, sendo que apenas um ( ou +)
dos comproprietários renuncia a sua cota parte para se livrar das obrigações reais que
acompanham o direito de propriedade- ART1411/3. Os outros comproprietários continuam a
ser contitulares de um direito de propriedade, vendo apenas a sua cota parte aumentada.
Renuncia abdicativa (hipótese em que deixaria de ser titular do direito real de propriedade
pelo simples facto de não querer ser mais)- negocio jurídico unilateral não receticio e gratuito.
Abre-se mão do direito de propriedade. Na perspetiva da doutora, esta hipótese não está
prevista no CC. o CC não admite que o proprietário deixe de o ser através da renuncia, apenas
admite que se abra mão da propriedade de bens moveis através do abandono e, em relação
aos bem imoveis o caso das aguas originariamente publicas. No caso da renuncia, não está
prevista e não sendo permitido o abandono de imoveis também não permite a renuncia. O
ART. 1345 CC que diz que os imoveis sem dono conhecido pertencem ao Estado, conseguimos
retirar que a lei nunca refere a hipótese de haver imóveis sem dono (quando não se conhece o
dono, este passa a ser o Estado), ao contrario do que acontece noutros países em que é
possível a renuncia abdicativa. O Dr. Oliveira Ascensão e o Dr. Menezes Cordeiro dizem que esta
deveria ser possível porque o direito de propriedade não deve ser um encargo. O proprietário
que não o quer ser mais, deve poder abrir mão da coisa. Do ponto de vista do direito a
constituir, a doutora concorda com esta posição. Porem, do ponto de vista do direito a
constituir, não houve intenção por parte do legislador para admitir renuncia do direito de
propriedade.
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geral de abstenção não tem um qualquer direito que legitime a sua atuação ( há aqui
uma função declarativa); (2) pedido de condenação daquele que violou o dever geral
de abstenção seja condenado a repor a situação material em conformidade com o
estatuto do direito real- função reparadora; (3) condenação do reu a abster-se de
novos comportamentos lesivos- função preventiva; pode, ainda, haver pedido de
indemnização; Esta reposição pode não ser repor “tal e qual” a situação anterior.
Pretende-se que esta ação tenha uma função reparadora; pedido pelo qual o tribunal
deve condenar o violador do dever geral de abstenção a não mais praticar atos daquele
tipo, tendo uma função preventiva. Eventual pedido de indemnização.
3. Ação de simples apreciação negativa ou positiva:
Quando a pessoa não tenha sido privada da coisa e não necessite que outrem seja
condenado a praticar um ato. Basta-se com a declaração do tribunal de que o outro
não tem qualquer direito que legitime a sua atuação ou que (ação de simples
apreciação negativa). Pode, ainda, ser intentada uma ação que reconheça o próprio
direito de propriedade (ação de simples apreciação positiva).
4. Ação de prevenção contra o dano- ART.1350 CC-“se qualquer edifício ou outra obra
oferecer perigo de ruir, no todo ou em parte, e do desmoronamento puderem resultar
danos para o prédio vizinho, é lícito ao dono deste exigir da pessoa responsável pelos
danos, nos termos do artigo 492.º, as providências necessárias para eliminar o perigo”.
Estas ações também são ações de defesa dos outros direitos reais, resulta do ART1315
CC.
NOTA: sempre que tivermos de referir uma destas ações num caso prático, temos de identificar
cada um dos pedidos. Nunca esquecer referir a causa de pedir destas ações reais- ART. 581/2
CPC- é o facto jurídico de que deriva o direito real. Se a aquisição for originariamente, é fácil
fazer prova. Quando se adquire derivadamente, não basta juntar a escritura ou doc. Particular
autenticado, não basta juntar o contrato de CV ou outro porque só se terá adquirido se tiver
celebrado com quem era o proprietário. Esta prova não resulta do contrato. Quando o
transmitente também tiver adquirido derivadamente, é preciso ir em busca da aquisição
originaria.
1. Prova diabólica: prova de todas as aquisições derivadas até se encontrar uma aquisição
originária.; 2. Independentemente da aquisição derivada, o autor pode invocar ele próprio
uma aquisição originária; 3. Finalmente, através das presunções oferecidas pelo registo (art.
7.º do CRegPred: atenção que só se aplica a bens imóveis!) e pela presunção da posse.
ART.1316 CC ss- “O direito de propriedade adquire-se por contrato, sucessão por morte,
usucapião, ocupação, acessão e demais modos previstos na lei”.
Por contrato pode ser compra e venda, doação, contrato inominado (permuta); sucessão
mortis causa; usucapião, ocupação e acessão.
Ocupação- ART. 1318 CC- “Podem ser adquiridos por ocupação os animais e as coisas móveis
que nunca tiveram dono, ou foram abandonados, perdidos ou escondidos pelos seus
proprietários, salvas as restrições dos artigos seguintes”. O que importa saber é que a
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ocupação pressupõe um requisito pessoal, a capacidade de gozo de quem ocupa , não sendo
necessária a capacidade de exercício nem o uso da razão. É preciso um elemento real: só
podem ser ocupadas coisas moveis ou animais, que nunca tiveram dono ou foram
abandonadas ou animais ou coisas perdidos ou escondidos. Há, ainda, um elemento formal,
para que haja ocupação é necessário que tenha havido tomada de posse da coisa ou animal.
Não é necessário haver intenção de adquirir a propriedade, é apenas preciso uma tomada de
posse da coisa.
1 - Aquele que encontrar animal ou coisa móvel perdida e souber a quem pertence deve
restituir o animal ou a coisa a seu dono ou avisá-lo do achado.
2 - Se não souber a quem pertence o animal ou coisa móvel, aquele que os encontrar deve
anunciar o achado pelo modo mais conveniente, atendendo ao seu valor e às possibilidades
locais, e avisar as autoridades, observando os usos da terra, sempre que os haja.
3 - Para efeitos do disposto no número anterior, deve o achador de animal, quando possível,
recorrer aos meios de identificação acessíveis através de médico veterinário.
4 - Anunciado o achado, o achador faz seu o animal ou a coisa perdida, se não for reclamada
pelo dono dentro do prazo de um ano, a contar do anúncio ou aviso.
Depois de ter sido anunciado o achado, o ocupador faz sua a coisa, adquire a posse por
ocupação. Se a coisa não for reclamada pelo dono no prazo de 1 ano, quem achou pode fazer
sua a coisa.
