Curso 192371 Aula 07 6dbd Completo

Aula 07
Direito
Processual Penal - 2022 (Pós-Edital)
Autor:
Leonardo Ribas Tavares, Equipe
Materiais Carreiras Jurídicas
25 de Janeiro de 2022
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Leonardo Ribas Tavares, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas
Aula 07
Sumário
Prisão .................................................................................................................................................................. 4
1 - Conceito..................................................................................................................................................... 4
2 - Espécies ..................................................................................................................................................... 5
3 - Axioma de liberdade ............................................................................................................................... 12
4 - Poder de polícia ....................................................................................................................................... 14
5 - Prisão cautelar ........................................................................................................................................ 16
6 - Direitos e garantias individuais do preso ................................................................................................ 20
6.1 - Respeito à integridade física e moral ..................................................................................................................... 21
6.2 - Comunicação imediata da prisão ........................................................................................................................... 31
6.3 - Direito ao silêncio ................................................................................................................................................... 39
6.4 - Assistência de advogado ........................................................................................................................................ 39
6.5 - Identificação dos responsáveis pela prisão ............................................................................................................ 41
6.6 - Relaxamento da prisão ilegal.................................................................................................................................. 43
6.7 - Audiência de custódia ............................................................................................................................................ 47
Doutrina complementar ................................................................................................................................................. 55
Prisão em flagrante .......................................................................................................................................... 73
1 - Conceito................................................................................................................................................... 73
2 - Funções da prisão em flagrante .............................................................................................................. 76
3 - Natureza jurídica da prisão em flagrante ............................................................................................... 77
4 - Insubsistência do flagrante pela Lei 12.403/2011 .................................................................................. 79
5 - Sujeito ativo da prisão em flagrante ....................................................................................................... 83
6 - Sujeito passivo da prisão em flagrante ................................................................................................... 86
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7 - Espécies de flagrante .............................................................................................................................. 94
7.1 - Flagrante próprio, real, perfeito ou verdadeiro ..................................................................................................... 95
7.2 - Flagrante impróprio, irreal, imperfeito ou quase-flagrante ................................................................................... 98
Doutrina complementar ............................................................................................................................................... 100
7.3 - Flagrante presumido ou ficto ............................................................................................................................... 101
7.4 - Flagrante preparado/provocado .......................................................................................................................... 104
7.5 - Flagrante esperado ............................................................................................................................................... 109
7.6 - Flagrante prorrogado, retardado ou diferido ....................................................................................................... 112
7.7 - Flagrante forjado, fabricado, maquinado ou urdido ............................................................................................ 116
8 - Prisão em flagrante nas várias espécies de crime ................................................................................ 118
8.1 - Crimes permanentes ............................................................................................................................................ 118
8.2 - Crimes habituais ................................................................................................................................................... 120
8.3 - Crime continuado ................................................................................................................................................. 123
8.4 - Crimes de ação penal privada e de ação penal pública condicionada ................................................................. 124
9 - Apresentação do sujeito........................................................................................................................ 126
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10 - Lavratura do auto de prisão em flagrante delito ................................................................................ 129
11 - Convalidação judicial da prisão em flagrante ..................................................................................... 138
11.1 - Relaxamento da prisão em flagrante ilegal ........................................................................................................ 139
11.2 - Conversão da prisão em flagrante em preventiva ou temporária ..................................................................... 141
11.3 - Concessão de liberdade provisória..................................................................................................................... 142
Resumo........................................................................................................................................................... 153
1 - Prisão..................................................................................................................................................... 153
2 - Prisão em flagrante ............................................................................................................................... 158
Referências bibliográficas .............................................................................................................................. 164
Questões com comentários ........................................................................................................................... 167
Lista de Questões ........................................................................................................................................... 188
Gabarito.......................................................................................................................................................... 194

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PRISÃO
1 - CONCEITO
Segundo DE PLÁCIDO E SILVA a palavra prisão vem do “latim prehensio, de prehendere (prender, segurar,
agarrar)” e significa o “ato de prender ou o ato de agarrar uma coisa ou pessoa; assim, prender e agarrar são
equivalentes a prisão, significando o estado de estar preso ou encarcerado”. Acrescenta o autor que, na
terminologia jurídica, o vocábulo é tomado para exprimir o “ato pelo qual se priva a pessoa de sua liberdade
de locomoção, isto é, da liberdade de ir e vir, recolhendo-a a um lugar seguro ou fechado, de onde não
poderá sair” (Silva, 2005).
Segundo GUILHERME DE SOUZA NUCCI, prisão é “privação da liberdade, tolhendo-se o direito de ir e vir, através
do recolhimento da pessoa humana ao cárcere” (Nucci, 2018). A “palavra prisão, vem do latim prensione, e
esta de prehencione (prehensio, onis, imparissilábico da 3ª declinação) e que significava o ato de prender, a
captura” (Tornaghi, 1977).
Estritamente falando, seria conveniente distinguir a palavra prisão de outros termos correlatos:
 captura – ato de segurar, conter, prender (por exemplo, o agente capturou o sujeito após perseguição);
 custódia – recolhimento da pessoa ao cárcere, aprisionamento, significa o estado da pessoa que está sob
guarda, proteção de outrem (em custódia).
Todavia, como já advertia TORNAGHI, o ordenamento jurídico não foi criterioso, por vezes utilizando a palavra
prisão como “o lugar ou estabelecimento em que alguém fica segregado; o recolhimento do preso ao
cárcere; a guarda, a mantença da pessoa, na situação de preso após a captura e o recolhimento” (Tornaghi,
1977).
Em suma, portanto, nossa Constituição, nosso CPP e nossas leis usam a palavra prisão indistintamente - ora
como sinônimo de captura, ora representando a custódia, ora se referindo à pena privativa de liberdade
(reclusão, detenção, prisão simples). Cabe ao intérprete delinear o exato sentido da palavra dentro de cada
norma.1
Nossa legislação não a utiliza de modo preciso. De fato, o termo "prisão" é encontrado
indicando a pena privativa de liberdade (detenção, reclusão, prisão simples), a captura
em decorrência de mandado judicial ou flagrante delito, ou, ainda, a custódia,
1
O que, diga-se de passagem, não representa grande dificuldade na maioria dos casos.

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consistente no recolhimento de alguém ao cárcere, e, por fim, o próprio estabelecimento

em que o preso fica segregado (CF, art. 5°, inciso LXVI; CPP, art. 288, caput) (Lima, 2018).
2 - ESPÉCIES
Dentro do Direito brasileiro temos, essencialmente, três espécies de prisão:
prisão extrapenal – como o próprio nome sugere, seria aquela com fundamento estranho ao Direito Penal
e Processual Penal; dentre suas modalidades podemos conceber a prisão civil, a prisão administrativa e a
prisão militar. Embora essas três modalidades fujam do espectro de estudo do processo penal, trazemos
abaixo, para quem interessar, as lições de BRASILEIRO em relação a elas.
 Prisão civil do devedor de alimentos e do depositário infiel. Prisão civil é aquela decretada
para fins de compelir alguém ao cumprimento de um dever civil. Pelo menos de acordo com a
Constituição Federal, a decretação dessa prisão civil seria possível em duas hipóteses: no caso do
responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia, e também
nas hipóteses do depositário infiel (art. 5°, LXVII). Importante notar que a prisão civil por dívida
não decorre diretamente do art. 5º, LXVII, da Constituição Federal, mas sim da legislação
infraconstitucional. Na verdade, o preceito constitucional em questão apenas autoriza a
possibilidade de previsão legal de prisão civil nas duas hipóteses citadas.
Em que pese o teor da Carta Magna, possibilitando a prisão civil do devedor de alimentos e a do
depositário infiel, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa
Rica), incorporada ao ordenamento pátrio por meio do Decreto nº 678, de 6 de novembro de
1992, estabelece em seu art. 7º, § 7°, que "ninguém deve ser detido por dívida. Este princípio
não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de
inadimplemento de obrigação alimentar". Como o Pacto de São José da Costa Rica ressalva
apenas a possibilidade de prisão civil do devedor de alimentos, passou-se a se questionar se a
prisão civil do depositário infiel ainda teria lugar no ordenamento pátrio.
Inicialmente, o Supremo Tribunal Federal manifestou-se no sentido de que a prisão civil do

devedor fiduciante, nas condições em que prevista pelo DL n° 911/69 (Art. 4°), revestia-se de
plena legitimidade constitucional, além de não transgredir o sistema de proteção instituído pela
Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Entendia a Suprema Corte que os tratados
internacionais, necessariamente subordinados à autoridade da Constituição da República, não
podiam legitimar interpretações que restringissem a eficácia jurídica das normas constitucionais.
A possibilidade jurídica de o Congresso Nacional instituir a prisão civil no caso de infidelidade
depositária teria fundamento na própria Constituição Federal (art. 5°, LXVII).
Recentemente, todavia, houve uma mudança de orientação do Supremo Tribunal Federal quanto
ao status normativo de tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento pátrio, o
que, consequentemente, afetou a validade da prisão civil do depositário infiel. A partir do
julgamento do RE no 466.343/SP, o Supremo passou a entender que os tratados internacionais
de direitos humanos subscritos pelo Brasil possuem status normativo supralegal, o que torna
inaplicável a legislação infraconstitucional com eles conflitantes, seja ela anterior ou posterior ao

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ato de ratificação. Portanto, desde a ratificação, pelo Brasil, sem qualquer reserva, do Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e da Convenção Americana sobre Direitos
Humanos (art. 7°, 7), não há mais base legal para a prisão civil do depositário infiel. Ressaltou-se,
assim, que o Pacto de São José da Costa Rica não implicaria a derrogação da Constituição Federal,
mas resultaria no afastamento do arcabouço normativo das regras comuns alusivas ao depósito.
Inicialmente, o raciocínio desenvolvido pelo Supremo no RE 466.343/SP limitou-se ao

reconhecimento da invalidade da prisão civil do alienante fiduciário, e não das demais hipóteses
de depositário infiel. Posteriormente, no entanto, a Suprema Corte concluiu pelo afastamento
de toda e qualquer prisão civil do depositário infiel, seja nas hipóteses de alienação fiduciária,
seja nas hipóteses de depósito judicial. Com a introdução do Pacto de São José da Costa Rica no
ordenamento jurídico nacional, restaram derrogadas as normas estritamente legais definidoras
da custódia do depositário infiel.
Seguindo esse raciocínio, o Supremo Tribunal Federal averbou expressamente a revogação da

Súmula 619 do STF. Além disso, a fim de por fim à controvérsia em torno da prisão civil do
depositário infiel, o plenário do Supremo Tribunal Federal aprovou, no dia 16 de dezembro de
2009, a edição da súmula vinculante n° 25, com o seguinte teor: "É ilícita a prisão civil de
depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito". No mesmo caminho, o STJ
editou a súmula n° 419, que dispõe: "Descabe a prisão civil do depositário judicial infiel". Logo,
subentende-se que deixaram de ter validade as súmulas 304 e 305 do STJ.
Hoje, portanto, não há mais espaço para a decretação da prisão civil do depositário infiel, seja
nos casos de alienação fiduciária, seja em contratos de depósito, ou, ainda, nos casos de depósito
judicial, na medida em que a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, cujo status
normativo supralegal a coloca abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna,
produziu a invalidade das normas infraconstitucionais que dispunham sobre tal espécie de prisão
civil.
 A prisão administrativa pode ser conceituada como espécie de prisão decretada por
autoridade administrativa com o objetivo de compelir alguém a cumprir um dever de direito
público. Com a superveniência da Constituição de 1988, e a previsão de que ninguém será preso
sem prévia autorização judicial, ressalvadas as hipóteses de flagrante delito, transgressão militar
e crime propriamente militar (CF, art. 5°, LXI), surgiu intensa controvérsia quanto à subsistência
dessa espécie de prisão no ordenamento pátrio.
Inicialmente, cabe lembrar que, nas hipóteses de Estado de Defesa (CF, art. 136, § 3°) e de Estado
de Sítio (CF, art. 139, incisos I e II), autoridades não judiciárias poderão decretar restrições à
liberdade de locomoção independentemente de prévia autorização judicial.
À exceção desses momentos de anormalidade, antes do advento da Lei n° 12.403/11, parte da

doutrina entendia que, mesmo após a Constituição de 1988, ainda seria possível a prisão
administrativa, desde que decretada por uma autoridade judiciária.
Segundo essa posição doutrinária, a prisão administrativa (CPP, antiga redação do art. 319) teria
cabimento contra remissos ou omissos em entrar para os cofres públicos com os dinheiros a seu

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cargo, a fim de compeli-los a que o fizessem, contra estrangeiro desertor de navio de guerra ou
mercante, surto em porto nacional, contra estrangeiro ou brasileiro naturalizado, nos
procedimentos relativos à deportação, expulsão e extradição, quando a lei a admitisse (Lei nº
6.815/80, arts. 61, 69 e 81). Todas essas prisões não podiam decorrer de mera dívida civil, pois a
Constituição Federal estabelece que não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável
pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel
(art. 5°, LXVII). No entanto, caso a conduta seja prevista como infração penal, é cabível a prisão
penal por dívidas, decorrente de sentença penal condenatória transitada em julgado, assim como
a prisão cautelar, desde que presentes os requisitos legais.
Com a devida vênia, sempre pensamos que, diante da Constituição de 1988, e à exceção das
hipóteses do Estado de Defesa e do Estado de Sítio, não havia mais espaço para a prisão
administrativa no ordenamento pátrio. Se a Carta Magna determina que, pelo menos em regra,
a prisão de alguém depende de prévia autorização judicial, não se pode argumentar no sentido
da subsistência da prisão administrativa.
A hipótese do inciso II do art. 319 do CPP somente pode ocorrer no curso de processo de
extradição, mas desde que comprovada a necessidade da medida cautelar para salvaguardar a
eficácia do procedimento extradicional. Portanto, no ordenamento pátrio, não há qualquer
prisão administrativa, a não ser nos casos de prisão disciplinar, que serão estudadas a seguir.
Logo após a entrada em vigor da Constituição de 1988, o Supremo Tribunal Federal posicionou-
se pela não recepção da prisão administrativa. Para a Suprema Corte, por força do disposto no
inciso LXI do art. 5º da Carta Magna, deixou de ser permitida a prisão administrativa.
Com a entrada em vigor da Lei nº 12.403/11, pensamos que a discussão em torno da subsistência
da denominada prisão administrativa chega ao fim. Isso porque o Capítulo V do Título IX do Livro
I do CPP, que versava sobre a prisão administrativa, doravante passa a tratar das outras medidas
cautelares. Além disso, os arts. 319 e 320 do CPP, que dispunham sobre a prisão administrativa,
agora passarão a dispor sobre medidas cautelares de natureza pessoal distintas da prisão
cautelar. Se não bastasse o fim do Capítulo do CPP que versava sobre a prisão administrativa, a
nova redação conferida ao art. 283 do CPP não faz menção à prisão administrativa, limitando-se
a dizer que "[...]" (Lima, 2018).
Para falar da prisão militar, como uma espécie de prisão extrapenal, ninguém melhor (pela experiência na
área) do que RENATO BRASILEIRO, inclusive aprofundando um pouco o tema para quem tiver interesse:
 Da prisão militar em virtude de transgressão disciplinar. De acordo com a Constituição

Federal (art. 142, caput), as Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e
pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com
base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República,
e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa
de qualquer destes, da lei e da ordem. Por sua vez, consoante dispõe o art. 42, caput, da
Constituição de 1988, os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares,
instituições organizadas com base na hierarquia e na disciplina, são militares dos Estados, do
Distrito Federal e dos Territórios.

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Como se percebe, a própria Carta Magna realça a importância da hierarquia e da disciplina, na

medida em que estas funcionam como a base institucional das Forças Armadas, das Polícias
Militares e do Corpos de Bombeiros. Consoante dispõe o art. 14 do Estatuto dos Militares (Lei n°
6.880/80), "a hierarquia militar é a ordenação da autoridade, em níveis diferentes, dentro da
estrutura das Forças Armadas. A ordenação se faz por postos ou graduações; dentro de um
mesmo posto ou graduação se faz pela antiguidade no posto ou na graduação. O respeito à
hierarquia é consubstanciado no espírito de acatamento à sequência de autoridade. Disciplina é
a rigorosa observância e o acatamento integral das leis, regulamentos, normas e disposições que
fundamentam o organismo militar e coordenam seu funcionamento regular e harmônico,
traduzindo-se pelo perfeito cumprimento do dever por parte de todos e de cada um dos
componentes desse organismo".
Como importante instrumento coercitivo de tutela da hierarquia e da disciplina no âmbito das

Forças Armadas, das Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros, ao dispor sobre a prisão, a
Constituição Federal estabelece em seu art. 5°, inciso LXI, que "ninguém será preso senão em
flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo
nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar definidos em lei". Da leitura do
referido dispositivo depreende-se que, além das hipóteses de prisão decretada por ordem
fundamentada de autoridade judiciária competente e de flagrante delito, também é possível a
prisão nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar. Impõe-se, portanto,
estabelecer o que se entende por transgressão militar e crime propriamente militar.
De acordo com o Regulamento Disciplinar do Exército (Decreto nº 4.346, de 26 de agosto de

2002), transgressão disciplinar é toda ação praticada pelo militar contrária aos preceitos
estatuídos no ordenamento jurídico pátrio ofensiva à ética, aos deveres e às obrigações militares,
mesmo na sua manifestação elementar e simples, ou, ainda, que afete a honra pessoal, o
pundonor militar e o decoro da classe. Essas transgressões disciplinares estão listadas no anexo
I do referido Regulamento.
A depender da espécie de transgressão disciplinar, levando-se em consideração também a

pessoa do transgressor, as causas que a determinaram, a natureza dos fatos ou atos que a
envolveram, assim como as consequências que dela possam advir, os militares estão sujeitos às
seguintes punições disciplinares, em ordem de gravidade crescente: a) advertência: é a forma
mais branda de punir, consistindo em admoestação feita verbalmente ao transgressor, em
caráter reservado ou ostensivo; b) impedimento disciplinar: é a obrigação de o transgressor não
se afastar da Organização Militar, sem prejuízo de qualquer serviço que lhe competir dentro da
unidade em que serve; c) repreensão: é a censura enérgica ao transgressor, feita por escrito e
publicada em boletim interno; d) detenção disciplinar: é o cerceamento da liberdade do punido
disciplinarmente, o qual deve permanecer no alojamento da subunidade a que pertencer ou em
local que lhe for determinado pela autoridade que aplicar a punição disciplinar; e) prisão
disciplinar: consiste na obrigação de o punido disciplinarmente permanecer em local próprio e
designado para tal; f) licenciamento e a exclusão a bem da disciplina: consistem no afastamento,
ex officio, do militar das fileiras do Exército, conforme prescrito no Estatuto dos Militares. Ainda
segundo o Estatuto dos Militares, as penas disciplinares de impedimento, detenção ou prisão
não podem ultrapassar 30 (trinta) dias (Lei nº 6.880/80, art. 47, § 1°).

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 Da prisão militar em virtude de crime propriamente militar. Apesar de o Código Penal Militar
não estabelecer qualquer distinção dos crimes em propriamente e impropriamente militares, a
doutrina se viu obrigada a realizar essa diferenciação. Isso porque a Constituição Federal, em seu
art. 5°, inciso LXI, estabelece que ninguém será preso senão em flagrante delito, ou por ordem
escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão
militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. Por sua vez, o Código Penal comum
também faz menção aos crimes militares próprios em seu art. 64, inciso II, deixando de considerá-
los para fins de reincidência.
Por razões óbvias, a norma constitucional em análise, ao permitir a prisão no caso de

transgressões militares ou crimes propriamente militares, independentemente da situação de
flagrância ou de ordem fundamentada da autoridade judiciária competente, tem como
destinatários exclusivos os militares, ou seja, somente o militar está autorizado a prender e
somente o militar está sujeito à referida prisão. O civil, por conseguinte, só pode ser preso em
flagrante delito ou mediante decisão judicial.
Como visto no título atinente à competência criminal, crime propriamente militar é aquele que
só pode ser praticado por militar, pois consiste na violação de deveres restritos, que lhe são
próprios, sendo identificado por dois elementos: a qualidade do agente (militar) e a natureza da
conduta (prática funcional). Diz respeito particularmente à vida militar, considerada no conjunto
da qualidade funcional do agente, da materialidade especial da infração e da natureza peculiar
do objeto danificado, que deve ser o serviço, a disciplina, a administração ou a economia militar.
A título de exemplo, podemos citar os delitos de deserção (CPM, art. 187), embriaguez em serviço
(CPM, art. 202), dormir em serviço (CPM, art. 203), etc.
Apreendido esse conceito, convém destacar que, por força do art. 5°, LXI, da Constituição
Federal, independentemente de o agente estar ou não em situação de flagrância, ou de prévia
autorização judicial, é possível a prisão do militar nas hipóteses de transgressão militar ou de
crime propriamente militar. É o que acontece, v.g., na hipótese do crime de deserção (CPM, art.
187), em que se apresenta possível a prisão na medida em que se trata de crime propriamente
militar. Assim, a prisão do desertor pode ser efetuada a qualquer tempo, desde que não tenha
ocorrido a prescrição nos termos do art. 132 do CPM.
Costuma-se acreditar (equivocadamente) que a prisão do desertor seria possível por se tratar de
crime permanente. Logo, considerando-se que, nas infrações permanentes, considera-se o
agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência (CPPM, art. 244, parágrafo
único), a prisão do desertor seria possível por estar ele em situação de flagrância. A nosso ver,
trata-se de raciocínio equivocado.
O crime de deserção (ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar
em que deve permanecer, por mais de 8 dias) não é crime permanente. Crime permanente é
aquele cuja consumação, pela natureza do bem jurídico ofendido, pode protrair-se no tempo,
detendo o agente o poder de fazer cessar o estado antijurídico por ele realizado. Como se vê,
uma das principais características do crime permanente consiste em o agente poder fazer cessar
a perturbação do bem jurídico a qualquer momento. Ele possui o domínio do fato, da conduta e
do resultado. Ora, no crime de deserção, decorrido o prazo de ausência de 8 (oito) dias, o delito

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já está consumado. Após esse prazo, a manutenção da situação de permanência já não depende
mais da vontade do próprio agente, tal como acontece em crimes permanentes como o de
sequestro, em que a vítima pode ser libertada, desde que o agente que a privou da liberdade
atue nesse sentido. Ao contrário, no caso de deserção, o retorno à situação anterior foge à alçada
do agente, que já não tem mais o domínio do fato para fazer cessar a prática do delito.
Portanto, afigura-se possível a prisão do desertor não por se tratar de prisão em flagrante em
relação a crime permanente, mas sim por se tratar de crime propriamente militar. Como já se
manifestaram os Tribunais Superiores, não há qualquer ilegalidade na prisão imediata do militar
desertor que se apresenta voluntariamente e/ou é capturado (CPPM, art. 452). Sendo a deserção
um crime definido em lei como de natureza propriamente militar, a custódia daquele que comete
o delito capitulado no artigo 187 do CPM, tão-somente baseada no Termo de Deserção,
independentemente de ordem escrita de autoridade judiciária, está consentânea com o que
dispõe a Constituição Federal, em seu artigo 5°, inciso LXI.
Nessa linha, segundo a 2ª Turma da Suprema Corte, ''a prática do crime de deserção quando o
paciente ainda ostentava a qualidade de militar autoriza a instauração de instrução provisória de
deserção, assim como a prisão do desertor, independentemente de ordem judicial (art. 5°, LXI,
da Constituição). A exclusão do desertor do serviço militar obsta apenas o ajuizamento da ação
penal (CPPM, art. 457, § 3°), que não se confunde com a instauração de instrução provisória de
deserção. Ademais, mesmo a ação penal poderá ser ajuizada após a recaptura ou apresentação
espontânea do paciente, quando então este será reincluído nas forças armadas, salvo se
considerado inapto depois de submetido à inspeção de saúde (CPPM, art. 457, § 1°)".
Não negamos que a prisão do militar por transgressão disciplinar seja uma espécie de prisão
extrapenal, na medida em que é imposta por uma autoridade administrativa militar,
independentemente de autorização judicial, seja a priori, seja a posteriori. No entanto, no
tocante à prisão do militar por crime propriamente militar, conquanto sua captura seja possível
em um primeiro momento sem autorização judicial (e, portanto, um simples ato administrativo),
uma vez efetivada a captura do militar, deve a autoridade judiciária militar ser comunicada acerca
da prisão, a fim de que delibere sobre a necessidade (ou não) da manutenção da prisão do militar.
Assemelha-se, nesse ponto, a prisão do militar por crime propriamente militar, à prisão em
flagrante.
Nessa linha de raciocínio, ao julgar o HC 89.645 (Rel. Min. Gilmar Mendes), a 2ª Turma do
Supremo Tribunal Federal entendeu que, mesmo na Justiça Castrense, para que a liberdade dos
cidadãos seja legitimamente restringida, é necessário que o órgão judicial competente se
pronuncie de modo expresso e fundamentado quanto à presença de uma das hipóteses que
autorizam a prisão preventiva, nos termos do art. 312 do CPP (na verdade, as hipóteses de prisão
preventiva no Código de Processo Penal Militar estão listadas no art. 255), indicando elementos
concretos aptos a justificar a constrição cautelar do direito fundamental da liberdade de
locomoção (art. 5°, inciso XV, da CF/88) (Lima, 2018).
prisão penal/sanção/definitiva – aquela que ocorre para cumprimento de pena privativa de liberdade;
pressupõe a existência de uma sanção imposta, tem finalidade repressiva (e ressocializadora?) – não cautelar
ou preventiva – e normalmente decorre de um título sancionatório que será executado (carta de guia ou

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guia de execução). Duas espécies de penas privativas de liberdade estão no art. 33 do Código Penal (reclusão
e detenção), ao lado da prisão simples para as contravenções (art. 6º, DL 3.688/1941). Aliás, essa espécie de
prisão é matéria de Direito Penal e não de processo; afinal, estamos tratando de pena. Convém ressaltar
que, de acordo com a mais recente orientação do STF (declarou-se a constitucionalidade do art. 283 do CPP),
o trânsito em julgado é pressuposto para a execução da pena; ou seja: não é mais possível a prisão penal a
partir da confirmação da condenação em segunda instância2.
A prisão penal, prisão-pena ou carcer ad poenam, é aquela que resulta de sentença

condenatória com trânsito em julgado que impôs o cumprimento de pena privativa de
liberdade [...]. Só pode ser aplicada após um devido processo penal no qual tenham sido
respeitadas todas as garantias e direitos do cidadão. Além de expressar a satisfação da
pretensão punitiva ou a realização do Direito Penal objetivo, caracteriza-se pela
definitividade. Conquanto sua utilização venha sendo reduzida ao mínimo necessário, é
um mal necessário do qual ainda não podemos prescindir, conforme salienta ALBERTO
SILVA FRANCO: Enquanto a dogmática penal mais criativa não oferecer nenhum substitutivo
válido para a pena privativa de liberdade, e enquanto a prisão, embora já considerada um
'mal necessário', não sofrer total esvaziamento, o regime penitenciário, com toda a sua
problemática, não poderá ser descartado (Lima, 2018).
Prisão processual/provisória/cautelar – é aquela realizada antes da condenação ‘final’ (durante a

investigação ou durante o processo), de acordo com requisitos próprios de cada modalidade (flagrante,
preventiva, temporária). Não há condenação transitada em julgado; não há pena a ser cumprida; é típica
medida cautelar, com base no fumus comissi delicti e periculum libertatis, de natureza instrumental e que
não representa um fim em si mesma.
Essencialmente, portanto, numa visão ampla do ordenamento jurídico brasileiro, conhecemos essas três
grandes espécies de prisões (extrapenal, penal e cautelar), a última que realmente é objeto de estudos na
disciplina de processo penal.
extrapenal penal processual
• civil • para cumprir sanção • medida cautelar

• militar • objeto do processo penal
• administrativa
2 Falamos disso quando tratamos sobre a presunção de inocência.

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3 - AXIOMA DE LIBERDADE
A Constituição Federal prevê verdadeira prerrogativa de liberdade para o cidadão; fez isso, inclusive,
mediante diversas cláusulas pétreas constantes do artigo 5º da CF:
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de
autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente
militar, definidos em lei;
LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;
LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória,
com ou sem fiança;
LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer
violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;
Some-se a essas normas (e outras), ainda, a presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF) e numa
fórmula absolutamente simples, porém verdadeira, temos que no Brasil a regra é a liberdade e
a exceção é a prisão. Mesmo que o sujeito esteja sendo processado e por mais que as provas
sejam contundentes, não importa, a regra é que responda o processo solto. Mais que isso,
podemos compreender (já concebendo as medidas cautelares), que a regra é a liberdade
incondicionada, a liberdade plena e sem imposições ou restrições estatais. A exceção é a prisão
que, atualmente, num ‘estado normal de coisas’, necessariamente estará vinculada a uma ordem judicial
próxima e que lhe sirva de fundamento.
A regra, insistimos diante da importância da premissa para o aprendizado e desenvolvimento do tema, é

aquela estabelecida na Constituição Federal, art. 5º:
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de
autoridade judiciária competente, [...];
Portanto, à exceção das situações militares e aquelas excepcionais do Estado de Defesa (CF, 136, § 3º) e
Estado de Sítio (CF, 139, II), as pessoas só podem ser presas, no Brasil, porque estão em flagrante ou porque
algum juiz (e nenhuma outra autoridade), de forma escrita e fundamentada, mandou prendê-las. Não existe
outra forma legítima e constitucional.
Ok, o Código de Processo Penal prevê a recaptura do foragido no art. 684; todavia, note que se o sujeito está
preso é porque antes disso já existe uma ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente;
caso contrário ele não estaria em custódia do Estado.
Art. 684. A recaptura do réu evadido não depende de prévia ordem judicial e poderá ser efetuada
por qualquer pessoa.

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A recaptura, como nova contenção diante da fuga, independe de ordem judicial. A ordem de prisão primitiva
e legitimadora da custódia subsiste e é anterior, de maneira que a disposição não pode ser compreendida
exatamente como uma ‘exceção’.
O Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei 12.403/2011 (hoje alterada), delineou, a grosso
modo, as possibilidades de prisão hoje admitidas:
Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória
transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão
temporária ou prisão preventiva.
É verdade que o texto foi alterado pelo Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019). Entretanto, a alteração não
mudou em nada a essência da norma.
Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de prisão cautelar ou em
virtude de condenação criminal transitada em julgado. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de
2019)
Onde antes a lei referia sobre as espécies (temporária e preventiva), hoje menciona o gênero (prisão
cautelar).
Então, perceba: para o processo penal as pessoas condenação

só podem ser presas com ordem fundamentada
do juiz (dentro dessa possibilidade estão as com ordem
condenações para cumprimento de pena, as preventiva
(juiz)
prisões preventivas e temporárias); fora disso, só
se admite o flagrante como uma excepcional
PRISÃO temporária
forma de prisão sem ordem judicial antecipada.
Dizemos ‘antecipada’ porque hoje o próprio
flagrante será prontamente submetido a um sem ordem flagrante
controle judicial subsequente (art. 310 do CPP),
como veremos.
Sob a perspectiva da liberdade como regra maior, a jurisprudência dos tribunais superiores não reconhece a
constitucionalidade de qualquer lei que imponha (obrigatoriamente e sem análise judicial concreta e
criteriosa) a prisão ou proíba a liberdade. Não é possível qualquer prisão automática, decorrente de lei, em
abstrato. Nas vezes em que o legislador tentou fazer isso, com normas que, por exemplo, vedassem a
liberdade provisória ou obrigassem a prisão, o resultado foi um só: a declaração de inconstitucionalidade. Os
tribunais tendem a decidir que as prisões só sejam aceitas e mantidas após a criteriosa análise concreta do
caso pelo juiz (o necessário ‘filtro’ jurisdicional, um dos motivos da implementação da audiência de custódia),

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não sendo válida qualquer lei que estabeleça a prisão independentemente dessa verificação judicial
empírica3.
A própria Constituição Federal se preocupou em criar mecanismos de tutela/proteção para a liberdade de

locomoção, vejamos no art. 5º:
LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer
violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;
De um lado dita a obrigação de o próprio juiz, como tutor dos direitos e garantias individuais,
independentemente de provocação (de ofício), desconstituir/desnaturar eventual prisão que seja ilegal; de
outro concebe um remédio constitucional (habeas corpus) para os casos de violência ou coação contra a
liberdade. Em outras palavras: é dever do juiz desconstituir/revogar as prisões que sejam ilegais; se ele não
o fizer por si, a Constituição Federal criou um remédio próprio para implementação dessa tutela – hábeas
corpus.
Diante dessas premissas constitucionais, não é preciso muito esforço, então, para concluir que são
inconstitucionais e/ou não foram recepcionadas pela Carta de 1988 quaisquer normas que eventualmente
permitam a prisão por autoridades administrativas. Não se concebe mais a chamada prisão correicional e o
delegado também, por exemplo, não pode determinar prisão para averiguação (seria inconcebível uma
medida dessas na atualidade). Insistimos: a única autoridade que pode ‘mandar’ prender é o juiz, nenhuma
outra.
Nada impede, todavia, que uma pessoa seja detida por breve momento, sem recolhimento ao cárcere, em
casos especiais de suspeitas sérias, diante do chamado poder de polícia. Mas isso não é, propriamente, uma
prisão.
4 - PODER DE POLÍCIA
O poder de polícia é tema de Direito Administrativo, mas é importante compreendê-lo também dentro do
processo penal.
Podemos definir como uma prerrogativa de atuação cogente dos agentes públicos, com auto-
executoriedade, no sentido de intervir perante ações e atividades particulares, para condicioná-las, impedi-
las e regulamentá-las, em supremacia do interesse público.
3
A propósito: aguardemos para verificar o que o STF dirá sobre a constitucionalidade do art. 310, § 2º do CPP, introduzido pela
Lei 13.964/2019.

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Segundo a definição de RENATO ALESSI, é “a atividade administrativa preordenada à proteção do todo social e
de suas partes, mediante uma ação, ora de observação, ora de prevenção, ora de repressão contra os danos
que a eles poderiam ocorrer em razão da atividade dos indivíduos”.
O nome não representa bem o instituto porquanto esse poder não é exclusivo da autoridade policial e dos
seus agentes; ao contrário, permeia todos os Poderes, socorrendo e obrigando aos mais variados agentes do
Estado, inclusive do Judiciário. O juiz, por exemplo, exerce o poder de polícia dentro da sala de audiências. O
presidente da Câmara ou da Turma exerce o poder de polícia na respectiva sessão de julgamento e assim
por diante.
O poder de polícia se manifesta tanto através de atos normativos de alcance geral (regulamentos, portarias
etc.) como também através de injunções concretas (dissolução de reunião subversiva, guinchamento de
veículo, apreensão de mercadorias etc.). Na última perspectiva é que se enquadra a atuação da Polícia, seja
a Civil (judiciária) ou a Militar (administrativa).
Vamos consolidar: a Polícia, seja a Civil ou a Militar, configura órgão da Administração Pública; seus agentes,
por isso mesmo e como tantos outros, detém o poder de polícia. A chamada polícia judiciária –
essencialmente repressiva e regida pelo processo penal, encarregada da segurança pública – acumula
também funções da polícia administrativa, tem o chamado poder de polícia, deve agir também de forma
preventiva (embora em caráter secundário).
[...] o Estado deve atuar à sombra do princípio da supremacia do interesse público. Significa dizer
que o interesse particular há de curvar-se diante do interesse público. É fácil imaginar que, não
fora assim, se implantaria o caos na sociedade. [...] Quando o Poder Público interfere na órbita
do interesse privado para salvaguardar o interesse público, restringindo direitos individuais, atua
no exercício do poder de polícia.
[...] não há como confundir polícia-função com polícia-corporação: aquela é função estatal
propriamente dita e deve ser interpretada sob o aspecto material, indicando atividade
administrativa; esta, contudo, corresponde à ideia de órgão administrativo, integrado nos
sistemas de segurança pública e incumbido de prevenir os delitos e as condutas ofensivas à
ordem pública, razão por que deve ser vista sob o aspecto subjetivo (ou formal). A polícia-
corporação executa frequentemente funções de polícia administrativa, mas a polícia-função, ou
seja, a atividade oriunda do poder de polícia, é exercida por outros órgãos administrativos além
da corporação policial.
Clássico é o conceito firmado por MARCELO CAETANO: É o modo de atuar da autoridade

administrativa que consiste em intervir no exercício das atividades individuais suscetíveis de fazer
perigar interesses gerais, tendo por objeto evitar que se produzam, ampliem ou generalizem os
danos sociais que a lei procura prevenir.
[...] a prerrogativa de direito público que, calcada na lei, autoriza a Administração Pública a
restringir o uso e o gozo da liberdade e da propriedade em favor do interesse da coletividade
(Filho, 2007).

