LLM EM DIREITO E

NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS

EFEITOS DA POSSE E
CONTRATOS IMOBILIÁRIOS
E DIREITO DO CONSUMIDOR

A u la 0 2

PROFESSOR CARLOS GARBI

DIREITO
PA R A
MELHOR AR
O MUNDO_
 Negócios Imobiliários
AULA 2

Este material é complementar e 100% produzido a

partir do conteúdo transmitido nas aulas do curso.

EFEITOS DA POSSE E CONTRATOS IMOBILIÁRIOS

E DIREITO DO CONSUMIDOR

Posse e seus Efeitos

A ideia de posse no direito brasileiro é a de que alguém tem poder de fato sobre uma coisa. De
acordo com o professor Arruda Alvim, a propriedade é a matriz dos direitos reais, pois é a partir
dela que outros tipos de direitos reais são derivados (usufruto, servidão, superfície, etc.).
O conceito de poder de fato sobre uma coisa está diretamente ligado a ideia de poder sobre as
coisas, ou seja, o poder do proprietário. O proprietário tem o poder de direito sobre a coisa,
já o possuidor tem o poder de fato sobre esta coisa, portanto, a propriedade e posse são rela-
ções de poder sobre a coisa.
De acordo com Rudolf Von Lhering, a teoria objetiva da posse está fundada na ideia de que a
posse é um direito do proprietário, então, a posse e tudo que diz respeito a ela, gravita ao en-
torno da propriedade, ou seja, a propriedade é tida como “matriz” ou “astro rei”. O Código Civil
brasileiro de 2002 adotou esta teoria. A posse no direito brasileiro está intimamente ligada ao
direito de propriedade.
O jurista português Menezes Cordeiro afirma que, quando se estabelece um regime ou esta-
tuto jurídico à uma relação de fato, se tem efeitos jurídicos dessa relação. Ele declara que os
efeitos jurídicos da posse se encontram no estatuto jurídico que os códigos em geral possuem,
atribuído a esse poder de fato.
Portanto, quando se fala em efeitos jurídicos da posse, se pensa nos estatutos ou regimes ju-
rídicos estabelecidos no Código Civil a respeito da posse. Esse regime está ligado à proprieda-
de, e para o CC, o possuidor é o proprietário. Para Lhering, o possuidor é aquele que dá a coisa
uma destinação que é própria do proprietário, se comportando em relação a coisa como dono.

3
 LLM Em Direito e Negócios Imobiliários

Savigny vs. Lhering

A diferença entre ideias de Savigny e Lhering se dá na forma de identificação do possuidor e

da posse. Para Savigny, se procura o possuidor e a posse a partir de um elemento subjetivo,
pela vontade de ser dono. Já para Lhering, não se procura por elemento subjetivo, incerto e
indeterminado, mas sim pelo seu comportamento objetivamente considerado, ou seja, como
a pessoa se comporta em relação a coisa, como dono ou não.
Por que são atribuídos efeitos jurídicos à posse? O direito de propriedade não é suficiente? A
razão se dá por ordem prática. A posse pode ser definida mais facilmente do que a proprieda-
de, pois a posse como fato é real, portanto, muito mais facilmente demonstrada do que a pro-
priedade, caracterizada como um direito e pertencente ao mundo da ficção, um ideal.
Do ponto de vista prático, não são encontrados traços que possam distinguir o possuidor do
proprietário. A propriedade é somente uma ideia ou ideal, pois no mundo real dos fatos, o que
está bem definida é a posse (poder de fato sobre a coisa).
Como é mais fácil provar a posse, é melhor para um ordenamento jurídico que pretende prote-
ger a propriedade como um valor maior, estabeleça, portanto, a proteção da posse, pois prote-
gendo a posse, se está dirigindo a proteção para propriedade, uma vez que existe uma relação
entre posse e propriedade, visto que a posse é um direito que decorre da propriedade.
Como a posse é mais fácil de provar por ser um fato, é possível organizar um sistema de prote-
ção da propriedade fazendo uso da posse. É importante atribuir efeitos jurídicos à posse, para
proteger, antes de tudo, a propriedade.

