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Direito Civil
Nelson Rosenvald
10/06/2014
Aula 28
SUMÁRIO
1. DIREITOS REAIS
1.2 EFEITOS DA POSSE
DESAFIOS
1º desafio: imagine que “d” (promitente comprador) faz promessa de compra e venda com “n”
(promitente vendedor) no valor de 60 prestações de mil reais. Ocorre que, quando “d” acaba
de pagar as parcelas ou está quase as integralizando, “n” faz dívidas com “y”, sendo este
credor de 100 mil a título de nota promissória. Como “n” não pagou a dívida, “y” ajuíza ação
de execução extrajudicial. Assim, “y” ao buscar bens para fins de penhora, encontra o
apartamento, objeto de promessa de compra e venda. Sem hesitar, “y” faz a penhora do
imóvel. Quando o oficial de justiça se dirige ao bem, encontra “d” morando no imóvel. Diante
dessa ameaça, “d” ajuíza ação de reintegração de posse, pois está prestes a ser esbulhado. Isso
está correto? NÃO, porque só ocorre esbulho quando há uma agressão injusta na posse (ex.:
atos de violência, clandestinidade ou precariedade).
Quando o juiz de direito ordena um sequestro, arresto ou penha (medidas constritivas) sobre o
bem, isso não caracteriza esbulho – não existe “esbulho judicial”. Portanto, essa medida
constritiva deve ser combatida por EMBARGOS DE TERCEIRO, nos termos do art. 1046, CPC.
Mas o promitente comprador pode opor embargos de terceiros mesmo que não tenha
registrado a promessa de compra e venda? Sim, porque o registro só se faz fundamental para
discutir a titularidade - a discussão no exemplo acima é relacionada à posse do promitente
comprador (a posse não precisa ser registrada).
CONSTITUTO POSSESSÓRIO é modo de aquisição da posse por via de uma TRADIÇÃO FICTA.
Assim, quando “n” aceitou “d” como comodatário do imóvel por 3 meses, neste momento “n”
assinou a cláusula constituti, resultando na tradição por ficção desse imóvel.
A tradição é ficta, porque não há a entrada real na posse - o novo possuidor não materializa a
posse (a cláusula contratual é uma ficção lhe que entrega a posse).
Portanto, “n” passou a ter posse indireta. Ao passo que “d” passou a ter posse direita e justa.
Passado o prazo de 3 meses, a posse que era justa passou a ser injusta pela precariedade (“d”
passa a esbulhar “n”).
No instante em que houve o constituto possessório, o proprietário, mesmo sem nunca ter
contato com o bem, passou a exercer poderes de possuidor em nome próprio.
Estabelece o Enunciado 77, CJF - a posse das coisas móveis e imóveis também pode ser
transmitida pelo constituto possessório.
Agora suponha que “d” seja comodatário (por 4 anos) e “n” seja proprietário. “n” pode vender
esse imóvel na pendência de comodato para “y”? Sim, pois “n” é proprietário. Expirado o
prazo de 4 anos, “y” (agora proprietário) pode ajuizar ação de reintegração de posse? Sim, pois
Quando um imóvel for objeto de esbulho, é importante saber se o esbulhador estava de boa
ou má-fé? Em regra, NÃO, porque a qualificação da posse (boa ou má-fé) é indiferente para as
ações possessórias. Contudo, torna-se relevante essa avaliação para os FRUTOS, BENFEITORIAS
e USUCAPIÃO.
Ocorre que, há uma situação em que é necessário averiguar se aquele que tem posse na coisa,
mesmo que injusta, está de boa ou má-fé?
Imagine que “n” era possuidor de um imóvel e Zé Rainha o invade mediante violência. Além
deste esbulhar, falsifica o título, vendendo o imóvel como se fosse proprietário. Para terceiros,
Zé Rainha é o proprietário. Assim, caso terceiro compre o bem, a posse será de boa-fé, em
razão do justo título. Pergunta: quando o proprietário esbulhado ajuíza ação de reintegração
de posse, contra quem ajuizará? Zé Rainha ou terceiro adquirente? Contra terceiro adquirente,
pois se ajuíza contra está no poder fático sobre o bem.
Mas “n” pode ajuizar ação de reintegração contra terceiro, se este está de boa-fé? NÃO.
Portanto, só tem legitimidade passiva em ação possessória quando se trata de terceiro de MÁ-
FÉ (receptador da posse).
