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1. ORIGENS HISTÓRICAS
Inúmeras são as dificuldades que aparecem no estudo da posse, com
vigorosa influência dos dois mais célebres autores, Savigny e Ihering, que com
vistas ao direito romano, trataram da posse no século XIX.
Quanto a origem da posse, Carlos Roberto Gonçalves (2019) nos ensina:
A origem da posse é questão controvertida, malgrado se admita que
em Roma tenha ocorrido o seu desenvolvimento. As diversas
soluções propostas costumam ser reunidas em dois grupos: no
primeiro, englobam-se as teorias que sustentam ter a posse sido
conhecida do direito antes dos interditos; no segundo, figuram todas
aquelas que consideram a posse mera consequência do processo
reivindicatório.(GONÇALVES, 2019)1
1
GONÇALVES, Carlos Roberto Direito das Coisas - Coleção Direito Civil Brasileiro Volume 5 – 17.
ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019. Cit. P. 46.
Muitas são as versões sobre a origem do conceito de posse, mas podem ser
representadas por dois grupos, como nos ensina Anaide Cavalcante Lobo e Nelson
Sussumu Shikicima, in verbis:
É possível constatar que diversas versões sobre a origem do
conceito de posse são conhecidas, mas podem ser representadas,
basicamente, por dois grupos, a teoria de Niebuhr, que é a teoria
adotada por Savigny e pela teoria jurista de Ihering. (LOBO,
SHIKICIMA, 2018) 3
Na teoria de Niebuhr defende-se que a posse surgiu com a repartição de
terras conquistadas pelos romanos, passando a ser um estado de fato protegido
pelo interdito possessório; Por outro lado, para Ihering, a posse é consequência do
processo reivindicatório.
A primeira é a teoria subjetiva, defendida por Savigny, e a segunda é a teoria
objetiva defendida por Ihering.
O conflito dessas teorias está pautado na configuração jurídica de dois
elementos da posse: animus e corpus.
O corpus é o elemento material da posse, e diz respeito ao elemento físico
da coisa, a detenção que a pessoa tem sobre ela. Já o animus é o elemento
intelectual, e diz respeito à intenção de ter a coisa como sua.
O estudo da posse é repleto de teorias que procuram explicar o seu
conceito; mas pode-se reduzir a dois grupos: o das teorias subjetivas, no qual se filia
Savigny, que foi quem primeiro tratou da questão nos tempos modernos; e o das
teorias objetivas, cujo principal propugnador foi Ihering.
Quanto a teoria subjetiva, ao qual se filia Savigny, Carlos Roberto Gonçalves
nos ensina:
Para Savigny, a posse caracteriza-se pela conjugação de dois
elementos: o corpus, elemento objetivo que consiste na detenção
física da coisa, e o animus, elemento subjetivo, que se encontra na
2
LOBO, Anaide Cavalcanti e col. Posse: Evolução Histórica e Doutrinária, Conceito e Classificação
no Brasil. Revista jurídica Jurisway. Publicado em: 31 de janeiro de 2018. Disponível em
<https://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=19596> Acesso em 26.06.2022.
3
Idem.
2. CONCEITO DE POSSE
Assim, no conceito mais simples sobre posse pode-se defini-la como estar
no exercício de fato do bem.
Mesmo assim ainda haverá grande dificuldade de se distinguir se esse
exercício de fato do bem trata-se de posse ou detenção.
O Código Civil brasileiro orientou-se na distinção entre posse e detenção
pela teoria objetiva, esclarecendo o que é o detentor através do artigo 1.1198:
“Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para
com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou
instruções suas.”
6
GONÇALVES, Carlos Roberto Direito das Coisas - Coleção Direito Civil Brasileiro Volume 5 – 17.
ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019. Cit. P. 57.
7
GONÇALVES, Carlos Roberto Direito das Coisas - Coleção Direito Civil Brasileiro Volume 5 – 17.
ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019. Cit. P. 48
8
Idem, p. 49.
Eficácia erga omnes é limitada, por não possuir todos os elementos dos direitos
como o poder de sequela, a preferência e a publicidade
9
Gomes, Orlando. Direitos Reais - 21a ed. rev. e atual. - Rio de Janeiro: Forense, 2012. Cit.P.45.
6. VIOLÊNCIA E CLANDESTINIDADE
Como na detenção prevista no artigo 1.198 do Código Civil, não se
caracteriza a posse nos estados de violência e clandestinidade em face do
proprietário da coisa, conforme se verifica da segunda parte do artigo 1.208 do
Código Civil:
Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim
como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou
clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a
clandestinidade.
Assim, para que haja a aquisição legal da posse não pode ter havido
violência ou clandestinidade em sua aquisição.
Como nos ensina Orlando Gomes (2012):
Posse justa é aquela cuja aquisição não repugna ao Direito. Para ter
essa qualidade, o que importa é a forma da aquisição. Se foi
adquirida por um dos modos admitidos na lei, a posse terá esse
predicado. Justa é, por conseguinte, toda posse cuja aquisição for
conforme ao direito. Em termos mais concretos, a posse é justa
quando isenta de vícios originais (GOMES, 2012). 11
Assim, desde que seja adquirida sem quaisquer vícios objetivos, que
maculam a posse, e são: a violência, a clandestinidade e a precariedade; e dividem
a posse em:
10
Idem.
11
Gomes, Orlando. Direitos Reais - 21a ed. rev. e atual. - Rio de Janeiro: Forense, 2012. Cit.P.49.
Bibliografia
BRASIL (Planalto). Constituição da República Federativa do Brasil.
Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituição/ConstituicaoCompilado.> Htm.
Acesso em: 20/06/2022.
GOMES, Orlando. Direitos Reais - 21a ed. rev. e atual. Rio de Janeiro:
Forense, 2012.
LOBO, Anaide Cavalcanti e col. Posse: Evolução Histórica e Doutrinária,
Conceito e Classificação no Brasil. Revista jurídica Jurisway. Publicado em: 31 de
janeiro de 2018. Disponível em
<https://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=19596> Acesso em 26.06.2022.