Mudanças – Propriedade e Posse

Nos últimos anos, a propriedade mudou de valor, e a posse passou a encontrar uma proteção
que não está definida exatamente nos códigos e nas leis. Essa proteção nasceu do falo e so-
mente pelo fato, independente do direito que pode eventualmente dar causa a este fato.
A propriedade que foi concebida na revolução francesa não se identifica com a propriedade de hoje.
Antes a propriedade era sagrada, intangível e intocável; após a revolução industrial, a propriedade
passa a ter função social. Hoje a propriedade não é mais a propriedade do passado liberal.
Portanto, a posse que é decorrente da propriedade mudou, podendo atualmente ser utilizado
o termo “função social da posse”. Hoje, a posse não realiza apenas um ideal proprietário de
poder sobre uma coisa, a posse é da moradia, família, do trabalho, portanto, é a posse que
realiza valores ligados a dignidade da pessoa.
Hoje se defende a ideia de que a posse pode ser reconhecida como direito autônomo, ou seja,
um direito que vale por si mesmo e não está mais ligado à propriedade. Esse direito pode encon-
trar reconhecimento e proteção dos tribunais, independentemente da sua causa. Esta posse é
caracterizada por ser não causal, não titulada, autônoma, pois não é vinculada a nenhuma outra
relação de direito.
A posse ganhou tanto valor em nosso ordenamento jurídico, que esta demanda social pela valo-
rização de uma relação de poder de fato sobre a coisa, impôs ao legislador encurtar o tempo e
excluir requisitos para facilitar a usucapião. Se modificou completamente o estatuto jurídico da
posse em nosso direito, por força de uma imposição dos fatos e da evolução da jurisprudência.

4
 LLM Em Direito e Negócios Imobiliários

A Posse e seus Efeitos (Continuação)

Quando se fala em efeitos sobre a posse, podemos enumerá-los de acordo com uma escala de
importância:
1. Proteção Legal da Posse: A posse é um fato juridicamente protegido, ou seja, possui
proteção legal.
2. Efeito contra Riscos de Perecimento ou Deterioração da Coisa: Acontece quando a coisa
se perece ou deteriora nas mãos do possuidor.
3. Frutos ou Aproveitamento Econômico: “A quem cabe receber os frutos econômicos
produzidos pela coisa durante o período em que esteve na posse de alguém?”
4. Benfeitorias e Acessões.
5. Usucapião: É a posse que gera propriedade.

Proteção Legal da Posse

Essa proteção pode se dar de forma judicial, pedindo a proteção da posse em juízo por
uma tutela jurisdicional, decorrida através de interditos possessórios (ações para pleitear a
reintegração, manutenção e o interdito proibitório). Esses três interditos que são obtidos por
estas três ações judiciais, e são o caminho para proteção judicial da posse.

Proteção Extrajudicial da Posse

A posse é protegida por uma ação que não se dá em juízo, mas sim fora da jurisdição. Este
modelo de proteção está previsto no art. 1.210, do Código Civil:

Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído
no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.
§ 1º O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria
força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do
indispensável à manutenção, ou restituição da posse.
§ 2º Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de
outro direito sobre a coisa.

A proteção extrajudicial pode ocorrer pelo que se chama de legítima defesa da posse ou pelo
chamado desforço imediato.
Como a posse pode ser agredida?

• Esbulho
A posse pode ser esbulhada, ou seja, a perda injusta da posse. Se alguém for esbulhado,
significa que perdeu a posse de forma injusta. O esbulho pode ser parcial ou total.