7 - O achador de animal pode retê-lo em caso de fundado receio de que o animal achado seja
vítima de maus-tratos por parte do seu proprietário que ocorra a aquisição do direito por
ocupação, pode haver aquisição originaria da posse.
Não se fala de direito de retenção em sentido técnico, não é um direito real de garantia porque
não existe um credito.
Acessão- ART. 1325 ss CC. Pode ser natural ou industrial. A natural resulta exclusivamente das
forças natureza-ART1326 CC- ART1327 ss-“pertence ao dono da coisa tudo o que a esta
acrescer por efeito da natureza”. ART.1328 e 1329 CC- importantes. A acessão natural pode ser
por :
ART.1328 CC- Aluvião- “Pertence aos donos dos prédios confinantes com quaisquer
correntes de água tudo o que, por acção das águas, se lhes unir ou neles for
depositado, sucessiva e imperceptivelmente.” Dá-se aquisição, dá-se imediatamente e
independentemente da vontade do proprietário do prédio.
ART.1329 CC- Avulsão- “Se, por acção natural e violenta, a corrente arrancar quaisquer
plantas ou levar qualquer objecto ou porção conhecida de terreno, e arrojar essas
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coisas sobre prédio alheio, o dono delas tem o direito de exigir que lhe sejam
entregues, contanto que o faça dentro de seis meses, se antes não foi notificado para
fazer a remoção no prazo judicialmente assinado”. Pode conduzir à aquisição por
avulsão por parte do titular do terreno onde essas coisas tenham sido arrojados mas
apenas se o seu proprietário inicial não exigir a devolução no prazo de 6 meses.
Enquanto que a aluvião supõe o deslocar pelas aguas de objetos/ terra para junto dos
prédios de forma sucessiva e impercetível, na avulsão há uma ação natural violenta. Na
aluvião a aquisição é automática e independentemente da vontade, na avulsão a aquisição
só acontece decorridos 6 meses e se o dono inicial não exigir a sua restituição.
A acessão industrial- ART1326/1 CC- “dá-se a acessão industrial, quando, por facto do homem,
se confundem objectos pertencentes a diversos donos, ou quando alguém aplica o trabalho
próprio a matéria pertencente a outrem, confundindo o resultado desse trabalho com
propriedade alheia”. Misturam-se duas coisas que pertenciam a coisas diferentes, que se
confundem dando origem a uma nova realidade, na 1 parte. A segunda possibilidade, a
especificação, alguém aplica trabalho próprio a matéria pertencente a outrem. A acessão
industrial pode ser:
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incorporação adquire a propriedade dele, pagando o valor que o prédio tinha antes
das obras, sementeiras ou plantações.
2. Se o valor acrescentado for igual, haverá licitação entre o antigo dono e o autor da
incorporação, pela forma estabelecida no n.º 2 do artigo 1333.º
3. Se o valor acrescentado for menor, as obras, sementeiras ou plantações pertencem
ao dono do terreno, com obrigação de indemnizar o autor delas do valor que tinham
ao tempo da incorporação”.
A regra é ver o valor e ver quem introduziu mais valor na nova realidade. Havendo má-
fé, a regra é a coisa ficar com aquele que não juntou/ não uniu e este vai ressarcir o
outro nos termos do enriquecimento sem causa ou caso isso não aconteça a coisa fica
com o gerador da nova realidade mas este tem de indemnizar aquele que não gerou a
nova realidade.
Pressupostos para o incorporador de boa-fé poder adquirir por acessão industrial imobiliária-
ART.1340 CC:
ART1340/1 CC- NOTAS- apurar o valor das obras ou sementeiras. Não é em rigor assim que se
apura, não interessa quanto custou os tijolos e sacos de areia. A pessoa pode ter investido
pouco e gerar grande valor ou ter acontecido o contrario, ter investido muito e não ter gerado
uma valorização correspondente. O que interessa é a avaliação da antiga e da nova realidade, á
data da incorporação.
De acordo com a letra da lei, parece que temos de apurar o valor da nova realidade predial no
confronto com a antiga na sua totalidade. A jurisprudência vem a admitir a acessão parcial.
Ex: terreno grande, pai autoriza a construir num cantinho e nessa área constituiu-se uma nova
realidade, sendo que no resto do terreno continua a ser para fins agrícolas. Aqui, o confronto
de valores vai se restringir aquela zona especifica, onde foi construída, desde que estejam
cumpridos os requisitos do direito do urbanismo, nomeadamente o destaque.
92
ocupar um terreno alheio e o proprietário não reagir rapidamente (3 meses quer tenha tido
conhecimento ou não) o que ocupa de boa-fé, pode ficar com a área do terreno ocupado,
desde que pague o seu valor e a eventual depreciação do terreno sobrante.
O direito de propriedade por conceder tantas faculdades ao seu titular, quando é exercido ao
lado de outro direito de propriedade sobre um prédio vizinho tem de ser regulado, tendo o
legislador fixar a forma de exercício sob pena de surgirem conflitos. Falamos aqui das restrições
em matéria de direito privado.
ART. 1308, 1309, 1310 CC- restrições de direito publico- expropriações, requisições e
indemnizações. Só podem ocorrer nos casos previstos na lei e mediante indemnização.
Limitações no quadro das relações de vizinhança- não existem relações intersubjetivas entre
os sujeitos. Em causa estão prédios vizinhos e cada um dos seus titulares tem um direito muito
amplo e pleno (d.propriedade). O legislador prevê que possam existir conflitos e, por isso, alem
de definir os direitos reais as suas faculdades e limitações, vem também impor restrições. O
titular de um direito de propriedade é titular de um direito muito amplo, indeterminado, sendo
que tudo o que possa ser possível de fazer com uma coisa, o titular pode faze-lo, desde que
dentro dos limites da lei.
O legislador não pretende, assim, estabelecer relações intersubjetivas. Quer é deixar claro que
os limites do seu direito nem sempre coincidem com os limites físicos e materiais do objeto
desse direito. As vezes vão além, como acontece quando o legislador permite que um
proprietário plante uma arvore junto á extrema do terreno do vizinho, sabendo á partida que
esta vai crescer e passar para o terreno do vizinho. As vezes, pelo contrario, ficam aquém do
direito como acontece quando o legislador não deixa abrir janelas junto às extremas.
93
diferente uma emissão produzida junto de uma fabrica de uma emissão produzida
junto de uma habitação. Este poderá reagir ao contrario do dono da fabrica.
