Faculdade Pitágoras – Unidade Santo Antônio de Jesus

Curso: Direito Semestre 2021.2

Claúdia Andrade
Claúdia Azevedo
Dirceu Bulcão
Edisleia Souza
Eduardo Freitas
Francielle Silva
Gilmar Silva
Lidian Carneiro
Mary Jane Lessa
Núbia Brito
Ricardo Nogueira
Roseane Correia

NATUREZA JURÍDICA DA POSSE: TEORIAS E SEU CONTEÚDO

SANTO ANTÔNIO DE JESUS – BAHIA

2021
 Claúdia Andrade
Claúdia Azevedo
Dirceu Bulcão
Edisleia Souza
Eduardo Freitas
Francielle Silva
Gilmar Silva
Lidian Carneiro
Mary Jane Lessa
Núbia Brito
Ricardo Nogueira
Roseane Correia

NATUREZA JURÍDICA DA POSSE: TEORIAS E SEU CONTEÚDO

Trabalho de pesquisa, apresentado ao curso de Direito da

Faculdade Pitágoras como requisito parcial para obtenção
de conceito da Disciplina Direito Civil – Coisas.

Orientador: Prof. Breno Dantas

SANTO ANTÔNIO DE JESUS – BAHIA

2021
INTRODUÇÃO
 Desde que o homem começa a sua existência social, tem-se a posse como
presença constante em sua vida, sendo que não há um entendimento harmônico a
respeito de sua origem como estado de fato legalmente protegido.
Posse e propriedade se harmonizam na constante relação de causa entre os
homens, tendo a base de nosso direito atual alicerçado pelos Romanos. No nosso
ordenamento jurídico o direito de propriedade é clausula pétrea (art. 5º, inciso XXII,
da CF/88). A legislação infraconstitucional, também não deixou desamparado o
direito
de propriedade, conforme preconiza o Art. 1228 caput do Código Civil de 2002: “O
proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la
do poder de quem quer que injustamente a possua ou detentor.”
No entanto é importante saber que pode haver posse sem ter a propriedade.
Isto mesmo, o possuidor pode estar na posse, ou seja, ter em seu poder a
propriedade; porém, isto não implica necessariamente que esta lhe pertença.

2. A PLURALIDADE DA POSSE

A posse é o estado de quem possui alguma coisa, é a relação que o indivíduo

tem com o bem possuído. Na concepção de alguns doutrinadores a posse não é um
direito real. Os direitos reais seguem o princípio da taxatividade, ou seja, são 13
incisos que estão disciplinados pelo artigo 1.225 dizendo quais são eles, se abrir o
artigo 1.225 você não vai encontrar posse na lista dos direitos reais.
Sabendo que o direito real não pode ser criado pelo princípio da autonomia da
vontade e sim, somente por lei, então excluímos a natureza jurídica da posse de
direito real. Posse não é direito real, ela tem efeitos de direito real, como por
exemplo: conceituar a posse como um poder que uma pessoa exerce sobre uma
coisa.
A posse é o exercício de um poder, é o exercício de um domínio de uma
pessoa sobre uma coisa, e esse exercício do poder é opinável “erga omnes” que é
outro efeito do direito real, ou seja, toda e qualquer pessoa tem a obrigação de
respeitar o direito de posse.
O nosso direito protege não só a posse correspondente ao direito de
propriedade e a outros direitos reais como também a posse como figura autônoma e
independente da existência de um título.  Intrinsecamente, toda posse, possui uma
relação entre uma coisa e uma vontade que sobre ela se exerce.
Todavia, ainda que exista um fio condutor que una a ideia essencial de posse,
há teorias que divergem entre si na caraterização do elemento objetivo e subjetivo
da posse. Nesse sentido, há duas grandes correntes de pensamento que possuem
forte repercussão na legislação: a teoria subjetivista, elaborada por Savigny, e a
objetivista, elaborada por Rudolf von Ihering.