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Pois bem. É com base no poder de polícia que, por vezes, o sujeito é abordado e até conduzido para a
Delegacia pelos agentes. Essa breve restrição da liberdade, que independe de ordem judicial – tanto que
realizada com razoabilidade, diante de uma necessidade concreta/legítima e por curto período de tempo,
sem clausura ou encarceramento –, não constitui prisão.
A prerrogativa de praticar atos e colocá-los em imediata execução, sem dependência à

manifestação judicial, é que representa a auto-executoriedade. Tanto é auto-executória a
restrição imposta em caráter geral, como a que se dirige diretamente ao indivíduo, quando, por
exemplo, comete transgressões administrativas. É o caso da apreensão de bens, interdição de
estabelecimentos e destruição de alimentos nocivos ao consumo público. Verificada a presença
dos pressupostos legais do ato, a Administração pratica-o imediatamente e o executa de forma
integral. Esse o sentido da auto-executoriedade (Filho, 2007).
Concluindo, podemos dizer que a polícia (seja ela a administrativa ou a judiciária) detém o chamado poder
de polícia, o que lhe autoriza algumas injunções concretas da vida das pessoas, dos suspeitos e dos
investigados. Até onde essas injunções podem ir é tema controverso e indefinido; o fato é que devem ser
proporcionais, dentro disso pressupondo uma causa legitimadora.
Não vemos problema na condução de uma pessoa para a Delegacia, por exemplo, que não tenha
documentos ou que não queira se identificar, diante da fundada suspeita (circunstâncias, indícios etc.), no
caso concreto, de que seja ela foragida, com mandado de prisão pendente de cumprimento. É típico caso de
exercício do poder de polícia.
Seria arbitrário o exercício desse poder numa situação que não traduzisse fundada suspeita, onde alguém
identificado, por exemplo, fosse conduzido para a Delegacia por pura retaliação do agente e sem uma
necessidade pública presente, em desvio de finalidade.
5 - PRISÃO CAUTELAR
Rigorosamente falando e num estado ideal de coisas, talvez a prisão só devesse ocorrer após uma
condenação transitada em julgado, para cumprimento de pena. Entretanto, no mundo concreto, há se
reconhecer que em muitas situações a restrição da liberdade se faz necessária antes da condenação
definitiva, ainda durante o trâmite da investigação ou do processo – isso em razão de o indivíduo estar sujeito
a sacrifícios pessoais em prol do bem comum, quando a medida for necessária e se mostrar adequada para
o caso.
A prisão cautelar4, também chamada de provisória ou processual, como antecipamos, é a prisão decretada
antes de uma condenação executável; não é uma prisão para cumprir pena, ao contrário – não se pode
4 Espécie que será objeto de estudos mais aprofundados, justamente por dizer respeito ao processo penal.

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decretá-la com essa finalidade. Esse raciocínio é bastante lógico, considerando que a liberdade é regra e que
as pessoas são presumidamente inocentes (conforme a Constituição Federal).
Observado o axioma da liberdade e a presunção de inocência, é assente o entendimento, tanto da doutrina

quanto na jurisprudência, de que nenhuma prisão cautelar pode ser decretada com a intenção de penalizar
ou punir o réu ou o investigado, por mais convicto que o juiz esteja sobre sua autoria/culpa.
O CPP, alterado pela Lei 13.964/2019, deixa isso consignado expressamente:
Art. 313. § 2º Não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de
antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de investigação criminal
ou da apresentação ou recebimento de denúncia. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
Poderíamos indagar: suponha que num determinado caso concreto, de repente até um crime grave
(abstratamente falando), o réu tenha confessado, além de existirem provas consistentes de que foi ele o
autor. Isso seria suficiente para decretar sua prisão provisória? NÃO, de modo algum; justamente porque
não se vislumbra, na hipótese (a análise é sempre casuística), a necessidade dessa medida e não se admite
punição antecipada sob a ‘roupagem’ de custódia cautelar.
Na visão de HÉLIO TORNAGHI, em termos criminais, a grosso modo, haveria dois tipos de prisão: a penal
(definitiva) e a prisão a que ele chamava de providência (provisória) (Tornaghi, 1977). O termo providência
(que hoje não é mais utilizado para definir a espécie), nos parece bastante adequado para representar a ideia
da prisão cautelar: sempre decretada na busca de alguma tutela (providência), diante de alguma necessidade
constatada casuisticamente, de forma instrumental, jamais representando um fim em si mesma.
A Constituição da República, portanto, promoveu:
a) a instituição de um princípio afirmativo da situação de inocência de todo aquele que estiver

submetido à persecução penal;
b) a garantia de que toda prisão anterior à condenação definitiva seja efetivamente

fundamentada e por ordem escrita de autoridade judiciária competente.
Em consequência, toda e qualquer prisão deverá se pautar na necessidade ou na

indispensabilidade da providência, a ser aferida em decisão fundamentada do juiz ou do tribunal,
segundo determinada e relevante finalidade. E essa finalidade haverá que ser encontrada
também no âmbito constitucional, na medida em que somente por essa via se poderia afastar as
duas determinações constitucionais a que acabamos de nos referir. Nesse passo, surge a
necessidade de preservação da efetividade do processo como fundamentação válida e suficiente
para justificar a segregação excepcional de quem ainda se deva considerar inocente. Com efeito,
nenhuma atividade regular do exercício do Poder Público pode ser descurada ou ter subestimada
a sua utilidade, sobretudo quando se tratar de funções típicas do Estado, que vem a ser
precisamente a atuação do Poder Judiciário. Quaisquer condutas que tendam a impedir ou a
embaraçar a sua atuação devem ser coartadas. Obviamente, não se está aqui a defender uma
funcionalização desmedida do processo penal, de tal modo que a preocupação com a sua
efetividade supere quaisquer das garantias individuais. Em absoluto. A realização cotidiana da

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Justiça criminal somente será legítima se observadas todas as garantias individuais, pressuposto,
aliás, do devido processo legal. O que estamos a afirmar é que, quando houver risco, concreto e
efetivo, ao regular andamento do processo, por ato imputável ao acusado, o Estado poderá
adotar medidas tendentes a superar tais obstáculos, ainda que com o recurso à sua inerente
coercibilidade. No entanto, e exatamente em razão das premissas constitucionais que devem
orientar e vincular a atuação estatal, toda prisão, bem como qualquer outra medida acautelatória
da jurisdição penal, há que partir de ordem judicial escrita e fundamentada, ancorada na
indispensabilidade da providência. Se o flagrante se põe como exceção, dispensando ordem
judicial, a sua manutenção, contudo, seguirá a regra geral (art. 310, II, CPP). Ver, no particular, o
disposto no art. 283, no art. 387, no art. 413, e, em interpretação mais abrangente, o quanto
previsto no art. 315, todos do CPP (Pacelli, 2018).
As prisões provisórias, em maior ou menor grau, têm natureza cautelar (daí o nome). Nessa condição,
principalmente a preventiva e a temporária, devem observar os pressupostos essenciais de toda e qualquer
medida cautelar: fumus boni iuris e periculum in mora. Deve haver plausibilidade do direito e deve existir
urgência/necessidade da medida. No processo penal esses pressupostos gerais ganham um nome diferente
(fumus comissi delicti e periculum libertatis), mas no fundo é a mesma coisa.
Repare só: seja no crime, seja no cível, toda medida cautelar trabalha com esses dois
pressupostos fundamentais. Uma liminar qualquer, lá no cível (de natureza cautelar
ou antecipatória), por exemplo, regra geral e numa análise superficial, tem de
preencher esses dois pressupostos. Tem de haver plausibilidade do direito e urgência.
Uma coisa só, sem a outra, não é suficiente para a tutela. No crime, basicamente,
realiza-se o mesmo raciocínio.
periculum libertatis
• probabilidade do • instrumental
direito • provisória
• plausibilidade da • necessidade/urgên
cia • excepcional
imputação • sem representar
• verossimilhança • perigo de
dano/risco com a punição
liberdade prisão/medida
fumus commici delicti
cautelar
Não é de estranhar que assim seja, como adverte ANDREY BORGES DE MENDONÇA, justamente porque “a noção
de cautelaridade começou a se desenvolver com estudos no processo civil, a partir do começo do século XX,
sendo depois transpassada para o processo penal, passando a influenciar diretamente os estudos sobre a
prisão preventiva” (Mendonça, 2017).

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NUCCI, dando um conceito que nos parece incompleto para a prisão cautelar (por vincular a definição a
apenas uma das possíveis necessidades da medida), também reconhece a equivalência com a tutela de
urgência no processo civil:
É a privação da liberdade, tolhendo-se o direito de ir e vir, através do recolhimento da pessoa

humana ao cárcere, por absoluta necessidade da instrução processual. [...] A prisão no processo
penal equivale à tutela de urgência do processo civil. Ilustrando, o art. 300 do novo CPC: “a tutela
de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito
e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo” (Nucci, 2018).
Esses dois pressupostos (probabilidade do direito e perigo de dano/risco) ganham, conforme a medida
cautelar de que se esteja tratando, contornos legais e nomenclatura diferenciada. Por exemplo: na prisão
preventiva se fala em prova da existência do crime e indício suficiente de autoria (art. 312, CPP) como
configuradores da ‘fumaça do bom direito’; por outro
1 lado, se fala em garantia da ordem pública, da ordem
econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal como tradução
do perigo na demora (urgência/necessidade).
Na prisão temporária, veremos depois, acontece o mesmo, de acordo com os requisitos da Lei 7.960/1989.
Não obstante essa ‘roupagem’ legal, são desses dois pressupostos gerais das medidas cautelares que,
basicamente, estamos tratando em qualquer uma das situações.
Compreenda isso: toda cautelar para ser decretada, inclusive as prisões, tem de atender,
essencialmente, esses dois pressupostos básicos; atendeu, é possível a decretação; não atendeu,
o resultado é a impossibilidade de aplicação da medida.
Prisão cautelar (carcer ad custodiam) é aquela decretada antes do trânsito em julgado de

sentença penal condenatória com o objetivo de assegurar a eficácia das investigações ou do
processo criminal. Em um Estado que consagra o princípio da presunção de não culpabilidade, o
ideal seria que a privação da liberdade de locomoção do imputado somente fosse possível por
força de uma prisão penal, ou seja, após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
Todavia, entre o momento da prática do delito e a obtenção do provimento jurisdicional
definitivo, há sempre o risco de que certas situações comprometam a atuação jurisdicional ou
afetem profundamente a eficácia e utilidade do julgado. Daí o caráter imperioso da adoção de
medidas cautelares, a fim de se atenuar esse risco. Como aponta ANTÔNIO SCARANCE FERNANDES, são
providências urgentes, através das quais se tenta evitar que a decisão da causa, ao ser proferida,
não mais satisfaça o direito da parte, atingindo-se, assim, a finalidade instrumental do processo,
consistente em uma prestação jurisdicional justa. A prisão cautelar deve estar obrigatoriamente
comprometida com a instrumentalização do processo criminal. Trata-se de medida de natureza
excepcional, que não pode ser utilizada como cumprimento antecipado de pena, na medida em
que o juízo que se faz, para sua decretação, não é de culpabilidade, mas sim de periculosidade.
[...] Enquanto a prisão penal ("carcer ad poenam") objetiva infligir punição àquele que sofre a sua
decretação, a prisão cautelar ("carcer ad custodiam") destina-se única e exclusivamente a atuar
em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal. Como toda medida cautelar,
tem por objetivo imediato a proteção dos meios ou dos resultados do processo, servindo como
instrumento do instrumento, de modo a assegurar o bom êxito tanto do processo de
conhecimento quanto do processo de execução. Logo, a prisão preventiva não pode - e não deve

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- ser utilizada pelo Poder Público como instrumento de punição antecipada daquele a quem se
imputou a prática do delito. Isso significa que a prisão cautelar não pode ser utilizada com o
objetivo de promover a antecipação satisfativa da pretensão punitiva do Estado, pois, se assim
fosse lícito entender, subverter-se-ia a finalidade da prisão preventiva, daí resultando grave
comprometimento ao princípio da presunção de inocência (Lima, 2018).
Como adverte PAULO RANGEL, “o caráter da urgência e necessidade informa a prisão cautelar de natureza
processual”.
A prisão cautelar é uma espécie de medida cautelar, ou seja, é aquela que recai sobre o
indivíduo, privando-o de sua liberdade de locomoção, mesmo sem sentença definitiva. É
cediço que a medida cautelar pode recair sobre a coisa (res), v. g., busca e apreensão,
sequestro, arresto, e sobre a pessoa (personae), e é exatamente da privação da liberdade,
antes da sentença proferida no processo de 3 conhecimento, que vamos tratar neste
capítulo. A prisão cautelar tem como escopo resguardar o processo de conhecimento, pois, se
não for adotada, privando o indivíduo de sua liberdade, mesmo sem sentença definitiva, quando
esta for dada, já não será possível a aplicação da lei penal. [...] A prisão provisória ou cautelar não
pode ser vista como reconhecimento antecipado de culpa, pois o juízo que se faz, ao decretá-la,
é de periculosidade e não de culpabilidade. O Estado, para que possa atingir o fim precípuo de
sua atuação, ou seja, o bem comum, exige do indivíduo determinados sacrifícios para sua
consecução, e um deles é a privação de sua liberdade antes da sentença definitiva, desde que
haja extrema e comprovada necessidade (Rangel, 2018).
Aproveita-se a transcrição do pensamento de RANGEL para demonstrar (naquilo que está em destaque) uma
controvérsia doutrinária existente, qual seja: a cautelaridade das prisões provisórias deve ser verificada
somente em relação ao processo ou também em relação a bens, direitos e valores extraprocessuais
(sociais)?
PAULO RANGEL, dentre tantos outros, sustenta que a cautelaridade deve ser constatada somente em relação
ao processo. Para demonstrar raciocínio divergente, fazemos remissão aos ensinamentos de MOUGENOT, para
quem todas as prisões provisórias não têm natureza de pena, devendo ser dotadas de cautelaridade não só
a processual, mas também a social.
As prisões cautelares têm por finalidade resguardar a sociedade ou o processo com a segregação
do indivíduo. Daí falar em cautelaridade social, cujo escopo é proteger a sociedade de indivíduo
perigoso, e cautelaridade processual, que garante o normal iter procedimental, fazendo com
que o feito transcorra conforme a lei e que eventual sanção penal seja cumprida. Deve
necessariamente a prisão provisória fundar-se em uma das cautelaridades acima apontadas, sob
pena de ser considerada inconstitucional por afrontar ao princípio da presunção de não
culpabilidade (art. 5º, LVII, da CF) (Bonfim, 2019).
6 - DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS DO PRESO

Existe uma série de princípios constitucionais e convencionais no trato da prisão cautelar, assegurando vários
direitos e garantias à pessoa presa (dos quais ela deve ser cientificada). É disso que trataremos.

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A prisão cautelar e a imposição de outras medidas cautelares de natureza pessoal põem em

evidência uma enorme tensão no processo penal, pois, ao mesmo tempo em que o Estado se
vale de instrumento extremamente gravoso para assegurar a eficácia da persecução penal -
privação absoluta ou relativa da liberdade de locomoção antes do trânsito em julgado de
sentença penal condenatória -, deve também preservar o indispensável respeito a direitos e
liberdades individuais que tão caro custaram para serem reconhecidos e que, em verdade,
condicionam a legitimidade da atuação do próprio aparato estatal em um Estado Democrático
de Direito. [...] Esses direitos e garantias individuais estão previstos na Constituição Federal, nos
Tratados Internacionais de Direitos Humanos dos quais o Brasil é signatário e na legislação
processual penal. É indispensável que o agente seja cientificado quanto ao seu conteúdo quando
da efetivação de sua prisão. De fato, segundo o próprio inciso LXIII do art. 5º da Constituição
Federal, o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-
lhe assegurada a assistência da família e de advogado. Na mesma esteira, o art. 2°, § 6°, da Lei
da prisão temporária (Lei n° 7.960/89), cujo 2 preceito, a nosso ver, é aplicável às demais
modalidades de prisão cautelar, dispõe que, efetuada a prisão, a autoridade policial informará
o preso dos direitos previstos no art. 5º da Constituição Federal. Com previsão semelhante, o art.
289-A, § 4º, inserido no CPP pela Lei no 12.403/11, também prevê que o preso será informado
de seus direitos, nos termos do inciso LXIII do art. 5º da Constituição Federal e, caso o autuado
não informe o nome de seu advogado, será comunicado à Defensoria Pública (Lima, 2018).
6.1 - Respeito à integridade física e moral
Assim estabelece a Constituição Federal, no artigo 5º:
XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;
Como se não bastasse, a Convenção Americana de Direitos Humanos, no seu art. 5º (que trata do Direito à
Integridade Pessoal), ainda consigna o seguinte:
1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral.
2. Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou
degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido à
dignidade inerente ao ser humano.
Como se vê a Constituição Federal e a Convenção Americana de Direitos Humanos cuidaram de

resguardar a integridade física e moral do indivíduo que se encontra sob a custódia do Estado.
Como decorrência deste obrigatório respeito há uma série de outros regramentos que do
respeito decorrem. A rigor nem haveria necessidade destas outras regras pois todas decorrem
do art. 5º, XLIX da CF/1988 e do art. 5º da CIDH. Assim, como normas de reforço tem-se a
proibição da tortura (art. 5º, III, da CF/1988) e a limitação ao uso de algemas por exemplo (Súmula
Vinculante 11 do STF). [...] Em verdade, todas estas normas constitucionais decorrem da norma
maior da dignidade da pessoa humana prevista como fundamento do Estado Democrático de
Direito no art. 1º, III, da CF/1988. IMMANUEL KANT analisa a questão afirmando que as pessoas

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possuem dignidade e as coisas valor. Aquilo que tem valor pode ser substituído e
instrumentalizado, o que possui dignidade não. Daí porque da dignidade da pessoa humana
decorre a ideia de que o ser humano não pode ser instrumentalizado para a consecução de um
fim, já que o próprio ser humano é um fim em si mesmo. Desta forma, sua integridade física e
moral devem ser respeitadas. O respeito a ambas é inerente à própria condição do ser humano
(Dezem, 2018).
A pessoa presa resguarda, essencialmente, todos os direitos e garantias constitucionais que tinha quando
em liberdade, a não ser aqueles, claro, incompatíveis com a condição de custódia, como a liberdade de
locomoção (art. 5º, XV), o livre exercício de profissão (art. 5º, XIII), a inviolabilidade domiciliar em relação à
cela (art. 5º, XI) e o exercício dos direitos políticos (art. 15, III).
O preso, porém, continua a sustentar os demais direitos e garantias fundamentais, por exemplo,
à integridade física e moral (CF, art. 5º, III, V, X 7e LXIV), à liberdade religiosa (Constituição Federal,
art. 5º, VI), ao direito de propriedade (CF, art. 5º, XXII), entre inúmeros outros, e, em especial,
aos direitos à vida e à dignidade humana, pois, como muito bem lembrado pelo Ministro
Cernicchiaro, “o conceito e o processo de execução, de modo algum, podem arranhar a dignidade
do homem, garantida contra qualquer ofensa física ou moral. Lei que contrariasse esse estado,
indiscutivelmente seria inconstitucional” (Moraes, 2005).
O Estado, seus agentes e as autoridades policiais respondem por violações dos direitos e garantias dos
presos, os últimos na exata medida dos seus atos e da responsabilidade que tinham em relação à custódia e
à manutenção da integridade física e moral dos detentos.
Dispondo a Constituição Federal que é assegurado aos presos o respeito à integridade física e
moral (art. 5º, XLIX), e que ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou
degradante (art. 5º, III), não se pode afastar a responsabilização criminal das autoridades em caso
de atentado à integridade corporal do preso, seja pelo delito de lesão corporal (CP, art. 129),
abuso de autoridade (Lei nº 4.898/65, art. 3º, "i") [revogada], seja pelo próprio delito de tortura,
tipificado no art. 1º, § 1º, da Lei nº 9.455/97 (Lima, 2021).
Não é por outro motivo que se realiza o exame de corpo de delito. Serve o exame para retratar e documentar
sobre a estado físico da pessoa colocada em custódia (quando entra e quando sai), prevenindo
responsabilidades e colhendo elementos quanto à incolumidade física do preso, situação essa que, como diz
a Constituição Federal, deve ser ‘assegurada’. A perícia resguarda também, indiretamente, os agentes e as
autoridades policiais quanto a eventuais alegações de agressões, torturas ou tratamentos degradantes
durante a detenção (isso é relativamente comum, em muitos casos de forma falsa). O exame de corpo de
delito é tratado no § 3º do art. 2º da Lei nº 7.960/1989 (Lei da Prisão Temporária):
§ 3º O Juiz poderá, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público e do Advogado, determinar

que o preso lhe seja apresentado, solicitar informações e esclarecimentos da autoridade policial
e submetê-lo a exame de corpo de delito.
Não obstante o uso da locução poderá, a traduzir uma faculdade, RENATO BRASILEIRO entende que o exame
seria obrigatório:

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Apesar de o dispositivo deixar transparecer que o juiz poderá determinar que o preso seja
submetido a exame de corpo de delito, pensamos que não se trata de preceito de aplicação
facultativa. Na verdade, a autoridade policial, independentemente de prévia autorização judicial,
deve submeter o preso a exame de corpo de delito (Lima, 2018).
Diferente de GUILHERME DE SOUZA NUCCI, que compreende que a situação prevista no § 3º do art. 2º da Lei
7.960/1989 “é anômala e somente se dará se houver suspeita de agressão ilegal ao preso” (Nucci, 2014)5.
Em recente julgamento, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reafirmou o dever do Estado de zelar pela
integridade física e moral do preso, condenando o Mato Grosso do Sul a indenizar um detento pelos danos
sofridos durante o encarceramento.
O dever de zelar pela integridade física e moral do preso foi reiterado pelo Plenário do STF no
julgamento do RE 580.252, quando reconheceu 2 a responsabilidade objetiva do Estado do Mato
Grosso do Sul, obrigando-o a indenizar um detento, no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), em
virtude dos danos, inclusive morais, que comprovadamente lhe foram causados em decorrência
da falta ou insuficiência das condições legais de encarceramento. Para a Corte, o Estado é
responsável pela guarda e segurança das pessoas submetidas a encarceramento, enquanto ali
permanecerem detidas, sendo seu dever mantê-las em condições carcerárias com mínimos
padrões e humanidade estabelecidos em lei, bem como, se for o caso, ressarcir os danos que daí
decorrerem. Concluiu-se que a criação de subterfúgios teóricos – como a separação dos Poderes,
a reserva do possível e a natureza coletiva dos danos sofridos – para afastar a responsabilidade
estatal pelas calamitosas condições da carceragem afronta não apenas o sentido ao art. 37, § 6º,
da Constituição Federal, mas também determina o esvaziamento de inúmeras cláusulas
constitucionais e convencionais. Também revela-se indevida a invocação seletiva de razões de
Estado para negar, especificamente a determinada categoria de sujeitos, o direito à integridade
física e moral. Acolher essas razões é o mesmo que recusar aos detentos os mecanismos de
reparação judicial dos danos sofridos, deixando-os descobertos de qualquer proteção estatal, em
condição de vulnerabilidade juridicamente desastrosa. É dupla negativa: do direito e da jurisdição
(Lima, 2018).
MADEIRA faz referência a outro julgado, no qual “entendeu por bem o STF que caso aquele que esteja detido
seja morto por seus colegas de cela haverá responsabilidade do Estado que deverá indenizar seus familiares”
(Dezem, 2018):
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO

ESTADO POR MORTE DE DETENTO. ARTIGOS 5º, XLIX, E 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1.
A responsabilidade civil estatal, segundo a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, § 6º,
subsume-se à teoria do risco administrativo, tanto para as condutas estatais comissivas quanto
paras as omissivas, posto rejeitada a teoria do risco integral. 2. A omissão do Estado reclama nexo
5Nos parece mais coerente e conforme a lei esse entendimento, ainda mais num país de restritos recursos orçamentários e com
estrutura deficitária.

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de causalidade em relação ao dano sofrido pela vítima nos casos em que o Poder Público ostenta
o dever legal e a efetiva possibilidade de agir para impedir o resultado danoso. 3. É dever do
Estado e direito subjetivo do preso que a execução da pena se dê de forma humanizada,
garantindo-se os direitos fundamentais do detento, e o de ter preservada a sua incolumidade
física e moral (artigo 5º, inciso XLIX, da Constituição Federal). 4. O dever constitucional de
proteção ao detento somente se considera violado quando possível a atuação estatal no sentido
de garantir os seus direitos fundamentais, pressuposto inafastável para a configuração da
responsabilidade civil objetiva estatal, na forma do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal. 5. Ad
impossibilia nemo tenetur, por isso que nos casos em que não é possível ao Estado agir para
evitar a morte do detento (que ocorreria mesmo que o preso estivesse em liberdade), rompe-se
o nexo de causalidade, afastando-se a responsabilidade do Poder Público, sob pena de adotar-se
contra legem e a opinio doctorum a teoria do risco integral, ao arrepio do texto constitucional. 6.
A morte do detento pode ocorrer por várias causas, como, v. g., homicídio, suicídio, acidente ou
morte natural, sendo que nem sempre será possível ao Estado evitá-la, por mais que adote as
f
precauções exigíveis. 7. A responsabilidade civil estatal resta conjurada nas hipóteses em que o
Poder Público comprova causa impeditiva da sua atuação protetiva do detento, rompendo o
nexo de causalidade da sua omissão com o resultado danoso. 8. Repercussão geral constitucional
que assenta a tese de que: em caso de inobservância do seu dever específico de proteção
previsto no artigo 5º, inciso XLIX, da Constituição Federal, o Estado é responsável pela morte
do detento. 9. In casu, o tribunal a quo assentou que inocorreu a comprovação do suicídio do
detento, nem outra causa capaz de romper o nexo de causalidade da sua omissão com o óbito
ocorrido, restando escorreita a decisão impositiva de responsabilidade civil estatal. 10. Recurso
extraordinário DESPROVIDO. (RE 841526, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em
30/03/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-159 DIVULG 29-07-
2016 PUBLIC 01-08-2016).
Sobre a acessibilidade da pessoa presa, o mesmo autor faz as seguintes ponderações:
Questão ainda não devidamente cuidada no Brasil é a referente à acessibilidade das pessoas que
estejam privadas de liberdade. No Brasil a Lei que regulamenta a acessibilidade é a Lei
10.098/2000 e em seu artigo 1º deixa claro que a acessibilidade é aplicada aos espaços públicos.
A lei define acessibilidade como sendo possibilidade e condição de alcance para utilização, com
segurança e autonomia, de espaços, mobiliários, equipamentos urbanos, edificações,
transportes, informação e comunicação, inclusive seus sistemas e tecnologias, bem como de
outros serviços e instalações abertos ao público, de uso público ou privado de uso coletivo, tanto
na zona urbana como na rural, por pessoa com deficiência ou com mobilidade reduzida. Percebe-
se pela definição constante do artigo 2º, I, que incide em instalações abertas ao público, de uso
público ou privado de uso coletivo. Em uma interpretação literal não teria aplicação esta lei para
os presídios, que não entrariam em nenhuma destas categorias. No entanto a Corte
Interamericana de Direitos Humanos entende que deve ser garantida a acessibilidade também
para a pessoa presa: A Corte considerou que o Estado tem a obrigação de garantir a
acessibilidade das pessoas com deficiência que estejam privadas de sua liberdade, de acordo com
o princípio da não discriminação e com os elementos inter-relacionados de proteção à saúde, a
saber, disponibilidade, acessibilidade, aceitabilidade e qualidade, incluindo a realização de
ajustes razoáveis necessários no centro penitenciário, para permitir que a pessoa possa viver com
a maior independência possível e em igualdade de condições em relação às outras pessoas

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privadas de liberdade. Além disso, em conformidade com o princípio da equivalência, o Estado

deve facilitar à pessoa com deficiência o acesso, aos meios aos quais poderia razoavelmente ter
acesso caso não estivesse sob custódia estatal para conseguir sua reabilitação, bem como para
prevenir o desenvolvimento de novas deficiências (Caso chinchila Sandoval vs Guatemala, j.
29.02.2016) (Dezem, 2018).
Integridade física e moral do preso e exposição à mídia
Com o crescente avanço tecnológico, em era de mídias cada vez mais rápidas na obtenção e na propagação
de notícias/eventos, a proteção à integridade moral do preso ganha novos contornos.
É muito comum que a imprensa noticie, muitas vezes ao vivo, prisões e diligências investigativas realizadas
pelas autoridades policiais. A exposição dos investigados gera reflexos na sociedade que, sem entender o
procedimento da persecução penal, aponta e reconhece como culpado qualquer indivíduo que seja detido,
mesmo que em caráter temporário ou cautelar e sem julgamento.
Ainda que a autoridade policial pretenda manter sigilo, zelando pelos direitos da pessoa presa, disseminam-
se imagens das prisões, das buscas e apreensões e, algumas vezes, inclusive, das residências e dos familiares
dos acusados. O direito à informação é evidente, bem como ao da livre expressão da imprensa; entretanto,
em muitos casos, ao se exercerem esses direitos ferem-se garantias fundamentais das pessoas investigadas.
Em muitas situações haverá uma colisão frontal entre esses direitos, cabendo ao intérprete a difícil tarefa de
equacioná-los e delimitá-los nos mais variados casos concretos.
Infelizmente, não são poucos os exemplos de pessoas que são exibidas à mídia como suspeitas
da prática de delitos, mas cuja inocência é posteriormente reconhecida. O célebre episódio da
"Escola Base" é um dos mais emblemáticos casos de assassinato moral de inocentes, na dicção
de VIEIRA. Os responsáveis pela referida escola foram dados pela mídia como autores de abusos
sexuais contra crianças de classe média. A escola foi alvo de depredação, seus proprietários
tiveram que abandonar os empregos, e também não podiam sair às ruas, porque corriam o risco
de sofrer agressões em público, na medida em que a imprensa divulgava suas fotos. O inquérito
policial, no entanto, acabou sendo arquivado por falta de elementos de informação que
evidenciassem a prática dos crimes sexuais. Outro caso recente é o denominado crime do Bar
Bodega: em uma choperia em Moema, bairro nobre na cidade de São Paulo, dois jovens da classe
média paulistana foram assassinados no dia 10 de agosto de 1996. Pressionada pela comoção
social que o delito gerou, a polícia apresentou cinco jovens negros e pobres, moradores da
periferia, como os responsáveis pelos homicídios. Como anota EDUARDO ARAÚJO SILVA, "expostos à
imprensa como animais bravios, algemados e com placas dependuradas em seus corpos,
indicando números, foram fotografados, filmados e entrevistados por dezenas de repórteres de
rádio, tevês, jornais e revistas". Pouco tempo depois, porém, foram postos em liberdade, pois o
Ministério Público não encontrou elementos de informações suficientes para oferecer denúncia.
Na verdade, foram identificados indicativos de que teriam confessado a prática do delito
mediante tortura. [...] Apesar de a legislação brasileira não possuir normas infraconstitucionais
específicas regulamentando a publicidade das investigações e dos atos judiciais de modo a
preservar os direitos personalíssimos do preso (CF, art. 5°, incisos X e XLIX), é possível encontrar
alguma normatização do assunto através de Portarias e Regulamentos dos próprios órgãos

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policiais. A título de exemplo, o art. 11 da Portaria n° 18 da Delegacia Geral de Polícia do Estado

de São Paulo dispõe que as autoridades policiais devem zelar pela preservação dos direitos à
imagem, ao nome, à privacidade e à intimidade das pessoas submetidas à investigação policial,
detidas em razão da prática de infração penal ou a sua disposição na condição de vítimas, a fim
de que a elas e a seus familiares não sejam causados prejuízos irreparáveis, decorrentes da
exposição de imagem ou de divulgação liminar de circunstância objeto de apuração. Após
orientadas sobre seus direitos constitucionais, tais pessoas somente serão fotografadas,
entrevistadas ou terão suas imagens por qualquer meio registradas, se expressamente o
consentirem mediante manifestação explícita de vontade, por escrito ou por termo devidamente
assinado (Lima, 2021).
A despeito de se ter garantido o direito à integridade moral da pessoa presa e ainda que existam normas
esparsas obrigando as autoridades policiais a zelarem pela preservação da imagem dos custodiados, é difícil
implementar medidas efetivas e concretas nesse sentido.
Há maneiras mais sutis de violação da dignidade da pessoa humana. A exposição dos presos à
imprensa é algo que transforma o preso em coisa, produto. Instrumentaliza o preso na busca
pela audiência e, então, viola a dignidade da pessoa humana. É evidente que o direito à
informação também encontra previsão constitucional. No entanto, o direito à informação precisa
ser lido à luz da dignidade da pessoa humana e, desta forma, a exposição do preso como um
animal em programas de televisão viola frontalmente os limites constitucionais impostos. Quem
se encontra preso encontra-se em especial situação de vulnerabilidade e daí a cautela deve ser
de tal forma a levar em conta esta situação de vulnerabilidade como já proclamado pela CIDH
[Comissão Interamericana de Direitos Humanos] (Dezem, 2018).
A dificuldade se dá, muito, em razão da necessidade de ampla publicidade dos atos processuais, que “se
perfaz com o conhecimento e a presença, na totalidade deles, dos interessados na definição e/ou satisfação
de concreta relação jurídica penal, bem como pelo acesso a eles de todos os membros da comunidade”.
Logo, inexiste publicidade quando um ato não pode desenvolver-se na presença do público, sem
que este tenha a possibilidade de assisti-lo. Esse traço característico de todos os atos dos
procedimentos civil e criminal implica a ampla acessibilidade do público – terceiros alheios ao
processo – nas audiências e a possibilidade de qualquer pessoa conhecer o conteúdo dos autos
pelo seu exame. A publicidade, como princípio, apresenta duas vertentes: aquela que se refere
às partes possibilitando o contraditório e o exercício da ampla defesa, e a outra que é a
publicidade perante terceiros, a qual tem por fim o controle público da Justiça e a contínua
promoção da confiança popular nos tribunais. Tal princípio, consequentemente, é sustentáculo
do devido processo e do Estado de Direito (Vieira, 2003).
Nessa perspectiva, o Pacote Anticrime introduziu os seguintes dispositivos no CPP:
Art. 3º-F. O juiz das garantias deverá assegurar o cumprimento das regras para o tratamento dos
presos, impedindo o acordo ou ajuste de qualquer autoridade com órgãos da imprensa para
explorar a imagem da pessoa submetida à prisão, sob pena de responsabilidade civil,
administrativa e penal.

