DIREITO IMOBILIÁRIO

Módulo: Teoria geral da posse e atividade notarial e

registral
TEMA: ASPECTOS HISTÓRICOS DA POSSE

1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

A posse é estudada para diversos aspectos, dentre eles os institutos

possessórios, como a reintegração de posse, a usucapião, ação renovatória de
locação.
O Código Civil busca diferenciar o proprietário, o possuidor e o detentor. Em
linhas gerais, o proprietário é aquele que tem a faculdade de usar, gozar e dispor da
coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou
detenha, consoante preconiza o artigo 1.228 do Código Civil.
O possuidor, por seu turno, exerce alguns dos direitos da posse (ou todos,
caso possuir procuração específica do proprietário para tanto), de modo que o Código
Civil, em seu artigo 1.196, salienta que considera-se possuidor todo aquele que tem
de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.
Por outro lado, o Código Civil, em seu artigo 1.198, conceitua o detentor como
aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a
posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções sua. Ato contínuo,
o parágrafo único do aludido artigo também prevê que aquele que começou a
comportar-se como detentor, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se
detentor, até que prove o contrário.
Se o possuidor detém a posse mansa e pacífica do bem e deseja transferi-lo
para outra pessoa, ele estará diante de uma cessão de direitos e não diante de um
contrato de compra e venda, visto que, por ele não ser proprietário e sim e tão
somente possuidor, ele não poderá dispor de tal bem.
Compreender as distinções desses 03 institutos é imprescindível para o
profissional entender qual é o melhor remédio jurídico imobiliário capaz de resguardar
os direitos de cada um deles diante de determinada situação jurídica, bem como para
melhor compreender tais remédios jurídicos, como imissão na posse, reintegração de
posse, invocações de direitos de vizinhança, etc.

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 Em caso de turbação, restituído no de esbulho, o possuidor tem direito a ser
mantido na posse, assim como terá direito estar seguro de violência iminente, se tiver
justo receio de ser molestado, tal como prevê o artigo 1.210 do Código Civil. Ato
contínuo, cumpre ressaltar, ainda, que nos termos do § 1º do artigo 1.210 do Código
Civil, o possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua
própria força, contanto que o faça logo, sendo que os atos de defesa, ou de desforço,
não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse. Em
outras palavras, trata-se da situação de legítima defesa da posse, por meio do
exercício da autotutela.
Ademais, a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa, não
obsta à manutenção ou reintegração na posse, consoante preceitua o § 2º do artigo
1.210 do Código Civil.
O filme “a era do fogo” retrata a descoberta do fogo por uma determinada
tribo e também o elemento de disputa da posse inclusive desse bem que naquela
época era tido como raro. Nesse sentido, uma tribo rival busca tomar para si aquele
fogo, assassinar os homens daquela tribo e sequestrar as mulheres deles, para
concentrar maior poder entre eles. Logo, se tem aqui uma situação de que a coisa
possuída, mesmo por ocasião de um furto, poderia ser defendida, ao contrário de
atualmente, em que um possuidor, detendo a coisa de forma precária, não pode
buscar socorro ao judiciário para assim defende-la (a “res furtiva” não encontra
respaldo jurídico para a sua defesa).
Na antiguidade, podemos pensar nos bens distribuídos em um esquema
piramidal onde, na própria base dessa pirâmide, constavam todos os bens que aquela
tribo distribuía sendo que, no topo dela, estavam os possuidores ou proprietários
daquele bem, havendo assim, pontuais conflitos e disputas entre tribos para saber
quem poderia ficar no topo dessa pirâmide. No contexto atual, vemos que essa
pirâmide foi basicamente invertida, pois a quantidade de recursos está cada vez mais
escassa em comparação à quantidade populacional que temos no mundo.

2. TEORIA A RESPEITO DO PRIMEIRO SURGIMENTO DA

POSSE NA HUMANIDADE

Existem inúmeras teorias sobre o surgimento inicial da posse na humanidade.

Talvez a mais difundida entre elas seja a própria Bíblia, que menciona passagens

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como "Acab, tendo ouvido dizer que Nabot morrera, levantou-se e dirigiu-se para a
sua vinha para tomar posse dela." (I Reis 21, 16) (g.n.).