5
 LLM Em Direito e Negócios Imobiliários

Exemplo 1: Arnaldo expulsa Eric de sua residência a pauladas por conta de uma discussão. Nes-
te caso, ocorre a perda da posse por agressão física.
Exemplo 2: Arnaldo ameaça seu vizinho Eric, e o faz abandonar sua residência por medo das
consequências. Neste caso, ocorreu a perda da posse por ameaça e agressão moral.
Exemplo 3: Possuo um terreno de 100 alqueires, porém a propriedade foi invadida e 40 alquei-
res foram ocupados. Caracterizado como esbulho parcial, pois não perdi a posse completa da
propriedade, apenas de uma parte.
Ambos os casos podem ser caracterizados como esbulho. O primeiro por conta de agressão
física e o segundo por conta de ameaças.

• Turbação
A turbação ocorre quando alguém injustamente coloca um obstáculo ao exercício pleno da
posse de terceiros. Na turbação não existe perda da posse, a posse foi perturbada, impossibili-
tando o seu exercício pleno. A turbação é injusta e ilícita.
Exemplo 1: Preciso sair com meu carro da minha casa, porém meu vizinho estacionou o seu
carro em frente a minha garagem, me impedindo de sair.
Exemplo 2: O vizinho jogou lixo no meu terreno.

• Ameaça
A ameaça se dá quando existe ameaça à posse. As ameaças podem ser de esbulho ou turbação.
Exemplo de Ameaça por Esbulho: O vizinho A diz ao B que irá expulsá-lo de seu terreno no dia
seguinte.
Exemplo de Ameaça por Turbação: O vizinho A diz ao B que irá jogar um caminhão de lixo na
porta de entrada de sua casa.

Nenhuma outra ameaça que não seja de esbulho ou turbação pode ser protegida pela ação
ou tutela possessória. Esta ameaça deve ser caracteriza como mau iminente contra a posse
e causar justo receio ao possuidor que ela seja cumprida. Atendendo essas características, a
posse pode ser protegida pela tutela possessória.

Como se proteger dessas agressões?

A defesa da posse com o uso da força é uma exceção dentro de nosso ordenamento jurídico,
portanto ninguém está autorizado a exercer arbitrariamente às próprias razões, por mais justas
que sejam. A autotutela é uma exceção, e só pode ser justificada quando o estado não pode
atuar em favor da lei e do direito.
Como exceção, alguém só poderá estar autorizado ao uso da força em defesa da posse, se esti-
ver rigorosamente de acordo com a lei. O art. 1.210, § 1º, fala de esbulho e de turbação:

6
 LLM Em Direito e Negócios Imobiliários

Art. 1.210.
§ 1º O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria
força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do
indispensável à manutenção, ou restituição da posse.

Se estiver diante de uma hipótese de turbação, será feita a defesa da posse, para assim
mantê-la.
Exemplo: Alguém está forçando a porta da minha residência. Neste caso, usarei a força para
manter a posse de minha propriedade e impedir a entrada do invasor.
Em caso de excesso de uso de força para manter a propriedade, o código reconhecerá essa
atitude como ilícita, e sendo assim, é passível de reparação.

Exemplo 2: Carlos percebe que em sua garagem há um morador de rua deitado no chão, im-
pedindo de estacionar meu veículo. Avisa a ele para se retirar, pois está em uma propriedade
privada. Com a sua recusa em sair da propriedade, Carlos puxa uma arma e dá sete tiros no
indigente.
Neste caso não existe argumentação válida de proteção de posse. O que ocorreu nesta situação
foi um homicídio, visto que não se justificava de forma alguma essa força excessiva frente à tur-
bação representada pelo morador de rua.
Em caso de esbulho, o código fala em “desforço”, ou seja, é a força realizada com o objetivo
de retirar as pessoas de dentro da propriedade invadida. De acordo com o Código Civil, o des-
forço precisa ser feito imediatamente após a confirmação de esbulho e de forma moderada.

Proteção Judicial da Posse

Ocorrendo uma agressão, o possuidor ofendido pode ir a juízo pedir uma tutela jurisdicional
e propor uma ação possessória. Somente quem é ou foi possuidor, tem legitimidade para
propor uma ação possessória, ou seja, quem nunca foi possuidor não tem direito à ação pos-
sessória.