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Parágrafo único. Por meio de regulamento, as autoridades deverão disciplinar, em 180 (cento e
oitenta) dias, o modo pelo qual as informações sobre a realização da prisão e a identidade do
preso serão, de modo padronizado e respeitada a programação normativa aludida no caput deste
artigo, transmitidas à imprensa, assegurados a efetividade da persecução penal, o direito à
informação e a dignidade da pessoa submetida à prisão. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
Não obstante, essas disposições estão com a eficácia suspensa, sine die, por medida liminar concedida pelo
Min. LUIZ FUX, do STF, nas ADIs 6.298, 6.299 e 6.300.
Integridade física e moral do preso e uso de algemas
“Algema é uma palavra originária do idioma arábico, aljamaa, que significa pulseira” e a sua utilização, com
ou sem disposição normativa regulamentadora, ainda dá margem a muita controvérsia jurídica. FERNANDO
CAPEZ retrata bem as questões que se colocam em relação ao tema.
A discussão acerca do emprego de algemas é bastante calorosa, por envolver a colisão de

interesses fundamentais para a sociedade, o que dificulta a chegada a um consenso sobre o tema.
De um lado, o operador do direito depara-se com o comando constitucional que determina ser
a segurança pública dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, sendo exercida para a
preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio por meio dos
órgãos policiais (CF, art. 144); de outro lado, do Texto Constitucional emanam princípios de
enorme magnitude para a estrutura democrática, tais como o da dignidade humana e presunção
de inocência, os quais não podem ser sobrepujados quando o Estado exerce a atividade policial.
Quando a Constituição da República preceitua ser dever do Estado a segurança pública, a este
devem ser assegurados os meios que garantam tal mister, estando, portanto, os órgãos policiais
legitimados a empregar os instrumentos necessários para tanto, como a arma de fogo e o uso de
algemas, por exemplo. O emprego de algemas, portanto, representa importante instrumento na
atuação prática policial, uma vez que possui tríplice função: proteger a autoridade contra a
reação do preso; garantir a ordem pública ao obstaculizar a fuga do preso; e até mesmo tutelar
a integridade física do próprio preso, a qual poderia ser colocada em risco com a sua posterior
captura pelos policiais em caso de fuga. Muito embora essa tríplice função garanta a segurança
pública e individual, tal instrumento deve ser utilizado com reservas, pois, se desviado de sua
finalidade, pode constituir drástica medida, com caráter punitivo, vexatório, ou seja, nefasto
meio de execração pública, configurando grave atentado ao princípio constitucional da dignidade
humana. Nisso reside o ponto nevrálgico da questão: A utilização de algemas constitui um
consectário natural de toda e qualquer prisão? Caso não, em que situações a autoridade pública
estaria autorizada a empregá-las? Haveria legislação regulando a matéria? (Capez, 2018).
Algumas disposições normativas devem ser tomadas em conta para avaliar sobre o uso das algemas, a
começar pela Constituição Federal:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios
e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana;

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Art. 5º III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o
direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
Inicialmente, a Lei 7.210, de 1984 (Lei de Execução Penal), estabeleceu o seguinte:
Art. 199. O emprego de algemas será disciplinado por decreto federal.
Essa Lei é de 1984, anterior à Constituição Federal; mesmo assim, ficou até 2016 sem a edição do previsto
decreto que a regulamentaria.
Em face da lacuna legal referente ao uso de algemas quando do momento da prisão, mesmo
antes da reforma processual de 2008, o Supremo Tribunal Federal já havia se posicionado no
sentido de que o uso legítimo de algemas não é arbitrário, sendo de natureza excepcional, a ser
adotado nas seguintes hipóteses: a) com a finalidade de impedir, prevenir ou dificultar a fuga ou
reação indevida do preso, desde que haja fundada suspeita ou justificado receio de que tanto
venha a ocorrer; b) com a finalidade de evitar agressão do preso contra os próprios policiais,
contra terceiros ou contra si mesmo (Lima, 2018).
Procurando resguardar a isenção de julgamento e avaliação dos senhores jurados no plenário do júri, em 9
de junho de 2008 o Código de Processo Penal foi alterado pela Lei 11.689, e passou a conter, em seu art.
473, a seguinte vedação:
§ 3º Não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no

plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das
testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes.
Logo na sequência, em agosto do mesmo ano, o Plenário do STF, durante o julgamento de

um hábeas corpus (nº 91.952), houve por bem em editar uma súmula vinculante (nº 11) sobre
a questão:
Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga

ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de
terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade
disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual
a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.
Alguns anos depois, em 26/9/2016, foi publicado o Decreto 8.858, com a pretensão de disciplinar o uso de
algemas, tal como previsto, muitos anos antes, pela Lei de Execução Penal:
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, caput, inciso IV, da
Constituição, e tendo em vista o disposto no art. 199 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 - Lei
de Execução Penal, DECRETA:
Art. 1º O emprego de algemas observará o disposto neste Decreto e terá como diretrizes:

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I - o inciso III do caput do art. 1º e o inciso III do caput do art. 5º da Constituição, que dispõem
sobre a proteção e a promoção da dignidade da pessoa humana e sobre a proibição de submissão
ao tratamento desumano e degradante;
II - a Resolução no 2010/16, de 22 de julho de 2010, das Nações Unidas sobre o tratamento de

mulheres presas e medidas não privativas de liberdade para mulheres infratoras (Regras de
Bangkok); e
III - o Pacto de San José da Costa Rica, que determina o tratamento humanitário dos presos e, em
especial, das mulheres em condição de vulnerabilidade.
Art. 2º É permitido o emprego de algemas apenas em casos de resistência e de fundado receio

de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, causado pelo preso ou por terceiros,
justificada a sua excepcionalidade por escrito.
Art. 3º É vedado emprego de algemas em mulheres presas em qualquer unidade do sistema

penitenciário nacional durante o trabalho de parto, no trajeto da parturiente entre a unidade
prisional e a unidade hospitalar e após o parto, durante o período em que se encontrar
hospitalizada.
Art. 4º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.
Note que a disciplina do Decreto, na regra essencial (prevista no art. 2º), muito se assemelha aos termos da
súmula vinculante antes transcrita.
Na sequência, no ano de 2017, a Lei 13.434 alterou mais uma vez o CPP, na parte em que ele trata de
resistência à prisão, acrescentando o parágrafo único no art. 292, que vai no mesmo sentido do art. 3º do
referido Decreto.
Art. 292. Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à
determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar
dos meios necessários para defender-se ou para vencer a resistência, do que tudo se lavrará auto
subscrito também por duas testemunhas.
Parágrafo único. É vedado o uso de algemas em mulheres grávidas durante os atos médico-
hospitalares preparatórios para a realização do parto e durante o trabalho de parto, bem como
em mulheres durante o período de puerpério imediato.
Aliás, sobre o uso da força (questão correlata com o uso de algemas) assim disciplina o CPP:
Art. 284. Não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência
ou de tentativa de fuga do preso.

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“Em todos esses dispositivos legais tem-se presente um elemento comum: a utilização desse
instrumento como medida extrema, portanto, excepcional, somente podendo se dar nas
seguintes hipóteses: (i) impedir ou prevenir a fuga, desde que haja fundada suspeita ou receio;
(ii) evitar agressão do preso contra os próprios policiais, terceiros ou contra si mesmo” (Capez,
2018).
Como já reconheceu a jurisprudência, as algemas não podem ser utilizadas como regra, muito menos
empregadas com finalidade infamante ou para expor o detido à execração pública. “Incumbirá à própria
autoridade avaliar as condições concretas que justifiquem ou não o seu emprego, isto é, quando tal
instrumento consistirá em meio necessário para impedir a fuga do preso ou conter a sua violência” (Capez,
2018), sendo de grande valia a razoabilidade.
FERNANDO CAPEZ faz uma interessante avaliação crítica em relação à súmula vinculante do STF:
Ocorre que, no intuito de pôr fim à celeuma, quanto à regulamentação do uso de algemas, o
Supremo Tribunal Federal acabou criando nova polêmica. Vale, primeiramente, deixar
consignado que a mencionada Súmula longe está de resolver os problemas relacionados aos
critérios para o uso de algemas, na medida em que a sua primeira parte constitui mero reflexo
dos dispositivos já existentes em nossa legislação, deixando apenas claro que o emprego desse
instrumento não é um consectário natural obrigatório que integra o procedimento de toda e
qualquer prisão, configurando, na verdade, um artefato acessório a ser utilizado quando
justificado. Diante disso, muito embora a edição da Súmula vise garantir a excepcionalidade da
utilização de algemas, na prática, dificilmente, lograr-se-á a segurança jurídica almejada, pois as
situações nelas descritas conferem uma certa margem de discricionariedade à autoridade
policial, a fim de que esta avalie nas condições concretas a necessidade do seu emprego. Basta
verificar que se admite o seu uso na hipótese de receio de fuga ou de perigo para a integridade
física. Ora, a expressão “fundado receio” contém certa subjetividade, e não há como subtrair do
policial essa avaliação acerca da conveniência ou oportunidade do ato. Tampouco é possível
mediante lei ou súmula vinculante exaurir numa fórmula jurídica rígida e fechada todas as
hipóteses em que é admissível o emprego de algemas. Para aqueles que propugnam a proscrição
desse juízo discricionário, pela insegurança jurídica causada, só há duas soluções: a vedação
absoluta do uso de algemas ou a sua permissão integral em toda e qualquer hipótese como
consectário natural da prisão. Já para aqueles que buscam uma situação intermediária, não há
como abrir mão da discricionariedade do policial ou autoridade judiciária. Pode-se afirmar,
então, que a inovação da Súmula Vinculante 11 consistiu em exigir da autoridade policial ou
judiciária a justificativa escrita dos motivos para o emprego de algemas, como forma de controlar
essa discricionariedade. Além disso, passou a prever a nulidade da prisão ou ato processual
realizado em discordância com os seus termos. Aí residem os problemas, pois, nesse contexto,
inúmeras questões surgirão: o uso injustificado de algemas ensejará o relaxamento da prisão em
flagrante? No caso da prisão preventiva, o abuso no uso de algemas poderá invalidá-la,
provocando a soltura do preso? Na hipótese de o uso ser regular, a ausência de motivação ou a
motivação insuficiente acarretarão a nulidade da prisão? Dessa forma, em vez de trazer uma
solução, a edição da Súmula criou mais problemas para o operador do direito e o policial, pois
será fatalmente uma causa geradora de nulidade de inúmeras prisões. Na realidade, a referida
Súmula foi editada por força do Habeas corpus n. 91.952, do qual foi relator o Ministro MARCO
AURÉLIO, em que restou anulado o julgamento realizado pelo Júri popular, em virtude de o réu ter

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sido mantido algemado durante toda a sessão, influenciando no convencimento dos jurados.
Perceba-se, portanto, que a Súmula acabou sendo mais abrangente do que o próprio precedente
que lhe deu origem. Conclui-se que a citada Súmula, na tentativa de corrigir os abusos ocorridos
no emprego de algemas, acabou, no calor dos fatos, exagerando e, por conseguinte, provocando
novos problemas. De qualquer forma, de acordo com a Súmula, os policiais deverão fazer uma
justificativa por escrito sobre os motivos da utilização da algema. Obviamente que, na dúvida do
seu emprego ou não, impõe-se a incidência do brocardo in dubio pro societate, militando em
favor do policial e da sociedade. Nessas hipóteses, não há outra fórmula a não ser o bom senso
e a razoabilidade. Mencione-se, ainda, que a justificativa, nas hipóteses de prisão em flagrante,
fatalmente, realizar-se-á após o ato prisional. Por ora, vale afirmar que, consoante os termos da
Súmula Vinculante 11, algema não é um consectário natural, obrigatório e permanente de toda
e qualquer prisão, tendo como requisito a excepcionalidade, tal como deflui da própria legislação
pátria. O juízo discricionário do agente público, ao analisar, no caso concreto, o fundado receio
de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros,
deverá estar sob o crivo de um outro não mais importante vetor: o da razoabilidade, que nada
mais é do que a aplicação pura e simples do que convenientemente chamamos de “bom senso”
(Capez, 2018).
6.2 - Comunicação imediata da prisão
A garantia é prevista na Constituição Federal, art. 5º:
LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente
ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;
Também é estabelecida, com a redação da Lei 12.403/2011, no Código de Processo Penal:
Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados
imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por
ele indicada.
§ 1º Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz
competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu
advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.
Ao Juiz e ao Ministério Público
Perceba que tanto a Constituição Federal quanto o Código de Processo Penal não distinguem a espécie de
prisão (se flagrante, preventiva ou temporária) no que diz respeito à comunicação; claro que, por razões
óbvias, na medida em que a prisão em flagrante é a única que se realiza sem uma ordem judicial anterior,
ganha importância a garantia nessa espécie de custódia cautelar.
Perceba também, olhando para o parágrafo primeiro do art. 306 do CPP, que estamos tratando de coisas
distintas que se realizam em momentos diferenciados:
i. a comunicação da prisão, que deve ser ‘imediata’;

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ii. o encaminhamento do auto de prisão em flagrante deve ocorrer no prazo de 24 horas contadas do
primeiro momento, quando da captura.
Uma coisa é a imediata comunicação da prisão à autoridade judiciária. Como a própria

Constituição Federal dispõe em seu art. 5°, LXII, tal comunicação deve ser imediata, ou
seja, tão logo haja o cerceamento à liberdade de locomoção, o juiz competente deve ser
comunicado acerca da prisão. Outra coisa é a posterior remessa do auto de prisão em
flagrante delito, em até 24 (vinte e quatro) horas depois da captura. A comunicação
imediata informa a autoridade judiciária de que há uma pessoa que está detida sem que
haja prévia autorização judicial, possibilitando que o magistrado, a partir de então, passe a
controlar os passos da autoridade policial, até mesmo no que toca à conclusão do auto de prisão
em flagrante no prazo legal de 24 (vinte e quatro) horas. A Constituição Federal (art. 5°, LXII)
dispõe que a prisão de qualquer pessoa será comunicada ao juiz competente. Logo, como a
Constituição não faz qualquer menção à necessidade de que essa prisão seja mantida, conclui-se
que, mesmo que a autoridade policial conceda ao preso liberdade provisória com fiança (CPP,
art. 322), essa comunicação deve ser feita. Afinal, em última análise, houve cerceamento da
liberdade de locomoção. Ademais, o afiançado fica submetido ao cumprimento de certas
condições e, caso o flagrante seja anulado pelo juiz, tais obrigações deixarão de existir, com a
consequente devolução do valor dado em garantia (Lima, 2018).
No mesmo sentido, pondera ROGÉRIO SANCHES CUNHA E RONALDO BATISTA PINTO que a Constituição Federal “não
delimitou no que consistiria o vocábulo imediatamente”. Para os autores, não corresponde ao prazo de 24
horas previsto no § 1º do art. 306 do CPP.
Este, com efeito, se refere ao envio dos autos, ao juiz, referentes à prisão em flagrante. O
“imediatamente” mencionado na Carta e neste dispositivo em exame deve ser entendido, sob
nossa ótica, como a comunicação efetivada durante a lavratura do flagrante ou,
acrescentaríamos, assim que o conduzido é entregue à autoridade. Só assim se poderá conferir
efetividade, por exemplo, à providência da família em acionar um advogado. Esperar-se 24 horas,
quando o flagrante já se acha concluído, torna inútil essa iniciativa (Cunha, et al., 2018).
Vejamos um desenho bastante simples da cronologia dos atos iniciais de uma persecução penal em caso de
flagrante delito, tendo o juiz como destinatário/responsável:
comunicação da prisão encaminhamento do auto

audiência de custódia (24h)
(imediata) (24h)
Fato é, todavia, que normalmente, na praxe forense, quando o caso é de flagrante, as autoridades policiais
não costumam mandar um comunicado ‘imediato’ da prisão para o juiz; a família costuma ser comunicada
de pronto, mas não o juiz. Mandam, sim, para o magistrado, o auto de prisão em flagrante completo, no
prazo de 24h, nele constando ou se subentendendo a comunicação. Vamos dizer de outra forma, usando de
experiência própria: na condição de juiz criminal, não costumamos receber nenhum aviso ou comunicado

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logo na sequência da prisão em flagrante do sujeito; o que sempre acontece é que o auto (a documentação)
é encaminhado, depois de completamente lavrado (o que leva tempo), no prazo de 24 horas.
Encerrada a formalização do auto, a autoridade policial deverá, no prazo máximo de vinte e

quatro horas, remetê-lo à autoridade judiciária para as providências previstas no art. 310 do CPP:
relaxamento da prisão, se ilegal; conversão do flagrante em prisão preventiva; ou concessão de
liberdade provisória com ou sem fiança. Importante ressaltar que a lei fala em dois momentos
distintos. Em primeiro lugar, deve ser feita a comunicação da prisão ao juiz, ao Ministério Público
e à família do preso ou pessoa por ele indicada. Esse primeiro momento encontra-se disciplinado
em dispositivo próprio, que é o art. 306, caput, do CPP, o qual é explícito: “a prisão de qualquer
pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente...”. Conforme visto acima,
dada a voz de prisão, logo em seguida, sem intervalo de tempo, ato contínuo, deve ser feita a sua
comunicação por qualquer meio disponível, desde que eficaz. Em momento ulterior, e em
dispositivo diverso, que é o § 1º do referido art. 306, deverá ser enviado o auto de flagrante
concluído. Na prática, contudo, a comunicação acabará sendo feita no mesmo instante em que
for enviado o auto para as providências do art. 310 do CPP, ou seja, somente vinte e quatro horas
após a voz de prisão ser proferida pela autoridade policial, o que contraria a vontade da lei. A
prescrição legal visa propiciar ao preso a garantia de que o magistrado terá rápido acesso ao auto
de prisão em flagrante, possibilitando, com isso, o imediato relaxamento da prisão, se ilegal, tal
como determina o art. 5º, LXV, da CF, impedindo, com isso, que o indivíduo seja mantido no
cárcere indevidamente. A finalidade do dispositivo é a de, nitidamente, proteger a pessoa presa
de eventuais abusos na atuação dos agentes públicos encarregados da função persecutória
(Capez, 2018).
Assim, se levarmos ao ‘pé da letra’ a exigência legal de que o juiz tem de ser comunicado imediatamente e
depois, ainda, o auto de prisão deve ser a ele encaminhado, reconheceríamos a nulidade com o possível
relaxamento do flagrante em boa parte dos casos. Aliás, não vemos muita utilidade prática na comunicação
imediata ao juiz; afinal, sem a documentação, sem a formalização do flagrante e maiores informações do
caso (que normalmente já são escassas no próprio auto) ele nada ou pouco poderia fazer – não há como
avaliar a legalidade da prisão e seria questionável sua eventual ingerência para regularidade do
procedimento policial.
Diante disso, parte da doutrina e a jurisprudência majoritária têm entendido que, no caso de
flagrante, o que se compreende por imediatamente está dentro do período de 24h, prazo no
qual o juiz recebe o auto e com ele já fica comunicado da custódia – tudo de uma vez só! Nesse
sentido, a lição de PACELLI & FISCHER:
A Lei nº 11.449/07, dando nova redação ao texto, não deixou margem a dúvidas,
traduzindo a expressão “imediatamente” por em vinte e quatro horas, o que nos parece
inteiramente acertado, sendo mantida pela redação conferida pela Lei nº 12.403/11 (Pacelli, et
al., 2018).
A jurisprudência, particularmente, “tem mitigado um pouco o rigor desse dispositivo, admitindo, na análise
do caso concreto, certa elasticidade do prazo para a comunicação do flagrante, sem que essa demora enseje
o relaxamento da prisão”, sem prejuízo da responsabilização da autoridade eventualmente relapsa (Cunha,
et al., 2018).

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A mitigação na interpretação nos parece muito razoável, por algumas razões:
✓ como dito, sem a documentação, sem o auto de prisão em flagrante o juiz pouco ou nada poderia
fazer;
✓ sem a distribuição do auto, nas Comarcas maiores com vários magistrados sequer se saberia qual é o
juiz competente, como consigna a Constituição Federal e o CPP – para que se defina a competência é
necessária a distribuição;
✓ o prazo de 24 horas é (considerando a média de duração das persecuções penais, mesmo com réu
preso) bastante exíguo, podendo, numa interpretação elástica, ser considerado ‘imediato’ para
efeitos processuais penais;
✓ eventual arbitrariedade ocorrida no intervalo de 24 horas poderia ser prontamente levantada por
advogado/defensor ou pela própria família do preso, de maneira que mesmo nesse curto espaço de
tempo ele não ficaria desamparado.
A família do preso ou a pessoa por ele indicada, na praxe forense, costuma ser comunicada imediatamente
da prisão, mesmo que por meios não formais como um telefonema.
Interessante notar que o CPP (alterado pela Lei 12.403/2011) foi além do que estabelecia a Constituição
Federal, exigindo que o Ministério Público também seja imediatamente comunicado da prisão. Não se trata
propriamente de uma novidade, diante de previsão da Lei Orgânica do Ministério Público da União (LC
75/1993):
Art. 10. A prisão de qualquer pessoa, por parte de autoridade federal ou do Distrito Federal e
Territórios, deverá ser comunicada imediatamente ao Ministério Público competente, com
indicação do lugar onde se encontra o preso e cópia dos documentos comprobatórios da
legalidade da prisão.
O dispositivo em destaque, por óbvio, “refere-se apenas à prisão em flagrante, devendo se entender por
cópia dos documentos comprobatórios da legalidade da prisão o auto de prisão em flagrante delito. Essa
norma, em face do disposto no art. 80 da Lei n° 8.625/93, também se aplica ao Ministério Público Estadual”
(Lima, 2018).
Resumo da ‘ópera’:
✓ o CPP exige a comunicação imediata tanto do juiz quanto do Ministério Público;

✓ o CPP determina o encaminhamento do auto de prisão em flagrante para o juiz (em 24h);
✓ as leis orgânicas também acabam determinando o encaminhamento desses documentos para o MP.
A consequência do descumprimento dos respectivos preceitos, por parte da autoridade policial, resulta na
possibilidade de responsabilização pelo crime de abuso de autoridade, previsto na Lei 13.869/2019:
Art. 12. Deixar injustificadamente de comunicar prisão em flagrante à autoridade judiciária no

prazo legal:

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Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
A questão que se coloca é se essa omissão da autoridade policial (passível de responsabilização)

geraria reflexos também para a pessoa presa ou para o procedimento, resultando em eventual
relaxamento da prisão.
Não se trata de ponto pacífico na doutrina. Alguns entendem que a ausência de comunicação
seria grave violação a preceito constitucional, gerando, por sua vez, necessidade de relaxamento do
flagrante.
Com a devida vênia, pensamos que a ausência de comunicação do flagrante à autoridade

judiciária configura grave violação a preceito constitucional (CF, art. 5°, LXII), o qual foi colocado
na Carta Magna visando à preservação do status libertatis do indivíduo, determinando que toda
e qualquer prisão seja comunicada à autoridade judiciária, a fim de que o magistrado possa
verificar sua legalidade (para fins de eventual relaxamento), ou analisar o cabimento de liberdade
provisória, com ou sem fiança. Não custa lembrar que estamos falando da prisão em flagrante,
espécie de restrição à liberdade de locomoção que independe de prévia autorização judicial.
Dizer que a não comunicação da prisão é mera irregularidade significa dizer que a inobservância
de preceito constitucional é de todo irrelevante, tornando letra morta importante garantia
constitucional. Temos, portanto, que a ausência da comunicação da prisão em flagrante importa
em violação à garantia constitucional, gerando a perda da força coercitiva do auto de prisão, e o
consequente relaxamento da prisão. Portanto, o auto de prisão em flagrante continuará valendo,
mas tão somente como peça informativa (Lima, 2018).
Outros autores, entretanto, acompanhando a jurisprudência dos tribunais superiores, entendem que o
descumprimento não teria o condão de resultar, necessariamente, no relaxamento da prisão.
O desrespeito à formalidade de entrega do auto de prisão em flagrante, no prazo de até vinte e

quatro horas da prisão, à autoridade competente, não provoca, por si só, o relaxamento da
prisão, se estiverem preenchidos os requisitos formais e materiais, embora possa caracterizar
crime de abuso de autoridade [...], e infração administrativa disciplinar. Nesse sentido, inclusive,
há antigo julgado do Superior Tribunal de Justiça: “A Constituição da República, dentre as
garantias individuais, registra o direito de a prisão ser comunicada ao juiz competente e à família
do preso ou à pessoa por ele indicada (art. 5º, LXII). A inobservância é idônea para ilícito
administrativo. Por si só, entretanto, não prejudica a validade da investigação” (STJ, 6ª T., RHC
6.210/GO, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 10-3-1997, DJ, 12 maio 1997, p. 18843, Lex-STJ,
98/342) (Capez, 2018).
No mesmo sentido, julgados do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EXTORSÃO. ALEGAÇÃO DE

INOCORRÊNCIA DE CRIME. EXAME FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA VIA ESTREITA DO WRIT.
NÃO COMUNICAÇÃO DO FLAGRANTE NO PRAZO LEGAL. SIMPLES IRREGULARIDADE. ATRASO
PARA A REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. FASE DE TRANSIÇÃO. OBRIGATORIEDADE
GRADATIVA DO ATO. PRISÃO EM FLAGRANTE ANTERIOR AO PRAZO DE ADAPTAÇÃO FIXADO PELO
STF E PELO CNJ. OUTRAS ANOTAÇÕES CRIMINAIS. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE

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FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE CONCRETA DO

RECORRENTE. RECURSO DESPROVIDO. I - A alegação de inocorrência do crime de extorsão, no
caso, para ser adequadamente avaliada, pressupõe amplo revolvimento do material fático
probatório carreado aos autos, inviável nesta estreita via, de cognição sumária. II - O atraso -
desde que não seja demasiado - na comunicação da prisão ao juiz competente, por si só, não
gera a mácula do flagrante, se observados os demais requisitos legais. Ademais, o
entendimento deste Superior Tribunal de Justiça é de que eventual nulidade no flagrante resta
superada quando da decretação da prisão preventiva devidamente fundamentada. [...] Recurso
ordinário desprovido. (STJ, RHC 66.822/DF, 5ª Turma – Rel. Min. Felix Fischer, DJe 28/03/2016).
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. PRISÃO EM

FLAGRANTE. COMUNICAÇÃO AO JUIZ. EXCESSO DE PRAZO. SÚMULA Nº 52⁄STJ. CRIMES CONTRA
OS COSTUMES. VIOLÊNCIA REAL. AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA. SÚMULA 608⁄STF.
TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INVIABILIDADE. I – Não há, in casu, qualquer irregularidade no
auto de prisão em flagrante. Ainda que assim não fosse, a ausência de comunicação da prisão
em flagrante ao juiz competente não ocasiona nulidade. II – Encerrada a instrução, fica superada
a alegação de excesso de prazo. Evidente a incidência, como óbice para a pretensão sustentada
na proemial, da Súmula nº 52-STJ. III – Nos crimes contra os costumes em que há violência real,
a ação penal é pública incondicionada (Súmula 608⁄STF). IV - O trancamento de ação por falta de
justa causa, na via estreita do writ, somente é viável desde que se comprove, de plano, a
atipicidade da conduta, a incidência de causa de extinção da punibilidade ou ausência de indícios
de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito, hipóteses não ocorrentes na espécie.
Ordem denegada. (STJ, HC 28.575/BA – 5ª Turma – Rel. Min. Felix Fisher, DJ 28/10/2003).
Pertinente, nesse ponto, a tese nº 7 (do ‘Jurisprudência em Teses’) do STJ, tratando da superação do excesso
de prazo na comunicação, quando o flagrante for convertido em prisão preventiva: “Uma vez decretada a
prisão preventiva, fica superada a tese de excesso de prazo na comunicação do flagrante”.
Conforme a presente tese assentada pelo STJ, esse excesso de prazo na comunicação do flagrante ao juiz
será afastado no caso de decretação de prisão preventiva. Seria, pois, uma mera irregularidade superada
pela posterior conversão da prisão em flagrante em preventiva.
Por outra forma de racionar: é como se o vício (excesso de prazo) constante de um título prisional (o
flagrante) não contaminasse outro (a preventiva), considerando a autonomia de cada qual, com requisitos
legais próprios e distintos.
À família do preso ou à pessoa por ele indicada
A previsão de comunicação imediata de familiares ou de pessoa pelo preso indicada tem o objetivo de fazer
com que a prisão não seja clandestina, informando a pessoas próximas sobre a prisão do sujeito e sobre o
local da sua custódia. Ao mesmo tempo proporciona que o preso tenha assistência (através da contratação
de advogado, apoio com providências externas etc). Cabe ao preso indicar (em respeito à privacidade) o
respectivo familiar ou a pessoa a quem deseja que seja feita a comunicação.
Como já teve a oportunidade de se manifestar o STJ, "a Constituição da República visa a

resguardar o status libertatis, ensejando a pessoas de confiança do preso o conhecimento do

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fato, a fim de, diante de qualquer ilegalidade, ser afrontado o vício jurídico. A participação
imediata do juiz competente é impostergável. A comunicação à família ou à pessoa pelo preso
indicada configura direito público subjetivo. A interpretação, porém, deve ser finalística. Pode
ocorrer que o preso não tenha interesse, ou mesmo não deseje que tal aconteça. Urge respeito
a sua intimidade. Se terceira pessoa, ainda que estranha à família ou pelo preso indicada,
intervier, e de modo eficaz, compensar a ausência de alguém do rol constitucional, suprida estará
a situação jurídica. Exemplificativamente, a presença de defensor". E qual é a consequência da
inobservância desse preceito constitucional? Ora, como dito acima, a observância de todas as
formalidades no momento da prisão de alguém é de extrema relevância, porque constituem
meio de tutela da liberdade. Sua inobservância configura constrangimento ilegal, sanável por
meio de habeas corpus objetivando o relaxamento da prisão. Por fim, resta esclarecer que, se do
auto de prisão em flagrante constar menção à observância das garantias constitucionais acima
mencionadas, incumbe ao preso o ônus de demonstrar o descumprimento dos preceitos
constitucionais (Lima, 2018).
Caso voluntariamente o preso não indique pessoa alguma, não compete à autoridade policial diligenciar no
sentido de localizar a quem comunicar. Existe posição contrária:
No entanto, caso o preso não informe para a autoridade policial as pessoas que deverão ser
comunicadas de sua prisão, o que deverá esta fazer? Entendemos que deverá a autoridade
policial buscar pelos meios a sua disposição para identificar quem é a família do preso e declarar
que o fez e quais os meios tentados no auto de prisão em flagrante sob pena de seu relaxamento
por ilegalidade no cumprimento de suas formalidades (Dezem, 2018).
MADEIRA coloca a questão e, em resposta, traz precedente do STF:
No entanto, aqui surge interessante questão. A comunicação à família é medida da

qual o preso pode dispor? Vale dizer, caso prefira que não haja comunicação a
nenhuma pessoa seria admissível a renúncia a este direito? O STF já entendeu que
sim: “Não ocorre descumprimento do inc. LXII do art. 5º da CF/1988, quando o preso,
voluntariamente, não indica pessoa a ser comunicada da sua prisão. Encontrando-se
o paciente cumprindo pena por condenação definitiva, é irrelevante eventual
nulidade formal que tenha ocorrido no auto de prisão em flagrante, eis que se encontra preso
por outro título.” (HC 69.630, rel. Min. Paulo Brossard, DJ 04.12.1992.) (Dezem, 2018).
Preso estrangeiro
No caso de preso estrangeiro, o artigo 36 da ‘Convenção de Viena sobre Relações Consulares’ (e a Opinião
Consultiva 16 da Corte Interamericana de Direitos Humanos que a confirma/reitera) prevê a comunicação da
Missão Diplomática do Estado de origem do detento.
Art. 36º. Comunicação com os nacionais do Estado que envia.
1. A fim de facilitar o exercício das funções consulares relativas aos nacionais do Estado que
envia: [...]

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b) se o interessado lhes solicitar, as autoridades competentes do Estado receptor deverão, sem

tardar, informar à repartição consular competente quando, em sua jurisdição, um nacional do
Estado que envia for preso, encarcerado, posto em prisão preventiva ou detido de qualquer outra
maneira.
Qualquer comunicação endereçada à repartição consular pela pessoa detida, encarcerada ou

presa preventivamente deve igualmente ser transmitida sem tardar pelas referidas autoridades.
Estas deverão imediatamente informar o interessado de seus direitos nos termos do presente
subparágrafo;
GUILHERME MADEIRA colaciona um julgado do STF em relação ao tema:
“Cabe acentuar, ainda, que a questão fundada no Artigo 36 da Convenção de Viena sobre
Relações Consulares (cuja aplicação tem sido muitas vezes desrespeitada por autoridades
nacionais de diversos outros países) vem merecendo o atento exame da Corte Internacional de
Justiça, com sede em Haia (Casos ‘Ángel Breard’, ‘LeGrand’ e ‘Avena’, v.g.), com o consequente
reconhecimento – por parte desse organismo, que é a principal instituição judiciária do sistema
das Nações Unidas [...] – de que a notificação consular em referência, considerada a sua
específica destinação, constitui garantia essencial e indisponível que assiste a qualquer pessoa
estrangeira submetida a prisão em território sujeito à soberania de qualquer outro Estado
nacional. A essencialidade dessa notificação consular, em suma, resulta do fato de permitir,
desde que formalmente efetivada, que se assegure a qualquer pessoa estrangeira que se
encontre presa a possibilidade de receber auxílio consular de seu próprio país, viabilizando-se-
lhe, desse modo, o pleno exercício de todas as prerrogativas e direitos que se compreendem na
cláusula constitucional do devido processo.” (STF, PPE 726/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j.
27.05.2015) (Dezem, 2018).
Em 2012, o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução nº 162, que dispõe sobre a comunicação de
prisão estrangeiro à missão diplomática de seu respectivo Estado de origem:
Art. 1º A autoridade judiciária deverá comunicar a prisão de qualquer pessoa estrangeira à

missão diplomática de seu Estado de origem ou, na sua falta, ao Ministério das Relações
Exteriores, e ao Ministério da Justiça, no prazo máximo de cinco dias.
§ 1º A comunicação de que trata o caput deste artigo será acompanhada dos seguintes
documentos:
I - na hipótese de prisão definitiva, de cópia da sentença penal condenatória ou do acórdão

transitado em julgado;
II - na hipótese de prisão cautelar, de cópia da decisão que manteve a prisão em flagrante ou que
decretou a prisão provisória.
§ 2º Incumbe à autoridade judiciária, após a realização das perícias pertinentes, encaminhar o

passaporte do preso estrangeiro à respectiva missão diplomática ou, na sua falta, ao Ministério
das Relações Exteriores, no prazo máximo de cinco dias.

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Art. 2º Caberá ao juiz da execução penal comunicar à missão diplomática do Estado de origem
do preso estrangeiro, ou, na sua falta, ao Ministério das Relações Exteriores, e ao Ministério da
Justiça, no prazo máximo de cinco dias:
I - a progressão ou regressão de regime;
II - a concessão de livramento condicional;
III - a extinção da punibilidade.
Parágrafo único. A comunicação de que trata o caput deste artigo será acompanhada da
respectiva decisão.
6.3 - Direito ao silêncio
Normalmente estudamos esse direito junto com os princípios gerais. Neste momento, para contextualização
e lembrança, só a remissão a disposições normativas:
CF. Art. 5º, LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado;
CPP. Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o
acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer
calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas.
Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em
prejuízo da defesa.
6.4 - Assistência de advogado
A Constituição Federal prevê, ainda, no rol dos direitos e garantias fundamentais do artigo 5º, a assistência
de advogado.
LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe
assegurada a assistência da família e de advogado;
O Código de Processo Penal, do mesmo modo, passou a prever, no § 1º do artigo 306, o dever de
encaminhamento de cópia integral do auto de prisão em flagrante à Defensoria Pública, caso o
autuado não forneça o nome de seu advogado.
§ 1o Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz
A LC nº 132/2009, que modificou alguns artigos da LC nº 80/1994, ambas referentes à organização da

Defensoria Pública (da União, do DF e dos Estados), previu expressamente, dentre as funções institucionais
daqueles órgãos, a tarefa de:

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Art. 4º XIV – acompanhar inquérito policial, inclusive com a comunicação imediata da prisão em
flagrante pela autoridade policial, quando o preso não constituir advogado;
Pretende-se com a norma a universalidade da defesa técnica e da assistência de advogados ou defensores.

Não se quer que o preso hipossuficiente fique tecnicamente desamparado, com a promoção de igualdade
entre as pessoas detidas, de maneira que o pobre, não tendo condições de contratar advogado, seja
necessariamente acompanhado pela Defensoria Pública.
É o advogado/defensor que conhece o caminho legal para eventualmente pleitear a liberdade daquele que
se encontra preso, seja buscando o relaxamento da prisão (se houver alguma ilegalidade), seja pleiteando a
liberdade provisória ou eventual substituição da medida cautelar. Ele que pode e deve orientar juridicamente
o preso e escolher as melhores opções técnico-científicas para tutela dos seus direitos.
A previsão da necessidade de envio de cópia do auto de prisão em flagrante para a Defensoria (§ 1º, art. 306,
CPP) traz efetividade ao preceito constitucional, evitando que se esvazie na mera formalidade de assinatura
de um termo pelo preso, reconhecendo que foi advertido da possibilidade de ser assistido por advogado
(LXIII, art. 5º, CF) e que todas as garantias constitucionais lhe foram asseguradas.
Entretanto, a ausência de uma Defensoria Pública suficiente e aparelhada, seja a nível nacional ou estadual,
torna essa previsão inócua, reduzindo-a apenas a letra de lei nas localidades desprovidas do órgão.
BRASILEIRO questiona a postura a ser adotada em tais casos, apontando a solução por ele vislumbrada:
Um primeiro questionamento a ser produzido em virtude do § 1º do art. 306 do Código de

Processo Penal diz respeito ao procedimento a ser adotado nas localidades em que não houver
Defensoria Pública. Como é cediço, lamentavelmente, tanto as Defensorias dos Estados quanto
a Defensoria Pública da União têm sido vítimas do descaso do Poder Público, que, além de não
criar cargos em número compatível com a demanda, não fornece estrutura material e pessoal
adequada ao desempenho de tão importante mister - a orientação jurídica e a defesa, em todos
os graus, dos necessitados (CF, art. 5°, LXXIV, c/c art. 134, caput). Indaga-se, então, o que fazer
em um município que não seja dotado de Defensoria Pública? Acreditamos que a solução passa,
obrigatoriamente, pela aplicação antecipada do art. 263 do Código de Processo Penal já no
momento da prisão, e não, como acontecia antes, somente na fase judicial. Em outras palavras,
ao receber cópia do auto de prisão em flagrante (CPP, art. 306, § 1°, 1ª parte), deve a autoridade
judiciária nomear imediatamente um advogado dativo em favor do acusado (Lima, 2021).
Há se lembrar, todavia, que inquérito não é processo; traduz, sim, um procedimento informativo de natureza
inquisitiva no qual a defesa técnica (presença de advogado) não é obrigatória, até porque nele não se
exercerá o contraditório; embora o advogado tenha o direito de assistir a seus clientes investigados durante
a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento (inc. XXI,
art. 7º, Lei 8.906/1994). Dito de outra forma: estamos diante de um direito do advogado, mas não de uma
obrigação da autoridade policial (no sentido de que não poderia dar andamento ao inquérito policial sem
advogado).