3. ASPECTOS HISTÓRICOS GERAIS ACERCA DO

DESENVOLVIMENTO DA POSSE

O entendimento caminha mais no sentido de que a posse se desenvolveu

efetivamente no Direito Romano. Nesse sentido, o império romano, tendo sua
característica desbravadora e conquistadora, não tinha interesse em deixar terras
improdutivas, de modo que concedida determinadas frações delas para determinados
cidadãos, a fim de que eles pudessem torna-las produtivas aos demais, retendo,
assim, o restante para toda a cidade, sendo, assim, pequenas propriedades
denominadas “possessiones”. Desta maneira, esses cidadãos possuíam apenas o
domínio sobre a coisa, sendo que a propriedade dela continuava sendo do próprio
império.
Quanto ao desenvolvimento da posse, Carlos Roberto Gonçalves nos ensina
o seguinte:

A origem da posse é questão controvertida, malgrado se admita que

em Roma tenha ocorrido o seu desenvolvimento. As diversas soluções
propostas costumam ser reunidas em dois grupos: no primeiro,
englobam-se as teorias que sustentam ter a posse sido conhecida do
direito antes dos interditos; no segundo, figuram todas aquelas que
consideram a posse mera consequência do processo reivindicatório.1

Com o advento das democracias e do Estado Moderno como um todo, houve

um reconhecimento tanto de forma implícita quanto de forma explícita de que aquele
cidadão já nasce naquele local sendo detentor de certos direitos, podendo então,
recorrer ao Poder Judiciário para se valer do cumprimento daqueles direitos por parte
dos demais. Nesse contexto, trazendo a questão da defesa da posse em nosso país,
verificamos que a lei permite que ela poderá ser defendida, se for adquira de boa fé e
exercida de forma mansa e pacífica, não somente por cidadãos brasileiros, mas
também por estrangeiros aqui residentes ou que estiverem em nosso país de forma
transitória. Esse raciocínio, de certa forma, remonta não somente à ideia de
distribuição da posse entre os cidadãos, tal como se realizava na época do Império

1GONÇALVES, Carlos Roberto Direito das Coisas - Coleção Direito Civil Brasileiro Volume 5 – 17.
ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019. Cit. P. 46.

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Romano, como também à Declaração dos Direitos Humanos celebrada na época da
Revolução Francesa, visto que estende direitos possessórios não apenas aos
cidadãos brasileiros, mas também aos estrangeiros de um modo geral.
Trazendo uma linha geral de evolução da posse dos últimos séculos até
então, antes todo o poder a esse respeito era concentrado exclusivamente na Igreja,
sendo que isso, posteriormente, foi concentrado na figura do monarca. Mais
recentemente a isso, tivemos a era das revoluções, em especial a Revolução
Francesa, que transferiu o poder do monarca para todos os cidadãos, inclusive na
distribuição possessória, sendo que tal período fez praticamente nascer o que
conhecemos, atualmente, como Estados Modernos ou Democracias Modernas.

4. A POSSE COMPREENDIDA COMO UM DIREITO E SUAS

RESPECTIVAS TEORIAS JURÍDICAS

Savigny sustenta que a posse seria conhecida do direito antes dos interditos,
de modo que Ihering considera a posse como mera consequência do processo
reivindicatório, de modo que, na questão dos interditos possessórios, o pretor podia
entregar a posse da coisa litigiosa a qualquer das partes.
A esse respeito, Anaide Cavalcanti Lobo e Nelson Sussumu Shikicima
ensinam que:

Sendo a posse um poder de fato que uma pessoa tem sobre a coisa
que traz consigo, Caio Mário da Silva Pereira aduz que o Direito
Romano “foi particularmente minucioso ao disciplinar este instituto.
Tão cuidadoso que todos os sistemas jurídicos vigentes adotam-no
por modelo” (2008, p. 15 apud SANTOS, 2016). Ou seja, os romanos
entenderam que a posse deveria ser protegida independentemente do
seu possuidor ser ou não proprietário da coisa, devendo conferir-lhe
tratamento jurídico eficaz, protegendo-se a posse (estado de fato),
protege-se também a propriedade (estado de direito). Neste sentido,
as ideias e os conceitos oriundos do direito romano, tornaram-se
fontes de inspiração para as teorias especialmente de Savigny, Ihering
e Saleilles. 2

Na teoria de Niebuhr defende-se que a posse surgiu com a repartição de

terras conquistadas pelos romanos, passando a ser um estado de fato protegido pelo

2 LOBO, Anaide Cavalcanti e col. Posse: Evolução Histórica e Doutrinária, Conceito e Classificação
no Brasil. Disponível em <https://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=19596>. Acesso em:
26.06.2022.

