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INSTRUMENTOS DE DEFESA DA POSSE E DA

PROPRIEDADE
(Algumas consideraes tpicas)
FRANCISCO BARROS DIAS
Introduo. Alguns aspectos sobre a posse. Meios processuais
de tutela da posse. Alguns aspectos sobre a propriedade.
Aes petitrias. Outros meios de defesa da posse e da
propriedade. Concluses.
INTRODUO
A defesa da posse e da propriedade, embora seja matria de longo
curso na histria, nunca teve um tratamento sistemtico consentneo com sua
importncia estando, portanto, a merecer algumas observaes e com isso se
procurar emprestar uma melhor e adequada utilizao dos instrumentos que se
prestam a proteger esses direitos.
Para confirmar o que aqui se afirma, basta se verificar essa
passagem de PAULO TADEU HAENDCHEN e RMOLO LETTERIELLO,
quando os mesmos falam da Ao Reivindicatria: ...Por isso que hoje no
existe matria sistematizada, sendo certo que os prprios doutrinadores no se
preocuparam com o tema, sempre tratando de passagem um assunto to
importante...1
Por outro lado, ainda pode-se constatar que a doutrina muitas das vezes se
perde quanto classificao das aes possessrias, incluindo a ao de
usucapio e imisso de posse dentro dessas espcies de aes. Hoje esse
equvoco ocorre com menor intensidade, face a roupagem que foi dada pelo
prprio legislador, incluindo um captulo no Cdigo sobre as aes
exclusivamente possessrias.
Outro ponto que no vislumbramos uma razovel justificativa
diante da nova roupagem que tomou o direito possessrio e o direito de
propriedade nas ltimas dcadas o fato de se afirmar que a ao reivindicatria
aquela que o proprietrio ajuiza contra o possuidor e no proprietrio. Essa
idia esboada pela maioria da doutrina e muito estimulada na jurisprudncia
ptria parece merecer algum reparo, como veremos adiante.
1 In Ao Reivindicatria. Saraiva. 3 edio. So Paulo. 1.985, pg. 15.

A permanncia da ao de imisso de posse como instrumento hbil


e adequado para solucionar determinados conflitos no mbito da posse e da
propriedade, deve ser estimulada e encontrar um maior apoio da jurisprudncia
esvaziando, assim, a idia inicial de seu desaparecimento, como chegou a ser
apregoado por alguns logo aps o advento do Cdigo de Processo Civil em
19742.
Como estamos vendo, a matria exige uma melhor sistematizao, a fim
de que haja uma melhor compreenso desses institutos e possam os mesmos
fluir com certa facilidade no foro, para que no se perca muito tempo com
discusses que s levariam a um retardo da prestao jurisdicional, sem trazer
para o jurisdicionado uma soluo rpida e objetiva de sua pretenso, que o
desejo de toda a coletividade.
O presente trabalho se presta apenas a suscitar alguns pontos, como
j afirmado, com o fim de chamar a ateno para esses desencontros
doutrinrios e jurisprudencias, sem que, nem de longe, tenha-se em mente
exaurir a temtica posta.

ALGUNS ASPECTOS SOBRE A POSSE


1 - Conceito
O prprio legislador se encarregou de trazer um conceito da posse,
quando no art. 485, do Cdigo Civil, proclama que Considera-se possuidor
todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno, ou no, de algum dos poderes
inerentes ao domnio, ou propriedade.
MARIA HELEN DINIZ, afirma que Ihering v a posse como a
exteriorizao da ouvisibilidade do domnio, ou seja, a relao exterior
intencional existente normalmente entre a pessoa e a coisa, tendo em vista a
funo econmica desta3

2 - Sentido da Posse
A posse pode ser vista em trs sentidos: causal, como aquisio de direitos
reais e formal. No primeiro, tem-se a posse como contedo de certos direitos,
exemplificando-se com a propriedade, o usufruto e a servido, onde esses
2 SILVA, Ovdio A Baptista da, em sua obra Ao de Imisso de Posse, bem enftico ao afirmar: ... alguns
escritores e juzes, ao inaugurar-se a vigncia do novo CPC, no vacilaram em afirmar que a ao de imisso de
posse havia desaparecido de nosso sistema. Muitos outros permaneceram indecisos e em dvida sobre a
permanncia da ao, tentando encontrar fundamentos para apoi-la no campo do direito processual, pg. 115.
3 In Cdigo Civil Anotado. Saraiva. So Paulo. 1.995, pg. 373.

institutos guardam em seu contedo o aspecto possessrio do bem. No segundo,


ela palpvel como requisito para adquirir o direito, como o caso do
usucapio. Este, s pode ser reconhecido depois de embasado no pressuposto da
posse aps certo lapso de tempo. Em terceiro lugar, a posse identificvel como
entidade jurdica de per se, autnoma, independente e dissociada de outro direito
real. Neste caso, bastante se ver as hipteses em que se adquire um bem
imvel, se tem o ttulo aquisitivo como um contrato, a escritura e as vezes um
mero recibo, porm sem qualquer registro ou matrcula como elemento
caracterizador da propriedade.