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A atuação da Defensoria ou mesmo do advogado, nesse primeiro momento, vai se dar muito mais com
relação à prisão cautelar, sua legalidade e regularidade, com vistas a, eventualmente, restabelecer a
liberdade ao preso.
Assim como no caso de não comunicação da prisão à autoridade judicial, a omissão quanto a comunicar a
Defensoria Pública é vista pelos tribunais superiores como mera irregularidade, incapaz de macular o
procedimento ou gerar o relaxamento da prisão.
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE. ALEGADA AUSÊNCIA

DE COMUNICAÇÃO AO JUIZ EM 24 HORAS E À DEFENSORIA PÚBLICA. ART. 306 DO CPP.
HOMOLOGAÇÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE NO PRAZO LEGAL. AUSÊNCIA DE DEFENSORIA
PÚBLICA NA REGIÃO E NAS PROXIMIDADES. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. Não
se vislumbra qualquer irregularidade do auto de prisão em flagrante apta a ensejar o
relaxamento e, sequer, inquinar de ilegal a manutenção da custódia cautelar. 2. No caso
concreto, o juízo homologou a prisão em flagrante no prazo de 24 horas, nos termos do art. 306
do CPP, razão por que não há falar em constrangimento ilegal. A não comunicação à Defensoria
Pública se justificou pela ausência da instituição na localidade ou mesmo nas proximidades,
denotando-se, assim, a impossibilidade de cumprimento do art. 306, § 1º, do CPP [...] (STJ, HC
186.456/MG, 5ª Turma – Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 10/10/2011).
6.5 - Identificação dos responsáveis pela prisão
A Constituição Federal estabelece o direito do preso à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por
seu interrogatório policial.
Art. 5º LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu
interrogatório policial;
A Convenção Americana de Direitos Humanos, no art. 7º, vai além e exige a informação ao preso sobre os
motivos/razões de ele ter sido levado ao cárcere:
4. Toda pessoa detida ou retida deve ser informada das razões da sua detenção e notificada,
sem demora, da acusação ou acusações formuladas contra ela.
Ao preso em flagrante a identificação dos responsáveis é feita mediante a entrega da nota de culpa, que
deverá ser feita no mesmo prazo de encaminhamento do auto ao juiz, ou seja, em até 24 (vinte e quatro)
horas contadas da captura e não do término da lavratura do auto.
Art. 306 § 2º. No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa,
assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas.
A identificação das pessoas que o prenderam bem como daquelas que o interrogaram, garante ao réu o
direito de, em caso de abusos ou irregularidades, buscar a responsabilização devida.
Consiste a nota de culpa em instrumento de caráter informativo, dirigido ao preso, que lhe
comunica o motivo da prisão, o nome da autoridade que lavrou o auto, da pessoa que o prendeu

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(condutor) e o das testemunhas, tornando efetiva a garantia constitucional prevista no art. 5°,
inciso LXIV, além de assegurar o direito de resguardo da liberdade do preso contra eventuais
abusos e o exercício da ampla defesa. [...] A nota de culpa de modo algum importa em confissão,
nem tampouco que o preso esteja aceitando as acusações que lhe foram feitas quando de sua
prisão (Lima, 2018).
A expressão nota de culpa causa, à primeira vista, uma impressão equivocada de que o indiciado,
ao recebê-la e assiná-la, admitiria a autoria ou a participação no delito pelo qual foi preso em
flagrante. Entretanto, embora essa ideia que inicialmente possa ocorrer, a nota de culpa nada
mais é do que o documento que informa ao preso a razão de sua prisão e a identidade de quem
o prendeu (art. 5º, LXIV, da CF) (Bonfim, 2019).
No caso de prisão temporária e preventiva os elementos referentes à identificação dos responsáveis, razões
da prisão etc., são levados ao conhecimento do detido através da entrega de cópia do mandado de prisão,
nos termos do art. 286 do CPP:
Art. 286. O mandado será passado em duplicata, e o executor entregará ao preso, logo depois
da prisão, um dos exemplares com declaração do dia, hora e lugar da diligência. Da entrega
deverá o preso passar recibo no outro exemplar; se recusar, não souber ou não puder escrever,
o fato será mencionado em declaração, assinada por duas testemunhas.
Ok, e qual a consequência da ausência de entrega da nota de culta ou mesmo de cópia do mandado de
prisão? Isso gera nulidade, implica em relaxamento da prisão?
Para responder, primeiro nos valemos da opinião de RENATO BRASILEIRO:
A ausência de entrega da nota de culpa, ou a ausência de entrega de cópia do mandado de prisão,

maculam a prisão com grave vício de ilegalidade, autorizando seu relaxamento. De fato, se
considerarmos que a ausência de entrega é causa de mera irregularidade, afasta-se o caráter
coercitivo do art. 5º, LXIV, tornando ineficaz o preceito que assegura ao preso o direito à
identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial. [...] Cuidando-se
a prisão de inequívoco gravame à liberdade de locomoção, a observância das formalidades
previstas na Constituição e no Código de Processo Penal são essenciais à validade do ato,
devendo se emprestar máxima efetividade ao preceito do art. 5º, inciso LXIV, da Constituição
Federal (Lima, 2018).
A jurisprudência, entretanto, parece tomar caminho contrário; pelo menos no que se refere ao atraso:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TENTATIVA DE ROUBO.

FLAGRANTE IMPRÓPRIO. ART. 302, III, DO CÓDIGO PENAL. NOTA DE CULPA ENTREGUE FORA DO
PRAZO. NULIDADE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. ART. 563 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
[...] O atraso na entrega da nota de culpa ao investigado preso em flagrante, embora constitua
irregularidade, não determina a nulidade do ato processual regularmente válido. É princípio
basilar do processo penal a assertiva de que não se declara nulidade de ato, se dele não resultar
prejuízo comprovado para o réu, nos termos do art. 563 do CPP. 3. Recurso desprovido (RHC
21.532/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 18/10/2007).

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Fato é que a ausência de nota de culpa constitui ilegalidade formal do auto de prisão em flagrante.
Vale lembrar, por outro lado, que a Lei de Abuso de Autoridade (nº 13.869/2019) tipifica a conduta:
Art. 12. Deixar injustificadamente de comunicar prisão em flagrante à autoridade judiciária no

prazo legal:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem:
III - deixa de entregar ao preso, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a nota de culpa, assinada
pela autoridade, com o motivo da prisão e os nomes do condutor e das testemunhas;
6.6 - Relaxamento da prisão ilegal
Art. 5º. LXV, CF. A prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;
Outro direito que socorre a qualquer pessoa presa é o de ter relaxada a prisão, imediatamente, caso ela
tenha sido realizada com alguma ilegalidade, seja material, seja formal.
Firma o dispositivo constitucional o direito subjetivo de todo e qualquer cidadão de ter

restabelecida sua liberdade de locomoção caso sua prisão tenha sido levada a efeito fora dos
balizamentos legais. Esse vício, que macula a custódia de ilegal, pode se apresentar desde a
origem do ato de constrição à liberdade de locomoção ou mesmo no curso de sua incidência: em
ambas as hipóteses, deve ser reconhecida a ilegalidade da prisão, com seu consequente
relaxamento (Lima, 2018).
Assim, relaxar, segundo o dicionário6, significa dispensar do cumprimento de, e, no caso da prisão, é isso
mesmo que representa. Ao se reconhecerem ilegalidades no ato prisional, dispensa-se a pessoa da custódia,
restabelecendo-se a liberdade de locomoção daquele que fora preso indevidamente. Equivale a desconstituir
a prisão.
O respeito às formalidades deve estar presente quando da decretação de qualquer tipo de prisão;
entretanto, é mais comum falar-se em relaxamento nas prisões em flagrante, justamente porque nestas não
há uma análise judicial antecipada. Nas demais espécies há uma atuação judicial prévia, com análise das
circunstâncias e requisitos legais que, se ausentes, já desautorizam a ordem e o mandado de prisão. Não
obstante, em se verificando alguma ilegalidade, pode (na verdade, deve) haver o relaxamento da prisão; a
privação da liberdade deve ser desconstituída pelo juiz.
6 https://dicionariodoaurelio.com/relaxar

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Conquanto o relaxamento seja mais comum nas hipóteses de prisão em flagrante delito, dirige-
se contra todas as modalidades de prisão, desde que tenham sido levadas a efeito sem a
observância das formalidades legais. Assim, a título de exemplo, deve ser relaxada a prisão nos
casos de flagrante preparado ou forjado; lavratura do auto de prisão em flagrante sem a
observância das formalidades legais; prisão preventiva decretada por juiz incompetente; prisão
automática ou obrigatória para apelar ou em virtude de decisão de pronúncia; prisão preventiva
sem fundamentação; prisão preventiva com excesso de prazo; prisão temporária além do prazo
preestabelecido ou em relação a delito que não a comporte (Lima, 2021).
Fazendo referência a JOÃO GUALBERTO GARCEZ RAMOS7, BRASILEIRO consigna que “o relaxamento da prisão ilegal
não tem natureza de medida cautelar, nem tampouco de medida de contracautela, funcionando, na verdade,
como garantia do réu em face do constrangimento ilegal à liberdade de locomoção decorrente de prisão
ilegal”.
[...] “o relaxamento da prisão em flagrante, por ser providência que não apresenta as
características da cautelaridade (não é baseada na aparência nem é temporária), nem da
antecipação de tutela (não tem referibilidade com o direito material que se discute no processo
principal), pode ser definido como uma medida de urgência fundada no poder de polícia da
autoridade judiciária. Como se trata de um poder propenso à defesa da ordem jurídica e, na
hipótese, à proteção do direito constitucional de liberdade de ir e vir, que só pode ser coarctado
com base em título legítimo, o juiz protege-a de oficio ou a requerimento das partes, na primeira
ocasião em que a prisão preventiva aparentar ilegalidade” (Lima, 2018).
Consolidando aquilo que é importante: enquanto a consequência jurídica para a prisão ilegal é o
relaxamento, para a prisão que seja legal, porém desnecessária, o caminho é a liberdade provisória ou a
revogação. A primeira medida desconstitui o título prisional; a segunda, embora reconheça a validade do
título prisional, por razão legal outra compreende que a prisão não é necessária.
Vamos conjecturar para assimilar : suponha que um sujeito seja preso em flagrante; para ele, o que seria
melhor – ter a prisão relaxada ou obter a liberdade provisória? O relaxamento da prisão lhe seria mais
benéfico. Isso porque o título prisional seria desnaturado e, dessa forma, sua liberdade, em princípio, voltaria
a ser plena como antes. É como se a persecução penal ‘voltasse à estaca zero’, sem que o sujeito ficasse
submetido a uma prisão cautelar ‘latente’ que, por determinadas razões legais, poderia ser restabelecida.
O relaxamento impede que o juiz vincule medidas cautelares ao flagrante. Ele até pode fixar medidas
cautelares durante a persecução penal, mas por razões outras que não aquelas decorrentes da prisão que se
reconheceu ilegal. Em princípio, como dissemos, o relaxamento implica na liberdade plena, incondicionada
– na soltura sem restrições. A utilidade do auto de prisão em flagrante, em princípio, não passaria de mera
peça informativa, sem qualquer força coercitiva.
7 Nosso estimado professor da UFPR, que também nos honrou ao ter participado da banca de Mestrado na mesma instituição.

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Note, portanto, que o relaxamento da prisão e a liberdade provisória são institutos jurídicos diversos, com
tutelas diferenciadas e com premissas próprias. Poderíamos indagar: eventual proibição/impedimento da
liberdade provisória, inviabilizaria o relaxamento da prisão cautelar? NÃO. Nesse sentido, inclusive, a
Súmula 697 do Supremo Tribunal Federal:
A proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento
da prisão processual por excesso de prazo.
São análises diferenciadas que o juiz deve fazer, inclusive nessa ordem:
1. verificar se a prisão é legal, se atende todos os comandos normativos; em caso

negativo relaxa; em caso positivo, segue para o segundo passo;
2. analisar se existe necessidade de manutenção da prisão (se estão presentes
requisitos da prisão preventiva, art. 312 do CPP). Eventual restrição legal à liberdade provisória (hoje
dificilmente considerada constitucional) somente atuaria nessa segunda fase.
Com o relaxamento da prisão, a “consequência imediata será a soltura do preso, sem a imposição a ele de
quaisquer restrições de direitos, uma vez que não se cuida de concessão de liberdade provisória, mas de
anulação de ato praticado com violação à lei. A liberdade deverá ser plenamente restituída, tal como ocorre
na revogação da preventiva, por ausência dos motivos que justificaram sua decretação” (Pacelli, 2018).
Uma das situações que pode implicar em constrangimento ilegal, tendo como consequência o relaxamento
da prisão provisória, é o excesso de prazo para a finalização do inquérito ou mesmo do processo.
O Delegado de Polícia pode relaxar a prisão ilegal? NÃO. Lembre-se que a Constituição Federal fala em
autoridade judiciária. É verdade que o Delegado deve velar pela regularidade e legalidade da prisão em
flagrante; todavia, essa análise é anterior e pressuposta à formalização do auto. Então, numa situação, por
exemplo, em que há ilegalidade evidente na prisão (não há crime, por exemplo, não existe tipicidade), não
deve a autoridade policial sequer realizar a prisão – não havendo o que relaxar. É nesses termos o art. 304
do Código de Processo Penal:
Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde
logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida,
procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre
a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a
autoridade, afinal, o auto.
§ 1º Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará

recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos
do inquérito ou processo, se para isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade
que o seja.
Há doutrinadores que entendem que a leitura a contrario sensu do art. 304 do CPP autoriza a
conclusão de que a autoridade policial pode relaxar a prisão em flagrante do conduzido. Assim,

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se das respostas do condutor e das testemunhas não resultar fundada a suspeita contra o
conduzido, a autoridade policial não poderá recolhê-lo à prisão, devendo determinar sua
imediata soltura, sem prejuízo da instauração de inquérito policial ou lavratura de simples
boletim de ocorrência. Ter-se-ia aí, para parte da doutrina, a possibilidade de relaxamento da
prisão em flagrante pela própria autoridade policial. Com a devida vênia, não se cuida
propriamente de relaxamento da prisão em flagrante. Isso porque, como ato complexo que é, a
prisão em flagrante somente estará aperfeiçoada após a captura, condução coercitiva, lavratura
do auto e recolhimento à prisão, sendo inviável falar-se "em relaxamento da prisão em flagrante
se todas essas fases ainda não foram efetivadas. Ademais, a própria Constituição Federal, ao se
referir ao relaxamento da prisão ilegal, deixa claro que somente a autoridade judiciária tem
competência para fazê-lo (CF, art. 5, LXV). Enxergamos, pois, no art. 304, § 1°, do CPP, não uma
hipótese de relaxamento da prisão em flagrante, mas sim situação em que a autoridade
competente deixa de ratificar a voz de prisão em flagrante dada pelo condutor por entender que
não há fundada suspeita contra o conduzido (Lima, 2018).
Hoje (depois da reforma do CPP, em 2011), o que o delegado pode fazer é arbitrar fiança, com isso
concedendo liberdade provisória vinculada, aos presos em flagrante por crimes que não sejam graves:
Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena
privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos.
Dentro da ideia de relaxamento, de desconstituição da prisão, há se recordar do habeas corpus como

instrumento hábil a fazer cessar a coação que seja ilegal. Esse remédio constitucional pode e deve ser
concedido, inclusive de ofício, para tutela do direito à liberdade em qualquer fase da persecução penal.
Vejamos o Código de Processo Penal:
Art. 647. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer
violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar.
Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal:
I - quando não houver justa causa;
II - quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei;
III - quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo;
IV - quando houver cessado o motivo que autorizou a coação;
V - quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza;
VI - quando o processo for manifestamente nulo;
VII - quando extinta a punibilidade.

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Art. 649. O juiz ou o tribunal, dentro dos limites da sua jurisdição, fará passar imediatamente a
ordem impetrada, nos casos em que tenha cabimento, seja qual for a autoridade coatora.
Numa situação, por exemplo, em que a prisão seja indevida, observando-se a ilegalidade da coação por
alguma das situações previstas no art. 648 do CPP, seria tanto possível ao interessado pleitear a medida
quanto deveria o juiz conceder a ordem de ofício; afinal, é seu dever agir em tutela da liberdade contra
ilegalidades.
BRASILEIRO traz alguns exemplos de situações em que, na visão dele (algumas delas são questionáveis),
ensejariam relaxamento da prisão:
Dentre as causas mais comuns que ensejam o relaxamento da prisão, podemos citar, a título de
exemplo: 1) prisão por fato atípico; 2) inobservância dos requisitos essenciais ao mandado de
prisão (CPP, art. 285, parágrafo único); 3) inexistência da situação de flagrância (CPP, art. 302);
4) prisão em flagrante daquele que se apresenta espontaneamente à autoridade policial; 5)
inobservância das formalidades legais e constitucionais no momento da lavratura do auto de
prisão em flagrante; 6) falta de laudo de constatação da natureza da substância entorpecente
(Lei n° 11.343/06, art. 50, § 1°); 7) ausência de requerimento da vítima em se tratando de prisão
em flagrante por crime de ação penal privada; 8) ausência de representação do ofendido, no caso
de crime de ação penal pública condicionada à representação; 9) não entrega de nota de culpa
ao preso no prazo de 24 (vinte e quatro) horas após a prisão; 10) não comunicação imediata da
prisão à autoridade judiciária competente; 11) não encaminhamento de cópia do auto de prisão
em flagrante à Defensoria Pública, quanto o autuado não informa o nome de seu advogado; 12)
prisão preventiva desprovida de fundamentação ou em relação a crime que não autoriza sua
decretação; 13) excesso de prazo da prisão preventiva; 14) inobservância dos pressupostos que
autorizam a prisão preventiva: prova da materialidade e indícios suficientes de autoria (CPP, art.
312, caput); 15) prisão preventiva decretada em crime não listado no rol do art. 313 do CPP; 16)
prisão temporária decretada em relação a crime que não comporte a medida; 17) prisão
temporária em curso por prazo superior àquele previsto em lei (Lima, 2018).
6.7 - Audiência de custódia
Esse foi o nome dado para um ato da persecução penal (nem sempre do processo) que se constitui na
apresentação do preso provisório (flagrante, preventiva e temporária) ao juiz, sem demora, logo depois de
ter sido colocado em custódia, que tem duas finalidades principais: verificar a legalidade da prisão, inclusive
se houve alguma arbitrariedade, e avaliar sobre a necessidade e adequação de medidas cautelares (dentre
elas a prisão).
Grosso modo, a audiência de custódia pode ser conceituada como a realização de uma audiência
sem demora após a prisão penal, em flagrante, preventiva ou temporária, permitindo o contato
imediato do preso com o juiz, com um defensor (público, dativo ou constituído) e com o
Ministério Público. Em prática em inúmeros países, dentre eles Peru, Argentina e Chile, a
audiência de custódia tem 2 (dois) objetivos precípuos: 1) coibir eventuais excessos como
torturas e/ou maus tratos; 2) no caso específico da prisão em flagrante, conferir ao juiz uma
ferramenta mais eficaz para fins de convalidação judicial (CPP, art. 310), é dizer, para ter mais
subsídios quanto à medida a ser adotada - relaxamento da prisão ilegal, decretação da prisão

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preventiva (ou temporária), ou imposição isolada ou cumulativa das medidas cautelares diversas
da prisão (CPP, art. 310, I, II e III), sem prejuízo de possível substituição da prisão preventiva pela
domiciliar, se acaso presentes os pressupostos do art. 318 do CPP (Lima, 2018).
Essa audiência não tem previsão no texto constitucional e também não encontrava respaldo legal antes do
advento da Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime); não havia qualquer previsão dela no Código de Processo
Penal.
Muitos entendem que se trata de uma garantia convencional prevista no Pacto Internacional sobre Direitos
Civis e Políticos e no Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos), ambos
incorporados ao direito positivo brasileiro. A própria Resolução nº 213, do CNJ, que a regulamentou (antes
da Lei 13.964/2019), tem como seu primeiro fundamento (‘considerando’) o art. 9º, item 3, do Pacto
Internacional de Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas, bem como o art. 7º, item 5, da Convenção
Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), respectivamente:
Artigo 9º. 3. Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser
conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer
funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade.
Artigo 7º. Direito à liberdade pessoal. 5. Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem
demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais
e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo
de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o
seu comparecimento em juízo.
Considerando que até o final de 2019 não havia previsão legal, diversos tribunais editaram provimentos e
resoluções regulamentando a audiência de custódia, medidas que, no geral, foram consideradas válidas e
constitucionais.
Para o Supremo Tribunal Federal, a regulamentação das audiências de custódia por meio de
Resoluções e Provimentos dos Tribunais de Justiça (ou dos Tribunais Regionais Federais) não
importa violação aos princípios da legalidade e da reserva de lei federal em matéria processual
penal (CF, art. 5°, II, e art. 22, I, respectivamente). Por isso, o Plenário do STF julgou improcedente
pedido formulado em Ação direta ajuizada pela Associação dos Delegados de Polícia do Brasil
(ADEPOL) em face do Provimento Conjunto n° 03/2015 do TJ/SP. Para o Supremo, não teria
havido, por parte dos referidos provimentos, nenhuma extrapolação daquilo que já constaria da
Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 7°, § 5º), dotada de status normativo
supralegal, e do próprio CPP, numa interpretação teleológica de seus dispositivos, como, por
exemplo, o art. 656, que dispõe que, recebida a petição de habeas corpus, o juiz, se julgar
necessário, e estiver preso o paciente, poderá determinar que este lhe seja imediatamente
apresentado em dia e hora que designar (Lima, 2018).
O Conselho Nacional de Justiça, diante da omissão legislativa, houve por bem em regulamentar a audiência
de custódia, e o fez mediante a Resolução nº 213, de 15/12/2015. “Pode-se asserir que tal normativa foi
editada com foco, principalmente, em dois principais objetivos, a saber: a) diminuir o número de pessoas
presas provisoriamente no país, com a otimização do uso das medidas cautelares introduzidas por força da

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Lei nº 12.403/2011; b) combater e reduzir os casos de tortura de presos” (Cruz, 2018). Os objetivos ficam
claros logo ao início da referida Resolução:
CONSIDERANDO o diagnóstico de pessoas presas apresentado pelo CNJ e o INFOPEN do

Departamento Penitenciário Nacional do Ministério da Justiça (DEPEN/MJ), publicados,
respectivamente, nos anos de 2014 e 2015, revelando o contingente desproporcional de pessoas
presas provisoriamente;
CONSIDERANDO que as inovações introduzidas no Código de Processo Penal pela Lei 12.403, de
4 de maio de 2011, impuseram ao juiz a obrigação de converter em prisão preventiva a prisão
em flagrante delito, somente quando apurada a impossibilidade de relaxamento ou concessão
de liberdade provisória, com ou sem medida cautelar diversa da prisão;
CONSIDERANDO que a condução imediata da pessoa presa à autoridade judicial é o meio mais
eficaz para prevenir e reprimir a prática de tortura no momento da prisão, assegurando,
portanto, o direito à integridade física e psicológica das pessoas submetidas à custódia estatal,
previsto no art. 5.2 da Convenção Americana de Direitos Humanos e no art. 2.1 da Convenção
Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes;
A realização desta audiência de custódia também visa à diminuição da superpopulação

carcerária. Afinal, em contraposição à simples leitura de um auto de prisão em flagrante, o
contato mais próximo com o preso proporcionado pela realização da audiência de custódia
permite elevar o nível de cientificidade da autoridade judiciária, que terá melhores condições
para fazer a triagem daqueles flagranteados que efetivamente devem ser mantidos presos (Lima,
2018).
Tomou-se em conta, na edição da Resolução 213, a decisão proferida na (Arguição de Descumprimento de

Preceito Fundamental) ADPF 347, do STF (Corte que reconheceu o chamado estado de coisas inconstitucional
em relação ao sistema carcerário), deferindo medida cautelar para “determinar aos juízes e tribunais que,
observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos
Humanos, realizem, [...], audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a
autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contados do momento da prisão”.
NORBERTO AVENA chamava a atenção para os questionamentos em razão da anterior falta de previsão legal:
Perceba-se, todavia, que, a despeito dessa deliberação superior, nem todos os Tribunais Pátrios
nela têm vislumbrado força vinculante, compreendendo alguns que não passa de uma
recomendação, cuja inobservância “não caracterizaria hipótese de constrangimento ilegal,
incumbindo ao Poder Judiciário de cada Estado conferir meios materiais à implementação da
medida em suas comarcas, considerando questões regionais e demais peculiaridades”. O próprio
STJ, aliás, tem sido enfático, compreendendo que “a não realização de audiência de custódia não
é suficiente, por si só, para ensejar a nulidade da prisão preventiva, quando evidenciada a
observância das garantias processuais e constitucionais”. E também não se pode ignorar a
existência de orientação no sentido de que a realidade normativa brasileira não contempla a

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exigência da oitiva obrigatória do preso. Partem os adeptos da premissa de que a aludida

Convenção Americana de Direitos Humanos não obteve aprovação legislativa por maioria
qualificada (3/5 dos membros de cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos),
circunstância esta que impede sua equiparação à emenda constitucional exigida pelo art. 5.º, §
3.º, da CF. Compreendem que tal Convenção, assim, subordina-se, inteiramente, às normas
constitucionais preexistentes, especialmente a do art. 5.º, LXII, determinando que a prisão de
qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz
competente e à família do preso ou pessoa por ele indicada, não estabelecendo a
obrigatoriedade de sua apresentação à autoridade judicial. A partir desse quadro, é perceptível
que a consolidação definitiva do tema pertinente à imprescindibilidade da audiência de custódia
é, ainda, questão controvertida, cabendo aguardar o trâmite do PLS 554/2011, que propõe a
alteração do § 1.º do art. 306 do CPP para incluir tal obrigatoriedade. Até que isto ocorra o
impasse continuará a existir. De qualquer modo, por uma questão de cautela, entendemos que
deve sim a autoridade policial proceder à apresentação do preso ao juiz, a fim de que seja ouvido,
evitando-se que, sob a alegação da ocorrência de constrangimento ilegal, pessoas a quem
imputados crimes graves, ainda que presentes os requisitos da custódia cautelar do art. 312 do
CPP, sejam liberadas, em franco prejuízo à sociedade e à efetividade que se espera do processo
criminal (Avena, 2020).
Dentre outras várias disposições, a Resolução 213 assim resolveu:
Art. 1º Determinar que toda pessoa presa em flagrante delito, independentemente da motivação
ou natureza do ato, seja obrigatoriamente apresentada, em até 24 horas da comunicação do
flagrante, à autoridade judicial competente, e ouvida sobre as circunstâncias em que se realizou
sua prisão ou apreensão.
§ 1º A comunicação da prisão em flagrante à autoridade judicial, que se dará por meio do

encaminhamento do auto de prisão em flagrante, de acordo com as rotinas previstas em cada
Estado da Federação, não supre a apresentação pessoal determinada no caput.
Abro um parêntese aqui: lembra que falávamos no sentido de que comunicação do flagrante é uma coisa e
encaminhamento do auto é outra? Pois bem, a Resolução 213, no seu parágrafo 1º (na parte sublinhada),
equiparou – como a jurisprudência já vem fazendo.
Bom, o panorama quanto à ausência de previsão da audiência de custódia no texto legal

mudou. O Pacote Anticrime alterou algumas disposições do CPP, nelas prevendo
expressamente esse ato:
Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte
e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com
a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro
do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente: (Redação dada
pela Lei nº 13.964, de 2019)

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Art. 287. Se a infração for inafiançável, a falta de exibição do mandado não obstará a prisão, e o
preso, em tal caso, será imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido o mandado, para
a realização de audiência de custódia. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
Não há mais fundamento, portanto, para se questionar a legitimidade normativa da audiência de custódia;
agora, mesmo que de forma escassa, está prevista em lei. A propósito, considerando que o ato depende de
alguma disciplina e não se vislumbra incompatibilidade, a Resolução 213 do CNJ deve continuar tendo
validade para regulamentar a audiência de custódia. Essencialmente, portanto, é no CPP e nessa Resolução
que encontramos as regras para o ato.
Alguns pontos para reflexão: qual o prazo para a realização do ato? Segundo a lei, na interpretação que
parece a mais clara do art. 310 do CPP, no máximo 24h “após a realização da prisão”.
Entretanto, há antinomia nesse ponto! Lembre: a autoridade policial tem 24h para encaminhar o auto de
prisão em flagrante (art. 306, § 1º); ora, não tem como o juiz realizar a audiência de custódia sem ter recebido
o auto - é inviável. Sem os documentos que formalizaram a prisão, não há como avaliar sobre a legalidade
da medida; não há como definir sobre a necessidade ou não de medidas cautelares; enfim, o juiz não pode
decidir sem uma ‘base formal’! Aliás, sem a distribuição dessa ‘base formal’, nem o juiz competente (para
realizar a audiência de custódia) sabemos qual é!
Esse é um impasse a ser resolvido pela jurisprudência. Pensamos que a interpretação deverá considerar
como termo inicial desse prazo não a realização da prisão (como diz literalmente a lei), mas sim a
comunicação do flagrante (como está no art. 1º da Resolução 213 do CNJ). Isso é o que pensamos que
provavelmente irá acontecer. Em sendo assim, teríamos o prazo de 24 para encaminhamento do auto e,
depois, mais 24h para o juiz realizar a audiência de custódia.
Ao largo de qual seja a interpretação adotada, o fato é que ‘o prazo’ teve importância para o legislador, que
assim consignou, tentando prevenir responsabilidades:
Art. 310. § 3º A autoridade que deu causa, sem motivação idônea, à não realização da audiência
de custódia no prazo estabelecido no caput deste artigo responderá administrativa, civil e
penalmente pela omissão. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
O prazo de 24 horas para apresentação do preso, em muitas situações e Comarcas, mostra-se bastante
exíguo, algumas vezes impraticável diante das contingências locais e empíricas (pauta de audiências, escolta,
falta de juiz, promotor, advogado etc.). A questão que se coloca, diante disso, é a seguinte: quais são os
efeitos da não realização da audiência de custódia ou do descumprimento do prazo fixado? A resposta –
que não é encontrada na Resolução 213 do CNJ – agora tem previsão legal, no mesmo artigo 310:
§ 4º Transcorridas 24 (vinte e quatro) horas após o decurso do prazo estabelecido no caput deste
artigo, a não realização de audiência de custódia sem motivação idônea ensejará também a
ilegalidade da prisão, a ser relaxada pela autoridade competente, sem prejuízo da possibilidade
de imediata decretação de prisão preventiva. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
Então, a não realização do ato, no prazo, sem motivo idôneo, tem como consequência legalmente prevista
a ilegalidade da custódia, que deve ser relaxada (desconstituída) pelo juiz – simples assim! A prisão em

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flagrante não se sustentará juridicamente caso a apresentação do preso não aconteça sem motivação, e
incumbe ao próprio magistrado reconhecer o constrangimento ilegal.
Podemos compreender que a não realização da audiência de custódia, sem motivação idônea, tem duas
básicas consequências:
✓ intraprocedimental – ilegalidade e relaxamento do flagrante (art. 310, § 4º, CPP);

✓ extraprocedimental – potencial responsabilização da autoridade que deu causa à omissão (art. 310,
§ 3º, CPP).
A opção do legislador foi garantista; poderia ter optado somente pela segunda possibilidade
(responsabilização do agente), mas preferiu trazer consequências também para a subsistência da própria
custódia cautelar.
Isso significa que caso a audiência de custódia não seja realizada, sem motivação idônea, o preso será
necessariamente colocado em liberdade? NÃO, não significa. Veja o que estabelece a parte final do § 4º do
art. 310 do CPP: sem prejuízo da possibilidade de imediata decretação de prisão preventiva. Ou seja: é
possível que o juiz relaxe o flagrante (o que implicaria na soltura) mas, ao mesmo tempo, decrete a prisão
preventiva do agente (o que redundaria na continuidade da custódia).
Esse procedimento já vinha sendo chancelado pelo STJ antes da Lei 13.964/2019. As duas turmas criminais
do Superior Tribunal de Justiça vinham sinalizando nessa direção. Vamos citar alguns precedentes:
[...] 3. É pacífico nesta Corte Superior o entendimento no sentido de que a pretensão de se

reconhecer a nulidade do flagrante, por ausência da audiência de custódia, resta superada
quando superveniente novo título a embasar a custódia processual do detido, qual seja, o
decreto preventivo. (HC 417.133/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
15/05/2018, DJe 28/05/2018)
[...] 4. Presentes os requisitos da prisão preventiva e observadas as garantias individuais, a não

realização da audiência de custódia não importa, por si só, em relaxamento da segregação. In
casu, a Defesa não apontou qualquer violação concreta às garantias processuais e
constitucionais, limitando-se a impugnar a não apresentação do preso ao juiz no prazo previsto.
(HC 427.879/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
03/05/2018, DJe 15/05/2018)
[...] 2. O alegado excesso de prazo para a realização da audiência de custódia, por si só, não
permite concluir pela existência de prejuízo ao recorrente apto a justificar a declaração de
nulidade do ato. Isso porque o alegado atraso não ultrapassou 48 horas do flagrante, tendo a
autoridade judiciária sido informada da prisão logo após os fatos e, ato contínuo, decretado a
prisão preventiva. (RHC 94.163/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado
em 20/03/2018, DJe 06/04/2018)
A propósito, na edição º 120 do Jurisprudência em Teses, de acordo com julgados publicados até 15/02/2019,
o STJ divulgou a seguinte tese: “8. Realizada a conversão da prisão em flagrante em preventiva, fica
superada a alegação de nulidade porventura existente em relação à ausência de audiência de custódia”.

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O entendimento do STJ é baseado na autonomia das espécies de prisões cautelares. Cada prisão tem seus
pressupostos ou requisitos e, de um modo geral, a análise de uma não tem reflexos sobre a outra. Os
parâmetros legais que legitimam uma prisão em flagrante (art. 304 e outros) são diferentes daqueles que
justificam uma prisão preventiva (art. 311 e seguintes). Assim é que eventual ilegalidade de uma prisão
processual normalmente não contamina outra.
Uma necessária ressalva: essa disposição (§ 4º do art. 310 do CPP) está com a eficácia suspensa, por liminar
na ADI 6.305. Portanto, na atualidade, a não realização da audiência de custódia não seria motivo legal para
a liberalização da prisão. O Min. LUIZ FUX, na oportunidade, considerou que o dispositivo fixava consequência
jurídica desarrazoada para a não realização do ato.
Recomenda-se a leitura integral da Resolução nº 213 do CNJ; de qualquer modo, trazemos alguns dispositivos
que nos pareceram mais relevantes, com destaques:
Art. 4º A audiência de custódia será realizada na presença do Ministério Público e da Defensoria

Pública, caso a pessoa detida não possua defensor constituído no momento da lavratura do
flagrante.
Parágrafo único. É vedada a presença dos agentes policiais responsáveis pela prisão ou pela
investigação durante a audiência de custódia.
Art. 5º Se a pessoa presa em flagrante delito constituir advogado até o término da lavratura do
auto de prisão em flagrante, o Delegado de polícia deverá notificá-lo, pelos meios mais comuns,
tais como correio eletrônico, telefone ou mensagem de texto, para que compareça à audiência
de custódia, consignando nos autos.
Parágrafo único. Não havendo defensor constituído, a pessoa presa será atendida pela
Defensoria Pública.
Art. 6º Antes da apresentação da pessoa presa ao juiz, será assegurado seu atendimento prévio
e reservado por advogado por ela constituído ou defensor público, sem a presença de agentes
policiais, sendo esclarecidos por funcionário credenciado os motivos, fundamentos e ritos que
versam a audiência de custódia.
Art. 8º Na audiência de custódia, a autoridade judicial entrevistará a pessoa presa em flagrante,

devendo:
I - esclarecer o que é a audiência de custódia, ressaltando as questões a serem analisadas pela

autoridade judicial;
II - assegurar que a pessoa presa não esteja algemada, salvo em casos de resistência e de fundado
receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, devendo a excepcionalidade
ser justificada por escrito;
III - dar ciência sobre seu direito de permanecer em silêncio;

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IV - questionar se lhe foi dada ciência e efetiva oportunidade de exercício dos direitos
constitucionais inerentes à sua condição, particularmente o direito de consultar-se com
advogado ou defensor público, o de ser atendido por médico e o de comunicar-se com seus
familiares;
V - indagar sobre as circunstâncias de sua prisão ou apreensão;
VI - perguntar sobre o tratamento recebido em todos os locais por onde passou antes da
apresentação à audiência, questionando sobre a ocorrência de tortura e maus tratos e adotando
as providências cabíveis;
VII - verificar se houve a realização de exame de corpo de delito, determinando sua realização
[...]
VIII - abster-se de formular perguntas com finalidade de produzir prova para a investigação ou
ação penal relativas aos fatos objeto do auto de prisão em flagrante;
IX - adotar as providências a seu cargo para sanar possíveis irregularidades;
X - averiguar, por perguntas e visualmente, hipóteses de gravidez, existência de filhos ou

dependentes sob cuidados da pessoa presa em flagrante delito, histórico de doença grave,
incluídos os transtornos mentais e a dependência química, para analisar o cabimento de
encaminhamento assistencial e da concessão da liberdade provisória, sem ou com a imposição
de medida cautelar.
§ 1º Após a oitiva da pessoa presa em flagrante delito, o juiz deferirá ao Ministério Público e à
defesa técnica, nesta ordem, reperguntas compatíveis com a natureza do ato, devendo indeferir
as perguntas relativas ao mérito dos fatos que possam constituir eventual imputação,
permitindo-lhes, em seguida, requerer:
I - o relaxamento da prisão em flagrante;
II - a concessão da liberdade provisória sem ou com aplicação de medida cautelar diversa da

prisão;
III - a decretação de prisão preventiva;
IV - a adoção de outras medidas necessárias à preservação de direitos da pessoa presa.
Art. 13. A apresentação à autoridade judicial no prazo de 24 horas também será assegurada às
pessoas presas em decorrência de cumprimento de mandados de prisão cautelar ou definitiva,
aplicando-se, no que couber, os procedimentos previstos nesta Resolução.
Desse apanhado de normas, podemos destacar as principais diretrizes para realização da audiência de
custódia.

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✓ Presença de promotor e defensor, além do juiz.