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interdito possessório; já para Ihering a posse é consequência do processo
reivindicatório.
Muitas são as versões sobre a origem do conceito de posse, mas podem ser
representadas por dois grupos, como nos ensina Anaide Cavalcante Lobo e Nelson
Sussumu Shikicima

É possível constatar que diversas versões sobre a origem do conceito

de posse são conhecidas, mas podem ser representadas,
basicamente, por dois grupos, a teoria de Niebuhr, que é a teoria
adotada por Savigny e pela teoria jurista de Ihering. 3

A doutrina possui diversas teorias para conceituar a posse, porém, elas

podem ser reduzidas em dois grupos:
a) Teorias subjetivas: no qual se integra a de Friedrich Karl Von Savigny, que
foi quem primeiro tratou da questão nos tempos modernos; e
b) Teorias objetivas: cujo principal defensor foi Rudolf Von Ihering.
Logo, inúmeras são as dificuldades que aparecem no estudo da posse, com
vigorosa influência dos dois mais célebres autores supracitados, Savigny e Ihering,
que, com vistas ao Direito Romano, trataram da posse no século XIX e
desenvolveram teorias para elas que serão examinadas nos tópicos a seguir.

4.1. TEORIA SUBJETIVA DE SAVIGNY

Consagra a posição autônoma da posse, afirmando categoricamente a

existência de direitos exclusiva e estritamente resultantes da posse – o “ius
possessionis”; e, neste sentido, sustentou que só este “ius possessionis” constituía o
núcleo próprio da teoria possessória. Nesse sentido, para Savigny, a posse
caracteriza-se pela conjugação de dois elementos:
a) O corpus: elemento objetivo que consiste na detenção física da coisa.
b) O animus: elemento subjetivo, que se encontra na intenção de exercer
sobre a coisa um poder no interesse próprio e de defendê-la contra a intervenção de
outrem.
Essa teoria caracteriza-se pelo fenômeno do “animus domini” ou “animus rem
sibi habendi”, isto é, exercer o direito de propriedade como se fosse o seu titular.

3
LOBO, Anaide Cavalcanti e col. Posse: Evolução Histórica e Doutrinária, Conceito e Classificação
no Brasil. Disponível em: <https://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=19596>. Acesso em:
26.06.2022.

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 Para Savigny, adquire-se a posse quando, ao elemento material (poder físico
sobre a coisa), juntar-se o elemento espiritual (intenção de tê-la como sua).
Quanto a teoria subjetiva, ao qual se filia Savigny, Carlos Roberto Gonçalves
nos ensina:

Para Savigny, a posse caracteriza-se pela conjugação de dois

elementos: o corpus, elemento objetivo que consiste na detenção
física da coisa, e o animus, elemento subjetivo, que se encontra na
intenção de exercer sobre a coisa um poder no interesse próprio e de
defendê-la contra a intervenção de outrem. Não é propriamente a
convicção de ser dono (opinio seu cogitatio domini), mas a vontade de
tê-la como sua (animus domini ou animus rem sibi habendi), de
exercer o direito de propriedade como se fosse o seu titular.4

Portanto, o “corpus” e o “animus” são elementos indispensáveis, faltando o

“corpus”, inexiste posse, e, sem o animus não existe posse, mas mera detenção. A
teoria se diz subjetiva em razão deste último elemento.
Ademais, não constituem relações possessórias, para Savigny, aquelas em
que a pessoa tem a coisa em seu poder, ainda que juridicamente fundada (locação,
comodato, etc.), por lhe faltar a intenção de tê-la como dono (“animus domini”).
Tal teoria não encontrou sustentáculo, visto que o direito moderno não pode
negar proteção possessória ao arrendatário, ao locatário e ao usufrutuário, que têm a
faculdade de ajuizar as medidas competentes enquanto exercerem a posse, sob
alegação de que detêm a coisa animo nomine alieno.

4.2. TEORIA OBJETIVA DE IHERING

Já para a teoria objetiva, denominação cunhada pelo próprio Ihering, a

intenção ou “animus’ não tem a importância que lhe confere a teoria subjetiva, eis que
a considera já incluída no “corpus”. Portanto, basta o “corpus” para a caracterização
da posse.
Nesse contexto, Carlos Roberto Gonçalves nos ensina que:

Para Ihering, portanto, basta o corpus para a caracterização da posse.