Atenção: se o terceiro é de boa-fé, mas sua aquisição ocorreu APÓS a citação do esbulhador na
ação possessória, pelo art. 42, CPC, a lide já se estabilizou e, nesse caso, os efeitos da sentença
atingirão terceiros que adquiriram o bem após a citação, ainda que de boa-fé.
Pergunta: qual a ação se ajuíza contra o inquilino? É a AÇÃO DE DESPEJO – o despejo é uma
ação possessória (art. 5º, Lei 8.245/91).
Obs.: contrato de alienação fiduciária – a instituição financeira para recuperar a posse (ex.:
veículo) moverá AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO (espécie de reintegração de posse).
O possuidor turbado é aquele perturbado na posse, incomodado, molestado, porém, não lhe é
retirada a posse.
Portanto, na TURBAÇÃO existem atos atuais de agressão à posse, que não chegam ao ponto de
privar o possuidor do poder fático sobre a coisa. Ex.: terceiro (turbador) corta a cerca da
fazenda alheia.
Quando o juiz profere uma sentença e julga procedente a reintegração de posse, essa
sentença é executiva, porque detém a característica da SUB-ROGAÇÃO (qualquer sentença de
reintegração de posse se chama executiva, porque ela não apenas condena, ou seja, no bojo
Intensivo Modular – 2014
Anotador: Vinícius Ferreira
Damásio Educacional
INTENSIVO MODULAR
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da própria sentença já existe a decisão quanto aos atos materiais que concretizarão a eficácia
dessa sentença, ou seja, ela é autoexecutiva, porque não há necessidade de um segundo
processo autônomo para concretizar a decisão proferida) – a sentença executiva é sincrética.
Ademais, a sentença executiva é sub-rogatória, porque se o réu não colaborar
voluntariamente, o juiz se sub-roga no lugar dele, e determina os atos materiais tendentes a
concretizá-la.
Por outro lado, a sentença mandamental NÃO tem eficácia executiva, mas persuasiva, porque
a sentença mandamental estipula contra o réu é uma coerção indireta – na sentença
mandamental o juiz não só condena, mas ordena. Ex.: juiz determina na sentença para que
terceiro não pratique atos de agressão (não-fazer), sendo a coerção indireta (persuasão) a
incidência de multa periódica (astreintes).
Assim, se o juiz entender que terceiro está praticando atos de ameaça, concederá uma
LIMINAR, dividida em duas partes:
a) VETO: abstenção de prosseguir com agressões (ameaça).
Portanto, essa liminar, por si só, demonstra a autonomia da ação possessória – liminar de
natureza satisfativa.
Agora suponha que o “Zé Rainha” não respeite a liminar e esbulhe a propriedade. O
proprietário deverá ingressar com uma nova ação de reintegração de posse? Em que pese
haver no processo civil o princípio da congruência, a característica fundamental das ações
possessórias é a FUNGIBILIDADE (CONVERSIBILIDADE DOS INTERDITOS).
Obs.: no Processo Civil vige o princípio da congruência (adstrição ou correlação), nos termos
do art. 128 e 460 do CPC, que diz que quando o juiz proferir uma decisão, ela não pode ultra,
extra ou citra petita, isto é, a decisão deve ser congruente ao seu pedido e causa de pedir.
A fungibilidade da possessória também se aplica no caso de uma pessoa sofrer agressão. Ex.:
vítima de ameaça – em vez de ajuizar interdito proibitório, ajuíza ação de manutenção de
posse.
Imagine que o dono de um shopping esteja ciente que o movimento “rolezinho” acontecerá
em seu estabelecimento (ameaça iminente de agressão à posse). Ele então requer uma liminar
de interdito proibitório (ordem de distanciamento). O juiz deve concedê-la? Em SP foi
concedida. Ao revés, no RJ foi indeferida.
Para aqueles que não concederam a liminar, sustentam que tal movimento tem liberdade de
reunião e de manifestação de pensamento.
Por outro lado, aqueles que deferiram a liminar entendem que há uma colisão de direitos
fundamentais, pois há o direito de propriedade dos lojistas (art. 5º, XXII, CF), direito de
trabalho aos funcionários do shopping, direito de locomoção e psicofísica dos demais
frequentadores.
Imagine que o direito autoral de um famoso está sendo objeto de contrafação. Diante da
agressão iminente à posse, ele tem legitimidade ativa para ajuizar interdito proibitório na
proteção de direito imaterial (ex.: patente, direito autoral), porque a posse dos bens está na
iminência de ser vilipendiada? NÃO.