3. TEORIAS SOBRE POSSE: SAVIGNY E RUDOLF VON IHERING

Inicialmente há de se questionar, se a posse pode ser considerada um

direito ou deve ser tratada simplesmente como fato, questionamentos que
ganharam publicidade nos escritos divergentes produzidos por Jhering e
Savigny.

a) TEORIA SUBJETIVA

Trataremos inicialmente sobre a teoria subjetiva, defendida por Savigny, alemão

que, aos 24 anos, publicou sua clássica obra “Tratado da posse”. Teve como maior
virtude o fato de entender a posse como instituto autônomo, como direitos
exclusivamente resultantes dela- ius possessionis. (GONÇALVES, 2012, p. 36).
Para Savigny a posse se caracteriza pela conjugação de dois elementos: O
corpus, elemento objetivo que consiste na detenção física da coisa, e o animus,
elemento subjetivo, que seria a intenção de ter a coisa para si e de defendê-la contra
a intervenção de outrem. Neste sentido, o locatário, o depositário e outros sujeitos
em situação semelhante, sem animus domini, não seriam possuidores e sim meros
detentores, pois não teria qualquer intenção de tornarem-se proprietários da coisa. A
posse para Savigny é um estado de fato, no entanto para definir o grau de proteção
concedido ao bem em relação ao seu detentor se fazia necessário analisar se o
mesmo possuía animus domini, ou seja, a vontade de ser dono. Diante disso, sua
teoria ficou conhecida como subjetiva, pois se fazia necessário pesquisar a intenção
do agente.
Logo o animus domini é o fator responsável por diferenciar os conceitos de posse
e detenção, visto que a utilização da coisa sem a vontade de tê-la como sua não
gera posse e sim mera detenção. Assim, o locatário, o usufrutuário e o arrendatário
não constituiriam relação possessória e não poderiam, portanto, ajuizar as medidas
competentes para a proteção do bem que detêm nessas situações. Esse é o ponto
de forte crítica a esta teoria.
Tanto o conceito de corpus como o do animus sofreram mutações na própria
teoria subjetiva. O primeiro inicialmente considerado simples contato físico com a
coisa, posteriormente passou a consistir na mera possibilidade de exercer esse
contato, tendo sempre a coisa à sua disposição. Também a noção de animus
evoluiu para abranger não apenas o domínio, senão também, os direitos reais,
sustentando-se ainda a possibilidade de posse sobre coisas incorpóreas.
Ocorre que o animus é elemento íntimo e de difícil prova ou percepção,
causando embaraços para a ação que visa tutelar o respectivo direito. No Brasil a
teoria de Savigny é aplicada, por exemplo, para explicar a posse usucapiendo, eis
que basta que possua a coisa com vontade de ser o proprietário para que tenha
acesso aos interditos e possa beneficiar-se da usucapião.

b) TEORIA OBJETIVA

Ihering era um ferrenho crítico da Teoria Subjetiva de Savigny e desenvolveu sua

teoria acerca da posse, no livro “O espírito do Direito Romano”, onde considerava a
posse uma exteriorização do domínio. Ao passo que desconsiderava o elemento
subjetivo trazido por Savigny, qual seja a vontade de ser dono.
De modo que a posse se verifica quando o possuidor detiver a coisa exercendo
poderes próprios de proprietário, o que fez com que sua teoria ficasse conhecida
como Teoria Objetiva, já que pouco importa a intenção do possuidor (animus domini)
para caracterizar a posse. Importando, na verdade, a maneira como o proprietário
age em face da coisa, ou seja, a conduta de dono.
E essa conduta de dono pode ser analisada objetivamente ao verificar se o
possuidor age como habitualmente o faz o proprietário, ou seja, sem a necessidade
de avaliar a intenção do agente. Neste sentido, se um lavrador deixa sua colheita do
campo, embora não a tendo fisicamente, conserva a posse sobre ela. Visto que essa
é uma atitude natural de um dono em relação a uma colheita. No entanto, já não
conserva a posse, um agente que também no campo deixa uma joia, pois esta não é
uma atitude típica de proprietário (Sílvio Rodrigues, Direito Civil, v.5, p. 18). Logo, a
posse é o uso econômico da coisa e é por isso que deve ser protegida.
Sabendo que é a conduta de dono que determina a ocorrência ou não de posse
do sujeito em relação ao objeto, Ihering afirma que o que converte tal relação em
mera detenção são os obstáculos legais. Ou seja, quando a lei determina que
determinadas situações sejam de detenção e não de posse, tratando-se assim a
detenção de uma posse degradada.
Resta claro que o Código Civil de 2002 adota a Teoria Objetiva de Ihering,
quando em seu art.1196 considera possuidor aquele que exerce algum dos poderes
inerentes ao proprietário, ou seja, exerce conduta de dono. E ainda aponta o Código,
expressamente, situações em que esta conduta de dono configura detenção e não
posse, quando em seu art. 1198 considera detentor aquele que conserva a posse
em nome de outrem ou que cumpre instruções ou ordem daquele em cuja
dependência se encontre. Bem como o art. 1208, do Código Civil que também
considera detenção os atos de mera permissão ou tolerância e ainda os atos
violentos ou clandestinos