3 - Elementos da Posse
So elementos que constituem a posse: a) corpus, identificado com
o exerccio de atos materiais sobre a coisa, caracterizando assim a
exterioridade da propriedade, no dizer de MARIA HELENA DINIZ4; b)
animus, visto como a inteno do possuidor de se comportar como titular do
direito a que correspondem os atos praticados. Segundo esse elemento, a posse
s poderia ser identificada quando existisse a vontade de ter o bem para si.
Esses dois elementos se sobressaram nas lies de SAVIGNY, como a
concepo subjetivista da posse, embora dizendo que a posse exige os dois
elementos e IHERING, a quem se atribui a teoria objetivista, entendida como
estando presente na posse apenas o elemento material corpus, embora
afirmasse esse eminente jus filsofo que o tal requisito no poderia existir sem o
animus.
Essas teorias, embora de suma importncia ao se analisar o instituto
da posse, no sobrevivem com as concepes atuais das teorias sociolgicas de
PEROZZI e da apropriao econmica de SALEILLES. A primeira entendida
como um fenmeno social de natureza consuetudinria, enquanto a segunda
configurando-se pela conscincia social, onde o juiz deve verificar se h posse
pela apropriao econmica.
Pela redao do art. 485 do Cdigo Civil, a maioria da doutrina
envereda pela idia de que o sistema jurdico brasileiro adotou a teoria objetiva
de IHERING, face manifesta exigncia de um dos poderes inerentes ao direito
de propriedade, como o uso, o gozo e a fruio.

4 - Modalidades da Posse
4 Idem pg. 373.

A posse se apresenta em diversas modalidades: a) posse direta,


onde o possuir direto se encontra com o bem em razo de um direito ou de um
contrato como afirma MARIA HELENA DINIZ 5; b) posse indireta, quando o
possuidor se encontra com o bem por fora de cesso de uso, assim
compreendido o usufruturio, o locatrio, o arrendatrio, etc.; c) posse justa
aquela que foi adquirida sem violncia, clandestinidade e no se configurar
como precria; d) posse injusta se identifica de forma contrria justa; e) posse
pacfica quando adquirida por meios pacficos; f) posse violenta aquela que
foi conseguida pela fora fsica ou por meios de coero moral; g) posse
pblica aquela que se apresenta sem subterfgios, vista de todos e o
possuidor no tem nenhuma razo para escond-la; h) posse clandestina
aquela estabelecida s ocultas de forma subreptcia, sem que o possuidor tenha
qualquer interesse em que a mesma seja publicizada; i) posse precria no dizer
de MARIA HELENA DINIZ sempre originria do abuso de confiana por
parte de quem recebe a coisa, a ttulo provisrio, com o dever de restitu-la 6; j)
posse titulada compreende aquela que foi adquirida atravs de contrato ou que
exista uma avena escrita que identifique o possuidor como seu titular. Podemos
exemplicar com a escritura sem registro, o compromisso de compra e venda, o
recibo, o contrato de locao, de usufruto e de arrendamento; l) posse no
titulada aquela destituda de qualquer documento, embora possa justa e de
boa-f; m) posse de boa-f quando h convico do possuidor de que a coisa lhe
pertence, ignorando que esteja prejudicando o direito de outra pessoa, nem que
haja qualquer vcio sobre tal direito; se configura ainda at quando o possuidor
portador de um ttulo, mas sabe ser ilegtimo o seu direito em razo de algum
vcio ou obstculo impeditivo do direito possessrio.
Existe tambm o instituto da Composse, caracterizado pela existncia de
duas ou mais pessoas exercendo, ao mesmo tempo, poderes possessrios sobre a
mesma coisa, em quota ideal. Uma dever exercer o direito possessrio sem
embaraar o da outra ou inversamente.
No se deve confundir a composse com a CONCORRNCIA ou
SOBREPOSIO DE POSSES, entendida como a existncia de posses de
naturezas diversas sobre a mesma coisa. Exemplo: posse direta e indireta.
MEIOS PROCESSUAIS DE TUTELA DA POSSE
1 - Consideraes Gerais sobre a Possessria e a Petitria

Muito mais do que versar neste trabalho sobre os instrumentos de


defesa da posse, gostaria de melhor fixar o ponto sobre o qual se prestam as
5 Ob. Cit. Pg. 374.
6 Ob. Cit. Pg. 376.

aes possessrias. A preocupao melhor esclarecer a grande divergncia


existente entre o direito possessrio e o petitrio, mormente quando se trata de
dar uma interpretao razovel ao art. 923, do Cdigo de Processo Civil,
principalmente quando aliado ao art. 505, do Cdigo Civil e a Smula 487, do
Supremo Tribunal Federal.
O interesse maior aqui, em primeiro lugar, procurar responder a
seguinte indagao: as aes possessrias se prestam a reconhecer o direito
posse ou apenas esse direito em seu estado ftico?
Diz o eminente Professor OVDIO BAPTISTA DA SILVA que
diferentemente das outras protees jurisdicionais Neste caso, a proteo
jurisdicional no diz respeito a uma relao jurdica de direito material, no
sentido em que este conceito ganhou fama e prestgio no direito moderno, de
modo que se pudesse dizer, quanto tutela possessria, o que se diz
relativamente proteo e defesa jurisdicional dos direitos. O ordenamento
jurdico protege a posse como puro estado de fato e no o eventual direito
posse. Se quisssemos ser rigorosos na preservao do conceito dominante na
doutrina moderna de direito como relao jurdica, certamente encontraramos
dificuldades invencveis para explicar a relao possessria e justificar sua
proteo jurisdicional. O proprietrio, o credor, o herdeiro, ou qualquer outro
que esteja, no plano do direito material, na condio de titular de algum
direito; ou se afirme tal como demandante, nalguma relao processual,
somente ter sua demanda reconhecida como procedente se demonstrar a
alegada titularidade do direito com base no qual buscar ele proteo
jurisdicional. Com a posse ocorre o contrrio: o possuidor protegido por ser
possuidor e no por ter algum direito posse. Por outro lado, aceitando-se a
concepo dominante da doutrina contempornea, segundo a qual todo direito
se resume numa relao interpessoal de dominao, no podendo considerar-se
jurdica a relao porventura existente entre o possuidor e a coisa por ele
possuda, somos forados a admitir que o ordenamento jurdico, ao proteger a
posse, est a oferecer proteo ao ftico e no ainda ao jurdico. Na sentena
de procedncia de uma demanda possessria, o juiz no proclama o
reconhecimento de um direito do demandante, mas apenas o protege enquanto
possuidor7.
Essa lio deixa antever alguns ensinamentos que no se enquadram no
pensamento doutrinrio e jurisprudencial reinante no Brasil. freqente se
afirmar que a ao possessria cabvel para o novo adquirente - que
adquiriu a posse por fora do constituto - retomar o imvel do comodatrio
que, notificado, se recusa a devolv-lo (Ac. Unn. Da 4 Cm. Do TARJ, de
7 In Procedimentos Especiais (exegese do Cdigo de Processo Civil). AIDE. Rio de Janeiro.1.989, pgs. 191 a
192.