Não temos em conta a situação momentânea, por exemplo, se o vizinho esta a ter uma
festa em casa, e emite vapores, ruídos etc a outro imóvel, e o dono desse imóvel está
doente e quer reagir. Não é isso que se tem em conta, é o fim habitual para que é
usado o imóvel em geral e de acordo com a posição do homem medio, razoável e
diligente. Estas questões tem sempre de ser analisadas com bom senso.
o “não resultem da utilização normal do prédio de que emanam”. Imaginado que o
prédio que emite sons é um prédio com fins habitacionais e os sons de que la emanam
são os típicos de uma oficina mecânica, ou seja, não coincide com a utilização normal
do prédio.
Estes requisitos não são cumulativos, a letra da lei é clara. Menezes Cordeiro não
concordava.
Quanto à emissão: em causa estão ruídos, fumos, valores, etc. ou seja, em causa estão em,
causa emissões que têm natureza incorpórea ou natureza que envolve elementos
corpóreos de tamanho mínimo (poeiras). Estas emissões são licitas, salvo utilização que
cause prejuízo substancial para o outro prédio ou seja no uso do imóvel em utilização
diferente do habitual. Todas as outras emissões de natureza corpórea, elementos sólidos
que não tenham tamanho ínfimo já se traduz em emissões ilícitas. A ilicitude depende
também das condições do local (casa habitacional ou hospital) e do momento (diferente se
for de dia ou de noite).
2. ART. 1349 CC- passagem forçada momentânea - 1. “Se, para reparar algum edifício ou
construção, for indispensável levantar andaime, colocar objectos sobre prédio alheio,
fazer passar por ele os materiais para a obra ou praticar outros actos análogos, é o
dono do prédio obrigado a consentir nesses actos.”
Só consta reparar ou construção mas deve intender-se poderem ser obras de outra
natureza, por exemplo, obras de demolição ou para abrir uma janela. Da letra da lei
resulta, no entanto, que a utilização do vizinho só pode ocorrer se for absolutamente
indispensável, se não for possível de outro modo.
“3. Em qualquer dos casos previstos neste artigo, o proprietário tem direito a ser
indemnizado do prejuízo sofrido.”
3. ART.1351 CC- escoamento natural de aguas – “Os prédios inferiores estão sujeitos a
receber as águas que, naturalmente e sem obra do homem, decorrem dos prédios
superiores, assim como a terra e entulhos que elas arrastam na sua corrente.”
É obrigado a deixar passar as aguas e não tem qualquer direito a indemnização. No
entanto, pode aproveitar essa agua para si. Falamos de aguas da chuva ou aguas que
nasçam no prédio superior e que escorram para o prédio inferior bem como os
materiais que a agua arraste consigo. Já não produtos ou elementos que o homem
coloque na agua e que se dissolvam e muito menos, naturalmente, agua direcionada
para um prédio inferior, traduzindo-se estes comportamentos em emissões ilícitas.
A faculdade de escoar aguas, o proprietário do prédio superior deixar correr a agua
para prédios inferiores não se extingue pelo não uso. O proprietário pode ir
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aproveitando a agua e quando não quiser ou não precisar mais pode deixar ir a agua. É
uma faculdade perpétua como é perpetuo o direito de propriedade.
4. ART. 1360 ss CC: Abertura de janelas, portas, varandas e obras semelhantes- “O
proprietário que no seu prédio levantar edifício ou outra construção não pode abrir
nela janelas ou portas que deitem directamente sobre o prédio vizinho sem deixar
entre este e cada uma das obras o intervalo de metro e meio.
2.Igual restrição é aplicável às varandas, terraços, eirados ou obras semelhantes,
quando sejam servidos de parapeitos de altura inferior a metro e meio em toda a sua
extensão ou parte dela.” O objetivo é evitar que os prédios vizinhos sejam
devassados.
Estas restrições deixam de existir quando se verifique o circunstancialismo do ART.1361
CC- “As restrições do artigo precedente não são aplicáveis a prédios separados entre si
por estrada, caminho, rua, travessa ou outra passagem por terreno do domínio
público”.
Se o prédio do vizinho se encontrar morado e uma eventual janela , que fique a menos
de 1.5 m do muro não poder envolver devassa (porque existe o muro) é claro que pode
ser feita a construção e abrir a janela. No fundo, é permitido construir e abrir janela a
menos de 1.5 m se o outro vizinho estiver completamente seguro de que não vai ser
devassado (visto, observado, importunado) por existir um muro. Há sempre um risco, o
de o vizinho deitar abaixo o muro. Se isso acontecer, o vizinho que abriu janela a
menos de 1.5 metros, terá de a fechar.
Estas restrições são extremamente relevantes na pratica, mesmo quando aquele prévio
devassado está sem ser explorado. EX: A constrói num prédio seu, construindo janelas
e varandas a menos de 1.5 metros. O vizinho, mesmo que não explore o terreno, não
tenha ali uma casa deve reagir e exigir o fecho das janelas, intentando uma ação
negatória. Isto porque se a situação se mantiver durante 20 anos sem que o vizinho
tenha reagido, pode vir a ser invocada uma servidão de vistas- ART.1362- “A existência
de janelas, portas, varandas, terraços, eirados ou obras semelhantes, em contravenção
do disposto na lei, pode importar, nos termos gerais, a constituição da servidão de
vistas por usucapião.” Assim, pode adquirir a servidão de vistas provando a posse
pacifica e publica.
Assim, caso o proprietário do prédio vizinho não reaja e lhe seja imposta uma servidão
de vistas, o seu direito de propriedade vai ficar onerado com esta servidão o que,
consequentemente, levará á diminuição do valor do seu direito de propriedade.
5. ART.1363 CC- Frestas, seteiras ou óculos para luz e ar- “Não se consideram abrangidos
pelas restrições da lei as frestas, seteiras ou óculos para luz e ar, podendo o vizinho
levantar a todo o tempo a sua casa ou contramuro, ainda que vede tais aberturas.”
Assim, podem as frestas, seteiras ou óculos de sol ser abertos nas extremas do
prédio. São pequenas aberturas, as dimensões estão no nº2- “As frestas, seteiras ou
óculos para luz e ar devem, todavia, situar-se pelo menos a um metro e oitenta
centímetros de altura, a contar do solo ou do sobrado, e não devem ter, numa das suas
dimensões, mais de quinze centímetros; a altura de um metro e oitenta centímetros
respeita a ambos os lados da parede ou muro onde essas aberturas se encontram.”
