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20 de Outubro de 2021

Posse ou Propriedade?

Qual a diferença?

Na prática da advocacia é natural encontrar clientes que confundem a

propriedade com a posse.

Tentando não banalizar o tema e também sem a intenção de esgotá-lo,

vamos aqui tentar tirar algumas dúvidas básicas da importância destes dois
institutos tão essenciais à nossa vida em sociedade.

Comecemos pela posse.

POSSE
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À par de significados jurídicos, a posse, para muitas pessoas, traz atrelada a

ela um certo ar de clandestinidade, vez que estas pessoas estão acostumadas
a ouvir o termo “posseiro” sendo usado indiscriminadamente para
identificar aquele que, via de regra, de forma violenta, ocupa um imóvel de
maneira irregular.

Para muitas pessoas a posse está estritamente ligada à ideia de invasão da

propriedade alheia, cometida muitas vezes por movimentos sociais ou por
grileiros de terras.

Mas a posse é, na verdade, um instituto muito respeitado no direito

brasileiro.

O motivo desta confusão é o erro na utilização das palavras.

Já dizia Henri de Page que é preciso evitar atecnias terminológicas porque

“a confusão de palavras acarreta sempre a confusão de coisas”.

Portanto vamos começar a entender as diferenças.

A posse é um ato jurídico latu sensu e representa o exercício de fato, pleno

ou não, de um dos poderes da propriedade.

Apesar de ser apenas um exercício de fato, ela recebe grande proteção

jurídica e é reconhecida e preservada pelo Estado.

Segundo a teoria objetiva da posse, que é a mais aceita pelo direito

brasileiro, basta que o possuidor aja como se fosse dono da coisa para
receber esse status. Basta que ele tenha uma conduta de dono.

Assim, tanto faz se ele estiver perto ou longe fisicamente da coisa, se ele tem
uma conduta de dono, ele será possuidor.

A posse, portanto, é uma situação de fato. Não temos que fazer qualquer
julgamento sobre ela. Ela independe da propriedade. Ela é apenas o
exercício de alguns poderes sobre alguma coisa (que pode ser móvel ou
imóvel).

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Apenas em um segundo momento é que analisamos a situação dessa posse.

Espécies de Posse
A posse pode ser direta, que é quando o possuidor está fisicamente com o
bem (pode ser o próprio possuidor ou o locatário, comodatário,
arrendatário, caseiro etc.).

Pode também ser indireta, que é quando o possuidor não está fisicamente
com o bem. É o caso do locador, arrendador, comodante etc.

As duas posses podem estar com a mesma pessoa ou, como nos exemplos
dados, desdobrada em duas partes (locador e locatário, por exemplo).

A posse também pode ser justa ou injusta.

A posse será injusta (também chamada de não jurídica) quando for

violenta, clandestina ou precária.

Violenta é a posse tomada com emprego de força, com uso de violência.

Cessada a violência, a posse passa a ser justa/jurídica perante terceiros.

Clandestina é a posse tomada “na calada da noite”, sem violência, mas

também sem a autorização do possuidor. Cessada a clandestinidade,
também passa a ser posse justa/jurídica perante terceiros.

Precária é aquela posse tomada com abuso de confiança. É a posse tomada

pelo caseiro, pelo locatário ou pelo comodante por exemplo, que não
devolve o imóvel na data em que teria que devolver. Desta forma, a posse
precária começa justa, mas, quando o possuidor direto não devolve o
imóvel, passa a ser injusta. Esta posse nunca se convalida em posse justa,
sempre será injusta e não jurídica.

Já a posse justa é aquela que não é maculada com nenhum desses vícios
acima.

A posse também pode se dividir em de boa-fé e de má-fé.

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A posse de boa-fé é aquela em que o possuidor desconhece os vícios acima

durante todo o prazo em que a exerce.

Já a de má-fé é a posse daquele sabe que é injusta.

Estes conceitos de boa e de má-fé são aplicáveis principalmente para a

análise das benfeitorias e para a usucapião, não sendo muito importantes
no âmbito das ações possessórias.

Com esses conceitos, podemos perceber que a posse é uma situação jurídica
que pode se apresentar de diversas formas.

Ações Possessórias
Para defender a posse são usadas as chamadas “ações possessórias” que são
as ações de reintegração de posse, manutenção de posse e interdito
possessório.

A reintegração de posse se dá quando a posse foi realmente perdida.

Invasores entraram no imóvel e o possuidor não consegue reavê-lo
(esbulho).

A manutenção de posse é usada quando a posse foi perturbada, quando

terceiros não permitem que o possuidor exerça plenamente sua posse.
Como exemplo, podemos citar a situação em que alguém joga detritos em
seu terreno, ou quando fecha a entrada do imóvel (turbação).