✓ Sem presença de policiais que prenderam ou que investigam o caso.
✓ Entrevista reservada anterior com defensor.
✓ Sem algemas, de regra.
✓ Direito ao silêncio.
✓ Perguntas sobre tratamento recebido, tortura, maus tratos.
✓ Perguntas sobre circunstâncias da prisão e não mérito dos fatos (provas).
✓ Reperguntas pelo MP e defensor compatíveis.
✓ Averiguar sobre gravidez, filhos, dependentes, doenças, uso de drogas.
Um último apontamento: repare que pelo art. 13 da Resolução do CNJ, a audiência de custódia deveria ser
realizada também para os casos de prisão preventiva, prisão temporária e definitivas (para cumprimento de
pena), quando do cumprimento dos respectivos mandados.
Especificamente sobre isso (audiência de custódia em relação à prisão preventiva), a 5ª Turma do STJ tem
precedente estabelecendo a desnecessidade (RHC 106.602/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, julgado em
19/02/2019, DJe 06/03/2019), e, a 6ª Turma precedente consignando a não ocorrência de nulidade na falta
da audiência de custódia nesses casos (desde que respeitados direitos e garantias), nos termos do RHC
103.823/MG (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, julgado em 12/02/2019).
Existe uma Reclamação no STF (nº 29.303) sobre o assunto. Em dezembro de 2020, foi proferida decisão
liminar na referida Reclamação, ad referendum do Plenário, determinando-se a realização da audiência de
custódia em todas as modalidades de prisão – flagrante, preventiva, temporária e definitiva – pela Justiça
Estadual do Rio de Janeiro. A questão, mais cedo ou mais tarde, deve ser decidida no Plenário da Corte
Suprema.
De qualquer modo, a nova redação do art. 287 (antes citado) sugere a necessidade de realização da audiência
de custódia também para as prisões realizadas ‘por mandado’, embora, convenhamos, sua utilidade seja
bem menor.
Doutrina complementar
NESTOR TÁVORA (Curso de direito processual penal, 11ª ed., Salvador: JusPodivm, 2016). “Além de
comunicada imediatamente a prisão ao juiz, ao Ministério Público e à família do preso ou pessoa
por ele indicada (art. 306, caput, CPP), o Código estatui ainda que, em 24 horas após a realização
da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante. Na esteira do
entendimento do STJ, não haverá vício formal se essa comunicação não atender o prazo fixado
no art. 306, § 1º, CPP, constituindo-se o retardo em mera irregularidade, sem o condão de ensejar
o relaxamento da segregação cautelar. De todo modo, o objetivo do dispositivo é que se
estabeleça o controle judicial da prisão (art. 5º, LXII, CF), cabendo ao magistrado, em sendo o
caso, relaxá-la, ou conceder liberdade provisória, sem prejuízo da evolução do competente
inquérito policial. Segundo o STF, não é necessário que o magistrado fundamente a manutenção
do flagrante, caso entenda que não é caso de relaxamento ou de liberdade provisória, salvo se o
defensor do preso tiver peticionado neste sentido, quando então a denegação do pleito deverá
ser fundamentada. [...] Desse modo, recebendo o auto de prisão, apresentam-se ao magistrado
as seguintes hipóteses: 1) deve relaxar a prisão, se eivada de ilegalidade; 2) se presentes os

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requisitos do art. 312, CPP, deve converter a prisão em flagrante, fundamentadamente (art. 315,
CPP), em prisão preventiva, se insuficiente ou inadequada outra medida cautelar menos gravosa
ao agente (art. 319, CPP); 3) deve conceder liberdade provisória, com ou sem fiança, atendidos
os respectivos requisitos legais. Nada impede a concessão de liberdade provisória sem qualquer
vinculação, quando desnecessária a aplicação de medida cautelar cumulativa (art. 319, CPP).
Ressalte-se que a segunda hipótese (conversão em prisão preventiva) dependerá de
representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, já que a Lei nº
12.403/2011 vedou a decretação ex officio da prisão preventiva na fase de investigação (item
7.5)”.
NESTOR TÁVORA (Curso de direito processual penal, 11ª ed., Salvador: JusPodivm, 2016) “Prevê
ainda o art. 306, em seu § 1º (com redação dada pela Lei nº 12.403/2011), que cópia integral do
auto de flagrante será encaminhada à Defensoria Pública toda vez que o autuado não informar
o nome de seu advogado. Esta previsão, inserida inicialmente pela Lei nº 11.449/2007, é por
demais salutar, afinal os defensores, em regra, só tomavam conhecimento da prisão quando o
processo já estava em curso, no momento em que eram nomeados a atuar no caso. Isso se deve
em muito ao desconhecimento do papel da Defensoria Pública, onde a família dos presos,
notadamente aqueles mais humildes, acaba não sabendo a quem recorrer. Com a remessa dos
autos ao defensor, este imediatamente poderá tomar as medidas adequadas ao caso, seja
requerendo o relaxamento da prisão, se ilegal, ou pleiteando a liberdade provisória. Somos
partidários que esta medida deve ser estendida, por analogia, a todas as modalidades de prisão
cautelar cabíveis na fase do inquérito policial, sempre que o preso não tenha advogado. Assim,
decretada a prisão temporária ou a preventiva na fase pré-processual, pois na fase processual já
existe obrigatoriamente advogado, e declarando o preso que não está assistido, deve o
magistrado encaminhar ao defensor público cópia do mandado de prisão, para que este tome as
medidas que entender cabíveis”.
FERNANDO CAPEZ (Curso de processo penal, 24ª ed., São Paulo: Saraiva, 2018). “A lei previu que a
autoridade policial estará, igualmente, obrigada, em até vinte e quatro horas após a realização
da prisão, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, a encaminhar cópia integral do
auto de prisão em flagrante para a Defensoria Pública (art. 306, § 1º, 2ª parte), passando a
garantia da assistência do advogado a ter plena aplicabilidade. Mencione-se que, caso o auto de
prisão em flagrante não seja remetido à Defensoria Pública no prazo de vinte e quatro horas, não
se imporá o relaxamento da prisão”.
GUILHERME DE SOUZA NUCCI (Manual de processo penal e execução penal, 12ª ed., Rio de Janeiro:
Forense, 2015): “É a privação da liberdade, tolhendo-se o direito de ir e vir, através do
recolhimento da pessoa humana ao cárcere. Não se distingue, nesse conceito, a prisão provisória,
enquanto se aguarda o deslinde da instrução criminal, daquela que resulta de cumprimento de
pena. Enquanto o Código Penal regula a prisão proveniente de condenação, estabelecendo as
suas espécies, formas de cumprimento e regimes de abrigo do condenado, o Código de Processo
Penal cuida da prisão cautelar e provisória, destinada unicamente a vigorar, quando necessário,
até o trânsito em julgado da decisão condenatória”.
EDILSON MOUGENOT BONFIM (Curso de processo penal, 12ª ed., São Paulo: Saraiva, 2019). “A prisão
classifica-se em duas modalidades: 1. Prisão-pena: é a que decorre de sentença condenatória

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transitada em julgado, que aplica pena privativa de liberdade. Em nosso sistema, a prisão-pena
somente existe no âmbito do direito penal, sendo, portanto, de afirmar que a prisão-pena no
Brasil é aquela decorrente de sentença condenatória penal transitada em julgado. 2. Prisão sem
pena: é a que não decorre de sentença condenatória transitada em julgado, não constituindo
pena no sentido técnico jurídico. A doutrina identifica quatro espécies: prisão civil,
administrativa, disciplinar e processual (provisória ou cautelar)”.
VICENTE GRECO FILHO (Manual de processo penal, 9ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012). “A prisão pode
ter as seguintes naturezas: pode ser penal, processual, civil ou administrativa. Prisão pena é a
que resulta da condenação transitada em julgado, conforme previsão do Código Penal. Prisão
processual é a que resulta do flagrante ou de determinação judicial, em virtude de atuação da
persecução penal ou processo penal, com os pressupostos de medida cautelar. Historicamente é
a mais antiga. Às vezes se utiliza a expressão “prisão provisória”, mas “provisória” pode dar a
entender que se trata de algo que será substituído por algo definitivo. Ainda que, em parte, a
relação exista, parece preferível a denominação “prisão processual”.
NESTOR TÁVORA (Curso de direito processual penal, 11ª ed., Salvador: JusPodivm, 2016). “Em
cumprimento ao mandamento constitucional do art. 5º, inciso LXIV, a nota de culpa se presta a
informar ao preso os responsáveis por sua prisão, além dos seus motivos, contendo o nome do
condutor e das testemunhas, sendo assinada pela autoridade (art. 306, § 2º, CPP). Será entregue
em 24 horas da realização da prisão, mediante recibo. Caso o preso se negue a assiná-lo, a antiga
redação do parágrafo único do art. 306 previa a utilização de duas testemunhas, que com suas
assinaturas, supririam a omissão. Com a nova redação do art. 306, antes dada pela Lei nº
11.449/2007 e, agora, pela Lei nº 12.403/2011, a norma não mais contempla a saída a ser dada
em havendo a recusa ou a impossibilidade da assinatura da nota de culpa pelo preso.
Entendemos que por analogia ao § 3º do art. 304, a utilização de duas testemunhas continua
sendo a solução. A entrega da nota de culpa é de vital importância para a validade da prisão. Com
a nota de culpa, a garantia de informação é assegurada, tendo o preso a cientificação formal dos
motivos da prisão, com a indicação dos seus responsáveis e o nome das testemunhas. Neste
contexto, a não entrega da nota de culpa, ou a sua entrega a destempo, sem justificativa razoável,
pode implicar na ilegalidade da prisão, desaguando em relaxamento (art. 5º, inciso LXV da CF)”.
RENATO MARCÃO (Curso de processo penal, 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2017). “Em até 24 horas
após a realização da prisão, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada
pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas (CPP, art.
306, § 2º). A previsão atende ao disposto no art. 5º, LXIV, da CF, onde se lê que o preso tem
direito à identificação dos responsáveis por sua prisão, bem por isso o acerto de Mirabete quando
diz que “a finalidade da denominada nota de culpa é comunicar ao preso o motivo da prisão,
bem como a identidade de quem o prendeu, num breve relato do fato criminoso de que é
acusado”. Eventuais irregularidades ou deficiências da nota de culpa, tais como a omissão do
motivo da prisão ou da descrição do fato, e a equivocada classificação do fato, não têm o condão
de nulificar o auto de prisão em flagrante, mas a sua ausência ou entrega tardia, fora do prazo
legal, irá provocar o relaxamento da prisão”.
FERNANDO CAPEZ (Curso de processo penal, 24ª ed., São Paulo: Saraiva, 2018). “No mesmo prazo
de até vinte e quatro horas, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada

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pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e o das testemunhas (CPP, art.
306, § 2º). Sua finalidade é comunicar ao preso o motivo da prisão, bem como a identidade de
quem o prendeu (CF, art. 5º, LXIV), fornecendo-lhe um breve relato do fato criminoso de que é
acusado”.
AURY LOPES JR. (Direito processual penal, 18ª ed., São Paulo: Saraiva, 2021). “A realização da
audiência de custódia é direito subjetivo da pessoa presa, sendo imprescindível a sua realização
sob pena de ilegalidade da prisão. Trata-se de imposição que decorre do art. 7.5 da Convenção
Americana de Direitos Humanos, do art. 9.3 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos
e da Resolução n. 213/ 2015 do CNJ, que finalmente vem recepcionada no CPP com o advento
da Lei n. 13.964/ 2019, não podendo o magistrado deixar de realizá-la, ressalvada
excepcionalidade idoneamente motivada (Recomendação CNJ n. 62/ 2020), sob pena de incorrer
em tríplice responsabilidade. Dessarte, como afirma o Min. CELSO DE MELLO no HC 186.421/ SC
(17/ 7/ 2020), “esta Corte, em diversos precedentes sobre questão idêntica à ora em exame,
reconheceu a ocorrência de desrespeito à decisão proferida na ADPF 347-MC/ DF, cujo
julgamento, impregnado de eficácia vinculante, proclamou a obrigação da autoridade judiciária
competente de promover audiência de custódia, tendo em vista o fato – juridicamente relevante
– de que a realização desse ato constitui direito subjetivo da pessoa a quem se impôs prisão
cautelar.” Destaca ainda que o direito à audiência de custódia em caso de prisão em flagrante
(mas nós sempre sustentamos que cabe Ação Cautelar (AC) em qualquer espécie de prisão
cautelar) é exigível em qualquer caso, independentemente da motivação da prisão e da natureza
do ato criminoso, mesmo que se trate de crime hediondo. O preso tem o direito de ser conduzido
“sem demora” à presença da autoridade judiciária, para ser ouvido sobre as circunstâncias em
que se realizou sua precisão e, ainda, examinar os aspectos de legalidade formal e material do
autor de prisão em flagrante, nos termos do art. 310 do CPP. E conclui o Ministro, nesse tópico,
afirmando “a essencialidade da audiência de custódia, considerados os fins a que se destina, que
a ausência de sua realização provoca, entre outros efeitos, a ilegalidade da própria prisão em
flagrante, com o consequente relaxamento da privação cautelar da liberdade da pessoa sob
poder do Estado.” (grifos nossos). Portanto, na linha do disposto no art. 310, § 4º, o Min. CELSO
DE MELLO reafirma categoricamente que a não realização da audiência de custódia, sem
motivação idônea, acarreta a ilegalidade da prisão e seu necessário relaxamento”.
NORBERTO AVENA (Processo Penal, 12ª edição, São Paulo: Método, 2020) chama a atenção para
duas questões relevantes alteradas pela Lei 12.403/2011 em relação às prisões: “Extinção da
prisão especial para os jurados: O art. 439 do CPP dispunha que ‘o exercício efetivo da função
de jurado constituirá serviço público relevante, estabelecerá presunção de idoneidade moral e
assegurará prisão especial, em caso de crime comum, até o julgamento definitivo’. Esta última
parte do dispositivo foi suprimida pela L. 12.403/ 2011, passando o dispositivo a regrar que ‘o
exercício efetivo da função de jurado constituirá serviço público relevante e estabelecerá
presunção de idoneidade moral’. Existe, entretanto, posição doutrinária no sentido de que ainda
persiste a prisão especial para o jurado, pelo fato de não ter sido modificada a regra do art. 295,
X, do CPP, que assim determina. Revogação expressa do art. 595 do CPP: Referia o artigo 595 do
CPP que a fuga do réu após ter apelado acarretava deserção do seu recurso. Também neste
enfoque inseria o Código de Processo Penal norma que afrontava a Constituição da República,
em especial a garantia do duplo grau de jurisdição, que decorre dos termos dessa Carta. Não é
por menos que, em 29.04.2008, editou o STJ a Súmula 347, preceituando que o conhecimento

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do recurso de apelação do réu independe de sua prisão, afastando, assim, a aplicabilidade do

precitado art. 595. Logo, a revogação expressa do mencionado dispositivo pela Lei 12.403/ 2011
veio ao encontro da ordem constitucional em vigor”.
GUILHERME MADEIRA DEZEN (Curso de processo penal, São Paulo: RT, 2020). “Segundo o art. 283, §
2º, do CPP, a prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as
restrições relativas à inviolabilidade do domicílio. Estas restrições do domicílio serão vistas no
tópico abaixo, quando falarmos do local da prisão e da inviolabilidade do domicílio. Assim, em
regra, a prisão poderá ser feita em qualquer tempo. Há, contudo, exceções quanto ao momento
da prisão. Estas exceções estão previstas no Código Eleitoral e ligam-se diretamente ao exercício
democrático, seja no aspecto ativo, seja no aspecto passivo. Vale dizer, as exceções do Código
Eleitoral visam, acima de tudo, buscar proteger a democracia garantindo a liberdade do eleitor e
a liberdade do candidato, de forma que temos as seguintes restrições: a) eleitor – o eleitor não
poderá ser preso desde cinco dias antes, até 48 horas depois do encerramento da eleição, salvo
nas hipóteses de flagrante delito ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime
inafiançável ou, ainda, por desrespeito a salvo conduto. Sendo a pessoa maior de 18 anos é
importante notar que há presunção de que se trate de eleitor e, desta forma, caberia à
autoridade policial que efetiva a prisão comprovar, já naquele momento, que não se trata de
eleitor. b) fiscais de partido e membros das mesas receptoras – durante o exercício de suas
funções não poderão ser detidos ou presos, salvo em flagrante delito. c) candidatos – não
poderão ser presos desde 15 dias antes da eleição, salvo no caso de prisão em flagrante. Estas
restrições quanto ao momento da prisão estão todas previstas no art. 236 do Código Eleitoral
que ainda estabelece que se ocorrer a prisão, o preso será imediatamente conduzido à presença
do juiz competente que, se verificar a ilegalidade da detenção, a relaxará e promoverá a
responsabilidade do coator. É importante notar que não haverá este tipo de restrição caso a
pessoa tenha tido sua prisão temporária decretada e seu prazo vença dentro da restrição
eleitoral poderá ser prorrogado o prazo de prisão temporária ou decretada a prisão preventiva.
Isto porque o sentido da proibição do Código Eleitoral não será ferido neste caso”.
Jurisprudência pertinente
Supremo Tribunal Federal – STF
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE TRÁFICO

ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGOS 33 E 35 DA LEI
11.343/2006. ALEGADA NULIDADE PROCESSUAL. MANUTENÇÃO DO AGENTE ALGEMADO
DURANTE AUDIÊNCIA. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. INEXISTÊNCIA DE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL.[...] 1. A manutenção de algemas no paciente durante a audiência
de instrução e julgamento é possível, desde que apresentada fundamentação idônea.
Precedentes: HC 164.376-AgR-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de
6/8/2019; RHC 118.971, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 21/11/2013; e HC
103.003, Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 24/8/2011. 2. In casu, o paciente foi
denunciado pela suposta prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/2006,
tendo o Tribunal a quo consignado que “a decisão de uso de algemas por parte do paciente
durante seu interrogatório restou plenamente justificada, não havendo que se falar em falta
de fundamentação. A decisão mencionou de forma expressa o receio que eventual retirada das

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algemas poderia causar sobre as testemunhas, as quais, destaco, foram arroladas pelo membro
ministerial, tendo em vista que, em sendo testemunhas de acusação, poderiam de fato se
sentir intimidadas”. 3. O habeas corpus não é compatível com a valoração e exame minucioso
do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 4. O habeas corpus não pode ser manejado
como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. 5. A impugnação específica da decisão agravada,
quando ausente, conduz ao desprovimento do agravo regimental. [...] 7. Agravo regimental
DESPROVIDO. (HC 186863 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 18/08/2020).
[...] AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – REALIZAÇÃO – AUSÊNCIA – ALGEMAS – USO INDEVIDO. A não

realização da audiência de custódia e o suposto emprego indevido de algemas, no que
consubstanciam irregularidades, não têm o efeito de afastar a prisão preventiva, presentes os
requisitos versados no artigo 312 do Código de Processo Penal. PRISÃO PREVENTIVA – FURTO
QUALIFICADO. Decorrendo a custódia da prática de furto qualificado, a teor de depoimentos de
testemunhas, reconhecimento fotográfico e imagens de câmera de segurança, bem assim da
existência de condenações e processos-crime referentes a delitos patrimoniais, tem-se sinalizada
a periculosidade e viável a prisão preventiva. PRISÃO DOMICILIAR — INADEQUAÇÃO. A existência
de filho menor não é suficiente ao reconhecimento do direito à prisão domiciliar, devendo ser
observados os requisitos autorizadores da medida. (HC 176480, Relator(a): MARCO AURÉLIO,
Primeira Turma, julgado em 29/05/2020).
[...] A Constituição Federal de 1988 proíbe a utilização de penas cruéis e assegura aos presos o
respeito à integridade física e moral. É dever do Estado garantir que a execução da pena ocorra
de modo humanizado. Precedentes. 3. As decisões proferidas pelas instâncias de origem não
evidenciam situação de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder. Decisões que, em
linha de princípio, se limitaram a demonstrar os fundamentos de fato e de direito que
impossibilitam a automática revogação da deliberação administrativa que suspendeu,
temporariamente, as saídas temporárias, tendo em vista a saúde coletiva da população
carcerária. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 189359 AgR, Relator(a):
ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 15/09/2020).
[...] Há a violação do direito ao silêncio e à não autoincriminação, estabelecidos nas decisões

proferidas nas ADPFs 395 e 444, com a realização de interrogatório forçado, travestido de
"entrevista", formalmente documentado durante o cumprimento de mandado de busca e
apreensão, no qual não se oportunizou ao sujeito da diligência o direito à prévia consulta a seu
advogado e nem se certificou, no referido auto, o direito ao silêncio e a não produzir provas
contra si mesmo, nos termos da legislação e dos precedentes transcritos 4. A realização de
interrogatório em ambiente intimidatório representa uma diminuição da garantia contra a
autoincriminação. O fato de o interrogado responder a determinadas perguntas não significa
que ele abriu mão do seu direito. As provas obtidas através de busca e apreensão realizada
com violação à Constituição não devem ser admitidas. [...]. (Rcl 33711, Relator(a): GILMAR
MENDES, Segunda Turma, julgado em 11/06/2019).
[...] O Estado é responsável pela guarda e segurança das pessoas submetidas a

encarceramento, enquanto permanecerem detidas. É seu dever mantê-las em condições
carcerárias com mínimos padrões de humanidade estabelecidos em lei, bem como, se for o
caso, ressarcir danos que daí decorrerem. 4. A violação a direitos fundamentais causadora de

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danos pessoais a detentos em estabelecimentos carcerários não pode ser simplesmente relevada
ao argumento de que a indenização não tem alcance para eliminar o grave problema prisional
globalmente considerado, que depende da definição e da implantação de políticas públicas
específicas, providências de atribuição legislativa e administrativa, não de provimentos judiciais.
Esse argumento, se admitido, acabaria por justificar a perpetuação da desumana situação que se
constata em presídios como o de que trata a presente demanda. 5. A garantia mínima de
segurança pessoal, física e psíquica, dos detentos, constitui dever estatal que possui amplo
lastro não apenas no ordenamento nacional (Constituição Federal, art. 5º, XLVII, “e”; XLVIII;
XLIX; Lei 7.210/84 (LEP), arts. 10; 11; 12; 40; 85; 87; 88; Lei 9.455/97 - crime de tortura; Lei
12.874/13 – Sistema Nacional de Prevenção e Combate à Tortura), como, também, em fontes
normativas internacionais adotadas pelo Brasil (Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos
das Nações Unidas, de 1966, arts. 2; 7; 10; e 14; Convenção Americana de Direitos Humanos, de
1969, arts. 5º; 11; 25; Princípios e Boas Práticas para a Proteção de Pessoas Privadas de Liberdade
nas Américas – Resolução 01/08, aprovada em 13 de março de 2008, pela Comissão
Interamericana de Direitos Humanos; Convenção da ONU contra Tortura e Outros Tratamentos
ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, de 1984; e Regras Mínimas para o Tratamento de
Prisioneiros – adotadas no 1º Congresso das Nações Unidas para a Prevenção ao Crime e
Tratamento de Delinquentes, de 1955). [...]. 7. Fixada a tese: “Considerando que é dever do
Estado, imposto pelo sistema normativo, manter em seus presídios os padrões mínimos de
humanidade previstos no ordenamento jurídico, é de sua responsabilidade, nos termos do art.
37, § 6º, da Constituição, a obrigação de ressarcir os danos, inclusive morais,
comprovadamente causados aos detentos em decorrência da falta ou insuficiência das
condições legais de encarceramento”. [...] (RE 580252, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI,
Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 16/02/2017).
[...] Exibição do preso às câmeras de televisão algemado por pés e mãos, durante o transporte,
a despeito de sua aparente passividade, desafiando a Súmula Vinculante. 8. O uso infundado
de algemas é causa de “nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere”. [...] (HC
152720, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 10/04/2018).
[...] O número reduzido de policiais para garantir a segurança dos presentes durante a
realização de ato judicial é argumento legítimo para autorizar o excepcional uso de algemas
[...] (Rcl 19501 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em
20/02/2018).
[...] 1. A Convenção Americana sobre Direitos do Homem, que dispõe, em seu artigo 7º, item
5, que “toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de
um juiz”, posto ostentar o status jurídico supralegal que os tratados internacionais sobre
direitos humanos têm no ordenamento jurídico brasileiro, legitima a denominada “audiência
de custódia”, cuja denominação sugere-se “audiência de apresentação”. 2. O direito
convencional de apresentação do preso ao Juiz, consectariamente, deflagra o procedimento
legal, no qual o Juiz apreciará a legalidade da prisão, procedimento esse instituído pelo Código
de Processo Penal, nos seus artigos 647 e seguintes. 3. O habeas corpus, em sua origem remota,
consistia na determinação do juiz de apresentação do preso para aferição da legalidade da sua
prisão, o que ainda se faz presente na legislação processual penal vigente (Art. 656 do CPP). 4. A
audiência de apresentação consubstancia-se em mecanismo de índole constitucional dirigido

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a possibilitar ao juízo natural formar seu convencimento acerca da necessidade de se

concretizar qualquer das espécies de prisão processual, bem como de se determinar medidas
cautelares diversas da prisão, nos termos dos artigos 310 e 319 do Código de Processo Penal,
porquanto não reserva espaço cognitivo acerca do mérito de eventual ação penal, sob pena de
comprometer a imparcialidade do órgão julgador. 5. A separação entre as funções de acusar
defender e julgar é o signo essencial do sistema acusatório de processo penal, porquanto a
atuação do Judiciário na fase pré-processual somente se revela admissível com o propósito de
proteger as garantias fundamentais dos investigados (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón Teoría
del Garantismo Penal. 3ª ed., Madrid: Trotta, 1998. p. 567). 6. In casu, o juízo plantonista apontou
a atipicidade da conduta em sede de audiência de apresentação, tendo o Tribunal de origem
assentado que “a pretensa atipicidade foi apenas utilizada como fundamento opinativo para o
relaxamento da prisão da paciente e de seus comparsas , uma vez que o MM. Juiz de Direito que
presidiu a audiência de custódia sequer possuía competência jurisdicional para determinar o
arquivamento dos autos. Por se tratar de mero juízo de garantia, deveria ter se limitado à
regularidade da prisão e mais nada, porquanto absolutamente incompetente para o mérito da
causa. Em função disso, toda e qualquer consideração feita a tal respeito – mérito da infração
penal em tese cometida – não produz os efeitos da coisa julgada, mesmo porque de sentença
sequer se trata" [...] (HC 157306, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 25/09/2018).
[...] Mandado de prisão expedido por magistrado canadense contra pessoa residente no Brasil,
para cuja execução foi solicitada a cooperação da INTERPOL - Brasil. Inexistência de pedido de
extradição. 3. Competência do STF - Art. 102, I, g, da Constituição Federal. 4. Em face do
mandado de prisão contra a paciente expedido por magistrado canadense, sob a acusação de
haver cometido o ilícito criminal previsto no art. 282, a, do Código Penal do Canadá, e solicitada
à INTERPOL sua execução, fica caracterizada situação de ameaça à liberdade de ir e vir. 5.
Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa parte, concedido, para assegurar à paciente
salvo conduto em todo o território nacional. Em se tratando de pessoa residente no Brasil, não
há de sofrer constrangimento em sua liberdade de locomoção, em virtude de mandado de
prisão expedido por justiça estrangeira, o qual, por si só, não pode lograr qualquer eficácia no
país. 6. Comunicação da decisão do STF ao Ministério da Justiça e ao Departamento de Polícia
Federal, Divisão da Interpol, para que, diante da ameaça efetiva à liberdade, se adotem
providências indispensáveis, em ordem a que a paciente, com residência em Florianópolis, não
sofra restrições em sua liberdade de locomoção e permaneça no país enquanto lhe aprouver. 7.
Habeas corpus não conhecido, no ponto em que se pede a cessação imediata da veiculação dos
nomes e fotografias da paciente e de seus filhos menores no portal eletrônico da Organização
Internacional de Polícia Criminal (O.I.P.C.) - Interpol, porque fora do alcance e controle da
jurisdição nacional, tendo sido a inclusão das difusões vermelha e amarelas, relativas à paciente
e seus filhos, respectivamente, solicitadas pela IP/Ottawa à IPSC, em Lyon, França. (HC 80923,
Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA, Tribunal Pleno, julgado em 15/08/2001).
Extradição. Prisão especial. Não se estende a membro de Parlamento de Estado estrangeiro a

prerrogativa inscrita no art. 295, III, do Código de Processo Penal brasileiro. (PPE 315 AgR,
Relator(a): Min. OCTAVIO GALLOTTI, Tribunal Pleno, julgado em 20/08/1998).
[...] POLICIAL MILITAR. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA.

TRÂNSITO EM JULGADO. PACIENTE RECOLHIDO EM PRESÍDIO COMUM. ALEGAÇÃO DE RISCO À

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INTEGRIDADE FÍSICA. IMPROCEDÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA. ORDEM

DENEGADA. I – A superveniência do trânsito em julgado da condenação faz cessar o direito de
policial militar ser recolhido em prisão especial, nos termos do art. 295 do Código de Processo
Penal. II – Não logrou o impetrante demonstrar a existência de risco à incolumidade física do
paciente, uma vez que o juízo da execução determinou seu recolhimento em cela separada dos
demais presos. III - Ordem denegada. (HC 102020, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI,
[...]. "Sala de Estado-Maior" (L. 8.906, art. 7º, V): caracterização. Precedente: HC 81.632 (2ª T.,
20.08.02, Velloso, RTJ 184/640). 1. Por Estado-Maior se entende o grupo de oficiais que
assessoram o Comandante de uma organização militar (Exército, Marinha, Aeronáutica, Corpo
de Bombeiros e Polícia Militar); assim sendo, "sala de Estado-Maior" é o compartimento de
qualquer unidade militar que, ainda que potencialmente, possa por eles ser utilizado para
exercer suas funções. 2. A distinção que se deve fazer é que, enquanto uma "cela" tem como
finalidade típica o aprisionamento de alguém -e, por isso, de regra contém grades -, uma "sala"
apenas ocasionalmente é destinada para esse fim. 3. De outro lado, deve o local oferecer
"instalações e comodidades condignas", ou seja, condições adequadas de higiene e segurança.
(Rcl 4535, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 07/05/2007).
[...] PRISÃO DE ADVOGADO. RECOLHIMENTO EM DEPENDÊNCIA DA POLÍCIA MILITAR.

DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO DO STF NA ADI 1.127. INOCORRÊNCIA. ENTENDIMENTO DA
EXPRESSÃO "SALA DE ESTADO MAIOR" CONTIDA NA LEI 8.906/94. RECLAMAÇÃO
IMPROCEDENTE. I - O Supremo Tribunal Federal estabeleceu que é constitucional a prerrogativa
de o advogado ser preso em sala de Estado Maior até o trânsito em julgado da condenação. II
- A prisão de profissional inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil em dependência da Polícia
Militar não desafia o decidido por esta Corte. III - A expressão "sala de Estado Maior" deve ser
interpretada como sendo uma dependência em estabelecimento castrense, sem grades, com
instalações condignas. IV - O preceito legal que confere aos advogados o direito à prisão
especial, antes do trânsito em julgado da condenação, não desnatura o caráter da medida, que
representa uma restrição à liberdade de locomoção, ainda que em condições diferenciadas dos
demais presos. V - Reclamação cujo alcance não pode ser ampliado, sob pena de transformá-la
em verdadeiro sucedâneo do recurso de apelação, ajuizada diretamente perante a Suprema
Corte. VI - Reclamação julgada improcedente. (Rcl 4713, Relator(a): Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/12/2007).
[...] A jurisprudência deste Supremo Tribunal evoluiu para entender possível a prisão de
advogado, pendente o trânsito em julgado da sentença condenatória, em local diverso das
dependências do comando das forças armadas ou auxiliares, desde que apresentadas
condições condignas para o encarcerado. Precedentes. 2. Como informado pelo Diretor Técnico
II, o Centro de Ressocialização Feminino de São José dos Campos/SP dispõe de instalações
condignas adequadas ao regime semiaberto da Reclamante, não se havendo cogitar de
contrariedade às decisões proferidas no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.
1.127/DF e na Reclamação n. 11.016, de minha relatoria. [...] (Rcl 23567, Relator(a): Min.
CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 07/06/2016).

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[...] A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o

“recolhimento de advogado em local que, embora não configure Sala de estado maior, possua
instalações condignas, não viola a autoridade do que decidido na ADI 1.127/DF” (Rcl 16.011,
Rel. Min. Luiz Fux). Na mesma linha: Rcl 18.185, Rel. Min. Luís Roberto Barroso; e Rcl 15.815, da
Rel. Min. Luiz Fux. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 149104 AgR,
Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 16/03/2018).
[...] AUDIÊNCIA DE APRESENTAÇÃO. REALIZAÇÃO OBRIGATÓRIA. DIREITO SUBJETIVO DO PRESO.

PRISÃO CONVERTIDA EM PREVENTIVA. PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
[...] Nos termos do decidido liminarmente na ADPF 347/DF (Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO,
Tribunal Pleno, julgado em 09/09/2015), por força do Pacto dos Direitos Civis e Políticos, da
Convenção Interamericana de Direitos Humanos e como decorrência da cláusula do devido
processo legal, a realização de audiência de apresentação é de observância obrigatória. 3.
Descabe, nessa ótica, a dispensa de referido ato sob a justificativa de que o convencimento do
julgador quanto às providências do art. 310 do CPP encontra-se previamente consolidado. 4. A
conversão da prisão em flagrante em preventiva não traduz, por si, a superação da flagrante
irregularidade, na medida em que se trata de vício que alcança a formação e legitimação do
ato constritivo. 5. Considerando que, a teor do art. 316 do Código de Processo Penal, as
medidas cautelares podem ser revisitadas pelo Juiz competente enquanto não ultimado o
ofício jurisdicional, incumbe a reavaliação da constrição, mediante a realização de audiência
de apresentação. 6. Ordem concedida de ofício, julgado prejudicado o agravo regimental. (HC
133992, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 11/10/2016).
Superior Tribunal de Justiça – STJ
[...] De acordo com entendimento pacífico da Suprema Corte, os direitos e garantias individuais
não têm caráter absoluto, sendo possível a existência de limitações de ordem jurídica. Os arts. 3
º, 38 e 46, todos da LEP, representam hipóteses de restrição legal aos direitos individuais dos
presos. Nesse cenário, uma das consequências da imposição da prisão - penal ou processual - é
a proibição da comunicação do recluso com o ambiente externo por meios diversos daqueles
permitidos pela lei. Para garantir a observância dessa restrição foram editadas diversas normas
que têm por objetivo coibir o acesso do segregado a aparelhos telefônicos, de rádio ou similares.
Exemplificativamente: art. 50, inciso VII, da Lei n. 7.210/1984; arts. 319-A e 349-A, ambos do
Código Penal; art. 4º da Lei n. 10.792/2013. (HC 546.830/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA
TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 22/03/2021).
PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA

990/STF. COMPARTILHAMENTO DE PROVAS ENTRE RFB E MP. REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA
FINS PENAIS. LEGALIDADE. 2. RECEBIMENTO DO ADITAMENTO À DENÚNCIA. NOVO MARCO
INTERRUPTIVO. 3. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO VERIFICAÇÃO. DENÚNCIA GERAL. LIGAÇÃO
ENTRE A CONDUTA E O CRIME. EFETIVA DEMONSTRAÇÃO. 4. DIREITO AO SILÊNCIO. AUSÊNCIA
DE INFORMAÇÃO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. 5. RECONSIDERAÇÃO COM FUNDAMENTO
NO ART. 1.040, II, DO CPC. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Constato que o
compartilhamento entre Receita Federal e Ministério Público observou a tese firmada pelo STF,
no julgamento do RE n. 1.055.941/SP, tema 990 da repercussão geral, no sentido de que é
possível o compartilhamento da "íntegra do procedimento fiscalizatório da Receita Federal do

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Brasil - em que se define o lançamento do tributo - com os órgãos de persecução penal para fins
criminais sem prévia autorização judicial". Nesse contexto, verifico ser o caso de exercer juízo de
retratação para reconsiderar a decisão proferida pela Quinta Turma, reconhecendo a legalidade
do compartilhamento da Representação Fiscal para Fins Penais, não havendo se falar, dessarte,
em prova ilícita, no ponto, restabelecendo-se, portanto, a higidez da Ação Penal n. 5022738-
37.2013.4.04.7001. 2. Não há como ser desprezado o marco interruptivo consistente no
recebimento do aditamento à denúncia ou da nova denúncia, uma vez que a materialidade
delitiva da primeira denúncia restou esvaziada com a anulação do procedimento administrativo
fiscal, restabelecendo-se apenas por ocasião da segunda denúncia, motivo pelo qual não pode
ser desconsiderado referido marco, quer como aditamento quer como nova denúncia. 3. Não há
se falar em ausência de individualização da conduta nem em denúncia genérica. De fato, nos
casos de crimes societários e de autoria coletiva, tem se admitido a denúncia geral, a qual, apesar
de não detalhar minudentemente as ações imputadas aos denunciados, demonstra, ainda que
de maneira sutil, a ligação entre sua conduta e o fato delitivo, conforme ocorre nos autos. 4. No
que concerne à alegada nulidade do depoimento prestado perante a autoridade policial, em
virtude da ausência de informação a respeito do direito de permanecer em silêncio, consigno
que, no moderno processo penal, eventual alegação de nulidade deve vir acompanhada da
efetiva demonstração do prejuízo, o que não foi sequer indicado no presente recurso. Nesse
contexto, a simples alegação de que o recorrente não foi alertado do seu direito ao silêncio, em
nada repercute sobre a higidez processual. 5. Em juízo de retratação, nos termos do art. 1.040,
inciso II, do Código de Processo Civil, nego provimento ao recurso. (RHC 77.238/PR, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 14/05/2021).
[...] O direito ao silêncio é uma garantia constitucional civilizatória, que reconhece a necessidade
de o Estado ter outras formas de obtenção de provas, independentemente da palavra do réu,
para alcançar a verdade [...] (RHC 88.030/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO.