29.7.2975, na ap. 43.738, rel. juiz Renato Galbizo) 8. Esse posicionamento


contradiz a lio do mestre OVDIO BAPTISTA e a prpria sistemtica imposta
em nosso ordenamento jurdico para a soluo desse tipo de problema, pois a
estaria se buscando na possessria o reconhecimento do direito posse, o que
no sua finalidade.
Ademais, tendo-se a ao possessria apenas como protetora desse direito
e no como reconhecedora desse direito, fcil se compreender ser possvel a
possessria do locatrio, arrendatrio, usufruturio contra terceiros ou o prprio
locador, arrendador e o nu-proprietrio. Isto porque, a tutela processual da posse
visa apenas proteger a mesma enquanto perduram os seus efeitos ou enquanto o
titular est sob o seu domnio.
Ainda se extrai o ensinamento de que a proteo da posse ocorre
tanto pelo possuidor direto como indireto, alm de poder se dar na posse causal
ou formal.
Outro aspecto que ressai da lio, que torna-se mais fcil se
distinguir o direito possessrio do petitrio e com isso no se confundir a defesa
desses direitos num mesmo processo, como deixa transparecer o art. 923, do
Cdigo de Processo Civil.
Alis, o Professor OVDIO j adverte: A dificuldade em que os
juristas modernos se encontram quando tm de conceber a demanda
possessria como uma entidade autnoma, perfeitamente desligada da eventual
lide petitria posterior, provm de seu compromisso com o normativismo
jurdico, cujo pecado original est na separao radical entre o fato e a norma,
entre o ftico e o jurdico, ou entre o ser e o dever ser, de tal modo que o fato,
em si mesmo, enquanto fenmeno do mundo do ser, deixa de ter qualquer
significao para o direito, concebido como pura norma9.
Ainda afirma o mestre que A doutrina de IHERING sobre o fundamento
da tutela possessria, como proteo da propriedade aparente, no lhe
permitiu conceber os interditos como uma demanda independente e terminal,
desligada da lide petitria subseqente10.
A doutrina clssica no aceitava uma demanda possessria independente
da petitria. Tanto que OVDIO afirma que CARNELUTTI rejeitava a
existncia de uma lide possessria totalmente desligada ou diversa da lide
petitria11
8 PAULA, Alexandre de. Cdigo de Processo Civil Anotado. RT. 2 edio. So Paulo. 1.980, pg. 121.
9 Ob. Cit. Pg. 192.
10 Ob. Cit. Pg. 193.
11 Ob. Cit. Pg. 193.

Termina OVDIO por concluir que Ficam, pois, fora do campo das
possessrias mesmo as aes que tenham por fim a aquisio ou a recuperao
da posse de alguma coisa em que o demandante alegue - no uma ofensa
posse - mas a existncia de alguma relao jurdica que lhe d direito posse.
por essa razo que a ao de imisso de posse no uma ao possessria,
assim como no o ser igualmente a ao de nunciao de obra nova que
alguns escritores e certos sistemas jurdicos incluem nessa categoria12.
Resta patente que o objeto da possessria apenas proteger a posse de
uma violncia que venha a se caracterizar no campo da ameaa, turbao ou
esbulho. Delineado esse objeto, s resta reconhecer as trs espcies de aes
previstas no Cdigo de Processo Civil, como possessrias: o interdito
proibitrio, a reintegrao e manuteno de posse.
Resta ainda alguma explicao sobre a compatibilidade do art. 923,
do Cdigo de Processo Civil; o art. 505, do Cdigo Civil e a Smula 487, do
Supremo Tribunal Federal.
Uma coisa se buscar proteger a posse de um ato de turbao ou
esbulho, outra o seu reconhecimento. A propriedade tambm tem seus meios
de proteo e reconhecimento prprios. So direitos autnomos, independentes e
com especificidade prpria quando se trata de proteg-los e reconhec-los no
mbito judicial. A ao possessria tem objeto prprio e visa, to somente, como
j afirmado, a proteger posse. A ao de imisso de posse, por exemplo, como
veremos a seguir, tem como finalidade o reconhecimento do direito posse. A
ao reivindicatria, no nosso entender, tem em vista, dependendo da situao
ftica do caso concreto, tanto reconhecer como proteger a propriedade. Assim,
temos na primeira o carter possessrio e, nas demais, o petitrio.
No deve, portanto, como diz o art. 923, do Cdigo de Processo
Civil, ser reconhecido o direito dominial na ao possessria, pois esta tem
objeto prprio e s se presta ao fim a que se destina. No entanto no se pode
afirmar que no curso da ao possessria no deve haver reconhecimento do
domnio. No dentro da mesma ao, porm por outra via prpria pode haver
antes, durante ou depois da possessria.
Imprestvel tambm qualquer argumento que se busque para
justificar a segunda parte do art. 505, do Cdigo Civil, como ainda em vigor. A
boa interpretao indica que a existncia de duas normas tratando da mesma
matria, tendo uma delas sido revogada expressamente por norma da mesma
hierarquia, no subsiste a outra por ter havido revogao implcita. Assim, tendo
sido revogada a segunda parte do art. 923, do Cdigo de Processo Civil, pela Lei
n 6.820, de 16 de setembro de 1980, de forma expressa, cuja redao era
12 Ob. Cit. Pg. 194.