Isso porque, a teoria possessória de Ihering preconiza que a posse é a visibilidade do domínio,
ou seja, a posse se restringe aos BENS CORPÓREOS, MATERIAIS e TANGÍVEIS.
Portanto, não há posse de bens intangíveis (ex.: patente, direito autoral, software). Nesse
caso, a proteção desses bens será pela via do art. 461, CPC (tutela específica da obrigação de
fazer).
Imagine que funcionários de uma instituição financeira façam greve, bem como impeçam a
circulação de clientes e de outros funcionários. O banco tem legitimidade para ajuizar interdito
proibitório? Sim, pois há ameaça de agressão iminente à posse (justo receio objetivo). Mas
qual justiça o banqueiro ajuizará essa ação?
Há três requisitos para que o uso da autodefesa possa ser legitimado pelo judiciário:
a) agressão injusta à posse.
b) agressão iminente ou atual à posse: a agressão está para acontecer, está acontecendo ou
acabou de acontecer.
Aduz o Enunciado 495, CJF - no desforço possessório, a expressão "contanto que o faça logo"
deve ser entendida restritivamente, apenas como a reação imediata ao fato do esbulho ou da
turbação, cabendo ao possuidor recorrer à via jurisdicional nas demais hipóteses.
Vale lembrar que detentor NÃO tem legitimidade para ajuizar ação possessória, porque ele
não exerce atos de posse em nome próprio, mas sim em nome alheio. Contudo, o detentor
pode praticar atos de autotutela, uma vez que ele é um longa manus da posse.
Diz o Enunciado 493, CFJ - o detentor (art. 1.198 do Código Civil) pode, no interesse do
possuidor, exercer a autodefesa do bem sob seu poder.
Força Velha: havendo uma agressão atual, cuja resposta é de MAIS de ano e dia para ingressar
em juízo, resulta-se em AÇÃO POSSESSÓRIA DE FORÇA VELHA – percorre o RITO ORDINÁRIO.
Perceba que o prazo decadencial de ano e dia só é importante para o aspecto procedimental,
ou seja, quanto ao fato das ações possessórias, seja a agressão antes ou depois de ano e dia,
não obsta o ajuizamento de ação possessória (o que muda é o rito).
Desse dispositivo podemos extrair que a distinção procedimental (rito especial e rito ordinário)
só incide nas ações de reintegração e manutenção da posse. Isso porque, todo interdito
proibitório requer URGÊNCIA (iminência de agressão) – seria inimaginável interdito proibitório
de força velha, pois todo interdito proibitório requer justo receio de agressão que está para
ocorrer. Portanto, interdito proibitório SEMPRE tem rito especial (liminar).
Quanto à liminar do rito especial, quando se inicia o prazo de ano e dia? O primeiro dia para
ajuizar ação possessória é o dia que CESSA o exercício da violência (posse injusta).
As liminares cautelares não tem autonomia, pois visam garantir o resultado prático de outro
processo em andamento. Ao passo que as LIMINARES MATERIAIS (em sede de ação
possessória) tem conteúdo de ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – é uma liminar SATISFATIVA, porque
o juiz antecipa a decisão de mérito em caráter provisório (revogável).
I - a sua posse;
Atenção: se ajuizada ação possessória e, ao final da demanda, o autor não prova tinha posse,
haverá extinção do processo COM resolução do mérito.
Cabe ressaltar que preenchidos os requisitos legais do art. 927, CPC, poderá o juiz conceder
liminar inaudita altera pars (sem ouvir a parte contrária), porque a prova documental (ex.:
fotos, vídeos) foi suficiente (primeiro momento).
Porém, caso o juiz não fique convencido, porque a prova documental é frágil, o magistrado
tem o DEVER de convocar o autor para uma AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO – essa audiência de
justificação é o segundo momento de provar ao juiz os requisitos do at. 927, CPC, podendo se
utilizar de PROVA TESTEMUNHAL.
Mas se o juiz, seja inaudita altera pars ou após a audiência de justificação, defere ao autor a
liminar, tratando-se de decisão interlocutória (de eficácia mandamental), poderá o réu
interpor AGRAVO.
Agora imagine que o autor demorou MAIS de ano e dia para ajuizar ação possessória e,
portanto, ela será de força velha, percorrendo o RITO ORDINÁRIO – nesse caso, o CPC NÃO
concede a liminar satisfativa.