O vizinho, aquele que tem o seu prédio a permitir que entre ar e luz na fresta do
outro vizinho, pode, a qualquer momento, fechar essas frestas porque pode levantar,
a todo tempo a sua casa ou contramuro mesmo que vede as tais aberturas permitas
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ao vizinho. Assim, o vizinho que leva com as frestas junto à extrema do seu prédio, não
pode impedir que elas sejam construídas mas pode levantar muro ou a sua casa até a
extrema (desde que não abra janelas).
As servidões de frestas também podem ser adquiridas por usucapião. Se forem feitas,
as frestas, legalmente, ainda assim o proprietário do prédio vizinho pode a qualquer
momento construir e levantar contramuro e com isso fechar as frechas. Quando haja
abertura de frechas de tamanho irregular, pode ainda ser adquirida uma servidão de
frechas, esteiras ou óculos de tamanho irregular mas isso não impede o proprietário do
prédio vizinho a atuar como poderia atuar se o outro tivesse atuado regularmente.
6. ART.1364 CC- janelas gradadas- “É aplicável o disposto no n.º 1 do artigo antecedente
às aberturas, quaisquer que sejam as suas dimensões, igualmente situadas a mais de
um metro e oitenta centímetros do solo ou do sobrado, com grades fixas de ferro ou
outro metal, de secção não inferior a um centímetro quadrado e cuja malha não seja
superior a cinco centímetros”.
ART1365- Estilicídio- CC- “O proprietário deve edificar de modo que a beira do telhado
ou outra cobertura não goteje sobre o prédio vizinho, deixando um intervalo mínimo
de cinco decímetros entre o prédio e a beira, se de outro modo não puder evitá-lo.”
Se aquele que fizer a edificação ou colocar uma cobertura e não quiser colocar caleiras
e, por isso, receber a agua no seu prédio, como não pode deixar tais telhado a gotelhar
sobre o prédio alheio e a beira tem de guardar 50 cm. Com estes 50 cm a agua vai a
agua cair no solo do seu prédio e só , posteriormente e eventualmente, vai cair a agua
para o prédio vizinho. Se não guardar esses 50 cm e agua cair sobre o prédio do vizinho
e essa situação permanecer , aquele que não colocou as caleiras pode adquirir uma
servidão de estilicídio. Adquirida esta servidão, o proprietário do prédio vizinho, que
esteve a receber a agua durante todos aqueles anos, vai ter de ser ele, caso queira
construir, a realizar as obras necessárias para garantir que o escoamento da agua se
continua a fazer no seu prédio porque depois de constituída a servidão ele passa a ser
o prédio serviente e o outro o prédio dominante. Se quiser fazer alguma obra, vai ter
de se responsabilizar pelas obras necessárias para o escoamento da agua.
7. ART.1366 CC- plantação de arvores e arbustos- termos em que pode ser feita- “É lícita
a plantação de árvores e arbustos até à linha divisória dos prédios; mas ao dono do
prédio vizinho é permitido arrancar e cortar as raízes que se introduzirem no seu
terreno e o tronco ou ramos que sobre ele propenderem, se o dono da árvore, sendo
rogado judicial ou extrajudicialmente, o não fizer dentro de três dias.” Qualquer pessoa
pode plantar arvores ou arbustos junto da linha divisória do seu prédio e, por isso, a
arvore vai crescer e raízes e vamos vão passar para o prédio do vizinho.
O porque do legislador ter admitido esta solução? Por sermos um pais pequeno. Por
exemplo, no Brasil não é permitido plantar junto à extrema.
O vizinho pode reagir? -ART.1366 CC. Pode vir pedir que se proceda ao corte. Pode
rogar, judicial ou extrajudicialmente, que o dono da arvore proceda ao corte dos ramos
e raízes que estão a invadir o prédio que não é o seu. Se o proprietário não proceder
ao corte depois de 3 dias depois de ser rogado, pode, aquele que vê o seu prédio
invadido, proceder ao corte pela linha divisória, sem entrar na área do prédio onde a
arvore nasce. Os custos são assegurados pelo proprietário da arvore ao preço que um
jardineiro habitualmente corta arvores e não ao preço que o vizinho cobre por hora no
exercício da sua normal atividade profissional.
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Aula 11/5/2022
COMPROPRIEDADE- ART.1403 ss CC
Comunhão existe sempre que o mesmo direito patrimonial, de natureza real ou de outro
titulo, pertencem em contitularidade a dois ou mais sujeitos. Quanto aos direitos reais é de
salientar que qualquer das figuras em que se enquadrem (gozo, exercício, garantia), são
suscetíveis de comunhão. Temos 1 direito, 1 coisa, vários titulares.
Concurso de direitos temos vários sujeitos, cada um deles titular de um direito real diferente
que tem por objeto a mesma coisa. Falamos desta figura quando referimos que nem o
concurso de direitos era argumento para que o direito real envolvesse uma relação
intersubjetiva.
Há concurso de direitos quando 2, 3 ou mais pessoas são titulares de direitos reais distintos
sobre a mesma coisa. Podem ser concurso de direitos do mesmo tipo, por exemplo, direitos
reais de gozo: proprietário e usufrutuário. Ou serem titulares de direitos que se remetem a
tipos de direitos reais diferentes.
Comunhão de mão comum quando 2 ou mais pessoas são titulares de um único direito sobre
um determinado património global, que esta afeto a um determinado fim. Dentro desse
património existe uma multiplicidade de realidades: direitos reais, direitos de credito, dividas,
…. Esta afetação do património a um determinado fim conduz a que esteja sujeito a um regime
especial em matéria de dividas. Este tipo de patrimónios só existe nos casos expressamente
previsto na lei.
Temos comunhão de mão comum na herança indivisa (chamamento dos herdeiros á herança
que podem aceitar ou recusar. Depois de aceitarem, a herança fica indivisa até ao momento da
partilha), no património das sociedades não personalizadas, na comunhão conjugal- comunhão
geral ou comunhão de adquiridos.
A doutrina que entende que são institutos diferentes: di-lo porque na comunhão há duas ou
mais pessoas que são contitulares de um determinado direito (as duas posições estão de
97
acordo até aqui) no enquanto a compropriedade existe quando vários sujeitos são titulares,
cada um deles de um especifico e próprio direito de propriedade e que todos esses direitos
recaem sobre a mesma coisa (a totalidade da coisa), limitando-se eles a agir sentido de se
conseguirem conciliar entre eles.