idntica a da segunda parte do art. 505, do Cdigo Civil, nos parece no haver
dvida da revogao desta ltima.
Quanto Smula 487, do STF, mesmo que se queira emprestar
validade ao seu contedo, pois hoje a matria parece se esgotar no Superior
Tribunal de Justia, deve-se levar em considerao que a mesma no seria
incompatvel com o sistema, desde que se procure dar uma interpretao
razovel e finalstica, desprezando-se a sua literalidade.
Diz a Smula 487 que Ser deferida a posse a quem,
evidentemente, tiver o domnio, se com base neste for ela disputada. A leitura
do enunciado leva a um primeiro entendimento de que, todas as vezes em que se
ajuizar ou contestar uma ao possessria alegando ter a propriedade do bem,
em favor do proprietrio deve a mesma ser julgada.
Ora, tal entendimento levaria ao absurdo de que no caberia ao
possessria do locatrio, arrendatrio ou usufruturio contra o locador,
arrendador e nu-proprietrio, pois o insucesso desses sujeitos de direito estaria
previamente demarcado.
Em primeiro lugar, no se deve confundir, como j dito, a posse e a
propriedade. So institutos que guardam caractersticas diferentes e por isso o
mundo jurdico prdigo em possuir meios de proteo e defesa desses direitos
de forma autnoma e independente.
Segundo, o que se pode afirmar que, no caso de uma disputa
possessria entre um possuidor meramente formal e um proprietrio, h grande
dificuldade de se reconhecer essa posse em favor do possuidor, mas mesmo
assim, ainda resta o caminho da prescrio aquisitiva de direito que poderia
favorecer o possuidor.
Terceiro, o proprietrio de um bem alm de ser titular desse direito
ainda titular do direito possessrio, o que implica em se afirmar que sendo
molestado por atos de turbao ou esbulho em sua propriedade, por mero
possuidor, deve buscar o instituto da ao possessria para proteger o direito
possessrio, o qual est contido no direito de propriedade. Nunca se valer de
uma petitria para proteger sua posse, pois esta que est em perigo e no o seu
direito de propriedade.
Quarto, no se deve confundir o direito possessrio como contedo
do direito de propriedade quando se tem os dois direitos sobre o mesmo bem.
Por isso, o direito de propriedade deve ser invocado pelo seu titular quando
pleiteia a proteo da posse, apenas como pressuposto, a fim de que possa o juiz
entender que o mesmo realmente possuidor, pois titular do direito de
propriedade que pressupe aquele.
8

perfeitamente razovel tambm se entender que Smula 487 est


revogada por fora da revogao dos dispositivos legais antes referidos, no
tendo qualquer sentido prtico o seu enunciado. Serve, no entanto, a anlise aqui
feita para uma melhor compreenso do art. 923, do CPC, com a redao atual,
que veio realmente dar o real sentido desses instrumentos possessrios.
Essas consideraes so de suma importncia no campo prtico,
tendo em vista ser comum no foro o ajuizamento de ao possessria como
petitria ou vice-versa. Essa impreciso resulta da divergncia existente no
campo doutrinrio e jurisprudencial, o que leva uma grande dificuldade dos
julgadores em conduzir e julgar essas espcies de processo.

2 - Do Interdito Proibitrio
O interdito proibitrio como um dos meios de proteo da posse,
tem lugar quando est evidenciado o elemento ameaa atravs do justo preceito
de que a posse venha a ser molestada pela turbao ou esbulho, devendo o Juiz
expedir mandado proibitrio, a fim de que o Demandado ou Demandados se
eximam de praticar qualquer ato que implique na violao da posse, cominandose pena pecuniria no caso de transgresso do preceito, como deixa patente o art.
932, da lei instrumental civil.
Essa espcie de ao possessria, embora tenha caractersticas com
o processo cautelar, com o mesmo no deve se confundir, pois ela no apenas
preparatria de uma futura ao e no visa to somente a garantia do direito que
vai ser definido em outra via legal. Ela encerra em si mesma a proteo a que se
presta.
3 - Reintegrao e Manuteno de Posse
Esses dois instrumentos processuais so utilizados quando o
possuidor se sentir esbulhado ou turbado na posse, caso em que ser reintegrado
no primeiro e manutenido no segundo.
Para que se configure uma dessas espcies de aes,
indispensvel que sejam comprovadas a posse, a turbao ou esbulho praticado
pelo ru, a data da turbao ou do esbulho, a perda total ou parcial da posse. O
pedido pode ainda ser cumulado com a condenao de perdas e danos, a
cominao de pena para caso de nova turbao ou esbulho e o desfazimento de
construo ou plantao feita em detrimento de sua posse, tudo como se infere
dos artigos 927 e 921, do Cdigo de Processo Civil.