INDEFERIMENTO DAS PERGUNTAS FORMULADAS PELO ADVOGADO DE DEFESA. NULIDADE.
VIOLAÇÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE
PREJUÍZO. 1. "O direito ao silêncio é um consectário do nemo tenetur se detegere, sendo este
uma garantia da não autoincriminação, segundo o qual ninguém é obrigado a produzir prova
contra si mesmo, ou seja, ninguém pode ser forçado, por qualquer autoridade ou particular, a
fornecer involuntariamente qualquer tipo de informação ou declaração que o incrimine, direta
ou indiretamente. Trata-se de princípio de caráter processual penal, já que intimamente ligado à
produção de provas incriminadoras" (AgRg no HC n. 506.975/RJ, relator Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 6/6/2019, DJe 27/6/2019). 2. Nesse contexto,
o indeferimento das perguntas formuladas pelo advogado de defesa, pois anteriormente
formuladas pela acusação e não respondidas pelo réu, não viola o disposto no art. 186 do Código
de Processo Penal. [...] (AgRg no AREsp 85.063/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO,
SEXTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 20/04/2021).
[...] O impetrante alega a ausência dos requisitos ensejadores e de justa causa para a decretação
da prisão cautelar e destaca a necessidade de reavaliação das prisões provisórias conforme a
Recomendação CNJ n. 62/2020. Sustenta que é asmático e que padece de rinite e alergia,

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enquadrando-se, pois, no grupo de risco. Requer, liminarmente, o relaxamento da prisão ilegal

e, subsidiariamente, a revogação da prisão preventiva com base na referida norma do Conselho
Nacional de Justiça. É o relatório. Decido. Em juízo de cognição sumária, verifica-se que inexiste
flagrante ilegalidade que justifique o deferimento do pleito liminar em regime de plantão. No
que diz respeito à aplicação da Recomendação CNJ n. 62/2020, ressalte-se que o STJ firmou o
entendimento de que a flexibilização da medida extrema não ocorre de forma automática (AgRg
no HC n. 574.236/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 11/5/2020; e HC n.
575.241/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, DJe de 3/6/2020). Para tanto, é necessária a
demonstração de que o paciente preenche os seguintes requisitos: a) inequívoco
enquadramento no grupo de vulneráveis à Covid-19; b) impossibilidade de receber tratamento
no estabelecimento prisional em que se encontra; e c) exposição a mais risco de contaminação
no estabelecimento onde está segregado do que no ambiente social (AgRg no HC n. 561.993/PE,
relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 4/5/2020). No caso, a parte
impetrante não demonstrou a flagrante ilegalidade da decisão atacada, principalmente porque
o relator na origem, quanto à manutenção da prisão preventiva, expôs o seguinte (fl. 107): Com
relação ao pretenso risco de contágio, pelo COVID-19, a que o paciente estaria exposto na cadeia,
verifico que PEREIRA não comprovou fazer parte do grupo de risco descrito no artigo 1º,
parágrafo único, inciso I, da Recomendação nº 62, do Conselho Nacional de Justiça, e que não há
nenhuma informação de que, no presídio onde ele está recluso, haja alguém infectado. Ademais,
é fato notório que as Secretarias de Segurança Pública e de Saúde do Estado de São Paulo têm
tomado medidas para evitar a contaminação e propagação do corona vírus nas penitenciárias.
Não se verifica, portanto, em juízo sumário, o desrespeito à Recomendação CNJ n. 62/2020
Quanto ao mais, considerando que o pedido confunde-se com o próprio mérito da impetração,
deve-se reservar ao órgão competente a análise mais aprofundada da matéria por ocasião do
julgamento definitivo. Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar. Solicitem-se informações ao
Tribunal de origem, que deverão ser prestadas preferencialmente por malote digital e com senha
de acesso para consulta ao processo. Após, dê-se vista ao Ministério Público Federal. Publique-
se. Intimem-se. Brasília, 24 de julho de 2020. (STJ - HC: 595800 SP 2020/0167995-3, Relator:
Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Publicação: DJ 04/08/2020).
[...] Dispõe o art. 295, VII, do Código de Processo Penal, que "os diplomados por qualquer das
faculdades superiores da República" [...] "serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial, à
disposição da autoridade competente, quando sujeitos a prisão antes de condenação definitiva".
A prisão especial, segundo disposto nos parágrafos do mencionado dispositivo, consiste "no
recolhimento em local distinto da prisão comum" e, "não havendo estabelecimento específico
para o preso especial, este será recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento", que
"poderá consistir em alojamento coletivo". Esta Corte possui posicionamento de que "não
havendo vagas ou inexistindo na localidade unidades prisionais que se prestam exclusivamente
para a guarda de presos especiais, a manutenção do acautelamento em acomodações que
atendam esses requisitos cumpre as exigências legais" (HC n. 231.768/SP, Quinta Turma, Rel.
Ministra Laurita Vaz, DJe de 16/11/2012). In casu, consta do acórdão impugnado: "Isto porque,
apesar da constatação de que a requerente (reconhecidamente portadora de diploma de curso
superior) não se encontra individualmente recolhida em razão da falta de local que atenda a
esses parâmetros, a Administração Penitenciária informa que a custódia se dá em alojamento
separado das presas comuns, ou seja, em local congênere à cela específica. [...]”. Conforme
consignado, a cela coletiva na qual se encontra a paciente é ocupada não apenas pelas presas

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provisórias constantes dos incisos do art. 295 do CPP, mas também, por presas comuns,
gestantes e com filhos menores. Assim, ao que tudo indica, a paciente encontra-se encarcerada
em situação diversa da prevista em Lei, "não atendendo exclusivamente ao disposto no artigo
295, inciso VII, do Código de Processo Penal Brasileiro". Ante o exposto, concedo o habeas corpus
para, confirmando a liminar anteriormente deferida, determinar que a paciente aguarde o
julgamento de sua ação penal em cela especial, ainda que coletiva, reservada exclusivamente
àquelas presas provisórias que se enquadrem nos incisos I a XI do art. 295 do CPP, observadas as
condições previstas nos §§ 1º a 3º do mesmo dispositivo, ou, em não sendo possível, dadas as
condições do estabelecimento prisional, que sua prisão preventiva seja substituída pela custódia
domiciliar. Comunique-se ao Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul. (STJ - HC:
491917 MS 2019/0033195-4, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Publicação: DJ
09/05/2019).
RECURSO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO. NULIDADE. INQUÉRITO POLICIAL.

INTERROGATÓRIOS DE CORRÉUS PERANTE AUTORIDADE POLICIAL SEM A PRESENÇA DE
ADVOGADO. DIREITO AO SILÊNCIO. NULIDADE DO PROCESSO PENAL. NÃO OCORRÊNCIA. 1.
Apesar da natureza inquisitorial do inquérito policial, não se pode perder de vista que o suspeito,
investigado ou indiciado possui direitos fundamentais que devem ser observados mesmo no
curso da investigação, entre os quais o direito ao silêncio e o de ser assistido por advogado. 2. In
casu, embora não conste dos termos de interrogatório dos corréus em sede de investigação o
registro do direito ao silêncio e do direito a serem assistidos por advogados, o fato é que as
declarações tomadas não apontaram para qualquer participação do recorrente, o que afasta o
alegado prejuízo exigido para fins de nulidade. 3. Ademais, a defesa do recorrente busca anular
interrogatórios realizados em sede de investigação, que serão naturalmente refeitos em juízo
sob o crivo do contraditório, sem ao menos demonstrar direto prejuízo, pretensão por certo
inviável de acolhimento nesta via de procedimento heroico. 4. Recurso desprovido. (STJ - RHC:
92703 RS 2017/0321132-1, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de
Julgamento: 24/04/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/05/2018).
[...] Diante da confirmação da condenação pela instância revisora, e determinada a execução

provisória da pena, não mais subsiste o direito à prisão especial do paciente em Sala de Estado
Maior por ser advogado (art. 7º, V, da Lei n. 8.906/94), porquanto não se trata mais de prisão
cautelar. Precedentes. 6. Em razão dos aspectos da segurança e da saúde do paciente (já idoso),
deve ser mantida sua permanência no Complexo Médico Penal, conforme já ordenado, em
revisão, pelas instâncias ordinárias. Tal situação pode ser alterada pelo Juízo das Execuções
Penais por razões outras (exemplos: benefícios da LEP, saúde, etc.). A hipótese é de execução
provisória da pena. 7. Habeas Corpus denegado. (HC 381.071/PR, Rel. Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 31/08/2017).
[...] HOMICÍDIO QUALIFICADO E OCULTAÇÃO DE CADÁVER. PACIENTE ADVOGADO. DIREITO AO

RECOLHIMENTO EM SALA DO ESTADO-MAIOR. PRISÃO PREVENTIVA EM CELA INDIVIDUAL,
SEPARADA DE OUTROS PRESOS. [...] 1. O art. 7º, inciso V, da Lei nº 8.906/1994, que teve sua
constitucionalidade confirmada em julgamento realizado pela Suprema Corte, assegura aos
advogados presos provisoriamente o recolhimento em sala de Estado Maior ou, na sua falta, em
prisão domiciliar (Precedentes). 2. A alteração havida no Código de Processo Penal pelas Leis nº
10.258/2001 e 12.403/2011 (arts. 295 e 318), no tocante à prisão especial e à prisão domiciliar

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respectivamente, não alteram a prerrogativa de índole profissional, qualificável como direito

público subjetivo do advogado regularmente inscrito na OAB, quanto à prisão provisória em Sala
de Estado Maior. 3. Nos termos da jurisprudência das Turmas integrantes da Terceira Seção desta
Corte "a ausência, simplesmente, de sala do Estado Maior não autoriza seja deferida prisão
domiciliar ao paciente, advogado, preso preventivamente, dado que encontra-se segregado em
cela separada do convívio prisional, em condições dignas de higiene e salubridade, inclusive com
banheiro privativo" [...] (RHC 86.758/MT, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
[...] PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA DE AUDIÊNCIA DE

CUSTÓDIA. QUESTÃO SUPERADA COM A CONVERSÃO DO FLAGRANTE EM PREVENTIVA. NOVO
TÍTULO. SÚMULA 691/STF. INDEFERIMENTO LIMINAR DO WRIT. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE DE
ILEGALIDADE. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Apresentada fundamentação
concreta para decretação da prisão preventiva, evidenciada na vivência delitiva do agravante,
que ostenta outras quatro condenações anteriores, não há que se falar em ilegalidade. 2.
Ressalvada compreensão diversa, o entendimento firmado pela jurisprudência da Sexta Turma
desta Corte é no sentido de que a não realização de audiência de custódia não é suficiente, por
si só, para ensejar a nulidade da prisão preventiva, quando evidenciada a observância das
garantias processuais e constitucionais. Ademais, a posterior conversão do flagrante em prisão
preventiva constitui novo título a justificar a privação da liberdade, restando superada a alegação
de nulidade decorrente da ausência de apresentação do preso ao Juízo de origem. 3. Inexistindo
ilegalidade para justificar a mitigação do enunciado da Súmula 691 do STF, o writ deve ser
indeferido liminarmente. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 561.160/MG, Rel.
Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 16/03/2020).
[...] PRISÃO EM FLAGRANTE. NULIDADE RECONHECIDA EM AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA.

RELAXAMENTO DA PRISÃO ILEGAL. JUÍZO DE VALOR SOBRE AS PROVAS OBTIDAS.
IMPOSSIBILIDADE. FASE PRÉ-PROCESSUAL. INCOMPETÊNCIA. ATUAÇÃO LIMITADA À
REGULARIDADE DA PRISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "A decisão proferida durante
a audiência de custódia, ao relaxar a prisão em flagrante da recorrente, independentemente dos
motivos que determinaram a concessão da liberdade, não vincula o titular da ação penal, e,
portanto, não obsta o posterior oferecimento de denúncia, sob pena de negativa de vigência ao
art. 24 do Código de Processo Penal." (RHC 85.970/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 10/4/2018, DJe 16/4/2018). 2. A audiência de custódia não se presta à
incursão no mérito de futura ação penal, por isso, magistrado designado para a sua realização,
exceto para fins relacionados única e exclusivamente à prisão, não possui competência para
emitir juízo de valor sobre validade ou não de provas. 3. Agravo desprovido. (STJ - AgRg no RHC:
127436 RN 2020/0120624-4, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento:
18/08/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/08/2020).
[...] A conversão do flagrante em prisão preventiva torna superada a alegação de nulidade,

relativamente à falta de audiência de custódia. [...] (RHC 85.186/SP, Rel. Ministro RIBEIRO
DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 24/05/2018, DJe 30/05/2018).
[...] A ausência de audiência de custódia não constitui irregularidade suficiente para ensejar a
nulidade da prisão cautelar, se observados os direitos e garantias previstos na Constituição

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Federal e no Código de Processo Penal. Ademais, convertida a prisão em flagrante em preventiva,

revela-se superada a quaestio. (Precedentes). [...] (RHC 98.189/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
QUINTA TURMA, julgado em 24/05/2018, DJe 04/06/2018).
[...] Presentes os requisitos da prisão preventiva e observadas as garantias individuais, a não

constitucionais, limitando-se a impugnar a não apresentação do preso ao juiz no prazo previsto
[...] (HC 427.879/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
03/05/2018, DJe 15/05/2018).
[...] A audiência de custódia é um importante instrumento de observância dos direitos e garantias

fundamentais do preso, entretanto, a não realização da audiência não constitui, por si só, motivo
suficiente capaz de anular a segregação cautelar, desde que presentes os requisitos delineados
no art. 312 do Código de Processo Penal e que não tenha havido ofensa aos direitos e garantias
fundamentais. [...] (HC 420.151/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado
em 03/04/2018, DJe 09/04/2018).
[...] O alegado excesso de prazo para a realização da audiência de custódia, por si só, não permite
concluir pela existência de prejuízo ao recorrente apto a justificar a declaração de nulidade do
ato. Isso porque o alegado atraso não ultrapassou 48 horas do flagrante, tendo a autoridade
judiciária sido informada da prisão logo após os fatos e, ato contínuo, decretado a prisão
preventiva. [...] (RHC 94.163/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em
20/03/2018, DJe 06/04/2018).
[...] A ausência de audiência de custódia não constitui irregularidade suficiente para ensejar a
nulidade da prisão cautelar, se observados os direitos e garantias previstos na Constituição
Federal e no Código de Processo Penal. Ademais, convertida a prisão em flagrante em preventiva,
revela-se superada a quaestio. (Precedentes). [...] (RHC 98.189/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
[...] Presentes os requisitos da prisão preventiva e observadas as garantias individuais, a não

constitucionais, limitando-se a impugnar a não apresentação do preso ao juiz no prazo previsto
[...] (HC 427.879/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
03/05/2018, DJe 15/05/2018).
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO REALIZAÇÃO

DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. IRREGULARIDADE SUPERADA. [...] A alteração promovida pela Lei
nº 13.964/19 ao art. 310 do Código de Processo Penal fixou o prazo máximo de 24 horas da prisão
para a realização da audiência de custódia, sob pena de tornar a segregação ilegal. Entretanto, a
nova redação do § 4º do referido artigo ressalva a possibilidade de que, constatada a ilegalidade
da custódia, seja imediatamente decretada nova prisão. 2. A previsão legal converge, portanto,
em termos práticos, com o entendimento jurisprudencial pacífico nesta Corte, no sentido de que
"a conversão do flagrante em prisão preventiva torna superada a alegação de nulidade

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relativamente à falta de audiência de custódia" (RHC 117.991/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA QUANDO DA

AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA - CONVERSÃO. NULIDADE. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. AUSÊNCIA DE
DEFESA TÉCNICA. IRRELEVÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO
IMPROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a
não realização de audiência de custódia, por si só, não é capaz de ensejar a ilegalidade da prisão
preventiva imposta ao paciente. Precedentes. Na hipótese, houve a audiência de custódia, mas
a defesa alega nulidade do decreto de prisão, por falta de assistência de advogado (defesa
técnica). 2. De qualquer forma, não é causa de nulidade do decreto de prisão preventiva a
ausência do defensor na audiência de custódia, sobretudo porque realizada ainda durante a fase
embrionária da investigação policial, antes, portanto, da fase processual, que é orientada pelos
princípios do contraditório e ampla defesa, onde a ausência de defesa técnica é, sim, causa de
nulidade (Súmula 523/STF). Precedentes do STJ. 3. Recurso ordinário em habeas corpus
improvido. (STJ - RHC: 111891 MT 2019/0117341-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, Data de Julgamento: 18/06/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe
01/07/2019).
[...] RECOLHIMENTO EM SALA DE ESTADO MAIOR. DIREITO DO ADVOGADO NÃO SUSPENSO DO

EXERCÍCIO DA ATIVIDADE. [...] Quanto ao direito ao recolhimento em sala de Estado Maior, o
advogado só faz jus a essa prerrogativa se estiver no livre exercício da profissão, o que não é o
caso dos autos porque a pretendente encontra-se suspensa dos quadros da OAB. [...] (HC
368.393/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
20/09/2016, DJe 30/09/2016).
[...] eventual nulidade no auto de prisão em flagrante por ausência de assistência por advogado
somente se verificaria caso não tivesse sido oportunizado ao conduzido o direito de ser assistido
por advogado, não sendo a ausência de causídico por ocasião da condução do flagrado à
Delegacia de Polícia para oitiva pela Autoridade Policial, por si só, causa de nulidade do auto de
prisão em flagrante (RHC n. 61.959/ES, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma,
Dje 4/12/2015).
Prisão (preventiva). Cumprimento (em contêiner). Ilegalidade (manifesta). Princípios e normas

(constitucionais e infraconstitucionais). 1. Se se usa contêiner como cela, trata-se de uso
inadequado, inadequado e ilegítimo, inadequado e ilegal. Caso de manifesta ilegalidade. 2. Não
se admitem, entre outras penas, penas cruéis - a prisão cautelar mais não é do que a execução
antecipada de pena (Cód. Penal, art. 42). 3. Entre as normas e os princípios do ordenamento
jurídico brasileiro, estão: dignidade da pessoa humana, prisão somente com previsão legal,
respeito à integridade física e moral dos presos, presunção de inocência, relaxamento de prisão
ilegal, execução visando à harmônica integração social do condenado e do internado. 4. Caso,
pois, de prisão inadequada e desonrante; desumana também. 5. Não se combate a violência do
crime com a violência da prisão. 6. Habeas corpus deferido, substituindo-se a prisão em contêiner
por prisão domiciliar, com extensão a tantos quantos - homens e mulheres - estejam presos nas
mesmas condições. (HC 142.513/ES, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em
23/03/2010, DJe 10/05/2010).

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[...] O Estado Democrático de Direito repudia o tratamento cruel dispensado pelo seus agentes a
qualquer pessoa, inclusive aos presos. Impende assinalar, neste ponto, o que estabelece a Lex
Fundamentalis, no art.. 5º, inciso XLIX, segundo o qual os presos conservam, mesmo em tal
condição, o direito à intangibilidade de sua integridade física e moral. Desse modo, é inaceitável
a imposição de castigos corporais aos detentos, em qualquer circunstância, sob pena de
censurável violação aos direitos fundamentais da pessoa humana. [...] (REsp 856.706/AC, Rel.
Ministra LAURITA VAZ, Rel. p/ Acórdão Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em
06/05/2010, DJe 28/06/2010).
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL.

HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 474, § 3º, DO CPP. TESE DE NULIDADE.
ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE NO USO DE ALGEMAS PERANTE O JÚRI. NÃO OCORRÊNCIA.
FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. A
Corte de origem dispôs que o Magistrado a quo, na sessão plenária, já se debruçou sobre o
questionamento, tendo fundamentado, à saciedade, o uso de algemas, pelo Acusado, durante a
solenidade de julgamento, não havendo que se falarem qualquer desvio da normalidade jurídica
a refletir negativamente no processo crime e no julgamento deste. [...] Na ocasião, assim se
pronunciou a Douta Julgadora a quo, in verbis: ?(...) considerando a gravidade do crime pelo qual
responde o acusado, o que aponta para a periculosidade de sua personalidade motivando
inclusive o desaforamento da presente Sessão, é, de julgamento para esse Juízo, entendo se
enquadrar para o caso do réu nas situações de excepcionalidade da Súmula Vinculante de
número 11 do Supremo Tribunal Federal (...)?. 2. [...] o emprego de algemas durante o
julgamento plenário não viola a Súmula vinculante n. 11 do Supremo Tribunal Federal, quando
necessário para garantir a segurança de todos os presentes, como demonstrado pelo Juiz
Presidente do Tribunal do Júri no caso (HC n. 507.207/DF, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe
12/6/2020). 3. No caso concreto, a periculosidade do agravante, demonstrada pela necessidade
de desaforamento da Sessão, é razão suficiente a justificar a excepcionalidade do uso de algemas.
4. "Não se revela desproporcional ou desarrazoado o emprego de algemas quando, pelas
circunstâncias da ocasião, a sua utilização se justifica como cautela à integridade física dos
presentes" (RHC n. 25.475/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
10/06/2014, DJe 18/06/2014) (RHC n. 85.305/DF, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta
Turma, DJe 1º/8/2017). 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AgRg no AREsp 1688482/SE,
Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 10/05/2021).
[...] MANDADO DE PRISÃO. RÉU LOCALIZADO EM TERRITÓRIO ESTRANHO À CIRCUNSCRIÇÃO DA

AUTORIDADE POLICIAL. CAPTURA REQUERIDA. FAC-SÍMILE. EFETIVAÇÃO POR OUTRA
AUTORIDADE POLICIAL. LEGALIDADE. ART. 298 DO CPP. I - Não há ilegalidade na prisão do
paciente, a qual foi efetuada por policiais de comarca diversa daquela em que foi expedido o
mandado de prisão, a requerimento da autoridade policial competente. II - A norma inscrita no
art. 298 do CPP é clara ao autorizar que a autoridade policial da comarca em que o paciente foi
condenado requeira a captura do réu pela polícia de território estranho à sua circunscrição,
através de simples requerimento acompanhado do mandado de prisão, enviado por via postal
ou telegráfica (incluído aí o fac-símile). III - Na hipótese dos autos, seria possível à autoridade
policial requerer a captura até mesmo por via telefônica, uma vez que o paciente foi condenado
por crime inafiançável, ex vi do art. 299 do CPP. Ordem denegada. (HC 53.666/PR, Rel. Ministro
FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16/08/2007, DJ 05/11/2007, p. 298)

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HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. PENAL. HOMICÍDIO.

CRIMES CONTRA O SISTEMA NACIONAL DE ARMAS. PRISÃO ESPECIAL. SUPERVENIÊNCIA DA
PERDA DE CONDIÇÃO DE MILITAR. NECESSIDADE DE SEGREGAÇÃO DOS DEMAIS PRESOS EM FACE
DA CONDIÇÃO DE EX-POLICIAL OBSERVADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL NÃO VERIFICADO. 1. Os Tribunais Superiores restringiram o uso do habeas corpus e não
mais o admitem como substitutivo de recursos, nem sequer para as revisões criminais. 2. A
exclusão do paciente dos quadros da Polícia Militar, por licenciamento a bem da disciplina,
implica a perda do direito de recolhimento a quartel ou prisão especial, previsto no art. 295, do
CPP. 3. Muito embora o direito à prisão especial esteja fora do alcance do paciente, não se deve
descuidar da necessidade de mantê-lo segregado dos demais presos provisórios, por medida de
segurança, o que foi devidamente observado pelo Tribunal de origem quando autorizou sua
transferência para estabelecimento prisional comum. Constrangimento ilegal não verificado. 4.
Habeas corpus não conhecido, mantendo a observação feita pelo Tribunal de origem quanto à
necessidade de segregação do paciente dos demais presos provisórios, dada sua condição de ex-
policial militar. (HC 257.679/RJ, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, QUINTA TURMA, julgado em
18/02/2014, DJe 21/02/2014).
[...] MÉDICO. PRISÃO ESPECIAL. APLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE ESTABELECIMENTO ESPECÍFICO.

CELA DISTINTA DA PRISÃO COMUM. REQUISITOS LEGAIS OBSERVADOS. [...] O direito subjetivo
do médico, ou de qualquer outro preso especial, deve circunscrever-se à garantia de
recolhimento em local distinto da prisão comum (art. 295, § 1º do CPP). Não havendo
estabelecimento específico, poderá o preso ser recolhido à cela distinta da prisão comum (art.
295, § 2º do CPP), observadas as condições mínimas de salubridade e dignidade da pessoa
humana. [...] (HC 87.933/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em
15/05/2008, DJe 23/06/2008).
[...] PRISÃO ESPECIAL. REQUISITOS DO ART. 295 DO CPP ATENDIDOS. CONSTRANGIMENTO

ILEGAL NÃO RECONHECIDO. ORDEM DENEGADA. 1. Recolhido o paciente em cela distinta de
estabelecimento de prisão comum, consistindo em alojamento coletivo para os internos que se
encontram na mesma condição, ou seja, com direito à prisão especial, não há falar em
constrangimento ilegal a ser sanado, uma vez que atendidos os requisitos do art. 295 do CPP. 2.
Ordem denegada. (HC 56.160/RN, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA,
julgado em 03/04/2007, DJ 07/05/2007, p. 339).
[...] O EFETIVO EXERCICIO DE FUNÇÕES DE COMANDO DE AERONAVES MERCANTES NACIONAIS,

ASSEGURAM O BENEFICIO DA PRISÃO ESPECIAL PREVISTO NO ART. 295 DO CODIGO DE
PROCESSO PENAL, NOS TERMOS DA LEI N. 3.988/61. [...] (RHC 1.916/SP, Rel. Ministro CID
FLAQUER SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado em 13/05/1992, DJ 08/06/1992, p. 8624).
[...] INDÍGENA. POSSIBILIDADE DE CUMPRIR A CUSTÓDIA EM ESTABELECIMENTO DA FUNAI. ART.

56, PARÁG. ÚNICO DA LEI 6.001/73 (ESTATUTO DO ÍNDIO). PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO
PARCIAL DO WRIT. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, PARA, CASO A FUNAI ATESTE A
VIABILIDADE EM RECEBER O PACIENTE, POSSIBILITAR AO MESMO O CUMPRIMENTO DA SUA
CUSTÓDIA CAUTELAR NA UNIDADE ADMINISTRATIVA MAIS PRÓXIMA DE SUA HABITAÇÃO. [...] 4.
As penas de reclusão e de detenção serão cumpridas, se possível, em regime especial de
semiliberdade, no local de funcionamento do órgão federal de assistências aos índios mais

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próximos da habitação do condenado. (art. 56, parág. único da Lei 6.001/73). [...] 6. Ordem
parcialmente concedida, para que, caso a FUNAI ateste a viabilidade em receber o paciente, seja
possibilitado ao mesmo o cumprimento de sua custódia cautelar na unidade administrativa mais
próxima de sua habitação. (HC 124.622/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO,
[...] Sendo assegurado aos silvícolas o benefício de cumprimento de penas privativas de liberdade
em órgão de assistência ao índio, tem-se como plenamente plausível a concessão de tal benefício
ao paciente para que cumpra a prisão provisória no referido estabelecimento. 5. Habeas corpus
parcialmente conhecido e, nessa parte, concedido tão-somente para assegurar ao paciente, índio
pataxó, que permaneça durante o período da prisão preventiva, recolhido junto à órgão federal
de assistência ao índio mais próximo de sua aldeia ou residência. (HC 55.792/BA, Rel. Ministra
LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 29/06/2006, DJ 21/08/2006, p. 267).
[...] Embora os funcionários da Administração Criminal possuam direito à prisão especial mesmo
após o trânsito em julgado da condenação, a execução de suas penas dar-se-á em
estabelecimento penal sujeito ao mesmo sistema disciplinar e carcerário de outros presos com
o mesmo regime prisional, em dependência isolada dos demais reclusos, a teor do disposto no §
2º do art. 2º do art. 84 da Lei nº 7.210/84. [...] (REsp 744.857/RN, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
QUINTA TURMA, julgado em 06/12/2005, DJ 06/02/2006, p. 304).
PRISÃO EM FLAGRANTE
1 - CONCEITO
A palavra flagrante tem origem do latim flagrans, flagrantis, que indica o estado ou efeito de algo que está
em chamas, que queima, que arde. Partindo dessa etimologia, HÉLIO TORNAGHI leciona:
Flagrante é, portanto, o que está a queimar e, em sentido figurado, o que está a acontecer. Daí
dizer-se flagrante, também, o que é claro, manifesto. Flagrância sugere, em primeiro lugar,
atualidade e, em segundo lugar, evidência. Diz-se que é flagrante não só o que é atual mas ainda
o que é patente, inequívoco (Tornaghi, 1995).
“Flagrare traduz a ideia do fogo, da chama queimando. Assim, flagrante delito significa o delito
ainda queimante, ardente, a certeza visual do crime, na expressão consagrada e antiga de
RAPHAEL MAGALHÃES”. Segundo NOGENT-SAINT-LAURENTS, o “flagrante delito implica a plena posse da
evidência, a evidência absoluta, quanto ao fato que acaba de cometer-se, que acaba de ser
provado, que foi visto e ouvido e, em presença do qual, seria absurdo ou impossível negá-lo”
(Branco, 1986).

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Sempre que ouvirmos falar em flagrante, as primeiras coisas que nos devem vir à mente é a evidência e a
atualidade, a traduzir a ideia de uma infração penal patente,
inequívoca. Os alemães falam em acontecimento fresco, enquanto crime
os ingleses falam em captura no próprio ato. atual
crime crime
O flagrante seria como uma ‘qualidade’ ou uma ‘condição’ do evidente visível
delito; aquele que está sendo praticado, inegável – traduzindo uma
certeza visual –, e, por isso mesmo, permitindo a prisão imediata
FLAGRANTE
do seu autor, sem ordem judicial. Como diria TORNAGHI, o flagrante
constitui a mais eloquente prova da autoria de um crime.
O flagrante e a incerteza da autoria, por outro lado, são condições que se repelem uma à outra. O flagrante,
nas suas mais variadas formas, não é compatível com situações de sérias dúvidas quanto à autoria. Lembre-
se, flagrante sugere sempre a evidência, a situação patente e atual geradora da convicção visual da
ocorrência e da autoria de um crime.
Muitos crimes acontecem a todo o momento. Somente alguns serão praticados em situações que permitem
prisão imediata do seu autor.
Nessa esteira, para o Direito (Processual) Penal, o estado de flagrância diz respeito ao delito atual, ardente;
ou seja, ao delito que está sendo perpetrado, que acabou de sê-lo ou que o foi há pouco tempo desde que
presentes certos requisitos e circunstâncias que serão mais adiante analisados.
É desse ‘estado’ em relação ao crime que surge a figura da prisão em flagrante. FERNANDO CAPEZ bem
conceitua essa modalidade de prisão cautelar:
É, portanto, medida restritiva da liberdade, de natureza cautelar e processual, consistente na

prisão, independente de ordem escrita do juiz competente, de quem é surpreendido cometendo,
ou logo após ter cometido, um crime ou uma contravenção (Capez, 2018).
Em igual sentido, GUILHERME NUCCI:
Neste sentido, pois, prisão em flagrante é a modalidade de prisão cautelar, de natureza

administrativa, realizada no instante em que se desenvolve ou termina de se concluir a
infração penal (crime ou contravenção penal).
Em tese, o flagrante é viável tanto para os crimes quanto para as contravenções penais, tanto que a
Constituição Federal fala em flagrante delito e o Código de Processo Penal refere infração penal (302, I):
Art. 5º. LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada
de autoridade judiciária competente [...];
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
I - está cometendo a infração penal;

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A ressalva que se coloca em relação às contravenções e outras infrações penais de menor potencial ofensivo,
todavia, é que a Lei 9.099/1995 (art. 69, parágrafo único) dispensa a imposição formal da prisão quando o
autor do fato comparece ou assume o compromisso de comparecer ao Juizado Especial.
Há casos em que, apesar da prisão ser realizada, o auto não precisa ser formalizado, como ocorre
nas infrações de menor potencial ofensivo, desde que o detido comprometa-se a comparecer ao
Juizado Especial Criminal, conforme preceitua a Lei 9.099/95 (art. 69, parágrafo único). Embora
a referida lei mencione que não se imporá “prisão em flagrante”, deve-se entender que esta não
será apenas formalizada através do auto, pois qualquer do povo pode prender e encaminhar à
delegacia o autor de uma infração de menor potencial ofensivo, até pelo fato de que tipicidade
existe e o leigo não é obrigado a conhecer qual infração é sujeita às medidas despenalizadoras
da Lei 9.099/95, e qual não é (Nucci, 2015).
Ademais, segundo RENATO BRASILEIRO, a locução ‘prisão em flagrante’ deve ser compreendida em quatro
etapas: a captura, a condução coercitiva, a lavratura do auto de prisão em flagrante e o recolhimento à
prisão:
No primeiro momento, o agente encontrado em situação de flagrância (CPP, art. 302) é

capturado, de forma a evitar que continue a praticar o ato delituoso. A captura tem por função
precípua resguardar a ordem pública, fazendo cessar a lesão que estava sendo cometida ao bem
jurídico pelo impedimento da conduta ilícita. Após a captura, o agente será conduzido
coercitivamente à presença da autoridade policial para que sejam adotadas as providências
legais. De seu turno, a lavratura é a elaboração do auto de prisão em flagrante, no qual são
documentados os elementos sensíveis existentes no momento da infração. Este ato tem como
objetivo precípuo auxiliar na manutenção dos elementos de prova da infração que se acabou de
cometer. Por fim, a detenção é a manutenção do agente no cárcere, que não será necessária nas
hipóteses em que for cabível a concessão de fiança pela autoridade policial, ou seja, infrações
penais cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos (CPP, art.
322, com redação dada pela Lei 12.403/2011) (Lima, 2021).
AURY LOPES JR. (Direito processual penal, 18ª ed., São Paulo: Saraiva, 2021). “A doutrina brasileira
costuma classificar a prisão em flagrante, prevista nos arts. 301 e seguintes do CPP, como medida
cautelar. Trata-se de um equívoco, a nosso ver, que vem sendo repetido sem maior reflexão ao
longo dos anos e que agora, com a reforma processual de 2011, precisa ser revisado. Como
explica CARNELUTTI, a noção de flagrância está diretamente relacionada a “la llama, que denota
con certeza la combustión; cuando se ve la llama, es indudable que alguna cosa arde”. Essa
chama, que denota com certeza a existência de uma combustão, coincide com a possibilidade
para uma pessoa de comprová-lo mediante a prova direta. Como sintetiza o mestre italiano: a
flagrância não é outra coisa que a visibilidade do delito. [...] Essa certeza visual da prática do crime
gera a obrigação para os órgãos públicos, e a faculdade para os particulares, de evitar a
continuidade da ação delitiva, podendo, para tanto, deter o autor”.
GUILHERME MADEIRA DEZEN (Curso de processo penal, São Paulo: RT, 2020). “O flagrante se
desenvolve em diversas fases e a doutrina não é unânime ao apontar estas fases. Assim é que

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Gustavo Badaró, por exemplo, aponta três fases: a) prisão-captura; b) lavratura do auto de prisão
em flagrante; c) prisão-detenção. De nossa parte entendemos que as fases do flagrante são seis:
a) prisão-captura; b) condução coercitiva para a delegacia; c) lavratura do auto de prisão em
flagrante; d) prisão detenção; e) comunicações obrigatórias; f) análise judicial”.
NORBERTO AVENA (Processo Penal, 9ª edição, Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017).
“O flagrante é forma de prisão autorizada expressamente pela Constituição Federal (art. 5.º, XI).
Rege-se pela causalidade, pois o flagrado é surpreendido no decorrer da prática da infração ou
momentos depois. Inicialmente, funciona como ato administrativo, dispensando autorização
judicial. Portanto, apenas se converte em ato judicial no momento em que ocorre a sua
comunicação ao Poder Judiciário, a fim de que seja analisada a legalidade da detenção e adotadas
as providências determinadas no art. 310 do CPP. [...] Passando a vigorar as mudanças inseridas
pela referida Lei 12.403/2011, o art. 310, II, do CPP suprimiu do flagrante esta legitimidade para
manter o flagrado sob segregação no período que se segue ao recebimento do respectivo auto
de prisão pelo juiz. Dispôs, com efeito, esse artigo que, para este fim, será necessária a conversão
da prisão em flagrante em preventiva, desde que presentes os requisitos do art. 312 do CPP e
que não seja adequada ou suficiente a aplicação das medidas cautelares diversas da prisão
arroladas no art. 319 do CPP”.
NESTOR TÁVORA (Curso de direito processual penal, 11ª ed., Salvador: JusPodivm, 2016) “Flagrante
é o delito que ainda “queima”, ou seja, é aquele que está sendo cometido ou acabou de sê-lo. A
prisão em flagrante é a que resulta no momento e no local do crime. É uma medida restritiva de
liberdade, de natureza cautelar e caráter eminentemente administrativo, que não exige ordem
escrita do juiz, porque o fato ocorre de inopino (art. 5º, inciso LXI da CF). Permite-se que se faça
cessar imediatamente a infração com a prisão do transgressor, em razão da aparente convicção
quanto à materialidade e a autoria permitida pelo domínio visual dos fatos. É uma forma de
autopreservação e defesa da sociedade, facultando-se a qualquer do povo a sua realização. Os
atos de documentação a serem realizados subsequentemente ao cerceio da liberdade do agente
ocorrerão normalmente na Delegacia de Polícia”.
ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO ET AL. (Código de processo penal comentado, 3ª ed., São Paulo:
RT, 2020. “Esta modalidade prisional, genericamente, atina com a ideia de prisão no momento
do cometimento do delito, ainda que de forma tentada, mas não necessariamente precisa
ocorrer durante ou mesmo logo após a prática delitiva, como nos casos em que ocorre longa
perseguição. Seja como for, dois aspectos ressaem da prisão em flagrante: o da imediatidade e o
da prova da ocorrência do crime. Daí se poder falar nos casos de flagrante próprio, em certeza
visual do crime. Flagrante, conforme pacífica orientação doutrinária “é a situação, prevista na lei,
de imediatidade em relação à prática da infração penal que autoriza a prisão,
independentemente de determinação judicial”.
2 - FUNÇÕES DA PRISÃO EM FLAGRANTE

Compreendido o conceito de prisão em flagrante, é possível apontar algumas funções dessa espécie de
prisão cautelar. Vamos tentar compreender as razões pelas quais o flagrante existe.