A posição da Dr. Monica Jardim rejeita esta conceção porque, tendo em conta a conceção de
direito de propriedade, a sua amplitude e o carácter exclusivo, indeterminado e pleno, não
concebemos que sobre uma coisa possam recair vários direitos de propriedade com titulares
diferentes, sendo esta a posição do Dr. Oliveira Ascensão.
O Dr. Orlando de Carvalho e o Dr. Carlos Mota Pinto também distinguem a comunhão da
compropriedade. Na comunhão varias pessoas são contitulares de um direito de cariz
patrimonial. Na compropriedade temos vários sujeitos, cada um deles é titular de um direito
de propriedade próprio e esse direito de propriedade incide sobre cotas partes ideias de uma
só coisa.
Não concorda a Dr. Monica porque diz que a compropriedade não é mais do que um subtítulo
de comunhão e, por isso, temos apenas e só um só direito de propriedade encabeçado por
varias pessoas. Parece ser a posição mais conforme á lei, designadamente quanto ao uso e
administração ordinária de coisa comum. Qualquer um dos comproprietários pode utilizar a
totalidade da coisa, dentro de determinados pressupostos. Cada comproprietário pode,
sozinho e sem informar os demais, atos de administração ordinária e, posteriormente,
apresentar as coisas. Assim, todos podem utilizar e administrar a totalidade dos bens, o que
apoia a posição da Dr. Monica.
Regime da compropriedade:
98
aliena-la, doa-la etc, com a ressalva de que pode porque não necessita do consentimento dos
outros, pode porque é sua. Isto resulta do ART.1408/1, 1º parte.
1. O comproprietário pode dispor de toda a sua quota na comunhão ou de parte dela, mas
não pode, sem consentimento dos restantes consortes, alienar nem onerar parte especificada
da coisa comum.
3. A disposição da quota está sujeita à forma exigida para a disposição da coisa. Escritura
publica ou doc. Particular autenticado. A forma que o legislador consagra para a disposição da
cota é a imposta para a disposição da coisa. Assim, se a coisa for um imóvel vale o ART.875 e
tem de ser por escritura publica ou documento particular autenticado.
Quanto ao regime da coisa: o que cada um dos comproprietários pode fazer quanto à coisa?
1. ART.1405 CC- fruição/ retirada de vantagens e proveitos. Quem tem direito a ficar
com os frutos ou outras utilidades não periódicas? A lei diz que os comproprietários-
ART.1405/1 CC é que os comproprietários exercem em conjunto as faculdades que
pertencem ao proprietário singular (periódicos). Isoladamente, participam nas
vantagens e encargos, na proporção das respetivas cotas (não periódicos).
Encargos são as despesas. As vantagens são os frutos (periódicos) em outras utilidades que
a coisa produz não periodicamente (indemnizações, direitos de preferência), tesouros que
sejam encontrados na coisa. Vantagens significa proventos da coisa.
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2. ART.1406 CC- Uso da coisa- “Na falta de acordo (norma supletiva) sobre o uso da coisa
comum, a qualquer dos comproprietários é lícito servir-se dela, contanto que a não
empregue para fim diferente daquele a que a coisa se destina e não prive os outros
consortes do uso a que igualmente têm direito.”
O uso da coisa pode não decorrer da forma que aqui está prevista, podem as partes
convencionar maneiras de uso diferentes (uso rotativo, que só um deles vai usar a
coisa, …). Na falta de convenção, cada um deles pode usar a totalidade da coisa, desde
que não prive nenhum dos restantes consortes de a usar de forma igual ao que tem
direito e desde que não empregue para fim diferente do fim a que a coisa se destina. O
fim a que a coisa se destina a que o legislador se refere não é o fim em abstrato mas
o fim em concreto, aquele que foi acordado pelos comproprietários. Pode acontecer
que um dos comproprietários use a coisa para um fim diferente a que a coisa se
destina. O legislador não quis impedir isto, quis foi impedir que os comproprietários
usassem a coisa de modo a que pusesse em causa o fim económico que todos eles
tinham estabelecido. Os comproprietários podem usar a coisa para fim diferente,
desde que licito e que não altere o destino da coisa, não ponha em causa o fim que
todos eles definiram para a coisa (assim o “e” significa condições cumulativas, ou seja,
só é ilícita atuação de um dos comproprietários se usar a coisa para fim diferente do
que a coisa se destina e com isso impedir a utilização normal dos restantes
comproprietários).
O dr. Antunes Varela e o Dr. Pires de Lima dão um exemplo: A, B e C são comproprietários de
um lago decidiram que a agua do lago deveria servir para irrigar os terrenos de cada um deles.
Um deles resolveu ir pescar, estando a utilizar o lago para um fim diferente daquele que ele se
destina mas não está a prejudicar esse fim fixado por todos e, por isso, esse uso é admitido.
Se num salão de depilação, se monta um snack bar mesmo ao lado do material da depilação, é
obvio que já fica em causa o fim a que se destina, impedindo que se utilizando a coisa para o
fim combinado.
Nota: quanto aos tipos de direitos reais, a lei consagra o principio da taxatividade. Porem, em
relação aos seus regimes, a lei não é tão rígida. Em quase todos os direitos reais, aqui ou ali, o
legislador permite que as partes fixem o regime.
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101
legislador exige mais. Assim, por maioria de razão, vamos exigir este acordo para
todos os atos de administração extraordinária.
5. ART.1408 CC- Alienação da totalidade ou parte da coisa- entre os atos que cada um
dos comproprietários pode realizar quanto à sua cota e quanto á sua coisa, o legislador,
em matéria de alienação, regulou ambos no mesmo ART. Quanto à alienação da coisa
comum, vale o ART.1408/1, 2ª parte- “mas não pode, sem consentimento dos
restantes consortes, alienar nem onerar parte especificada da coisa comum”. O nº2
afirma que “A disposição ou oneração de parte especificada sem consentimento dos
consortes é havida como disposição ou oneração de coisa alheia”. Não podem, por
maioria de razão, dispor nem do todo nem em parte, da coisa, sem o acordo de todos
os comproprietários. ART.1405 CC- qualquer um dos consortes pode reivindicar a coisa
de terceiro, mesmo que não lhe pertença na totalidade.