Uma das caractersticas importantes dessas espcies de aes a


natureza dplice que elas representam. Com isso significa dizer que o ru, em
sua contestao, no est limitado a impugnar os fatos articulados na inaugural.
Pode tambm, alegando que foi ofendido em sua posse, demandar proteo
possessria e a indenizao pelos prejuzos resultantes da turbao ou do
esbulho, como determina o art. 922, do Cdigo de rito.
Est expresso no art. 920, do CPC, o princpio da fungibilidade dos
processos possessrios, devendo o Juiz, ao final, julgar a pretenso que vier a
ser reconhecida no curso da ao, tenha sido ela ajuizada pelo autor. Assim, se
vier a ser proposta uma reintegrao, pode o Juiz entender se tratar de uma
manuteno ou vice-versa. Da mesma forma com relao ao interdito
proibitrio.
Esse princpio, no nosso entender, deveria ser expresso para toda
espcie de ao, pois na realidade no o nomen juris que define a sua natureza
jurdica, mas sim a relao jurdica trazida para proteo do Judicirio. J que
no se aceita o princpio para todas as espcies de aes, pelo menos deve o
mesmo ser estendido nos casos de aes possessrias e petitrias.
As aes possessrias com o rito e a especialidade ditadas nos arts.
920 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, s sero aceitas quando ajuizadas
at o ano e dia do esbulho ou da turbao, sendo que da por diante as situaes
fticas concernentes aos vcios da posse no perde o carter de aes
possessrias, porm o rito imposto ser o ordinrio, como est ditado no art.
924. Alis, mesmo o procedimento especial aps a contestao toma o rumo
ordinrio, como se v do art. 931.
Aspecto interessante diz respeito a liminar no processo possessrio.
Em nosso entender, a liminar no processo possessrio tem natureza de tutela
antecipatria, sendo uma das espcies desse remdio jurdico que precedeu a sua
criao de forma genrica como se encontra hoje no art. 273 da lei instrumental
civil.

ALGUNS ASPECTOS SOBRE A PROPRIEDADE


1 - Conceito
Diferentemente do que fez com a posse, o legislador no se props
a dar um conceito de propriedade, limitando-se a dizer que a lei assegura ao
mesmo o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, podendo reav-lo de quem
quer que injustamente os possua, como se depreende do art. 524, do Cdigo
Civil.
10

MARIA HELENA DINIZ conceitua a propriedade como sendo o


direito que a pessoa fsica ou jurdica tem, dentro dos limites normativos, de
usar, gozar e dispor de um bem, corpreo ou incorpreo, bem como de
reivindicar de quem injustamente o detenha13.
Esse conceito leva, no nosso entender, aos equvocos aqui j apontados
quanto a ao adequada a ser proposta para proteger e reconhecer o direito de
propriedade. Quando tratarmos da ao reivindicatria melhor explicaremos
esse ponto de vista.

2 - Configurao da Propriedade
A idia de propriedade no Brasil, especialmente quanto aos bens
imveis que o que aqui nos interessa, pressupe a existncia de registro ou
transcrio. Os artigos 531 e 532 do Cdigo Civil so bem caracterizadores
dessa assertiva. O primeiro diz que esto sujeitos transcrio, no respectivo
Registro, os ttulos translativos da propriedade imvel, por ato entre vivos. O
segundo, exige que sejam tambm transcritos os julgados das aes divisrias, a
adjudicao e a arrematao.
Por isso comum se afirmar que s existe a propriedade quando o
ttulo aquisitivo estiver registrado. Do contrrio, no mximo, pode-se dizer que
h posse titulada, sem que esteja configurado o domnio. Esses dados so
importantes para desenvolvermos o raciocnio da Ao Reivindicatria hoje no
Brasil.

AES PETITRIAS
1 - Ao Reivindicatria
comum se afirmar na doutrina e na jurisprudncia que a ao
reivindicatria deve ser dirigida contra aquele que est na posse ou detm a
coisa reivindicanda14
Essa tradio vem do direito romano como diz SERPA LOPES 15, pois ali
a ao reivindicatria tinha dupla funo: a de reconhecer o domnio e a de
sua restituio, acrescentando que A ao reivindicatria competia ento ao
proprietrio, que no possua, contra o terceiro possuidor, quer esse exercesse
13 In Cdigo Civil Anotado... pg. 400.
14 HAENDCHEN, Paulo Tadeu e LETTERIELLO, Rmolo. Ao Reivindicatria... pg. 22. Na mesma obra os
autores citando CARVALHO SANTOS em expresso de WIELAND, est dito que a reivindicatria a ao
dada ao proprietrio no possuidor contra o possuidor no proprietrio pg.20.
15 Apud HAENDCHEN, Paulo Tadeu e LETTERIELLO, Rmolo. Ao Reivindicatria ... pg. 13.