Tal expressão, porém, não significa contato físico com a coisa, mas
sim conduta de dono. Ela se revela na maneira como o proprietário
age em face da coisa, tendo em vista sua função econômica. Tem
posse quem se comporta como dono, e nesse comportamento já está

4GONÇALVES, Carlos Roberto Direito das Coisas - Coleção Direito Civil Brasileiro Volume 5 – 17.
ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019. Cit. P. 48.

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 incluído o animus. O elemento psíquico não se situa na intenção de
dono, mas tão somente na vontade de agir como habitualmente o faz
o proprietário (affectio tenendi), independentemente de querer ser
dono (animus domini).5

Assim, a posse é a exteriorização da propriedade, sua visibilidade de domínio

e uso econômico.

4.3. DIFERENÇA SUBSTANCIAL ENTRE AS TEORIAS DE

SAVIGNY E IHERING

Para a primeira, o “corpus” aliado à “affectio tenendi” gera detenção, que

somente se converte em posse quando se lhes adiciona o “animus domini” (Savigny).
Já para a segunda, o “corpus” mais a “affectio tenendi” geram posse, que se desfigura
em mera detenção apenas na hipótese de um impedimento legal (Ihering).

5. A POSSE NO DIREITO BRASILEIRO: EVOLUÇÃO

HISTÓRICA E JURÍDICA

No Brasil, a história da posse remonta aos primeiros séculos da existência do

país, sendo a posse o título por excelência de pertencimento das coisas. Assim, as
terras foram concedidas, durante o longo período do sistema de sesmarias, com a
condição suspensiva de sua utilização efetiva, sob pena de devolução ao Estado.
Assim, nesse período a posse deveria ser efetiva, sob pena da concessão se
extinguir.
No Brasil colonial ainda não se falava em transferência de domínio ou
propriedade, ainda vigorava apenas as concessões ou direito de uso das terras,
sendo a sesmaria o instrumento legal mais utilizado por Portugal, sempre com o
objetivo de povoamento da colônia; permanecendo com o Reino a titularidade das
terras.
Com a independência em 1822 e a Constituição Federal de 1824 ficou
resguardada a inviolabilidade da propriedade dos cidadãos, mas manteve-se silente
quanto a posse.
A Lei nº 601/1850, conhecida como “Lei das Terras”, dispõe sobre as terras
devolutas do Império:

5 Idem. Cit. P. 49/50.

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 Dispõe sobre as terras devolutas no Império, e acerca das que são
possuídas por titulo de sesmaria sem preenchimento das condições
legais. bem como por simples titulo de posse mansa e pacifica; e
determina que, medidas e demarcadas as primeiras, sejam elas
cedidas a titulo oneroso, assim para empresas particulares, como para
o estabelecimento de colonias de nacionaes e de extrangeiros,
autorizado o Governo a promover a colonisação extrangeira na forma
que se declara.

Verifica-se que a lei supracitada faz menção a posse mansa e pacífica das
terras devolutas, e o faz de forma mais específica ao definir terras devolutas mais
precisamente no § 3º do artigo 3º, a saber:

Art. 3º São terras devolutas:

(...)
§ 3º As que não se acharem dadas por sesmarias, ou outras
concessões do Governo, que, apezar de incursas em commisso,
forem revalidadas por esta Lei.
(...)

Verifica-se que a lei reconheceu que a posse não se fundava em “título legal”,
mas reconhecia-se como título social para ser por ela legitimada. Assim as posses
foram legitimadas, mesmo as que se achavam em áreas de sesmarias ou de outras
concessões do governo.
Paulatinamente as ocupações continuaram no Brasil exigindo novas soluções
legais e judiciárias. Finalmente, o Código Civil de 1916 passou a regular de modo
sistemático a posse, destacada da propriedade, seguido pelo Código Civil de 2002.
A teoria objetiva de Ihering revelou-se mais adequada e satisfatória, tendo
sido adotada pelo Código Civil de 1916 (vide seu respectivo artigo 485), e também o
Código Civil de 2002, como se depreende da definição de possuidor constante do
artigo 1.196.
É interessante observar que o aludido artigo 1.196 não conceitua a posse,
optando por concentrar-se mais na figura do possuído, de modo que também é
possível verificar nessa conceituação os seguintes componentes:
a) exercício de fato;
b) (da) totalidade ou parte (de); e
c) poder inerente à propriedade (uso, fruição e disposição da coisa).
Portanto, para ser considerado possuidor, é suficiente que tenha o exercício
de fato de parte ou da totalidade de qualquer desses poderes em relação à coisa
(pode usar, sem fruir, por exemplo).