c) TEORIA SOCIOLÓGICA

Desenvolvida, entre outros, por Silvio Perozzi, Raymond Saleilles e Hernandez

Gil, a teoria sociológica defende que a posse existe quando a sociedade atribui ao
sujeito o exercício da posse. Aquele que der a destinação social ao bem da vida
será o possuidor. Sua teoria preconiza que a posse tem autonomia em face da
propriedade.
Perozzi entende que a desistência de terceiros diante de uma situação é o que
legitima a posse.
Para Saleilles o possuidor é aquele que manifesta a independência econômica
para, por exemplo, arcar com a manutenção e sustentabilidade da coisa.
Já Gil acredita que a propriedade deve servir a propósitos coletivos.
Essas novas teorias, que dão ênfase ao caráter econômico e a função social da
posse, aliadas à nova concepção do direito de propriedade, que também deve
exercer uma função social, como prescreve a Constituição Federal de 1988, no
inciso XXIII, do art 5°, que consagra a função social da propriedade: “a propriedade
atenderá a sua função social”.
Os doutrinadores modernos com o intuito de dar uma maior importância à noção
de posse passaram a desenvolver a teoria da função social da posse. Fazendo-a
adquirir a sua autonomia em face da propriedade, onde em alguns casos e diante de
certas circunstâncias o direito de posse irá prevalecer diante do direito de
propriedade.

4. EFEITOS DA POSSE

Pela leitura do Código Civil, extraem-se cinco efeitos da posse, quais sejam:
acesso aos interditos proibitórios, direito aos frutos, à indenização por benfeitorias,
irresponsabilidade pela perda ou deterioração da coisa e aquisição da propriedade
por via da usucapião.

a) Quanto aos frutos e aos produtos

Os frutos são bens acessórios que a coisa principal produz e não diminui a
sua quantidade quando da percepção. Nesse sentido, os frutos, quanto à sua
natureza, podem ser: naturais, quando gerados pelo bem sem necessidade de ação
humana direta; industriais, quando decorrem da atividade industrial humana e; civis,
quando viabilizam a percepção de renda, ao exemplo de um aluguel.
Como afirma o art. 1214 do Código Civil (CC), o possuidor de boa-fé tem
direitos aos frutos percebidos, enquanto durar a boa-fé, sendo que, conforme o
parágrafo único, os frutos pendentes ao tempo que cessar a boa-fé devem ser
restituídos. Ademais, também devem ser restituídos os frutos colhidos com
antecipação.
Já quanto ao possuidor de má-fé, conforme a regra estabelecida pelo art.
1216 do Código Civil, a nenhum fruto tem direito, respondendo por todos os colhidos
e percebidos, bem como os que, por culpa sua, deixou de perceber. Evitando
enriquecimento ilícito titular do direito, o possuidor de má-fé apenas tem direito às
despesas da produção e custeio.