11

uma posse com animus de dispor como dono, isto , o verdadeiro possuidor,
quer, como se admitiu mais tarde, se tratasse de um simples detentor.
Segundo HAENDCHEN e LETTERIELLO Essas linhas mestras ainda
hoje so identificada no direito positivo brasileiro, como se ver com detalhes,
pois, tambm aqui, admite-se a reivindicatria contra aquele que no possui,
mas que se intitula possuidor, assim se defendendo no processo, como tambm
contra o que dolosamente deixou de possuir para levar a engano o autor da
demanda16
O fato de ser tratada a matria no Brasil da mesma forma das linhas
traadas no direito romano nos parece equivocada. certo que o direito
positivo, especialmente o art. 524 do Cdigo Civil, deixa transparecer esse
entendimento, por fora da literalidade que induz a tal raciocnio. No entanto,
deve-se ter em vista que no direito brasileiro, como aqui j demonstrado,
existem as aes especficas para reaver a posse de quem injustamente se diz
possuidor.
Por essa razo que entendemos inadequada a propositura de uma
ao reivindicatria, para reaver a posse de quem injustamente a possui sem
ttulo de propriedade devidamente registrado. Se a hiptese de violao pura e
simples de atos de turbao ou esbulho de algum que se diz meramente
possuidor, o caminho adequado o da ao possessria, pois a posse que est
contida na propriedade que est em perigo. A propriedade deve ser
demonstrada apenas para servir de pressuposto da ao possessria, pois nesta o
requisito posse dever estar presente e a existncia da propriedade um grande
instrumento, talvez o melhor, para essa prova.

A ao reivindicatria s deve ser ajuizada quando estiver em


disputa o direito de propriedade, ou seja, quando duas ou mais pessoas se
apresentam com ttulos de propriedade sobre o mesmo bem devidamente
registrados. Esse deveria ser o entendimento da jurisprudncia, pois assim
estariam colocados cada um dos instrumentos de defesa da posse e da
propriedade em seu devido lugar, servindo aos objetivos para os quais foram
criados.
A nova roupagem da posse e da propriedade, os novos institutos
protetores e reconhecedores desses direitos e a melhor sistematizao do
ordenamento jurdico, impem essa nova postura do jurista e especialmente do
aplicador da lei.

16 Ob. Cit. Pg. 14 a 15.

12

2 - Ao de Imisso de Posse
Vigorava o sistema do processo civil estadual quando j se tratava
da ao de imisso de posse em alguns deles, como nos casos dos Cdigos dos
Estados do Maranho, Bahia, Distrito Federal, Pernambuco e Minas Gerais.
Posteriormente, com a unificao do direito processual,
especialmente com o advento do Cdigo de 39, a ao de imisso de posse mais
uma vez foi tratada de forma expressa e contendo em seu art. 381, os seguintes
pressupostos: compete a ao de imisso de posse: I - aos adquirentes de bens,
para haver a respectiva posse, contra os alienantes ou terceiros, que os
detenham; II - aos administradores e demais representantes das pessoas jurdicas
de direito privado, para haver dos seus antecessores a entrega dos bens
pertencentes pessoa representada; III - aos mandatrios, para receberem dos
antecessores a posse dos bens do mandante.
Interessante observar que, mesmo nos perodos em que essa espcie
de ao esteve reinando de forma expressa no ordenamento jurdico, a sua
validade e existncia foi sempre questionada como anota OVDIO BAPTISTA
DA SILVA: uma histria verdadeiramente singular, em que as mais
acirradas divergncias se do, precisamente, a respeito da questo ligada
existncia dessa ao, intermitentemente negada por juristas antigos e recentes.
E o mais notvel que sua histria no direito brasileiro registra uma
controvrsia constante, quer a ao aparea em texto expresso de lei, como
ocorreu na vigncia de alguns Cdigos Estaduais de Processo, pr-unitrios,
que a contemplavam, ou durante a vigncia do Estatuto Federal de 1939, quer
nos perodos legislativos em que se pretenda bani-la do sistema, como se supe
que o legislador de 73 haja pretendido17.
Logicamente a negativa se acirrou com o advento do Cdigo de Processo
Civil de 1973, o qual deixou de tratar o tema de forma especfica. Essa postura
da doutrina e de alguns julgados, logo aps o advento do Cdigo, coloca em
debate uma questo interessante. S existe ao quando prevista de forma
especfica ou nominada no Cdigo? Ser que os fatos que motivavam a ao de
imisso de posse na vigncia do Cdigo de 39 desapareceram do mundo jurdico
com a vigncia do Cdigo de 73, apenas por ter havido supresso do
procedimento especial?
Parece que as respostas so implacavelmente negativas. A se
entender como negativa h de se aceitar que a ao de imisso de posse continua
a existir, apenas com uma nova roupagem que a do procedimento ordinrio ou
sumrio, dependendo dos pressupostos de cada um.
17 In Ao de Imisso de Posse, RT. 2 edio. So Paulo. 1.997, pg. 95.

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OVDIO BAPTISTA no deixa dvida a esse respeito. Pelo que


ficou dito, devemos, ento, concluir que a ao de imisso de posse continua a
existir, no direito brasileiro, e, no sistema de nosso CPC, se h de processar, ou
pelo rito ordinrio ou sumarssimo, conforme com os princpios reguladores
dessas formas procedimentais. Em qualquer caso, contudo, a ao ser
sumria, no sentido de ter limitada a espera de defesa que o demandado poder
opor demanda18.
Existente esse tipo de ao em nosso ordenamento jurdico, h de se
reconhecer que a mesma tem natureza petitria e executria. Petitria porque ao
invs de apenas visar proteger a posse de uma violao, na realidade ela tem em
vista o reconhecimento posse. Como diz OVDIO No ser pois, a condio
de adquirente que haver de legitimar a posio processual do autor, mas a
condio de adquirente com direito posse, ou a posio de algum que tenha
esse direito, mesmo sem haver adquirido o domnio...19 Neste ltimo caso,
quando se tratar da hiptese de promessa de compra e venda, mesmo no
estando registrada.
A natureza executiva da ao de imisso de posse - conforme ensina
OVDIO - resulta clara porque como nas demais executivas latu sensu,
inclui-se, como matria da controvrsia, a questo da legitimidade da posse do
demandado, de tal sorte que a prpria res deducta contm o pedido para que o
juiz, ao julg-la procedente, declare a condio de possuidor ilegtimo do
ru20. Diferentemente ocorre na possessria onde o juiz deve reconhecer a
violncia praticada pelo ru na posse do autor, qualquer que seja a sua natureza,
mesmo nos casos de posse precria em razo das circunstncias em que se
encontra com o possuidor.
A imisso na posse pode ser vista muitas das vezes com natureza
executria, como so exemplos tpicos o caso do locatrio que abandona o
imvel aps o ajuizamento da ao de despejo sem esperar o seu julgamento ou
das liminares nas desapropriaes.