Constituto Possessório: É uma posse constituída por uma cláusula contratual.

Exemplo: Vendo o imóvel, transmito a propriedade para o adquirente e convenciono com ele.
O vendedor continuará no imóvel a título de comodato (empréstimo gratuito) por um ano.
Neste período, o adquirente não teve acesso às chaves e nem a morar no imóvel, já o vendedor
continuará em posse do imóvel como comodatário, não mais como proprietário.
Neste caso, há uma cláusula no contrato chamada “Cláusula Constituti”, que afirma que é
transmitida a posse ao adquirente. Esta posse é indireta de direito sobre a coisa adquirida por
constituto possessório, ou seja, por contrato. Assim, o adquirente pode proteger a posse contra
terceiros e até mesmo contra o possuidor direto, quando for o caso. Portanto, a posse se trans-
mite por cláusula contratual.

7
 LLM Em Direito e Negócios Imobiliários

Quem é proprietário, não é e nunca foi possuidor do imóvel, não tem a possibilidade de
demandar a tutela possessória. Nestas hipóteses, podem ingressar com ações reivindicatórias
para reivindicar a coisa, e não a posse.

Ação de Reintegração de Posse (Esbulho ou Turbação):

É pedido ao juiz que a posse perdida seja restituída ao possuidor em caso de esbulho, e man-
tido no imóvel em caso de turbação. Para o possuidor vencer esta ação, é preciso provar que a
posse do réu é injusta. A posse é injusta se foi adquirida por violência ou de forma clandesti-
na, ou seja, é uma posse adquirida sem publicidade, subtraindo a posse do legitimo possui-
dor, sem que ele pudesse se aperceber que isto ocorreu.
Exemplo: Indivíduo dorme em sua fazenda e ao amanhecer percebe que existe centenas de bar-
racas do MST dentro de sua propriedade, ou seja, realizado de forma clandestina e às escuras,
sem a ciência do proprietário. Neste caso, a posse é clandestina, sem violência, porém injusta.

Posse Precária:

A posse precária é caracterizada por ter um individuo obrigado a restituir a coisa, mas ainda
não a restituiu, encontrando-se em mora.
Exemplo: Caio empresta um imóvel para Carlos por 30 dias através de contrato de comodato
verbal. Ao final do período, Carlos precisa devolver o imóvel para Caio. Em caso de não de-
volução, Carlos estará em posse precária do imóvel, pois a qualquer momento ele pode ser
retirado do local.
A posse sempre vai ser injusta se for possível afirmar que é uma posse contrária ao direito, ou
seja, ilícita. Quando a posse é violenta, clandestina ou precária fica mais fácil a possibilidade
desta afirmação.
Porém, há outras situações que isso se verifica sem violência, clandestinidade ou precarieda-
de. Nesses casos, a posse continua sendo injusta, pois é contrária ao direito e não há justifica-
tiva para sua existência, entretanto não há vícios característicos do art. 1200, CC.

Ação contra terceiros:

CC, Art. 1.212. O possuidor pode intentar a ação de esbulho, ou a de indenização, contra o
terceiro, que recebeu a coisa esbulhada sabendo que o era.

O indivíduo A para propor ação contra o indivíduo C (recebeu a posse do indivíduo B), precisa
provar que C sabia que a posse de B foi obtida por esbulho, ou seja, que o C é possuidor de
má-fé, pois sabe e não ignora o vício pendente e existente sobre a posse.
Em caso de C ter sido engado por B, e não estar ciente que essa posse foi obtida através de
esbulho, o C é considerado adquirente de boa-fé. Neste caso, o indivíduo A propõe ação reivin-