Não havendo acordo e sendo a coisa divisível, aplica-se o ART. 925 ss CPC- divisão de coisa
comum. Resulta destes artigos que os comproprietários devem chegar a acordo fora do
tribunal. Porque se forem para tribunal vai ocorrer o mesmo ou pior. Se não houver acordo
sobre os comproprietários e um deles ou ambos a quiserem mas não chegarem a acordo,
sendo intentada a ação por um dos comproprietários , deve ser intentada contra os outros
todos e deve ser, desde logo, afirmado ou demostrado, consoante a coisa seja divisível
materialmente ou não.
Se for suscetível de divisão deve ser logo afirmado e demostrado no requerimento. Se for
suscetível de divisão e apos todos serem citados, caberá ao tribunal marcar conferencia de
interessados e tentar que a coisa seja dividida materialmente e decidir que partes vão ser
adjudicadas a quem. Se não houver acordo, faz-se sorteio.
Se a coisa for indivisível materialmente, faz-se conferencia de interessados para ver se chegam
a acordo. Se não houver acordo, a coisa será vendida, ficando os interessados com a
possibilidade de concorrer para comprar a coisa mas aqui vão concorrer também com
terceiros.
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Quando há compropriedade temos vários sujeitos que são contitulares de um só direito sobre
uma só coisa. Quando se é comproprietário tem-se uma cota parte do direito e não uma cota
parte da coisa. Se A e B adquirirem, por testamento, um prédio rustico e se tornarem
comproprietários, cada um deles é comproprietário de cada grão de areia, de cada folha, cada
erva, …, ou seja, tudo o que existe no prédio. Quando ocorre, na pratica, dois comproprietários
dividir materialmente o bem, isto não se traduz numa divisão valida. Nenhum deles pode
vender o lado norte ou sul porque os dois são comproprietários quer do lado norte quer do
lado sul. Se quiser vender, vai poder apenas vender a sua COTA parte. E a quem vender não se
vai tornar nos mesmos termos que era o antigo comproprietário a quem comprou a cota.
Quando há alienação da parte comum pode haver reconversão e ter-se como alienação da cota
parte??
Exemplo de Comunhão de mão comum que pode ser aplicado à compropriedade: um casal,
casado em comunhão de adquiridos ou comunhão geral, tem uma cama de casal, um dorme
do lado direito e outro do lado esquerdo. Porem, nenhum deles é proprietário só do lado
esquerdo ou direito. Ambos são os proprietários de um direito sobre A CAMA. Se tivermos um
casal casado em regime de separação de bens e adquirem uma cama. Os membros do casal
são comproprietários em relação ao direito de propriedade da cama. Ambos são titulares de
um único direito sobre uma só coisa e sobre toda a coisa, a cama.
ART.1420/2- “O conjunto dos dois direitos é incindível; nenhum deles pode ser alienado
separadamente, nem é lícito renunciar à parte comum como meio de o condómino se
desonerar das despesas necessárias à sua conservação ou fruição.”
Se lêssemos literalmente seriamos levados à conclusão de que em causa estavam uma mera
justa posição de 2 direito: direito de propriedade sobre as frações e compropriedade sobre as
partes comuns. Não é isso que aqui está em causa. A propriedade horizontal é mais do que a
mera justa posição de 2 direitos, é um direito real de gozo autónomo e complexo.
Os direitos reais tem que incidir sobre uma coisa, não podendo incidir sobre partes de coisas . É
pressuposto que este tenha por objeto de uma coisa, se em causa estiverem partes
componentes ou integrantes, só depois da sua autonomização é que podem ser objeto de
direito real. Os negócios jurídicos que tenham por objeto a uma parte componente ou
integrante só produzem os seus direitos reais aquando da sua autonomização. Tal não é mais
do que corolário da noção de coisa e de direito real- 408/2 CC.
Ex: edifico com vários andares e apartamentos. Se não existisse a figura da propriedade
horizontal, nos tínhamos que dar por assente que cada fração existente em cada andar não era
mias do que uma parte do edifício e que, consequentemente, não poderia ser objeto de um
direito real autónomo. Ou seja, um edifício com 10 andares apenas poderia ser objeto de um
103
direito de propriedade sobre uma única coisa (o edifício). Porque as frações seriam tidas como
partes componentes, ou seja, partes que integram a coisa e as quais sem elas, a coisa perderia
a aptidão para satisfazer o fim a que se destina.
Com o instituto da propriedade horizontal, o legislador vem admitir que uma coisa/edifico de
vários andares fique subordinado a um regime jurídico especifico, o regime da propriedade
horizontal e que, desse modo, as frações que antes eram apenas partes do edifício passem a
ser autónomas juridicamente. Assim, este regime permite criar coisas jurídicas e, por isso,
sobre elas pode incidir um novo direito. Cada um dos condóminos terá, sobre o seu
apartamento, um direito de propriedade horizontal- um direito real de gozo complexo
autónomo que tem por objeto, não apenas a fração autónoma mas também partes comuns,
sendo assim, proprietário exclusivo da sua fração e comproprietário das partes comuns-
ART.1420/1.
O legislador permite que um edifico seja seccionado em planos horizontais e que, entre cada
um dos planos, surjam unidades independentes com as características previstas na lei e que
sejam vistas como coisas jurídicas.
A propriedade horizontal faz com que uma coisa (prédio) dê origem a varias coisas jurídica
autónomas.
ART.1414 CC- quais são as frações que se podem constituir como frações? De acordo com o
ART.1415 CC- “Só podem ser objecto de propriedade horizontal as fracções autónomas que,
além de constituírem unidades independentes, sejam distintas e isoladas entre si, com saída
própria para uma parte comum do prédio ou para a via pública”. Se faltarem estes requisitos, a
consequência é a da nulidade do titulo de propriedade horizontal e se já tiverem ocorrido
alienações de frações, os diversos titulares da pseudo propriedade horizontal passam a ser
comproprietários do prédio como um todo- ART.1416 CC. esta é uma nulidade atípica porque,
pelo nº2, só tem legitimidade para a arguir os condóminos e o MP.
104
Como se constitui a propriedade horizontal? ART.1417 CC- “A propriedade horizontal pode ser
constituída por negócio jurídico, usucapião, decisão administrativa ou decisão judicial,
proferida em ação de divisão de coisa comum ou em processo de inventário”.
105
Estes são as formas de títulos previstos para a propriedade horizontal, estando o contrato
excluído. Mas estes títulos tem de ter uma forma e um conteúdo específicos.
Quanto à forma, como em causa está um titulo que tem por objeto um imóvel-ART.875 CC, a
forma é a escritura publica ou documento particular autenticado.