OUTROS MEIOS DE DEFESA DA POSSE E DA PROPRIEDADE


1 - Embargos de Terceiros
Essa espcie de remdio legal existente em nosso ordenamento
jurdico se aproxima muito das aes possessrias, tendo em vista que o ato que
enseja o seu ajuizamento o de esbulho ou turbao da posse ou da propriedade.
18 In Ao de Imisso de Posse ... pg. 167.
19 Idem pg. 177.
20 Idem pg. 170.

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A diferena nesse ponto reside no fato de ter partido essa violao do prprio
Judicirio e no do particular. Os atos de turbao ou esbulho so os mais
diversos, tendo o art. 1.046, do Cdigo de Processo Civil, enumerado alguns que
servem de exemplo para o amplo expectro que o mundo ftico pode ensejar.
Alm da especificidade quanto a quem pratica o ato de esbulho ou
turbao, merece destaque o aspecto relativo a legitimao ativa desse tipo de
instrumento processual.
Pode se valer dos embargos de terceiros aquele que, no sendo
parte no processo sofreu a violncia do Judicirio em seus bens. Terceiro a deve
ser entendido, num primeiro momento, aquela pessoa fsica ou jurdica que no
tenha nenhuma relao com o processo que se encontra em andamento.
No tocante a outras pessoas que poderiam de uma forma ou de
outra ter interesse na controvrsia, o legislador buscou a figura da equiparao.
So equiparados a terceiros o cnjuge na defesa de sua meao, dos bens
reservados, prprios ou dotais o credor com garantia real e os posseiros
confrontantes nas aes divisrias e demarcatrias quando o bem imvel sofrer
a ao atos materiais na fixao de rumos ou na partilha.
Aspecto relevante nessas figuras de terceiros equiparados aquele
que, mesmo sendo parte no processo vier a sofrer algum ato constritivo em bens
de sua propriedade ou que seja possuidor, porm pelo ttulo aquisitivo ou pela
qualidade de sua posse ou propriedade, no estariam sujeitos a esse ato. Assim,
para exemplificar basta se ver o caso do bem de famlia que, em regra,
insusceptvel de penhora o que enseja o seu titular ingressar em juzo em
qualquer tempo at que venha a ser arrematado ou adjudicado o bem,
independentemente de ter embargado como devedor. O que se visa a a
proteo do bem de forma quase absoluta.

2 - Ao de Usucapio
Esta ao tem por objetivo declarar o domnio do possuidor sobre o
bem por ter decorrido o lapso temporal exigido para cada espcie de usucapio.
NELSON LUIZ PINTO afirma que O usucapiente, na ao de usucapio, no
visa a tornar-se proprietrio da coisa com a sentena; na realidade ele j ter
adquirido a propriedade, desde que completou o lapso temporal exigido por lei,
pleiteando, na ao de usucapio, sentena declaratria desse domnio, para
fins de registro no Cartrio de Registro de Imveis competente21.
21 In Ao de Usucapio. RT. Coleo Estudos de Direito de Processo Enrico Tullio Liebman.vo. 17. So
Paulo. 1.987, pg. 67.

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O nosso Cdigo de Processo Civil prev a ao de usucapio nos arts. 941


a 945 apenas de terras particulares concernentes a bens imveis. As terras
pblicas esto vedadas pela Constituio Federal, em seu art. 191, pargrafo
nico de serem usucapidas.

3 - Ao de Nunciao de Obra Nova


Divergem os autores sobre a natureza jurdica dessa ao no tocante
a ser mesma possessria ou dominial. TITO FULGNCIO 22 afirma a mesma ter
carter nitidamente possessrio porque resguarda a posse, contra os prejuzos
causados por uma obra de outrem.
Essa posio sempre prevaleceu em nossa doutrina e jurisprudncia por
muitos anos. Hoje, no tem a mesma maiores respaldos e acima de tudo no tem
como se sustentar diante da nova sistemtica imposta aos instrumentos de defesa
da posse e da propriedade.
A finalidade dessa ao assegurar ao proprietrio ou ao
posssuidor, quando o prdio, suas servides ou fins a que destinado for
prejudicado por edificao de obra nova em imvel vizinho e impedir a dar ao
condmino condies de impedir ao co-proprietrio em fazer alteraes na coisa
comum. Cabe tambm ao municpio proibir que se construa de forma contrria a
lei, ao regulamento ou postura.

4 - Aes Divisrias e Demarcatrias


As aes divisrias e demarcatrias tm como finalidade: primeiro,
partilhar a coisa em comum entre os condminos, sendo legitimado qualquer um
deles e segundo, fixar novos limites entre dois ou mais proprietrios ou
aviventar os j apagados. Legitimado qualquer um dos confinantes. S so
cabveis quando existe o direito de propriedade devidamente configurado, na
forme exigida em nosso ordenamento jurdico. Esto disciplinadas nos arts. 946
a 981 do CPC.