Já o interdito proibitório é usado quando há apenas a ameaça de

turbação ou esbulho. É uma tutela preventiva, de natureza inibitória, que
visa proteger o possuidor de uma ameaça concreta, antes que ela se
materialize.

Podemos ver aqui que o instituto da posse é levado tão a sério pelo
legislador que a mera ameaça ao seu pleno exercício já é matéria de
proteção jurídica.

Estas ações possessórias permitem a cumulação de pedidos como

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indenização por perdas e danos, pelos frutos, além de cominação de multa

para evitar novo esbulho, turbação ou ameaça.

Nestas ações vigora também o princípio da fungibilidade, ou seja, caso o

possuidor entre com ação de manutenção de posse e, dias depois, perca
definitivamente a posse para os invasores, naturalmente a ação se
converterá em ação de reintegração de posse, devendo apenas o autor
informar tal situação ao juízo, não sendo necessário propor nova demanda.

Outro aspecto a ser citado é que, nas ações possessórias não se discute a
propriedade. Não interessa à princípio ao juiz quem é o dono legítimo do
imóvel, somente quem está regularmente exercendo a posse (que pode ser o
proprietário ou não).

Vejamos então o que é propriedade.

PROPRIEDADE
A propriedade é um direito, diferente da posse que é uma situação de fato.

O Código Civil trata a propriedade como um direito real. Os direitos reais

têm como características a sua necessária publicidade (que se dá, nesse
caso, pelo registro no Cartório de Registro de Imóveis), a sua oponibilidade
erga omnis (já que pode ser imposta a terceiros e afeta a todos), o seu
direito de sequela (pois pode a propriedade ser retomada de quem quer
que injustamente a detenha), o seu direito de preferência (pois as dívidas
de direito real que recaiam sobre a propriedade tem preferência sobre as
demais dívidas) e a sua limitação legal (tendo em vista que somente é
direito real o que a lei diz que é).

A lei não define exatamente o que é propriedade, mas define o proprietário.

Ela diz que o proprietário é aquele que tem a faculdade de usar, gozar,
dispor e reaver a coisa.

Como características, a propriedade apresenta-se como um direito

absoluto (pois o proprietário pode exercer todas as faculdades que possui),
exclusivo (pois uma coisa não pode pertencer por inteiro a mais de uma

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pessoa), perpétuo (pois acompanha o proprietário até a morte ou sua

disposição de vontade em sentido contrário, sendo excepcionado pela
propriedade resolúvel) e ilimitado (porque permite que o proprietário faça
o que bem entender com a coisa, dentro dos limites legais e jurídicos).

Aquisição e perda
A propriedade pode ser adquirida por meio do registro, da acessão, da
usucapião, da posse-trabalho, do direito hereditário e do casamento.

Por sua vez pode ser perdida por meio da alienação, da renúncia, do
abandono, do perecimento, da desapropriação e da posse-trabalho.

Matrícula ou Transcrição
Pois bem, como dito acima, a propriedade imóvel é um direito, que é
representado por dois documentos registrados no Cartório de Registro de
Imóveis, chamados de matrícula e transcrição.

Antigamente (a partir de 1939) todos os imóveis registrados possuíam um

número de transcrição. A partir de 31 de dezembro de 1975, com a entrada
em vigor da Lei de Registros Publicos (Lei nº 6.015/1973), o registro
começou a ser feito por meio de matrícula, que é uma espécie de registro e
que unificou todos os eventos ocorridos com o imóvel em um só documento.

Portanto, se não houve qualquer alteração no imóvel desde 1975, ele ainda
terá uma transcrição. Caso tenha havido qualquer alteração no imóvel
(como troca de donos, construção, hipoteca etc) certamente o imóvel já
possui uma matrícula.

Se não há matrícula ou transcrição não há propriedade plena. Pode haver

direito à propriedade, mas propriedade em si não há.

Desta forma podemos concluir que somente pode se considerar proprietário

de um imóvel quem tem em seu nome registrado o domínio, por meio de
uma matrícula ou transcrição em um Cartório de Registro de Imóveis.

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Caso não haja este documento chamado matrícula ou transcrição em seu

nome, a parte não é a proprietária do imóvel.

Isso não quer dizer que ela não tem nenhum direito, até porque vimos no
início da matéria quantas são as ações e os cuidados que a legislação tem
quando se trata de posse.

Mesmo quando não há propriedade, a posse, pelo valor jurídico que carrega,
pode ser negociada e transferida entre as pessoas, por meio de um termo de
cessão de posse, por exemplo. Mas é importante conhecer a situação real do
imóvel para não fazer constar em contrato informação incorreta e ilegal, que
pode vir a prejudicar a ambas as partes, civil ou criminalmente.

Portanto, saber avaliar corretamente estes direitos é fundamental para se

orientar bem um cliente e para poder realizar um bom negócio quando se
trata de imóveis.

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