b) Quanto às benfeitorias

Como define Schereiber (2020, p. 1010), o direito à indenização pelas

benfeitorias irá variar de acordo com a modalidade da benfeitoria e se a posse é de
boa ou má-fé.
 Nesse sentido, o art. 1219 do Código Civil afirma que o possuidor de boa-fé
tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis. Quanto as
voluptuárias, o mesmo dispositivo do CC consagra que se não lhe forem pagas, o
possuidor poderá retira-las quando puder fazer sem causar detrimento da coisa.
Ressalte-se ainda o direito de reter a benfeitoria necessária ou útil até o pagamento
da indenização, direito que, como aduz Pamplona e Stolze (2020, p. 1561) “ não tem
natureza real, atuando, na verdade, como meio coercitivo para forçar o cumprimento
da obrigação”. Saliente-se que, conforme Enunciado 91 do CJF/STJ, o direito de
retenção se aplica também às acessões feitas nas mesmas circunstâncias.
Já em relação ao possuidor de má-fé, aplica-se a regra do art. 1220, que
afirma que ao possuidor de má-fé serão ressarcidas apenas as benfeitorias
necessárias, não havendo direito de retenção, nem de levantar as benfeitorias
voluptuárias.
Finalmente, o art. 1222 prevê que o reivindicante da coisa, obrigado a
indenizar as benfeitorias ao possuidor de má-fé, tem o direito de optar entre o seu
valor atual e o seu custo. Já ao possuidor de boa-fé indenizará pelo valor atual da
coisa.

c) Quanto ao Usucapião

A doutrina destaca tal efeito como um dos principais decorrentes da posse, de

acordo com os períodos temporais estabelecidos para cada modalidade de
usucapião. Lembre-se, nesse contexto, as modalidades de usucapião existentes:
usucapião ordinária (art. 1242); usucapião extraordinária (art. 1238); usucapião
especial rural (art. 1239); usucapião especial urbana (art. 1240); usucapião por
abandono do lar; além de outras previstas em legislação espaça.

d) Quanto a responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa

Além dos direitos, a posse pressupõe também responsabilidades. A princípio,

o CC estabelece no art. 1.217 que o possuidor de boa-fé não responde pela perda
ou deterioração da coisa, a que não der causa. Percebe-se, dessa forma, que a
responsabilidade do possuidor de boa-fé depende da comprovação de culpa.
De outro modo, o art. 1218 estabelece que o possuidor de má-fé responderá
pela perda ou deterioração da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de
 igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante. Nesse caso,
percebe-se a responsabilidade objetiva, que independe da culpa, aplicando-se,
como aduz a doutrina, mesmo em caso fortuito ou força maior.
Finalmente, o art. 1221 do CC estabelece que as benfeitorias se compensam
com os danos, e só obrigam ao ressarcimento se ao tempo da evicção ainda
existirem. Portanto, as benfeitorias necessárias a que o possuidor de má-fé teria
direito podem ser compensadas com os danos sofridos pelo reinvidicante.
e) Quanto à Proteção possessória

Em relação a defesa material, direta ou a autotutela da posse, há

possibilidade de legítima defesa e do desforço imediato. A primeira é utilizada em
situação de turbação, ou seja, perturbação ou embaraço no exercício da posse;
enquanto o segundo, é utilizado no caso de esbulho, que consiste na privação ou
perda da posse. Ademais, há a necessidade, para o exercício de ambos, de
prudência e proporcionalidade, como exige o parágrafo primeiro do artigo 1.210 do
CC.
As ações possessórias, por sua vez, são instrumentos para defesa processual
ou indireta da posse, seja na necessidade de sua manutenção ou para uma
restituição. São divididas em três, que podem ser retiradas do teor do art. 1210 do
CC:
a) Reintegração de posse: em caso de esbulho;
b) Manutenção de posse: em caso de turbação;
c) Interdito proibitório: em caso de ameaça.
Em tal contexto, o Código de Processo Civil de 2015 (CPC/15), em sua
inteligência, consagra a fungibilidade total das ações de proteção possessória:

Art. 554. A propositura de uma ação possessória em vez de outra não

obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal
correspondente àquela cujos pressupostos estejam provados.

Assim, caso seja proposta, por exemplo, ação de reintegração de posse, em

uma situação prática onde seria cabível a ação de manutenção de posse, o Juiz
pode conhecer o pedido e converter a ação na correta.

5. AQUISIÇÃO E PERDA DA POSSE

 a) Aquisição da posse

De acordo com o art. 1.204 do CC. adquire-se a posse desde o momento em

que se torna possível o exercício em nome próprio, de qualquer dos poderes
inerentes à propriedade.
Os modos de aquisição da posse:
 Originários- Não há consentimento do possuidor anterior.
 Derivados- Quando há anuência do possuidor anterior, como na tradição
precedida de negócio jurídico.