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 Ato contínuo, não é necessário que o poder de fato sobre a coisa, muito
menos se impõe a exteriorização do comportamento próprio de dono da coisa, tanto
que, no Direito brasileiro, a posse da herança se transmite aos herdeiros de modo
automático, com a abertura da sucessão, mesmo que eles não tenham conhecimento
ou manifestado aceitação expressa ou tácita (vide artigo 1.784 do Código Civil).
Por outro lado, como já ressaltado anteriormente, não se pode confundir
posse com detenção. No segundo caso, o detentor exerce poder de fato sobre a
coisa, mas mantém relação de dependência com o proprietário, conservando a posse
em nome do segundo, conforme ordens em instruções, conforme se verifica no artigo
1.198 do Código Civil.
A esse respeito, convém destacar, ainda, que a detenção pode se converter
em posse sempre que passar a agir em contradição com os interesses do
proprietário. Nesse contexto, é importante ressaltar o que prevê o enunciado 301 das
Jornadas de Direito Civil patrocinadas pelo Conselho da Justiça Federal/Superior
Tribunal de Justiça - CJF/STJ a esse respeito:

é possível a conversão da detenção em posse, desde que rompida a

subordinação, na hipótese de exercício em nome próprio dos atos
possessórios”. Esse rompimento é situação de fato, não dependente
de manifestação de vontade.6

Assim, sempre que a relação do detentor com o bem modificar-se, é possível

a transmutação da detenção em posse.
Como podemos constatar neste estudo, a posse é um instituto altamente
controvertido e também sofre alterações contínuas e com objetivos diversos, razão
pela qual sempre se poderá constatar diversas opiniões doutrinarias, que demonstram
a complexidade e difícil compreensão da posse - o que não retira a importância da
sua compreensão em virtude dos efeitos que a posse produz.

5.1. TEORIAS SOCIOLÓGICAS DA POSSE

Ademais, existem, ainda, teorias que objetivam enfatizar o caráter econômico

e a função social da posse.
Nesse sentido, cumpre ressaltar que a concepção social da posse foi dada
com a reafirmação, no inciso XXIII do art. 5º da Constituição Federal de 1988, do
princípio de que “a propriedade atenderá a sua função social”, complementado pelas

6 Disponível em: <https://www.cjf.jus.br/enunciados/>. Acesso em: 26.06.2022

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regras sobre a política urbana, atinentes à usucapião urbana e rural (vide artigos 183
e 191 da mencionada Constituição Federal).

6. LEITURA COMPLEMENTAR

Para complementar os estudos, recomenda-se acessar os seguintes sites:

a) Supremo Tribunal Federal - STF: https://portal.stf.jus.br/;
b) Superior Tribunal de Justiça – STJ: https://www.stj.jus.br;
c) Código Civil Brasileiro – CC:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm;
d) Código de Processo Civil – CPC:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm.

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 BIBLIOGRAFIA

BRASIL (Planalto). Constituição da Republica Federativa do Brasil.

Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituição/ConstituicaoCompilado. Htm>.
Acesso em: 20/06/2022.

BRASIL (Planalto). Lei nº 10.406, de 10 de março de 2002. (institui o

Código Civil). Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em:
21/06/2022.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das Coisas - Coleção Direito Civil

Brasileiro Volume 5 – 17. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019.

LOBO, Paulo. Posse no Direito Brasileiro: Para além do animus e do

corpus. Disponível em: <http://genjuridico.com.br/2018/01/15/posse-para-alem-do-
animus-e-do-corpus/>. Acesso em: 20/06/2022.

LOBO, Anaide Cavalcanti e col. Posse: Evolução Histórica e Doutrinária,

Conceito e Classificação no Brasil. Disponível em:
<https://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=19596>. Acesso em: 26.06.2022.

NETO, José Agostinho dos Santos. A evolução do conceito da posse através

das teorias de Savigny, Ihering e Saleilies. Disponível em:
<https://joseagostinhoneto.jusbrasil.com.br/artigos/247469407/a-evolucao-do-
conceito-de-posse-atraves-das-teorias-de-savigny-ihering-e-saleilles>. Acesso em:
26/06/2022.

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