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TORNAGHI, que prefere denominá-las de efeitos, assinala: “(...) a prisão, nessas circunstâncias, tem tríplice
efeito: I – a exemplaridade: serve de advertência aos maus; II – a satisfação: restituiu a tranquilidade aos
bons; III – o prestígio: restaura a confiança na lei, na ordem jurídica e na autoridade”. E complementa:
Eventualmente, a prisão em flagrante logra ainda: a) frustrar o resultado, evitando a consumação

do crime ou, pelo menos, o seu exaurimento; b) proteger o preso contra a exasperação do povo
(Tornaghi, 1995).
Na mesma linha, RENATO BRASILEIRO elenca as seguintes funções:
a) evitar a fuga do infrator; b) auxiliar na colheita de elementos informativos: persecuções penais

deflagradas a partir de um auto de prisão em flagrante costumam ter mais êxito na colheita de
elementos de informação, auxiliando o dominus litis na comprovação do fato delituoso em juízo;
c) impedir a consumação do delito, no caso em que a infração está sendo praticada (CPP, art.
302, inciso I), ou de seu exaurimento, nas demais situações (CPP, art. 302, incisos II, III e IV); d)
preservar a integridade física do preso, diante da comoção que alguns crimes provocam na
população, evitando-se, assim, possível linchamento (Lima, 2017).
De um modo geral, perceba, são razões de interesse público que servem de fundamento para a prisão em
flagrante – razões de autodefesa da sociedade. Não é difícil de concluir nesse sentido se pensarmos no
inverso; ou seja, caso não existisse a prisão em flagrante.
3 - NATUREZA JURÍDICA DA PRISÃO EM FLAGRANTE

A natureza jurídica da prisão em flagrante é objeto de intensa discussão na doutrina: há quem a considere
como ato administrativo; quem alegue constituir modalidade de medida acautelatória, ou, ainda, de medida
precautelar, dentre outras denominações. NESTOR TÁVORA sintetiza a celeuma e aponta três entendimentos
existentes sobre esse tema:
São basicamente três correntes:
1) uma que sustenta que a natureza jurídica da prisão em flagrante é a de ato administrativo, tal
como o faz WALTER NUNES DA SILVA JÚNIOR, entendendo que “não se mostra coerente dizer que a
prisão em flagrante é, ao mesmo tempo, um ato administrativo e medida processual
acautelatória”;
2) outra, capitaneada por AFRÂNIO SILVA JARDIM, reputa que “a prisão em flagrante, ao lado da
preventiva, é uma das espécies de medidas de natureza acautelatória”, que reclama
pronunciamento judicial acerca de sua manutenção;
3) a última, na esteira de TOURINHO FILHO – posição a qual nos filiamos –, que a considera um ato
complexo, com “duas fases bem distintas: a primeira, que diz respeito à prisão-captura, de ordem
administrativa, e a segunda, que se estabelece no momento em que se faz a comunicação ao juiz,
de natureza processual, quando a homologação ou manutenção ou transformação da prisão

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somente deve ocorrer se presente um dos fundamentos para a decretação da prisão preventiva”
(seria assim, ato administrativo na origem, sendo judicializado ao final) (Távora, 2017).
Para RENATO MARCÃO:
Configura modalidade de medida cautelar de natureza pessoal, privativa da liberdade, e como

tal está condicionada à demonstração dos requisitos da cautelaridade. [...] O objetivo da prisão
em flagrante – por nós identificado como a colheita da prova ardente – é que justifica a afirmação
da necessidade dos requisitos apontados, visto que, assim compreendida, tem por escopo
garantir o resultado final do processo ou ao menos influenciar positivamente na colheita da prova
(ou parte dela) que servirá de base para sua instauração (Marcão, 2017).
BRASILEIRO discorda, concebendo a prisão em flagrante como uma medida precautelar, justamente em razão
de ela não ter, como razão de existir, a garantia do resultado do processo:
Sem embargo de opiniões em sentido contrário, pensamos que a prisão em flagrante tem caráter
precautelar. Não se trata de uma medida cautelar de natureza pessoal, mas sim precautelar,
porquanto não se dirige a garantir o resultado final do processo, mas apenas objetiva colocar o
capturado à disposição do juiz para que adote uma verdadeira medida cautelar: a conversão em
prisão preventiva (ou temporária), ou a concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança,
cumulada ou não com as medidas cautelares diversas da prisão (Lima, 2017).
Em igual sentido são as lições de AURY LOPES JR.:
A prisão em flagrante é uma medida pré-cautelar, de natureza pessoal, cuja precariedade vem
marcada pela possibilidade de ser adotada por particulares ou autoridade policial, e que somente
está justificada pela brevidade de sua duração e o imperioso dever de análise judicial em até 24h,
onde cumprirá ao juiz analisar sua legalidade e decidir sobre a manutenção da prisão (agora como
preventiva) ou não (Júnior, 2018).
Numa visão mais ortodoxa e menos atual, como dizia TALES CASTELO BRANCO, a administrativa
Flagrante é medida
prisão em flagrante é um ato de coação extrajudicial. “É prisão porque

restringe a liberdade humana; é penal porque foi realizada na área penal; é
cautelar porque expressa uma precaução (uma cautela) do Estado para cautelar
evitar o perecimento de seus interesses; e é administrativa porque foi
sub ou
lavrada fora da esfera processual, estando, portanto, pelo menos no precautelar
momento de sua realização, alheia à relação processual, expressando o
exercício da atividade administrativa do Estado” (Branco, 1986). complexa
A despeito das diversas visões que se apresentam sobre o tema, BRASILEIRO

conclui: “prevalece, todavia, o entendimento de que a prisão em flagrante é espécie de
prisão cautelar, ao lado da prisão preventiva e temporária” (Lima, 2017).
CESPE - Delegado de Polícia (PJC MT) / 2017. Considerando os dispositivos da Lei n.º
12.403/2011, que promoveu alterações no Código de Processo Penal relativas à
prisão processual, discorra sobre a natureza jurídica da prisão em flagrante diante

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da nova roupagem processual penal, abordando, necessária e fundamentadamente, as justificativas

doutrinárias que defendem a sua cautelaridade e as que defendem a sua pré-cautelaridade.
Essa questão cobra, essencialmente, as inovações operadas pela Lei 12.403/2001 em relação ao flagrante,
sua insubsistência, a mitigação da sua força e autonomia.
4 - INSUBSISTÊNCIA DO FLAGRANTE PELA LEI 12.403/2011

No ponto, a inovação importante operada pela Lei nº 12.403/2011 foi tornar a prisão em flagrante
absolutamente precária, com prazo exíguo de subsistência. "A prisão em flagrante somente subsistirá entre
a lavratura do auto e sua análise judicial."8 Não é mais possível a simples manutenção da prisão em flagrante
pela autoridade judiciária."9 PIERPAOLO CRUZ BOTTINI destaca os institutos do flagrante e da preventiva como
sucedâneos. Com isso, hoje em dia, "o réu privado de liberdade no processo ou está preso em flagrante –
situação efêmera – ou está em prisão preventiva."10
Se antes do advento da referida Lei podia-se dizer que a prisão em flagrante constituía uma forma autônoma
de prisão provisória, suficiente, por si, para sustentar a custódia11 por um prazo razoavelmente incerto
(avaliando-se sobre o cabimento ou não de liberdade provisória, art. 5.o, inc. LXVI, Constituição Federal) –
hoje isso não é mais verdade.
Como aponta MARCELLUS POLASTRI LIMA, de “certa forma a nova lei de 2011 que modifica o CPP neste ponto
até subverte a disposição constitucional que dá à prisão em flagrante um verdadeiro status de medida
cautelar autônoma” (Lima, 2011).
O ordenamento jurídico (art. 5º, inc. LXI, da Constituição Federal e o art. 283 do Código de Processo Penal)
continua estabelecendo que as pessoas somente poderão ser presas, ordinariamente, em duas situações:
flagrante12 ou ordem judicial escrita e fundamentada.
8 BADARÓ, G. H. R. I. Reforma das medidas cautelares pessoais no CPP e os problemas de direito intertemporal decorrentes
da lei n.o 12.403, de 04 de maio de 2011. Boletim IBCCRIM – publicação oficial do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, v.19,
n.223, p.10-11, jun. 2011.
9 BANDEIRA, M. T. O fim da prisão em flagrante como espécie de prisão cautelar: lei no 12.403/11. Disponível em:
<www.ibccrim.org.br>.
10 BOTTINI P. C. Mais reflexões sobre a lei 12.403/11. Boletim IBCCRIM – publicação oficial do Instituto Brasileiro de Ciências
Criminais, v.19, n.223, p.13, jun. 2011.
11 "Interpretando-se sistematicamente os artigos 309 e 310, caput e seu parágrafo único, ambos do Código de Processo
Penal, tem-se que o Juiz pode manter a prisão em flagrante, após ter sido comunicado. Em outras palavras, uma vez tendo sido
cientificado da prisão em flagrante de alguém, o Juiz não precisa modificar o título da prisão para manter o imputado preso durante
as investigações porventura faltantes e o processo a se iniciar." (RAMOS, J. G. G. A tutela de urgência no processo penal brasileiro,
p. 396-397).
12 "Percebe-se, pela leitura do inciso LXI do art. 5.o da constituição, que a prisão em flagrante tem dignidade constitucional.
Mais do que isso, tem tradição no ordenamento jurídico brasileiro e como tal deve ser encarada e estudada." (RAMOS, J. G. G. A
tutela de urgência no processo penal brasileiro, p.147).

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Ocorre que o flagrante, atualmente, não passa da esfera administrativa, não será mais, como outrora, apenas
homologado judicialmente.13 Veja o que estabelece o Código de Processo Penal com a roupagem da Lei
nº 12.403/2011:
Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro)
horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença
do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do
Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente: (Redação dada pela
Lei nº 13.964, de 2019)
I - relaxar a prisão ilegal; ou
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes

do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares
diversas da prisão; ou
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
Diante da imperativa redação do art. 310 (deverá), existem apenas três possibilidades de agir para o juiz que
se depara com o auto de prisão em flagrante: relaxa a prisão (se ela for ilegal); concede liberdade provisória
(se não houver necessidade da prisão) ou converte a prisão em flagrante em preventiva (observando seus
pressupostos e requisitos, a necessidade da detenção diante da insuficiência das demais medidas cautelares
e suas hipóteses de admissibilidade).
A prisão em flagrante, por esses imperativos, não pode perdurar durante toda a persecução penal; não
configura mais um título judicial hábil de prisão provisória. É prisão de natureza administrativa, normalmente
formalizada pelo Delegado de Polícia, com prazo certo de duração: até o conhecimento pelo juiz.
A prisão em flagrante não é, portanto, ato judiciário. É um ato estatal de caráter cautelar
administrativamente realizado. Trata-se de uma providência (ato de coação extrajudicial) de
autodefesa estatal de natureza cautelar", que serve para documentar a "certeza visual do crime,
impedindo, se possível, a continuação do mal que o agente começara a praticar (Branco, 1986).
13 Possível homologação somente teria razão de ser no caso de a autoridade policial já ter arbitrado fiança (art. 322, CPP),
para efeito de o juiz dar chancela judicial com relação à legalidade (formal e material) do flagrante e à regularidade da fiança – se
não é o caso de cassação (art. 338, CPP), reforço (art. 340, CPP) ou mesmo da isenção prevista no art. 350 do Código de Processo
Penal.

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Para alguns, tem natureza "pré-cautelar"14; é "subcautela"15. Aliás, a noção de prisão em flagrante como
"algo menos que uma medida cautelar", como "uma medida cautelar provisória", enfim, como "subcautela",
é comum entre os autores italianos, como adverte JOÃO GUALBERTO GARCEZ RAMOS.16
Para outros é apenas forma de realização da prisão, alternativa à decisão fundamentada da autoridade
judiciária.17 FERNANDO CAPEZ a define como uma "mera detenção cautelar provisória pelo prazo de 24 horas"18.
O próprio Conselho Nacional de Justiça (CNJ), mesmo antes da Lei 12.403/2011, já reconhecia a natureza pré-
cautelar do flagrante e a necessidade de sua imediata submissão ao juiz:
A prisão em flagrante é medida de urgência, passível de iniciativa da polícia ou mesmo de particular,

admitida em situações de urgência, a título precário, para fazer cessar ação criminosa que está
se verificando naquele momento. Ressai nítido, neste contexto que a natureza pré-cautelar da
prisão em flagrante, destituída de conteúdo técnico-jurídico, exige imediata submissão ao
Judiciário, para cognição, pelo juiz, acerca de sua legalidade.19
Se antes de 2011 o juiz poderia manter a prisão em flagrante até a sentença (art. 387, parágrafo único do
Código de Processo Penal), quando legal e não fosse o caso de liberdade provisória, agora, se for o caso de
manter o réu preso, deverá, necessariamente, convertê-la em preventiva.20 Ou solta, pela ilegalidade do
flagrante ou mediante liberdade provisória, ou converte em preventiva – não existe outra possibilidade, as
hipóteses são estabelecidas em numerus clausus.
É por isso que, perceba, boa parte da doutrina considera o flagrante não com natureza cautelar, mas sim
pré-cautelar; a medida cautelar (mesmo), se fosse o caso, seria a preventiva. Foram as alterações da Lei
12.403 que fizeram essa reviravolta no entendimento doutrinário mais ortodoxo (do flagrante como medida
cautelar).
14 LOPES JUNIOR, A. O novo regime jurídico da prisão processual, liberdade provisória e medidas cautelares diversas..., p.36.
15 BONFIM, E. M. Reforma do código de processo penal..., p.77.
16 RAMOS, J. G. G. A tutela de urgência no processo penal brasileiro, p.47.
17 BANDEIRA, M. T. O fim da prisão em flagrante como espécie de prisão cautelar...
18 CAPEZ, F. Prisão preventiva na nova lei...
19 Plano de gestão para o funcionamento de varas criminais e de execução penal – CNJ. Parte I, item 1.2.
20 A exemplo do que ocorre na Itália, "a prisão em flagrante não se prolonga no tempo. Para que o imputado continue
encarcerado, muda o título da prisão." (RAMOS, J. G. G. A tutela de urgência no processo penal brasileiro, p.48).

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MEDIDA CAUTELAR
LEI 12.403/2011
Naquela época a prisão em
flagrante podia persistir (com a MEDIDA PRÉ-CAUTELAR
homolagação e negativa da Mitigou a força do instituto.
liberdade provisória) até a
sentença. Hoje o flagrante persiste por
pouco tempo; logo que chega
nas mãos do juiz (art. 310 do
CPP), será, de algum modo,
suplantado: i) pelo
relaxamento; ii) pela
conversão em preventiva; iii)
pela liberdade (condicionada
ou não).
Nesse sentido é a lição de NORBERTO AVENA, para quem a prisão em flagrante não é uma medida cautelar:
Ora, se a prisão em flagrante não possui o atributo de manter o agente sob custódia após o
recebimento do auto de prisão pelo juiz, exigindo para tanto a sua conversão em preventiva,
resta conclusivo que não pode ser considerada uma prisão cautelar. Afinal, se houver a
necessidade de tutelar a investigação ou o processo, é a prisão preventiva que deve ser decretada
como resultado da conversão do flagrante. Por conseguinte, é a prisão preventiva que possui
natureza cautelar e não a prisão em flagrante que, por anteceder à preventiva no regramento
do art. 310, II, do CPP, assume a natureza de prisão precautelar. Sem embargo, o tema é
discutível, havendo quem defenda tratar-se, ainda hoje, o flagrante de prisão cautelar, porém
uma cautelar efêmera ou provisória, vale dizer, com duração limitada ao período situado entre a
voz de prisão e a adoção, pelo juiz, das providências judiciais que se seguem ao recebimento do
auto de prisão em flagrante. Adotamos a primeira orientação, não concebendo natureza cautelar
ao flagrante, nem mesmo em caráter efêmero ou provisório. Isto porque prisão cautelar é aquela
que tem fim de tutela, garantia, resguardo da investigação ou do processo. Ora, nada disso ocorre
com a prisão em flagrante que, mesmo no interregno compreendido entre a voz de prisão e a
adoção das providências do art. 310 do CPP pelo juiz, apenas se mantém por uma questão de
ordem procedimental (o procedimento do flagrante), absolutamente desvinculada de qualquer
fim de garantia da investigação ou do processo (Avena, 2020).
Caminha no mesmo sentido GUSTAVO BADARÓ:
A prisão em flagrante, também disciplinada no CPP, com a reforma da Lei 12.403/2011, passou
a ser uma pré-cautela, um estágio inicial da prisão preventiva ou de medidas cautelares
alternativas à prisão não podendo ser considerada uma medida cautelar autônoma (Badaró,
2017).

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Evidente que o juiz, para converter o flagrante em prisão preventiva deve observar todas as demais diretrizes
legais. Deve verificar as hipóteses de admissibilidade, os pressupostos e requisitos, o caráter subsidiário da
medida, enfim, sua estrita necessidade. Mas todas essas questões são melhor elucidadas quando tratamos
da prisão preventiva.
5 - SUJEITO ATIVO DA PRISÃO EM FLAGRANTE

Entende-se por sujeito ativo o indivíduo que efetua/realiza a prisão de outro que se encontra em estado de
flagrância. É o cidadão que faz a captura.
Qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo de uma prisão em flagrante, não exigindo a lei condição
especial para que se exerça esse papel. É o que dispõe o art. 301 do CPP:
Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender
quem quer que seja encontrado em flagrante delito.
Do conteúdo desse dispositivo surgem (numa concepção doutrinária) duas situações distintas: o flagrante
facultativo e o flagrante obrigatório.
 Flagrante facultativo: como se percebe do trecho inicial do art. 301, a lei conferiu aos particulares a
faculdade de efetuar a prisão de quem esteja em flagrante delito. Sendo uma possibilidade, o seu exercício
(ou não) fica a cargo da convicção íntima desse particular, não podendo ser ele responsabilizado por eventual
omissão.
Nesse sentido, MARCÃO:
(...) não há uma determinação no sentido de que o popular assim proceda. O particular não está
obrigado a efetuar a prisão em flagrante, mas apenas autorizado a assim proceder quando
evidenciada situação legitimadora, sem que possa ser responsabilizado pela prática de atos que
impliquem restrição à liberdade de outrem – função eminentemente estatal que apenas por
exceção pode praticar (Marcão, 2017).
Nesses casos, existe doutrina dizendo que a atuação do cidadão comum se enquadra em caso especial de
exercício de função pública transitória e/ou de exercício regular de um direito.
Facultativo é aquele que pode ser realizado por qualquer pessoa do povo ao perceber situação
de flagrância, caso em que a privação da liberdade do flagrado e eventuais consequências físicas
que lhe advenham em razão do uso de força (a necessária) para efetuar a prisão justificam-se na
excludente de ilicitude do exercício regular de direito (art. 23, III, 2.ª parte, do CP).
 Flagrante obrigatório: se aos particulares é facultado efetuar a prisão, às autoridades policiais e aos seus
agentes tal providência é obrigatória, compulsória, sob pena de eventual responsabilização cível,
administrativa e até mesmo criminal pela omissão. Não há discricionariedade, trata-se de um dever
decorrente da função exercida.

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A respeito da responsabilização criminal por tal omissão, BRASILEIRO assinala:
Tendo a autoridade policial o dever de agir, sua omissão pode inclusive estabelecer
responsabilidade criminal, seja pelo delito de prevaricação – desde que comprovado que assim
agiu para satisfazer interesse ou sentimento pessoal –, seja pelo próprio delito praticado pelo
agente em situação de flagrância, se podia agir para evitar sua consumação (CP, art. 13, § 2º,
“a”).
Ao demais, o autor faz pertinente observação sobre o termo autoridade policial empregado pelo artigo, que
acaba por excluir dessa exigência legal outras autoridades:
Ressalte-se que a lei faz menção apenas à autoridade policial, o que afasta as demais autoridades
como o juiz e o promotor, os quais, como qualquer outro cidadão, só terão a faculdade de
prender o agente em flagrante delito (Lima, 2017).
AVENA faz apontamento a respeito dos guardas municipais:
Os integrantes das guardas municipais encontram-se na posição de sujeitos ativos do flagrante

obrigatório ou do flagrante facultativo? Antes da Lei 13.022/2014 (Estatuto Geral das Guardas
Municipais), quando as guardas municipais não podiam realizar policiamento ostensivo e exercer
funções relacionadas à manutenção da ordem pública e à preservação da incolumidade física das
pessoas – o que era munus exclusivo dos agentes de segurança pública –, compreendíamos que,
embora pudessem, não estavam obrigadas a agir diante de hipótese de flagrante delito. Contudo,
na medida em que a referida lei ampliou as atribuições das guardas municipais, incorporando-
lhes as sobreditas funções, passamos a entender que, daí em diante, passaram a ter, sim, o dever
legal de efetuar a prisão do indivíduo em situação de flagrância. Aliás, mesmo antes da vigência
da mencionada lei não era pacífica a natureza jurídica das guardas municipais, chegando o
próprio STJ a deliberar no sentido de que embora exista norma constitucional (art. 144, § 8º, da
CF) limitando a função da guarda municipal à proteção dos bens, serviços e instalações do
município, [...] a lei processual penal, em seu art. 301, disciplina que “qualquer do povo poderá e
as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em
flagrante delito”. Na mesma oportunidade, o Ministro Relator validou o entendimento de que, a
despeito da limitação da atividade funcional dos guardas municipais trazidas pelo art. 144, § 8.º,
da CF, tal dispositivo “não retira de seus membros a condição de agentes da autoridade, e como
tal autorizados à prática de atos de defesa da sociedade” (Avena, 2020).
Não obstante a posição do referido autor, BRASILEIRO limita-se a compreender a Guarda Municipal como
sujeito ativo facultativo na realização da prisão em flagrante, na medida em que a providência é facultada a
qualquer do povo, naturalmente se estendendo aos integrantes da instituição:
Em relação aos Guardas Municipais, sem embargo do quanto disposto no art. 144, § 8º da CF,
que restringe suas atribuições à proteção dos bens, serviços e instalações dos Municípios, se
qualquer pessoa do povo pode prender quem quer que esteja em situação de flagrância –
flagrante facultativo – não se pode proibir tais agentes de efetuar tal prisão. Logo, na
eventualidade de uma prisão em flagrante ser levada a efeito pelos integrantes das guardas

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municipais, não há falar em ilegalidade do ato, nem tampouco ilicitude das provas então obtidas)
(Lima, 2021).
NORBERTO AVENA (Processo Penal, 12ª edição; São Paulo: Método, 2020), a respeito do flagrante
obrigatório e circunstâncias que envolvem a própria constituição do crime, assevera: “Para a
efetivação da prisão em flagrante, importa, sobretudo, a prática do fato típico, não a impedindo
aspectos relativos à ilicitude da conduta ou à culpabilidade do agente. Relativamente ao
indivíduo que tem sua conduta amparada por excludentes de ilicitude, tanto esta circunstância
não impede a sua prisão em flagrante que o próprio Código de Processo Penal, no art. 310, § 1º,
refere que se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o crime nas
condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Código Penal (excludentes de
ilicitude consistentes no estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever
legal e exercício regular de direito), poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado
liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena
de revogação. Então, é plenamente possível que, a despeito da eventual presença de excludentes
de ilicitude, tenha o agente recebido voz de prisão, sendo lavrado o respectivo auto de prisão em
flagrante e encaminhado este, oportunamente, ao Poder Judiciário para os fins do art. 310, I, II
ou III e § 1º, relegando-se ao juiz a análise quanto à potencial presença destas excludentes no
agir do flagrado. Igual situação ocorre em relação às causas que excluem a culpabilidade, v.g., a
inimputabilidade em razão de doença mental, a embriaguez fortuita completa, o erro de
proibição etc. Ressalva-se aqui, obviamente, a inimputabilidade em razão da idade (art. 27 do
CP), já que o procedimento do ato infracional praticado por adolescente encontra -se disciplinado
na Lei 8.069/ 1990. Inclusive, a lei processual penal sequer inseriu a hipótese do agente que
cometeu o fato supostamente abrigado por excludentes de culpabilidade na previsão do art. 310,
§ 1º, que contempla unicamente a liberdade provisória àquele que o pratica amparado por
excludentes de ilicitude. Claro que isto não quer dizer que não possa ele aguardar em liberdade
o desiderato da persecução penal. Contudo, outros aspectos deverão ser examinados para que
o benefício lhe seja concedido, não sendo relevante ou suficiente a presença das causas de
isenção de pena em si. Mas atenção: muito embora o fato típico, como dissemos, autorize a
prisão em flagrante, não se pode olvidar que, em dadas circunstâncias, deve prevalecer o bom
senso. E, para tanto, a despeito da literalidade do art. 301 do CPP, no sentido de que as
autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em
flagrante delito, deve-se considerar a existência de uma margem subliminar de
discricionariedade, capaz de elidir imputações abstratas de omissão no dever de ofício, caso se
abstenha a autoridade policial de realizar a prisão em flagrante, preterindo essa conduta em face
de outras diligências investigatórias. Estamos nos referindo às situações em que a presença de
excludentes de ilicitude se mostrar evidente, notória, sem margem para dúvidas, assim
constatado no momento da abordagem realizada pela autoridade policial, levando em
consideração o seu conhecimento e experiência no exercício da profissão. É o caso, por exemplo,
do pai de família que matou o indivíduo armado, o qual havia invadido a sua casa durante a
madrugada e ameaçava matar seus filhos; ou do policial que feriu mortalmente o autor de roubo
a banco no momento em que este desferia tiros contra os demais policiais e ameaçava a vida de
reféns. Deverão eles ser presos em flagrante e submetidos a todos os constrangimentos naturais
que decorrem do procedimento, apenas para cumprir uma formalidade legal e porque

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cometeram fatos típicos? É claro que não. Isto porque, nessas hipóteses, a presença de
excludentes de ilicitude revela-se, em tese, inafastável, justificando a não efetivação da prisão
em flagrante, sem embargo da necessidade de ser instaurado inquérito policial para a apuração
completa dos fatos e seu posterior encaminhamento ao Poder Judiciário. Perceba-se, todavia,
que o mesmo raciocínio não pode ser aplicado na hipótese de excludentes de culpabilidade (salvo
a decorrente da menoridade), já que, quanto a estas, apenas ao juiz cabe realizar o exame acerca
da respectiva configuração no momento oportuno”.
FERNANDO CAPEZ (Curso de processo penal, 24ª ed., São Paulo: Saraiva, 2018). “(i) Sujeito ativo: é
a pessoa que efetua a prisão. Segundo o Código de Processo Penal, “qualquer do povo poderá e
as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em
flagrante delito” (art. 301). Na primeira hipótese, surge um caso especial de exercício de função
pública pelo particular, excepcionando a regra de que o Estado somente pode praticar atos de
coerção à liberdade, por meio de seus órgãos. Denomina-se flagrante facultativo, porque o
particular não está obrigado a efetuar a prisão. No segundo caso, o flagrante é compulsório,
estando a autoridade policial e seus agentes obrigados a agir”.
EDILSON MOUGENOT BONFIM (Curso de processo penal, 12ª ed., São Paulo: Saraiva, 2019). “Qualquer
pessoa do povo poderá prender (capturar) quem se encontrar em situação de flagrância. Essa a
determinação do art. 301 do CPP. É o chamado flagrante facultativo, já que não existe o dever
de realizar a captura. Diferentemente, as autoridades policiais e seus agentes que presenciarem
a prática de um delito penal terão o dever de capturar o delinquente, motivo pelo qual se
denomina essa situação flagrante obrigatório. Nesse caso, os policiais civis e militares que
descumprirem o dever de prender em flagrante serão responsabilizados administrativa e
criminalmente”.
NESTOR TÁVORA (Curso de direito processual penal, 11ª ed., Salvador: JusPodivm, 2016). “É aquele
que efetua a prisão. Como já vimos, pode ser qualquer pessoa, integrante ou não da força policial
(art. 301, CPP). Já o condutor é a pessoa que apresenta o preso à autoridade que presidirá a
lavratura do auto, nem sempre correspondendo àquele que efetuou a prisão. Imaginemos a
possibilidade de populares realizarem a prisão, e entregarem o preso ao destacamento da polícia
militar, para encaminhá-lo à delegacia. Neste caso, os policiais figurarão como condutores, em
que pese a prisão ter sido realizada por terceiros”.
6 - SUJEITO PASSIVO DA PRISÃO EM FLAGRANTE

Sujeito passivo é o agente preso em estado de flagrância – aquele que sofre a captura. Como regra geral,
qualquer pessoa pode ser o sujeito passivo de uma prisão em flagrante. Tal regra, contudo, comporta
exceções:
a) Presidente da República: por previsão da própria CF, apenas poderá ser preso, por infrações comuns, após
o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. É o que dispõe o art. 86:
§ 3º Enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da

República não estará sujeito a prisão.

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b) Diplomatas estrangeiros: em decorrência de tratados ou convenções internacionais que assim prevejam,

estarão imunes à prisão em flagrante. Nesse sentido, o art. 1º, I do Código de Processo Penal:
Art. 1º O processo penal reger-se-á, em todo o território brasileiro, por este Código, ressalvados:
I - os tratados, as convenções e regras de direito internacional;
c) Membros do Congresso Nacional: também por expressa previsão constitucional, após a expedição do
diploma, apenas poderão ser presos em flagrante por crimes inafiançáveis (hoje poucos e graves, a teor do
art. 323 do CPP). E, ainda assim, os autos serão remetidos à respectiva Casa para deliberação sobre a
continuidade ou cessação da custódia do parlamentar. Art. 53, § 2º da Constituição Federal:
§ 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos,
salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte
e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre
a prisão.
A respeito da situação dos deputados estaduais e dos vereadores, TÁVORA sintetiza:
Quanto aos deputados estaduais, e por força do art. 27, § 1º c/c art. 53, § 1º da CF, têm a mesma
prerrogativa dos membros do Congresso, só cabendo a prisão em flagrante por crime
inafiançável. Já os vereadores, podem normalmente ser presos em flagrante, não desfrutando
da referida imunidade (Távora, 2017).
d) Magistrados: somente podem ser presos em flagrante por crime inafiançável, devendo haver imediata
comunicação e apresentação ao presidente do respectivo Tribunal ao qual é vinculado o juiz. Trata-se de
prerrogativa constante do art. 33, II da Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LOMAN):
Art. 33 - São prerrogativas do magistrado: [...]
II - não ser preso senão por ordem escrita do Tribunal ou do Órgão Especial competente para o
julgamento, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará imediata
comunicação e apresentação do magistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja vinculado.
e) Membros do Ministério Público: possuem prerrogativa simétrica à dos magistrados. Nesses casos, deverá
haver a comunicação e apresentação ao respectivo Procurador-Geral de Justiça – dicção do art. 40, III da Lei
Orgânica Nacional do Ministério Público (LONMP):
Art. 40. Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, além de outras previstas
na Lei Orgânica: [...]
III - ser preso somente por ordem judicial escrita, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso
em que a autoridade fará, no prazo máximo de vinte e quatro horas, a comunicação e a
apresentação do membro do Ministério Público ao Procurador-Geral de Justiça;

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Em relação aos membros do Ministério Público da União, a Lei Complementar 75/1993, em seu art. 18, II, d,
confere-lhes idêntica prerrogativa, com lógica alteração da autoridade a ser comunicada:
Art. 18. São prerrogativas dos membros do Ministério Público da União: [...]
II - processuais: [...]
d) ser preso ou detido somente por ordem escrita do tribunal competente ou em razão de
flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará imediata comunicação àquele
tribunal e ao Procurador-Geral da República, sob pena de responsabilidade;
Essas ‘prerrogativas’, hoje, são despropositadas – isso porque os ditos

crimes inafiançáveis foram reduzidos (com a Lei 12.403/2011) ao mínimo senadores e
constitucional, somente crimes muito graves (basta olhar o art. 323 do deputados federais
Flagrante só por crime

CPP). Nem sempre foi assim. As leis que estabelecem essas vedações ao
inafiançável
flagrante para determinadas categorias são do tempo em que não cabia deputados estaduais
fiança, regra geral, para muitos crimes; delito que revelasse qualquer
gravidade (punidos com reclusão inicialmente e, depois, com pena
mínima superior a 2 anos) já era tido, pela redação do CPP da época, juízes
como inafiançável.
f) Advogados: podem ser presos em flagrante normalmente. Todavia, se promotores

for por motivo ligado ao exercício da profissão, só em caso de crime
inafiançável.
Em se tratando de prisão em flagrante por crime ligado ao exercício da advocacia, é necessária a presença
de representante da OAB durante a lavratura do auto, sob pena de nulidade (art. 7º, IV da Lei 8.906/94 –
Estatuto da Advocacia).
Art. 7º São direitos do advogado: [...]
IV - ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao
exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais
casos, a comunicação expressa à seccional da OAB; [...]
§ 3º O advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício da profissão,
em caso de crime inafiançável, observado o disposto no inciso IV deste artigo.
g) Menores de 18 (dezoito) anos: não há se falar em prisão em flagrante de menores de 18 anos, porquanto
são penalmente inimputáveis, conforme art. 228 da Constituição Federal e art. 27 do Código Penal.
Submetem-se, todavia, às regras previstas em legislação especial, qual seja, o Estatuto da Criança e do
Adolescente, que prevê a possibilidade de apreensão em flagrante por ato infracional, com a imediata
comunicação à autoridade judiciária e à família do apreendido (arts. 106 e 107 do ECA). Vejamos a
literalidade dos dispositivos citados, a título de reforço:

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CF. Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da
legislação especial.
CP. Art. 27. Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às
normas estabelecidas na legislação especial.
ECA. Art. 104. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às medidas
previstas nesta Lei.
Art. 106. Nenhum adolescente será privado de sua liberdade senão em flagrante de ato
infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente.
Parágrafo único. O adolescente tem direito à identificação dos responsáveis pela sua apreensão,
devendo ser informado acerca de seus direitos.
Art. 107. A apreensão de qualquer adolescente e o local onde se encontra recolhido serão
incontinenti comunicados à autoridade judiciária competente e à família do apreendido ou à
pessoa por ele indicada.
Parágrafo único. Examinar-se-á, desde logo e sob pena de responsabilidade, a possibilidade de

liberação imediata.
h) Motorista que presta pronto e integral socorro à vítima: conforme art. 301 da Lei 9.503/1997 – Código
de Trânsito Brasileiro, o condutor de veículo automotor envolvido em acidente de trânsito com vítima não
será preso em flagrante caso preste pronto e integral socorro a ela. In verbis:
Art. 301. Ao condutor de veículo, nos casos de acidentes de trânsito de que resulte vítima, não
se imporá a prisão em flagrante, nem se exigirá fiança, se prestar pronto e integral socorro
àquela.
Claro, temos aí uma nítida tentativa do legislador em incentivar o socorro à vítima após um acidente de
trânsito, de maneira que o receio do flagrante não seja um impeditivo à essa iniciativa por parte do condutor.
Quanto ao Governador de Estado, aproveitamos a lição de NORBERTO AVENA:
Não há previsão na Constituição Federal de que o Governador de Estado não possa ser
preso provisoriamente.
Diante deste silêncio do legislador, algumas Constituições Estaduais inseriram tal previsão,
como ocorreu em São Paulo (art. 49, § 5.º) e na Lei Orgânica do Distrito Federal (art. 103,
§ 3.º). Frise-se, porém, que, em ambos os casos, o STF deliberou no sentido da
inconstitucionalidade das respectivas disposições, sob o argumento de que nem os Estados da
Federação nem o Distrito Federal detêm competência para outorgar ao Governador a
prerrogativa extraordinária da imunidade à prisão em flagrante, à prisão preventiva e à prisão
temporária, pois a disciplina dessas modalidades de prisão cautelar submete-se, com