5 - Ao Discriminatria
Essa espcie de ao disciplinada pela Lei n 6.383/76, tem como
objetivo demarcar a rea pertencente ao Poder Pblico, fixar os limites,
22 Apud GIANESINI, Rita. Ao de Nunciao de Obra Nova. RT. Coleao Estudos de Direito de Processo
Enrico Tullio Liebman. Vol. 28, So Paulo. 1.993, pg. 15.

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identificar os posseiros para possveis assentamentos e encontrar os


proprietrios dentro da rea para, ao final, registrar o imvel pertencente ao
Poder Pblico, em Cartrio.
A discriminao das terras pblicas passa num primeiro plano pela
via administrativa onde ser buscado todo o objetivo dessa espcie de ao.
Apenas quando frustrada a fase administrativa, bastando que algum impugne o
ato, ser pleiteado o processo judicial.
Em regra, a lei foi criada para discriminar as terras da Unio, porm
seu art. 22, pargrafo nico, manda aplicar subsidiariamente aos Estados
membros.

6 - Ao de Retrocesso
A retrocesso uma espcie de ao embasada no direito que tem o
ex-proprietrio de um bem desapropriado de reav-lo, quando no tenha
ocorrido a utilizao para os fins que o Estado o destinara, restituindo o
proprietrio o valor recebido a ttulo de indenizao, na forma preconizada no
art. 1.150, do Cdigo Civil.
O Supremo Tribunal Federal j se pronunciou por diversas vezes
sobre o cabimento dessa ao, porm sempre tem se deparado com o fato de ter
o Poder Pblico utilizado o bem para um interesse pblico ou social e com isso
reconhecer a legalidade do ato desapropriatrio.
Na realidade essa espcie de ao visa resguardar ao proprietrio do
bem desapropriado a possibilidade de reav-lo, caso no seja o mesmo destinado
a um interesse pblico ou social. uma garantia ao direito de propriedade.

CONCLUSES

imprescindvel uma melhor sistematizao dos instrumentos de


defesa da posse e da propriedade frente s divergncias existentes na doutrina e
jurisprudncia, mesmo em se tratando de institutos to antigos em nosso sistema
jurdico.

O sentido em que a posse vista, os elementos da posse e suas


modalidades so indispensveis a uma anlise dos instrumentos que a protege,
como forma de se saber o remdio legal adequado para cada espcie de vcio da
posse.

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As aes possessrias, diante de nosso ordenamento jurdico, se
limitam a trs: manuteno, reintegrao e interdito proibitrio. As demais aes
so de natureza petitria ou proteger e reconhecer tanto o direito possessrio
quanto petitrio.

As aes possessrias visam proteger posse e no reconhecer um


direito posse. Por isso importante ao se promover uma ao para defesa da
posse e da propriedade, se a mesma tem em vista proteg-las, reconhecer posse
ou propriedade, alm de resguardar ou preservar o bem em sua inteireza. Para
cada situao ftica existe um meio especfico e adequado para o bom
atendimento por parte do Judicirio.

No possvel o reconhecimento do direito de propriedade na ao


possessria, tendo em vista que essa espcie de ao tem um objeto prprio, no
se prestando a uma outra finalidade alheia e incompatvel com a sua.

A ao reivindicatria deve ser usada apenas quando estiver em


disputa o direito de propriedade, ou seja, quando duas ou mais pessoas se
apresentam com ttulos registrados em Cartrio. A ao a ser proposta pelo
proprietrio contra o possuidor a possessria, pois a posse contedo da
propriedade quem est sendo violada, devendo o argumento de ser proprietrio
servir apenas como pressuposto para comprovao do elemento posse.

A ao de imisso de posse continua a existir em nosso


ordenamento jurdico, devendo seguir o rito ordinrio ou sumrio. Tem a mesma
natureza petitria e se presta ao reconhecimento do direito posse.

Outras aes existentes em nosso ordenamento jurdico ainda se


prestam de uma forma ou de outra a proteger ou reconhecer a posse e a
propriedade, como se pode constatar dos embargos de terceiros, da nunciao de
obra nova, da usucapio, da demarcatria, da divisria, da discriminatria e da
retrocesso.

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BIBLIOGRAFIA

01. ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito Romano. Forense, 7 ed., v.1, Rio de
Janeiro, 1991.
02. DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil Anotado. Saraiva, So Paulo, 1995.
03. GIANESINI, Rita. Ao de Nunciao de Obra Nova. RT. Coleo Estudos
de Direito de Processo Enrico Tullio Liebman. V. 28, So Paulo, 1993.
04. GOMES, Orlando. Direitos Reais. Forense. 6 ed., Rio de Janeiro, 1978.
05. HAENDCHEN, Paulo Tadeu e
LETTERIELLO, Rmolo. Ao
Reivindicatria. Saraiva. 3 ed., So Paulo, 1985.
06. MIRANDA, Darcy Arruda. Anotaes ao Cdigo Civil Brasileiro. Saraiva,
V. 2, So Paulo, 1983.
07. PINTO, Nelson Luiz. Ao de Usucapio. RT. Coleo Estudos de Direito
de Processo Enrico Tullio Liebman. V. 17, So Paulo, 1987
08. PUGLIESE, Roberto J. Summa da Posse - Direito - Ao e legislao. EUD.
V. 1, So Paulo, 1992.

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09. SILVA, Ovdio A Baptista da. Ao de Imisso de Posse. RT, 2 ed. So


Paulo, 1997.
_____ Procedimentos Especiais - exegese do cdigo de processo civil. AIDE.
Rio de Janeiro, 1989.

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