Contudo, nada impede que o possuidor que buscou ação possessória de força velha consiga
liminar (antecipação de tutela), desde que prove URGÊNCIA ao juiz (ex.: dentro do prazo de
ano e dia ficou impossibilitado de buscar a liminar).
Essa tutela do direito à coisa, será acompanhada de liminar se ficar demonstrado o motivo de
urgência.
Imagine que o servidor de autarquia tenha a DETENÇÃO de uma casa concedida por ela. A
autarquia por alguma razão fecha e o servidor não devolver o imóvel. Após 3 anos, a União
ingressa com ação possessória contra o servidor com liminar. O servidor alega que esta ação
deveria tramitar no procedimento ordinário. Esta correta a alegação? Não, porque a bipartição
de rito ordinário e especial só se eficácia quando o réu é POSSUIDOR. Portanto, sendo o réu
mero DETENTOR, mesmo após ano e dia aquele que ajuíza ação possessória tem direito à
liminar.
E o seu réu é o Estado (esbulhador)? Da mesma forma ajuíza-se ação de reintegração de posse,
com a ressalva do art. 928, parágrafo único, CPC.
Agora imagine que o Estado tenha esbulhado determinado imóvel para construção de um
posto de saúde (o bem está afetado - concedeu destinação pública). Nesse caso, o proprietário
deverá ajuizar AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA, requerendo APENAS indenização (não se
discute mais posse).
Contudo, caso seja esbulhado apenas na condição de possuidor, não poderá pedir indenização
pela perda da propriedade, porque esta é do proprietário. Nessa circunstância há
apossamento administrativo – haverá indenização pelo apossamento administrativo.
JURISPRUDÊNCIA
AgRg no AREsp 475928 / SP
Relator (a) Ministro HUMBERTO MARTINS
Órgão Julgador - T2 - SEGUNDA TURMA
Data do Julgamento - 06/05/2014
Ementa
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. DATA DO ESBULHO.
FIXAÇÃO COM BASE NAS PROVAS DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ. ERRO MATERIAL. PRECLUSÃO.
INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. VALOR INDENIZATÓRIO. AVALIAÇÃO PERICIAL. ANÁLISE DO
VALOR À ÉPOCA DO ESBULHO. CABIMENTO. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. JUROS
COMPENSATÓRIOS. ÍNDICES. SÚMULA 408/STJ. OMISSÃO INEXISTENTE.
1. O erro material não se sujeita aos institutos da preclusão e da coisa julgada, por constituir
matéria de ordem pública cognoscível de ofício pelo julgador. Concluindo a Corte de origem
que a data fixada no despacho saneador constitui erro material, conclusão contrária
demandaria incursão na seara fática dos autos, inviável na via estreita do recurso especial,
ante o óbice da Súmula 7/STJ.
2. Consoante jurisprudência do STJ, na desapropriação indireta, a regra do art. 26 do Decreto-
Lei n. 3.365/41 dever ser aplicada com mitigação, visto que, das particularidades de cada caso,
pode ocorrer que entre o apossamento e a propositura da demanda e, consequentemente, a
efetiva avaliação judicial, transcorra longo período, de modo que o justo preço não
necessariamente corresponde ao valor contemporâneo à perícia, mas àquele da época do
esbulho. Súmula 83/STJ.
3. "Nas ações de desapropriação, os juros compensatórios incidentes após a Medida Provisória
n. 1.577, de 11/06/1997, devem ser fixados em 6% ao ano até 13/09/2001 e, a partir de então,
em 12% ao ano, na forma da Súmula n. 618 do Supremo Tribunal Federal". Súmula 408/STJ e
REsp 1111829/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 13.5.2009, DJe
25.5.2009, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (543-C do CPC).
4. Não há violação do art. 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é dada na medida da
pretensão deduzida, com enfrentamento e resolução das questões abordadas no recurso, não
se podendo confundir entendimento contrário ao interesse da parte com omissão no julgado.
5. O STJ entende que deve ser aplicada a multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC nos casos em
que a parte insurgir-se quanto a mérito já decidido em julgado submetido à sistemática do art.
543-C do CPC. Agravo regimental improvido.
a) O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no caso de
esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado
b) Quando mais de uma pessoa se disser possuidora, manter-se-á provisoriamente a que tiver
a coisa, se não estiver manifesto que a obteve de alguma das outras por modo vicioso.
d) O possuidor de boa-fé responde pelaperda ou deterioração da coisa, mesmo que não tenha
dado causa.