Quanto ao conteúdo, é aquele previsto no ART.1418/1 CC tendo ter estes dois elementos (o
que está sublinhado)- “No título constitutivo serão especificadas as partes do edifício
correspondentes às várias fracções, por forma que estas fiquem devidamente individualizadas,
e será fixado o valor relativo de cada fracção, expresso em percentagem ou permilagem, do
valor total do prédio”. Tudo que não conte no titulo como parte independente, contará como
parte comum ao serviço das frações independentes. Em regra, a fixação do valor das frações
acaba por ser feita tendo em conta a área, as vistas, etc mas a lei não consagra um critério
especifico.
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Do titulo podem constar outros elementos, mesmo que não sejam imperativos- ART. 1418/2.
“Além das especificações constantes do número anterior, o título constitutivo pode ainda
conter, designadamente:
Partes imperativamente comuns: ART.1421/1 CC- “a)O solo, bem como os alicerces,
colunas, pilares, paredes mestras e todas as partes restantes que constituem a
estrutura do prédio; b) O telhado ou os terraços de cobertura, ainda que destinados ao
uso de qualquer fracção; c) As entradas, vestíbulos, escadas e corredores de uso ou
passagem comum a dois ou mais condóminos; d) As instalações gerais de água,
electricidade, aquecimento, ar condicionado, gás, comunicações e semelhantes”.
Partes presuntivamente comuns: ART. 1421/2 CC- “a) Os pátios e jardins anexos ao
edifício; b) Os ascensores; c) As dependências destinadas ao uso e habitação do
porteiro; d) As garagens e outros lugares de estacionamento; e) Em geral, as coisas
que não sejam afectadas ao uso exclusivo de um dos condóminos”. Para que não sejam
partes comuns é necessário que isso conste do titulo constitutivo e que o proprietário
respetivo pague imposto respetivo à fração correspondente, por exemplo, à garagem.
107
Estas partes, porque não são imperativamente comuns, a qualquer momento podem deixar de
o ser. Ex: em prédios mais antigos, era normal haver uma área comum para habitação do
porteiro. Os condóminos em que existe uma área comum outrora destinada ao porteiro podem
decidir por acordo, todos, alienar essa parte comum, tornando-o primeiramente numa parte
independente para posteriormente a alienar. Primeiro fazem a alteração do titulo, com acordo
de todos, geram uma nova fração independente. Depois, alienam a um terceiro.
ART.1422- 1427 CC
ART.1422- limitações ao exercício de direitos – “Os condóminos, nas relações entre si, estão
sujeitos, de um modo geral, quanto às fracções que exclusivamente lhes pertencem e quanto às
partes comuns, às limitações impostas aos proprietários e aos comproprietários de coisas
imóveis”. No nº2, “É especialmente vedado aos condóminos: a) Prejudicar, quer com obras
novas, quer por falta de reparação, a segurança, a linha arquitectónica ou o arranjo estético do
edifício; b) Destinar a sua fracção a usos ofensivos dos bons costumes; c) Dar-lhe uso diverso do
fim a que é destinada- normalmente está no titulo; se não estiver tem de se obedecer as
diversas autorizações camararias que são necessárias para começar uma atividade. De
acordo com o nº4- “Sempre que o título constitutivo não disponha sobre o fim de cada fracção
autónoma, a alteração ao seu uso carece da autorização da assembleia de condóminos,
aprovada por maioria representativa de dois terços do valor total do prédio” ; d) Praticar
quaisquer actos ou actividades que tenham sido proibidos no título constitutivo ou,
posteriormente, por deliberação da assembleia de condóminos aprovada sem oposição (não
precisa de ser por unanimidade, uns manifestaram-se positivamente e os restantes abstiveram-
se, por exemplo) ”- a assembleia, desde que sem oposição, podem impor diversas
limitações/restrições aos direitos dos titulares do direito de propriedade horizontal . Estas
decisões vinculam os que se abstiveram e também os futuros condóminos .
Em relação ao nº3 “As obras que modifiquem a linha arquitectónica ou o arranjo estético do
edifício podem ser realizadas se para tal se obtiver prévia autorização da assembleia de
condóminos, aprovada por maioria representativa de dois terços do valor total do prédio”.
Os condóminos podem juntar frações sem necessidade de aprovação pela assembleia, desde
que estas sejam contiguas-ART-1422 A/ 1 CC. Já em relação à divisão de frações, é necessária
aprovação da assembleia sem oposição- ART.1422 A/ 3 CC. Estas afirmações dizem-nos que a
realidade do prédio pode ser alterada. Para haver alteração dessa realidade, é necessário
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O nº3, 4 e 5 traz exceções quanto á divisão de despesas- “As despesas relativas às partes
comuns do prédio que sirvam exclusivamente algum dos condóminos ficam a cargo dos que
delas se servem (quem mora no rés chão e entra pela cave tem de pagar na mesma porque
pode ainda ser servido pelo elevador) ; 4. Nas despesas dos ascensores só participam os
condóminos cujas fracções por eles possam ser servidas.; 5 - Nas despesas relativas às rampas
de acesso e às plataformas elevatórias, quando colocadas nos termos do n.º 3 do artigo
seguinte, só participam os condóminos que tiverem procedido à referida colocação.”
ART.1425- atos de inovação- “Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as obras que
constituam inovações dependem da aprovação da maioria dos condóminos, devendo essa
maioria representar dois terços do valor total do prédio”.
Enquanto que, para despesas ou encargos de conservação e fruição pode haver regulamento
de condomínio com uma disposição aprovada por maioria representativa de 2/3 do valor do
prédio para dizer que ficou em partes iguais, se isso não acontecer são as despesas divididas
tendo em conta as proporções das suas frações.
Quando são atos de inovação, a regra já não é dividir na proporção das frações, sendo
necessário uma aprovação da maioria dos condóminos e esta maioria representar 2/3 do valor
total do prédio. Mesmo havendo esta deliberação, nunca são permitidas inovações que
possam prejudicar a utilização por parte de algum dos condóminos das suas áreas próprias e
comuns.
As despesas ficam no encargo dos condóminos nas respetivas proporções das suas frações,
claro, desde que, tenham sido aprovado, a sua realização, em assembleia por maioria e
representando essa maioria 2/3 do valor total do prédio. Os condóminos que não tenham
aprovado essas inovações tem de contribuir para o seu pagamento na mesma, desde que essa
oposição não seja judicialmente fundada- ART. 1426 CC (manda aplicar o ART.1424 CC).