Os meios para aquisição da posse podem ser conforme o art. 1.208 do CC.
 Apreensão da coisa
 Exercício do direito e disposição da coisa ou do direito
 Tradição- pode ser: Real, Simbólica, Ficta.
 Sucessão da posse
 Quem pode adquirir a posse. ‘’ A posse pode ser adquirida: I- pela própria
pessoa que pretende ou por seu representante: II- por terceiro sem mandato,
dependendo de ratificação.” (...)

b) Perda da Posse

Segundo o art. 1.223 do cc, o possuidor poderá perder a sua posse nos
seguintes casos:
a) Abandono: ou seja, renúncia voluntária quando atira à rua um objeto seu...
b) Tradição: intenção definitiva de transferir a posse a outrem:
c) Perda da coisa: desaparecimento- impossibilidade de recuperar a coisa:
d) Destruição da coisa: quando perece o objeto extingue-se o direito, por
acontecimento natural ou fortuito, ou por ato voluntário:
e) Colocação da coisa fora do comércio: torna-se inalienável por ordem pública:
f) Posse de outrem: quando a posse é tomada com vício e o possuidor primitivo
permaneceu inerte.

c) Perda da posse para o ausente

O código Civil de 2002 art. 1.124 dispõe ‘’Só se considera perdida a posse para
quem não presenciou o esbulho quando, tendo notícia dele, se abstém de retornar a
coisa ou tentando recuperá-la, é violentamente repelido".

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao se estudar posse, alguns momentos devem ser esclarecidos e

algumas questões iniciais devem ser questionadas: por que estudar a
natureza jurídica da posse? O porquê da posse no ordenamento?
Uma resposta simples a estes questionamentos seria porque a posse surte
efeitos. Surtindo efeitos jurídicos, estes devem ser regulados de acordo com a
natureza jurídica da posse. Daí a relevância e a complexidade de se caracterizar a
natureza jurídica da posse.
A posse não é um direito é um fato jurídico protegido prescrevendo o suposto
art. previsto no Código Civil 1196. A posse e a exteriorização da propriedade onde o
possuidor é aquele que age como se fosse proprietário, visto que o possuidor é todo
aquele que aparenta ser proprietário ou não. A sua visibilidade de domínio e mera
possibilidade de posse, basta a pessoa se comportar como se fosse dono de alguma
coisa para ficar caracterizado posse.
A condição fundamental para que o possuidor ganhe os frutos é sua boa-fé. A
razão do porque o possuidor de boa-fé tende parte como integrante da coisa
principal logo a antecipação não se considera adquirido pelo possuidor de boa-fé,
porque seriam pendentes no momento em que teve acesso.
A uma presunção jures tantum de culpa do possuidor de má-fé invertendo-se
o ônus da prova. A ele se compete o ônus de comprovar a exceção que no mesmo
modo se teriam dado as perdas, estando a coisa na posse do reivindicante.
O Código Civil Brasileiro, art 1.219 prescreve “O possuidor de boa-fé tem
direito a indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto as
voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levanta-las quando o puder sem detrimento
da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias
necessárias e úteis”.
Considera assim necessárias as benfeitorias que tem por fim conservar o bem
ou evitar que ele se deteriore, sendo úteis as que aumentam ou facilitam o uso do
bem, e voluptuárias as de mero deleite que não aumentam o uso habitual do bem,
ainda que o tornem mais agradável de elevado valor.
REFERÊNCIAS

BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário

Oficial da União: seção 1, Brasília, DF, ano 139, n.

BRASIL. Código de processo civil: Lei n.13.105, de março de 2015. Publicador :

Brasília: Senado Federal, Secretaria de Editoração e Publicações.

Gonçalves, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. volume 5-15. Ed- São Paulo:
Saraiva Educação, 2020;

Jhering, Rudolf von. Teoria Simplificada da Posse. Tradução: Ricardo Rodrigues

Gama. 1ª ed. Campinas : Russell Editores, 2005.

SCHREIBER, Anderson. Manual de direito civil: contemporâneo / Anderson

Schreiber – 3. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2020.

STOLZE, Pablo ; PAMPLONA, Rodolfo. Manual de direito civil – volume único /

Pablo Stolze; Rodolfo Pamplona Filho. – 4. ed. – São Paulo : Saraiva Educação,
2020.