8
 LLM Em Direito e Negócios Imobiliários

dicatória. As ações de reintegração de posse são de natureza mandamental, não havendo fase
de execução, o juiz não condena, e sim manda na sentença, ou seja, julga procedente o pedido
e reintegra o autor na posse.
Não existe fase de impugnação de cumprimento de sentença, intimação ou embargo do devedor. É
uma ação mandamental, em que não há prazo para o esbulhador desocupar o imóvel. Após a expe-
dição do mandado, o oficial de justiça retira o esbulhador e coloca o autor da ação dentro do imóvel.
A ação de reintegração de posse como todas as ações possessórias, pode se dar por força nova ou
força velha. Se o esbulho ocorreu a menos de ano e dia, a ação possessória é de força nova, com
direito a liminar. Se ocorreu a mais de ano e dia, é uma ação de força velha, sem direito a liminar.
Há uma razão para que seja assim. Uma posse que tenha mais de um ano e um dia, pode-se di-
zer que é um fato consolidado. O Código Civil presume que o possuidor é proprietário da coisa,
e quanto mais tempo o indivíduo tem a posse, mais forte a presunção.
Então, o código não acha aceitável o risco de o juiz conceder uma liminar para remover da
posse alguém que tenha uma posse velha (mais de ano e dia), pois a presunção em favor desse
possuidor é mais forte, e o risco que o juiz tem de errar em sua decisão é maior. Portanto, não
se pode definir uma liminar para quem tem posse com mais de ano e dia, ou seja, posse velha.
Podemos concluir que a posse do réu (não leva em consideração a posse do autor) determi-
nará se a ação possessória é de força nova ou de força velha.

Ação de Manutenção de Posse

Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído
no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.

Quando ocorre esbulho, a ação é reintegração de posse. Quando ocorre turbação, a ação é
de manutenção de posse. O autor precisa provar que é possuidor, que a posse foi turbada pelo
réu, e apesar de turbada ele continua possuidor. No caso de turbação, o autor nunca deixou de
ser possuidor, existe apenas um embaraço para exercer a posse.
Na ação de manutenção de posse, se pede ao juiz para ser mantido na posse, pois autor pre-
tende ser mantido na posse, livre dos atos de turbação. A posse para ser exercida livremente
dos atos de turbação, precisa receber a manutenção jurisdicional, ou seja, o juiz precisa assegu-
rar que o autor exerça a posse livre dos atos de turbação.
Neste caso, o juiz aplica multas em caso de novas turbações do réu, além de garantir a perma-
nência do autor como possuidor do imóvel através do oficial de justiça e dos meios necessários.
Portanto, na ação de manutenção de posse, existe a tutela contra os atos de turbação.

Ação de Interdito Proibitório

Esta ação é utilizada quando o possuidor recebe uma ameaça contra a posse do bem de es-
bulho ou turbação. Esta ameaça precisa caracterizar o justo receio do possuidor de que seja
cumprida. O objetivo do autor que ingressa com uma ação de interdito proibitório é impedir
que a ameaça se concretize, por este motivo busca a tutela do juiz para esse fim.

9
 LLM Em Direito e Negócios Imobiliários

Dúvidas Frequentes:

1. Ação reivindicatória vs. Ação possessória.

A ação reivindicatória cabe exclusivamente a quem é titular da propriedade do domínio ou de
qualquer outro direito real, pois é uma prerrogativa da propriedade o ius vindicandi (o direito
de reivindicar a coisa). A propriedade é matriz dos direitos reais.
Se a pessoa não for proprietária, irá propor uma ação de reintegração de posse. Se o indivíduo
nunca foi possuidor, a única ação possível é uma ação reivindicatória.
Em caso de invasão do imóvel de alguém que é possuidor e proprietário ao mesmo tempo,
ambas as ações estão disponíveis para serem realizadas, porém só uma poderá ser feita, não
havendo possibilidade de o autor entrar com duas ações em juízo.
Se fosse permitido ações possessórias e reivindicatórias transitarem ao mesmo tempo, poderia
permitir que o proprietário legitime os ilícitos que praticou contra o possuidor.

10