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Exploração da posição da Dr. Mónica que considera que a propriedade horizontal não é uma
conjugação de um direito de propriedade com um direito de compropriedade.
Afirmamos que temos um direito real de gozo autónomo e complexo que tem por objeto uma
fração autónoma e partes comuns. A justificação prende-se com o regime vigente para a
matéria de direito de propriedade horizontal sobre as frações é diferente daquele que existe
para a propriedade em geral (p.e. uma moradia):
1. ART.1418 CC- quando se fala no titulo constitutivo, o nº2 diz que podem constar, não
impositivo, um regulamento de condomínio. Estes quando não constam do titulo
constitutivo, tem de ser feitos, existindo mais de 4 condóminos e servem para regular o
exercício das partes comuns. Se este fizer parte do titulo constitutivo, este pode regular
o uso, fruição e conservação das frações autónomas (pode dizer que nas frações
autónomas tem de ser feito um determinado uso, tem de ser conservadas de alguma
forma especifica- pintura das paredes de x em x tempo). Isto é, como é evidente, ir
muito além daquilo que o regime do direito de propriedade vai. Aqui pode ser este
regime imposto por aquele que foi, primeiramente, o dono de todo o prédio e
posteriormente decidiu autonomiza-lo em diversas partes autónomas, vinculando os
futuros adquirentes ( porque estes só poderão alterar o titulo por acordo de todos os
condóminos).
2. ART1422- o condómino está sujeito as restrições a que está sujeito o proprietário
normal, pelo nº1. O nº2 acresce ainda mais restrições. Por exemplo, numa moradia
pode destinar a coisa a fins ofensivos dos bons costumes, ao contrario de o que
acontece numa fração sujeita à propriedade horizontal (1422/2/a)). Mais uma vez,
restringe-se muito mais do que no direito de propriedade.
3. Se alguém adquire direito de propriedade sobre um edifício faz com ele o uso para o
fim que bem entender, de acordo com as autorizações camararias. Na propriedade
horizontal, de acordo com o ART1422/4 CC, não estando o fim da fração definido no
titulo constitutivo, quem acaba por definir o fim é o primeiro proprietário da fração . O
sub adquirente terá de seguir esse fim ou se quiser muda-lo, terá de pedir autorização
à assembleia para que possa alterar o fim e para o conseguir, a assembleia terá de
aprovar por maioria representativa de 2/3 do valor total do prédio.
4. No caso de destruição de uma moradia, o seu proprietário faz com isso o que quiser.
Na propriedade horizontal- ART.1428 CC- “No caso de destruição do edifício ou de uma
parte que represente, pelo menos, três quartos do seu valor, qualquer dos condóminos
tem o direito de exigir a venda do terreno e dos materiais, pela forma que a assembleia
vier a designar”. O nº2 acrescenta “Se a destruição atingir uma parte menor, pode a
assembleia deliberar, pela maioria do número dos condóminos e do capital investido
no edifício, a reconstrução deste”. O nº3 acrescenta ainda “Os condóminos que não
queiram participar nas despesas da reconstrução podem ser obrigados a alienar os
seus direitos a outros condóminos, segundo o valor entre eles acordado ou fixado
judicialmente”.
5. Em relação às partes comuns, há diferenças. Se se pretender alienar uma fração,
aliena-se a fração e os seus direitos sobre as partes comuns por força da propriedade
horizontal ser um direito diferente, complexo que incide sobre fração + parte comum.
Assim, quando se quer alienar uma fração autónoma não é necessário dar
preferência como acontece no direito de compropriedade porque só há condomínio
quanto as partes comuns na propriedade horizontal.
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ART.1432 CC/1- “A assembleia é convocada por meio de carta registada, enviada com 10 dias
de antecedência, ou mediante aviso convocatório feito com a mesma antecedência, desde que
haja recibo de recepção assinado pelos condóminos”; nº4- “A convocatória deve indicar o dia,
hora, local e ordem de trabalhos da reunião e informar sobre os assuntos cujas deliberações só
podem ser aprovadas por unanimidade dos votos”.
Como são aprovadas quaisquer decisões pela assembleia de condóminos? Já falamos do caso
da alteração do titulo ou do fim, para dividir frações, questão dos encargos de obras, para as
inovações, …. Há uma multiplicidade de situações que pedem maiorias diversas. No
ART.1432/5 (nova redação)- “As deliberações são tomadas, salvo disposição especial, por
maioria dos votos representativos do capital investido”, já sabendo que cada condómino terá
tantos votos quanto os que caibam na percentagem ou permilagem da sua fração- ART1430/2
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CC. Assim, a regra do ART.1432/5 é a regra geral em termos de deliberações, por maioria dos
votos e essa maioria tem de representar a maioria do capital investido.
E se não aparecer o numero de condóminos suficiente para se obter vencimento? Desde logo,
na convocatória pode ser fixada uma nova data- ART.1432/6- “Se não comparecer o número de
condóminos suficiente para se obter vencimento e na convocatória não tiver sido desde logo
fixada outra data, considera-se convocada nova reunião para uma semana depois, na mesma
hora e local, podendo neste caso a assembleia deliberar por maioria de votos dos condóminos
presentes, desde que estes representem, pelo menos, um quarto do valor total do prédio”.
No caso das deliberações que devem ser tomadas por unanimidade: não dizem respeito a
atos de administração ordinária, em regra, são deliberações (que dizem respeito a atos de
administração extraordinária) que devem ser tomadas por todos os titulares do direito de
propriedade horizontais enquanto tais e que apenas se reúnem na assembleia (esta é um
fórum para tomada de decisões). Quando a lei exigir a unanimidade e faltarem pessoas, não
estando presentes todos os condóminos, de acordo com o ART.1432/8- “As deliberações que
careçam de ser aprovadas por unanimidade dos votos podem ser aprovadas por unanimidade
dos condóminos presentes desde que estes representem, pelo menos, dois terços do capital
investido, sob condição de aprovação da deliberação pelos condóminos ausentes, nos termos
dos números seguintes”.
Este ART. 1433 é muito oneroso para os condóminos porque estes é que têm de reagir, de
atuar. Se a deliberação for ineficaz, por estar fora da esfera de competência, o condómino
nada tem de fazer porque é ineficaz, não produz efeitos. Se a deliberação for nula, o
condómino pode intentar ação de declaração da nulidade mas, como é evidente, não está
sujeito aos prazos do ART. 1433. Estes prazos são apenas para a possibilidade de anulabilidade.
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