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exclusividade, ao poder normativo da União Federal, por efeito de expressa reserva

constitucional de competência definida pela Carta da República (art. 22, I, da CF).
Agravando a polêmica sobre o tema, no próprio STJ, chegou-se a decidir que, “em razão do
princípio da simetria, é aplicável aos governadores a regra segundo a qual, nas infrações comuns,
não estarão sujeitos à prisão, enquanto não sobrevier sentença condenatória...” (HC 2.271/PB, j.
05.09.1994).
A nosso ver, plenamente correta a posição do Excelso Pretório, qual seja, no sentido da
inexistência de vedação à prisão em flagrante de Governador de Estado, não se podendo aplicar,
quer por analogia, quer por interpretação extensiva ou por simetria, a regra prevista no art. 86,
§ 3º, da CF para o Presidente da República. Neste enfoque, concordamos inteiramente com a
posição de Silvio Maciel, quando preleciona: “Não há, portanto, como se estender a
governadores (do Distrito Federal ou dos Estados) a prerrogativa estampada no art. 86, § 3º, da
CF diante do silêncio eloquente da Constituição que, deliberadamente, não quis permitir essa
exclusiva imunidade presidencial a outras autoridades dos demais entes federativos. Não há que
se falar, pois, na incidência do princípio da simetria constitucional que ocorre, por exemplo,
quanto às imunidades dos deputados federais e senadores que são, por disposição expressa da
Constituição, estendidas aos deputados estaduais (art. 27, § 1º c/c art. 53, caput e § 2º, da CF).
Em outras palavras, quando o legislador constituinte pretendeu oferecer imunidade processual
a titulares de mandatos eletivos estaduais (ou distritais), o fez de maneira expressa, como nesse
caso das mencionadas imunidades dos parlamentares federais estendidas aos deputados
estaduais” (Avena, 2020).
Para os crimes de violência doméstica com pena menor ou igual a dois anos, é possível a prisão em
flagrante? SIM. Embora ordinariamente não ocorra a prisão em flagrante nas infrações de menor potencial
ofensivo (por decorrência do parágrafo único do art. 69 da Lei 9.099/1995), é preciso compreender que a Lei
Maria da Penha (11.343/2006) afasta a Lei dos Juizados (como um todo) para os casos de violência
doméstica.
Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher,
independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995.
A ‘dispensa’ do flagrante é norma da Lei 9.099 (art. 69, parágrafo único). Ao afastar a Lei dos Juizados,
portanto, a Lei Maria da Penha viabiliza o flagrante nos crimes de violência doméstica, mesmo que, em tese,
configurassem infração penal de menor potencial ofensivo.
E quanto aos crimes culposos? Haverá a prisão em flagrante do agente? Segundo NORBERTO AVENA, existem
duas posições sobre o tema, tendo prevalecido o entendimento de que a constrição da liberdade, neste caso,
seria impertinente, quiçá indevida. O autor detalha a discussão:
Primeira: trata-se de posição majoritária. Considera-se, aqui, a impertinência da prisão em

flagrante em face da prática de infração penal culposa, pois essa forma de prisão não tem o
condão de manter o indivíduo segregado, exigindo-se, para tanto, sua conversão em preventiva,
medida estas que, pelo que sugere o art. 313 do CPP, tem seu cabimento restrito aos crimes
dolosos. Frisam os adeptos desta orientação, ainda, a desproporção entre a manutenção do

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acusado na prisão, ainda que por curto espaço de tempo, e o resultado esperado do processo
em tais hipóteses, em que a pena, normalmente, conduz ao regime aberto ou à substituição por
restritivas de direito. Ademais, em se tratando de crimes culposos, não é incomum a pena
máxima cominada ser igual ou inferior a dois anos, configurando-se, então, infrações de menor
potencial ofensivo, v.g., art. 129, § 6º (lesões corporais culposas), art. 180, § 3º (receptação
culposa), art. 250, § 1º (incêndio culposo) etc. Nestes casos, incide o disposto no mencionado
art. 69, parágrafo único, da Lei 9.099/ 1995, segundo o qual “ao autor do fato que, após a
lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a
ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência
doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio
ou local de convivência com a vítima”.
Segunda: deve-se admitir a prisão em flagrante quando o fato típico culposo não caracterizar
infração de menor potencial ofensivo. Pergunta-se, porém: se como vimos acima, o flagrante não
possui legitimidade para manter o indivíduo sob custódia, exigindo-se, para tanto, sua conversão
em prisão preventiva e se a preventiva descabe nos crimes culposos, quais as razões práticas da
prisão em flagrante em tais casos? Para os defensores desta segunda corrente, são de duas
ordens: a. O fato de que, muito embora, nas infrações culposas, não possa ser convertido em
prisão preventiva, o flagrante poderá dar lugar a outras medidas acautelatórias não privativas de
liberdade dentre as estipuladas nos arts. 319 e 320 do CPP, que, aliás, têm preferência à
preventiva em qualquer hipótese (art. 310, II); b. Segunda, a circunstância de que o
descumprimento injustificado de medidas cautelares diversas da prisão, não sendo cabível outra
em substituição ou cumulação, sempre viabiliza a conversão em prisão preventiva (arts. 282, §
4º e 312, § 1º), ainda que não se esteja diante de hipótese não contemplada no rol do art. 313
do CPP. Então, por esta via indireta, seria possível alcançar a prisão preventiva do indivíduo pela
prática de crime culposo. Sinale-se, todavia, a existência de corrente oposta, isto é, no sentido
de que descabe a conversão das medidas cautelares em prisão preventiva quando se tratar de
hipótese que, por si, não permite a decretação desta custódia (Avena, 2020).
Particularmente, somos adeptos da segunda corrente. Embora uma medida possa ser convertida em outra,
não se pode confundir a prisão em flagrante com a prisão preventiva. São institutos diversos com finalidades
que, embora próximas, não são as mesas. Aliás, os próprios requisitos autorizadores de uma e outra medida
são diferenciados (arts. 302 e 312 do CPP).
NESTOR TÁVORA (Curso de direito processual penal, 11ª ed., Salvador: JusPodivm, 2016). “É aquele
detido em situação de flagrância. Em regra, pode ser qualquer pessoa. Contudo, temos exceções
à realização da prisão em flagrante de determinados indivíduos. Vejamos as principais: a)
Presidente da República: não poderá ser preso cautelarmente (art. 86, § 3º, CF). Só cabe prisão
com o advento de sentença condenatória transitada em julgado. b) Diplomatas estrangeiros:
podem desfrutar da possibilidade de não serem presos em flagrante, a depender dos tratados e
convenções internacionais (art. 1º, I, CPP). c) Membros do Congresso Nacional (art. 53, § 2º, CF):
só podem ser presos em flagrante por crime inafiançável. Nestas hipóteses, ‘os autos serão
remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de
seus membros, resolva sobre a prisão’. A autoridade policial deve proceder à lavratura do auto,

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e remetê-lo dentro das exíguas 24 horas para a respectiva Casa Legislativa. Por oportuno,
destacamos, com arrimo no art. 56 da CF, que o Deputado ou Senador não perderá o mandato
se investido no cargo de Ministro de Estado, Governador de Território, Secretário de Estado, do
DF, de Território, de Prefeitura de Capital ou chefe de missão diplomática temporário. Da mesma
forma, se licenciado pela respectiva casa por motivo de doença, ou para tratar, sem
remuneração, de interesse particular, sendo que nesta última hipótese, o afastamento não pode
ultrapassar 120 dias por sessão legislativa. Com muita razão, se não há a perda do mandato, o
parlamentar continuará fazendo jus à imunidade, mesmo que desempenhando as funções
relatadas, ou licenciado pelas hipóteses constitucionais. Não obstante, é importante frisar que o
STF, trilhando entendimento diverso, deixou prejudicada a súmula nº 4, que rezava que o
congressista, nomeado Ministro de Estado, não perdia a imunidade. Com isso, a Corte Suprema
encampou o entendimento distinto do aqui defendido, manifestando-se favoravelmente à perda
da imunidade, o que ficou destacado no Informativo nº 135. Quanto aos deputados estaduais, e
por força do art. 27, § 1º c/c art. 53, § 1º da CF, têm a mesma prerrogativa dos membros do
Congresso, só cabendo a prisão em flagrante por crime inafiançável. Já os vereadores, podem
normalmente ser presos em flagrante, não desfrutando da referida imunidade d) Magistrados
(art. 33, II, LOMAN): só poderão ser presos em flagrante por crime inafiançável, devendo a
autoridade fazer a imediata comunicação e apresentação do magistrado ao Presidente do
respectivo Tribunal. e) Membros do MP (art. 40, III, LONMP): também só serão presos em
flagrante por crime inafiançável, devendo a autoridade fazer em 24 horas a comunicação e
apresentação do membro do MP ao respectivo Procurador-Geral. f) Advogados: como assegura
o § 3º do art. 7º do Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906/1994), ‘o advogado somente poderá ser
preso em flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inafiançável,
observado o disposto no inciso IV deste artigo’. O referido inciso IV, por sua vez, estabelece a
necessidade da presença de representante da OAB, nas hipóteses de flagrante em razão do
exercício profissional, para a lavratura do auto, sob pena de nulidade. g) Menores de 18 anos:
reza o art. 106 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/1990): ‘Nenhum
adolescente será privado de sua liberdade senão em flagrante de ato infracional ou por ordem
escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente’. Esta apreensão será comunicada
imediatamente à autoridade judiciária, à família do apreendido, ou à pessoa de sua confiança
(art. 107). h) Motoristas: como dispõe o art. 301 do Código de Trânsito, quem presta pronto e
integral socorro à vítima de acidente de trânsito não será preso em flagrante, nem lhe será
exigida fiança. O objetivo é evitar que o motorista envolvido se veja estimulado a fugir, por medo
da prisão”.
RENATO MARCÃO (Curso de processo penal, 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2017). “Sujeito passivo é o
indivíduo preso em situação de flagrante delito. Em regra, qualquer pessoa pode ser presa em
flagrante, desde que evidenciadas as situações legitimadoras da custódia cautelar de que ora se
cuida. A regra, todavia, comporta exceções. De tal sorte, não podem ser presos em flagrante
delito: 1º) em razão da inimputabilidade: os menores de 18 anos, sujeitos às normas da legislação
especial (CF, art. 228; CP, art. 27). Entenda-se, sujeitos às regras do Estatuto da Criança e do
Adolescente (Lei n. 8.069/ 90); 2º) em razão do cargo que ocupa: o Presidente da República (CF,
art. 86, § 3º); 3º) em decorrência de tratados e convenções: os diplomatas estrangeiros (CPP, art.
1º, I); 4º) em decorrência de pronto e integral socorro prestado à vítima: o condutor de veículo,
nos casos de acidente de trânsito de que resulte vítima (art. 301 da Lei n. 9.503/ 97 – Código de
Trânsito Brasileiro); 5º) em razão da ausência de condição de procedibilidade: o autor de delito

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de ação penal pública condicionada à representação do ofendido ou requisição do Ministro da

Justiça (CPP, art. 24; CF, art. 129, I) e o autor de infração penal sujeita a ação penal privada
exclusiva (CPP, arts. 19 e 38) não poderão ser presos em flagrante sem a manifestação positiva
de vontade do ofendido ou seu representante legal, sendo caso (CPP, art. 5º, § § 4º e 5º); 6º) em
razão da natureza da infração: em se tratando de infração penal da competência dos Juizados
Especiais Criminais, dispõe o parágrafo único do art. 69 da Lei n. 9.099/ 95 que: ‘o autor do fato
que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o
compromisso de a ele comparecer’. Deste também não se exigirá fiança. Em caso de violência
doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio
ou local de convivência com a vítima; 7º) também em razão da natureza da infração: aquele que
se der à prática de infração penal a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente
cominada pena privativa de liberdade, conforme determina o § 1º do art. 283; 8º) ainda em razão
da natureza da infração: aquele que cometer o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas – Lei n.
11.343/ 2006 (caput: posse de droga para consumo pessoal; § 1º: semear, cultivar ou colher
plantas tóxicas para consumo pessoal), devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado
ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-
se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários.
Há que se considerar, ainda, que, levando em conta a relevância dos cargos que ocupam e das
funções que exercem, somente poderão ser presos em flagrante quando a hipótese tratar de
crime inafiançável: 1º) os Membros do Ministério Público (art. 40, III, da Lei n. 8.625/ 93 –
LONMP); 2º) os magistrados (art. 33, II, da Lei Complementar n. 35/ 79 – LOMN); 3º) os
advogados (art. 7º, § 3º, da Lei n. 8.906/ 94); 4º) os deputados estaduais (CF, art. 27, § 1º); 5º) os
membros do Congresso Nacional – senadores e deputados federais, desde a expedição do
diploma, devendo o agente ser encaminhado à respectiva Casa Legislativa, que decidirá sobre a
prisão pelo voto da maioria de seus membros (CF, art. 53, § 2º). Conforme ensinou MIRABETE, ‘é
lícita a prisão dos alienados mentais, embora inimputáveis, já que a eles pode ser aplicada
medida de segurança, cabendo no caso a instauração do incidente de insanidade mental (art.
149 do CPP)’”.
GUILHERME MADEIRA DEZEN (Curso de processo penal, São Paulo: RT, 2020). “Chefe de Governo
Estrangeiro, Chefe de Estado Estrangeiro, suas famílias e membros das comitivas, embaixadores
e suas famílias, funcionários estrangeiros do corpo diplomático, sua família e funcionários de
organizações internacionais em serviço. São as chamadas imunidades prisionais. Esta garantia
decorre de uma série de tratados assinados pelo Brasil, entre os quais podemos destacar a
Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, que em seu art. 29 dispõe que: A pessoa do
agente diplomático é inviolável. Não poderá ser objeto de nenhuma forma de detenção ou
prisão. O Estado acreditado tratará com o devido respeito e adotará todas as medidas adequadas
para impedir qualquer ofensa à sua pessoa, liberdade ou dignidade. É importante notar que o
Estado pode renunciar à imunidade do agente diplomático. Esta renúncia do estado acreditante
permitirá a continuidade da ação penal em face do agente diplomático (art. 32 da Convenção de
Viena sobre Relações Diplomáticas – Art. 32 – 1. O Estado acreditante pode renunciar à
imunidade de jurisdição dos seus agentes diplomáticos e das pessoas que gozam de imunidade
nos termos do art. 37. 2. A renúncia será sempre expressa.). No caso de Cônsul, a imunidade
somente afetará os crimes funcionais, não sendo ampla como a imunidade dos chefes de governo
por exemplo. Aliás, é possível até mesmo a prisão de funcionários consulares nos termos dos
arts. 41 a 43 da Convenção de Viena sobre Relações Consulares. Assim pode-se dizer que

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possuem imunidade, não estando sujeitos à jurisdição brasileira, os funcionários consulares de

carreira, inclusive os chefes da repartição consular, cônsul-geral, o cônsul, o vice-cônsul e o
agente consular, quando estiverem no exercício de suas funções consulares”.
7 - ESPÉCIES DE FLAGRANTE
Numa visão mais estrita e de acordo com os conceitos que estudamos, o flagrante deveria retratar somente
situações de absoluta imediatidade entre o crime e sua percepção com a captura. Todavia, diante das
funções que a prisão em flagrante tem, observada a sua utilidade na autodefesa da sociedade, a lei equipara
a flagrante (considera como se fosse) situações outras que, na essência, não o constituiriam.
Razões de interesse público fizeram com que a lei criasse ficções jurídicas, admitindo-se o flagrante para
hipóteses casuísticas que não representam tão somente o momento em que o sujeito está praticando o
crime. “Embora por flagrante se deva entender a relação de imediatidade entre o fato ou evento e sua
captação ou conhecimento pelo homem, o art. 302 contempla também situações em que não é mais possível
falar-se em ardência, crepitação ou flagrância, expressões normalmente utilizadas na doutrina a partir da
expressão latina flagrare” (Pacelli, 2018).
O art. 302 do CPP, nos seus incisos I a IV, elenca quatro situações de flagrante:
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
II - acaba de cometê-la;
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação
que faça presumir ser autor da infração;
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir
ser ele autor da infração.
Quer saber se determinada situação autoriza a prisão em flagrante? Simples, basta olhar no art. 302 do
Código de Processo Penal – e em nenhum outro lugar. Trata-se de rol taxativo, não se admitindo o seu
alargamento por qualquer ferramenta hermenêutica, como bem anota BRASILEIRO:
Cuida-se de rol taxativo, modelando e qualificando situações de flagrância, de modo a afastar

eventual violência ao direito constitucional de locomoção. Esse rol, por conseguinte, não
comporta o emprego de analogia, nem tampouco de interpretação extensiva, evidenciando-se
constrangimento ilegal à liberdade de locomoção caso o agente se veja preso em flagrante em
situação fática que não se amolde às hipóteses previstas no art. 302, quando, então, será cabível
o relaxamento da prisão (CF, art. 5º, LXV) (Lima, 2017).

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Interessante a percepção de PAULO RANGEL em relação às hipóteses elencadas no referido artigo, no sentido
de que há, no decorrer dos quatro incisos, uma ordem decrescente de intensidade da “ardência” e da
atualidade do flagrante. Nas palavras do autor:
A diferença que deve ser, desde já, percebida pelo intérprete é que, no caso do inciso I do art.
302, o delito (crime ou contravenção) é atual, presente, é visível, ou seja, está sendo praticado.
A chama está acesa, queimando. Entretanto, nas outras três hipóteses (incisos II, III e IV) o delito
é passado, já ocorreu, não é mais visível, não havendo mais a certeza visual do crime. Portanto,
percebe-se que a chama, no inciso II, começou a se apagar, até chegarmos às cinzas no inciso IV.
Nesta última hipótese, há apenas a fumaça deixada pelo atuar do autor do fato, que, ligada à
situação fática, faz presumir ser ele o autor da infração (Rangel, 2018).
No que diz respeito às espécies de flagrante, de antemão convém notar que a classificação encontra
divergências entre os doutrinadores. Costuma-se, de todo modo e de acordo com o pensamento majoritário,
classificar as hipóteses do art. 302 do CPP em: flagrante próprio (incisos I e II); flagrante impróprio ou quase
flagrante (inciso III) e flagrante presumido ou ficto (inciso IV).
Além disso, há outras figuras específicas (ou circunstâncias) concebidas pela doutrina, como os flagrantes
preparados, forjados, esperados etc.
Especificamente em relação à classificação da doutrina do quase-flagrante como sendo um sinônimo de

flagrante impróprio ou imperfeito, é importante ressalvar a visão contrária de TORNAGHI, para quem há apenas
um verdadeiro flagrante: o do inciso I do art. 302. Todos os demais incisos referir-se-iam a ficções jurídicas,
a quase-flagrantes. Nas palavras do mestre:
A hipótese do inc. I é a única de verdadeiro flagrante. As outras três são algo análogo ao flagrante,
quase-flagrante, isto é, como que flagrante. A lei sabe que na realidade não há flagrante, mas as
trata como se flagrante houvesse. Em outras palavras, ela finge que há flagrante. Como se disse,
há uma ficção jurídica. [...] Os casos dos incs. II, III e IV se assemelham num ponto, aliás negativo:
em todos eles o crime já foi cometido. Insisto em que todos são casos de quase-flagrância ou de
ficção de flagrância, não havendo razão para limitar a qualificação de quase-flagrante ao primeiro
e de flagrante ficto aos outros: a palavra latina quasi não tem nenhum sentido temporal
(Tornaghi, 1995).
Note-se que a respeitável visão do autor é isolada, e a maior parte da doutrina atual concebe a quase-
flagrância como sinônimo de flagrante impróprio, conforme já dito.
Enfim, passemos à análise dessas espécies.
7.1 - Flagrante próprio, real, perfeito ou verdadeiro
Verifica-se o flagrante próprio quando o agente é surpreendido no momento em que está praticando a
infração penal ou quando tenha acabado de praticá-la. O flagrante próprio, portanto, diz respeito às
hipóteses dos incisos I e II do art. 302 do CPP:

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II - acaba de cometê-la;
O agente, nessas situações, está em pleno desenvolvimento dos atos executórios ou acabou de cometê-los,
sem ter se desligado da cena e do local do crime. É a espécie em que a certeza visual do crime é a maior
possível. Há uma absoluta relação de imediatidade entre os atos de execução e o estado do agente, com
constatação praticamente instantânea do resultado ou das consequências do crime.
Como já antecipado, parte minoritária da doutrina considera a situação do inciso II como de flagrante
impróprio, justamente porque haveria nela alguma presunção.
Como bem assinala NORBERTO AVENA, a expressão acaba de cometê-la presente no inciso II deve ser
interpretada de maneira restritiva:
Neste último caso, a expressão “acaba de cometê-la” deve ser interpretada de forma totalmente
restritiva, contemplando a hipótese do indivíduo que, imediatamente após a consumação da
infração, vale dizer, sem o decurso de qualquer intervalo temporal, é surpreendido no cenário
da prática delituosa (Avena, 2017).
Para a interpretação da hipótese, PACELLI E FISCHER sugerem a constatação imediata do resultado ou da

consequência do crime:
[...] não há fórmulas possíveis para o enquadramento do tempo, fora das conhecidas unidades
de medida (minutos, horas, segundos etc.), no que toca à definição de uma situação com
relevância jurídica. Apenas o caso concreto poderá permitir a análise da imediatidade do fato e,
assim, do flagrante.
Para que se possa falar da situação em que alguém acaba de cometer a infração, será preciso
examinar os dados disponíveis em cada caso. A imediatidade da morte, no homicídio, o
sangramento e a presença de escoriações, nas lesões corporais, o material de placenta ou do
feto, no aborto, e, enfim, o resultado e as consequências conhecidas como decorrentes da ação
humana orientarão o intérprete, segundo os conhecimentos técnicos disponíveis.
A situação narrada no inciso II, para que não se misture àquelas também enquadradas nos
demais incisos, de flagrante impróprio ou presumido, haverá que apresentar uma peculiaridade
qualquer, relativamente ao resultado da ação. Ou seja, enquanto as demais hipóteses (III e IV) se
referem às situações ou instrumentos e papéis que autorizam o juízo dedutivo acerca da
presença do crime e de sua imediatidade, o caso do inciso II deverá ser aferido pela constatação
imediata do resultado ou da consequência do crime. Com efeito, para que se possa afirmar que
alguém acabou de cometer uma infração, impõe-se, antes, a constatação do resultado obtido,
seja no crime tentado, seja no consumado. Em síntese: o quadro há que estar quase completo: a
suposta autoria e a suposta materialidade, bem como o objeto da ação (Pacelli, et al., 2018).
Exemplo de flagrante próprio do inciso I: o agente criminoso é surpreendido por vigilante enquanto subtraía,
para si, um relógio à mostra em uma joalheria.

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Exemplo de flagrante próprio do inciso II: um indivíduo, após discussão acalorada, desfere três facadas no
peito de seu desafeto na rua. Assim que o corpo da vítima tomba, um policial militar que trafegava pela via
se depara com a situação.
CESPE – Delegado de Polícia (PC PB) / 2009. Dênio Mattos, deputado federal por
determinado estado da Federação, desferiu, nas costas e pelas costas, tiro letal na
região torácica da vítima Amélia Mattos, sua ex-esposa, com arma de fogo que
comprara no dia anterior, visando à prática do ilícito. Testemunhas afirmaram que o
crime fora motivado por sentimento de posse, pois a vítima estava separada do autor
do crime e começara a namorar outro rapaz. A morte da vítima foi instantânea. A cena
foi presenciada pelo delegado de polícia da 1.ª Delegacia de Polícia Civil do referido estado, com
atribuição para apurar o delito, o qual casualmente estava próximo ao local do crime, no dia e hora
dos fatos. Acerca da situação hipotética acima apresentada, redija um texto dissertativo, abordando,
fundamentadamente, os seguintes aspectos. ► faculdade ou obrigatoriedade de prender o autor do
crime em flagrante; ► possibilidade de o delegado de polícia instaurar, imediatamente, o inquérito
policial respectivo; ► possibilidade de condução coercitiva caso o autor do crime fosse solto antes de
ser ouvido formalmente pela autoridade policial; ► crime praticado pelo deputado federal; ► juízo
competente para processá-lo e julgá-lo.
EDILSON MOUGENOT BONFIM (Curso de processo penal, 12ª ed., São Paulo: Saraiva, 2019). “Flagrante
próprio (também chamado de perfeito, real ou propriamente dito): é a situação em que o agente
é surpreendido: (i) no instante em que está cometendo a infração; ou (ii) no momento em que
acabou de cometê-la (art. 302, I e II, do CPP). Trata-se, como desde logo se vê, de duas situações
distintas que, todavia, a doutrina majoritária equipara. Assim, embora seja considerada situação
de flagrante próprio, a segunda hipótese implica que o delito já se tenha consumado, havendo
elementos significativos no sentido de que a pessoa detida é a autora da prática delituosa recém-
ocorrida. A hipótese, portanto, é de presunção, não configurando, a rigor, flagrante próprio”.
NESTOR TÁVORA (Curso de direito processual penal, 11ª ed., Salvador: JusPodivm, 2016). “Dá-se o
flagrante próprio quando o agente é surpreendido cometendo a infração penal ou quando acaba
de cometê-la. É a modalidade que mais se aproxima da origem da palavra flagrante, pois há um
vínculo de imediatidade entre a ocorrência da infração e a realização da prisão. Temos duas
situações contempladas nesta modalidade: a) daquele que é preso quando da realização do
crime, leia-se, ainda na execução da conduta delituosa; b) de quem é preso quando acaba de
cometer a infração, ou seja, sequer se desvencilhou do local do delito ou dos elementos que o
vinculem ao fato quando vem a ser preso. A prisão deve ocorrer de imediato, sem o decurso de
qualquer intervalo de tempo. São as hipóteses previstas nos incisos I e II do art. 302 do CPP”.
AURY LOPES JR. (Direito processual penal, 18ª ed., São Paulo: Saraiva, 2021). “Ocorre quando o
agente é surpreendido cometendo o delito, significa dizer, praticando o verbo nuclear do tipo.
Inclusive, a prisão nesse momento poderá, dependendo do caso, evitar a própria consumação.
[...] Flagrante traz à mente a ideia de coisas percebidas enquanto ocorrem; no particípio, capta a
sincronia fato-percepção, como uma qualidade do primeiro. A prisão em flagrante, nesse caso, é
detentora de maior credibilidade. Ocorre quando o agente é surpreendido durante o iter criminis,

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praticando a conduta descrita no tipo penal sem, contudo, tê-lo percorrido integralmente. É o
caso em que o agente é preso enquanto “subtrai” a coisa alheia móvel (155 do CP), ou ainda, no
crime de homicídio, está agredindo a vítima com a intenção de matá-la (ou seja, está praticando
o verbo nuclear do art. 121 do CP) etc. No inciso II, o agente é surpreendido quando acabou de
cometer o delito, quando já cessou a prática do verbo nuclear do tipo penal. Mas, nesse caso, o
delito ainda está crepitando (na expressão de CARNELUTTI), pois o agente cessou recentemente de
praticar a conduta descrita no tipo penal. É considerado ainda um flagrante próprio, pois não há
lapso temporal relevante entre a prática do crime (no sentido indicado pelo seu verbo nuclear) e
a prisão. Dependendo da situação, o imediato socorro prestado à vítima ainda poderá evitar a
consumação, mas diferencia-se da situação anterior na medida em que, aqui, ele já realizou a
figura típica e a consumação já pode, inclusive, ter ocorrido”.
FERNANDO CAPEZ (Curso de processo penal, 24ª ed., São Paulo: Saraiva, 2018). “Flagrante próprio
(também chamado de propriamente dito, real ou verdadeiro): é aquele em que o agente é
surpreendido cometendo uma infração penal ou quando acaba de cometê-la (CPP, art. 302, I e
II). Nesta última hipótese, devemos interpretar a expressão “acaba de cometê-la” de forma
restritiva, no sentido de uma absoluta imediatidade, ou seja, o agente deve ser encontrado
imediatamente após o cometimento da infração penal (sem qualquer intervalo de tempo)”.
7.2 - Flagrante impróprio, irreal, imperfeito ou quase-flagrante
Essa espécie de flagrante é retratada no inciso III do art. 302 do CPP:
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação
que faça presumir ser autor da infração;
Por essa hipótese, a lei estabelece uma espécie de ‘presunção da autoria’ decorrente da situação de
perseguição – isso é o que mais caracteriza a espécie. Devem existir circunstâncias que evidenciem a relação
do agente com a infração penal (situação que faça presumir...).
Em análise ao referido inciso, BRASILEIRO aponta três fatores ou requisitos necessários para a efetiva existência
de um flagrante impróprio:
Exige o flagrante impróprio a conjugação de 3 (três) fatores: a) perseguição (requisito de

atividade); b) logo após o cometimento da infração penal (requisito temporal); c) situação que
faça presumir a autoria (requisito circunstancial) (Lima, 2017).
O inciso III do art. 302 fala em perseguição, mas não a conceitua nem a delimita. Usa-se, pois, em analogia,
as diretrizes do art. 290, § 1º, a e b do CPP para suprir essa lacuna:
§ 1º Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu, quando:
a) tendo-o avistado, for perseguindo-o sem interrupção, embora depois o tenha perdido de vista;
b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo,
em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço.

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Outrossim, atenção especial deve ser dispendida à expressão logo após utilizada no referido inciso. Mais
uma vez a lei processual foi omissa em conferir dimensões palpáveis à expressão, cabendo à doutrina
estabelecer as necessárias balizas. RANGEL bem elucida:
Perceba o intérprete que o que vem logo após à prática do fato é a perseguição e não o ato
jurídico de prender. Portanto, quer o legislador que, entre o fato delituoso e o ato de prender o
agente, haja um lapso de tempo exíguo imposto pela expressão logo após. A lei não diz o que se
entende por logo após. Porém, entendemos que deva ser um lapso de tempo entre duas ou três
horas, pois, do contrário, a perseguição não seria logo em seguida, sem tardança,
imediatamente, com maior brevidade, in continenti. A expressão deve ser levada em conta diante
de cada caso concreto e deverá ser analisada pelo juiz ao receber a comunicação de prisão em
flagrante, como manda a Constituição Federal (cf. art. 5º, LXII). Assim, há que se levar em conta
se há uma conexão temporal entre o momento do cometimento do delito e a perseguição
(Rangel, 2018).
O flagrante não se descaracteriza pela rápida colheita de informações; todavia, ele não é compatível com
uma demorada investigação anterior ao início da perseguição.
Note-se: a perseguição que se inicia logo após, contanto que ininterrupta, poderá durar horas ou até mesmo
dias sem que se desnature o estado de flagrância imprópria. É dizer, por exemplo, que uma perseguição
contínua de criminoso que leve dias pode perfeitamente culminar em uma prisão em flagrante.
Assim leciona AVENA, ao conceituar a ininterrupção da perseguição e a sua duração, apontando a atual visão
dos tribunais superiores sobre o assunto21:
Assim, como perseguição ininterrupta entende-se as constantes diligências, sem intervalos

longos, realizadas com o intuito de localização e prisão do criminoso, sendo irrelevante,
outrossim, o tempo de sua duração, que poderá estender-se até mesmo por vários dias. Esta, a
propósito, a orientação consolidada nos Tribunais Superiores, entendendo-se que, “iniciada a
perseguição logo após o crime, sendo ela incessante nos termos legais, não importa o tempo
decorrido entre o momento do crime e a prisão dos seus autores. Tem-se admitido pacificamente
que esse tempo pode ser de várias horas ou mesmo de dias” (Avena, 2020).
Perceba-se, portanto, que a crença popular (comum) de que o estado de flagrância necessariamente
desaparece após 24h da prática do crime é de todo equivocada e não encontra qualquer amparo ou respaldo
no ordenamento jurídico brasileiro. Não há prazo ou tempo específico estabelecido em lei para legitimar o
flagrante – quando muito locuções imprecisas.
Como exemplo dessa espécie de flagrante, nada melhor do que um caso real: trata-se de julgado da 5ª Turma
do STJ, no HC 55.559/GO, Rel. Min. GILSON DIPP, DJ 29/05/2006 citado por RENATO BRASILEIRO, in verbis:
21 Visão demonstrada por excerto retirado do HC/STJ 126.980, 5. ª Turma, DJ 08.09.2009.

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Nessa esteira, como se pronunciou o STJ, “a sequência cronológica dos fatos demonstram a
ocorrência da hipótese de prisão em flagrante prevista no art. 302, inciso III, do Código de
Processo Penal, denominada pela doutrina e jurisprudência de flagrante impróprio, ou quase-
flagrante. Hipótese em que a polícia foi acionada às 05:00 horas, logo após a prática, em tese, do
delito, saindo à procura do veículo utilizado pelo paciente, de propriedade de seu irmão,
logrando êxito em localizá-lo por volta das 07:00 horas do mesmo dia, em frente à casa de sua
mãe, onde o paciente se encontrava dormindo. Do momento em que fora acionada até a efetiva
localização do paciente, a Polícia levou cerca de 02 (duas) horas, não havendo dúvidas de que a
situação flagrancial se encontra caracterizada, notadamente porque foram encontrados os
brincos da vítima no interior do veículo utilizado para a prática da suposta infração penal, fazendo
presumir que, se infração houve, o paciente seria o autor” (Lima, 2021).
FERNANDO CAPEZ (Curso de processo penal, 24ª ed., São Paulo: Saraiva, 2018). “Flagrante impróprio
(também chamado de irreal ou quase flagrante): ocorre quando o agente é perseguido, logo após
cometer o ilícito, em situação que faça presumir ser o autor da infração (CPP, art. 302, III). No
caso do flagrante impróprio, a expressão “logo após” não tem o mesmo rigor do inciso
precedente (“acaba de cometê-la”). Admite um intervalo de tempo maior entre a prática do
delito, a apuração dos fatos e o início da perseguição. Assim, “logo após” compreende todo o
espaço de tempo necessário para a polícia chegar ao local, colher as provas elucidadoras da
ocorrência do delito e dar início à perseguição do autor. Não tem qualquer fundamento a regra
popular de que é de vinte e quatro horas o prazo entre a hora do crime e a prisão em flagrante,
pois, no caso do flagrante impróprio, a perseguição pode levar até dias, desde que ininterrupta”.
RENATO BRASILEIRO DE LIMA (Manual de processo penal, 9ª ed., Salvador: JusPodivm, 2021). “Por
logo após compreende-se o lapso temporal que permeia entre o acionamento da autoridade
policial, seu comparecimento ao local e colheita de elementos necessários para que dê início à
perseguição do autor. Por isso, tem-se entendido que não importa se a perseguição é iniciada
por pessoas que estavam no local ou pela polícia, acionada por meio de ligação telefônica”.
GUILHERME MADEIRA DEZEN (Curso de processo penal, São Paulo: RT, 2020). “É assente na doutrina
a lição de que enquanto houver a perseguição haverá o flagrante, ainda que o agente tenha sido
perdido de vista. Diz-se ainda que desde que não tenha havido solução de continuidade da
perseguição (interrupção da perseguição), haverá o flagrante. É possível que esta lição tenha
validade em curto período de prazo e até mesmo faz sentido. Assim, caso aconteça um roubo em
um supermercado e a polícia saia em perseguição aos supostos autores do delito pelo bairro e
perca-os de vista, faz todo sentido que, dando-se continuidade à perseguição e encontrando-se
os suspeitos, sejam presos em flagrante. Situação absolutamente distinta mostra-se aquela em
que o lapso temporal é amplo, com duração de vários dias. É possível imaginar-se esta situação
em exemplos de laboratório ou cinematográficos, mas não é possível imaginar-se esta situação
na vida diária”.
NESTOR TÁVORA (Curso de direito processual penal, 11ª ed., Salvador: JusPodivm, 2016). “Nesta
modalidade de flagrante, o agente é perseguido, logo após a infração, em situação que faça
presumir ser o autor do fato. É a hipótese do art. 302, inciso III, do CPP. A expressão “logo após”

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abarca todo o espaço de tempo que flui para a polícia chegar ao local, colher as provas do delito
e iniciar a perseguição do autor. A crença popular de que é de 24 horas o prazo entre a prática
do crime e a prisão em flagrante não tem o menor sentido, eis que, não existe um limite temporal
para o encerramento da perseguição. Não havendo solução de continuidade, isto é, se a
perseguição não for interrompida, mesmo que dure dias ou até mesmo semanas, havendo êxito
na captura do perseguido, estaremos diante de flagrante delito. O § 1º do art. 290 do CPP
exprime o conceito legal de perseguição, entendendo-a quando a autoridade: a) tendo avistado
o infrator, for perseguindo-o sem interrupção, embora depois o tenha perdido de vista. Portanto,
o contato visual não é elemento essencial para a caracterização da perseguição; b) sabendo, por
indícios ou informações fidedignas, que o infrator tenha passado, há pouco tempo, em tal ou
qual direção, pelo lugar em que o procura, for no seu encalço”.
AURY LOPES JR. (Direito processual penal, 18ª ed., São Paulo: Saraiva, 2021). “As situações de
flagrância previstas nos incisos III e IV são mais frágeis; daí por que a doutrina nacional denomina-
as “quase-flagrante” ou “flagrante impróprio”. Pensamos que essas denominações não são
adequadas, na medida em que traduzem a ideia de que não são flagrantes. Dizer que é “quase”
flagrante significa dizer que não é flagrante, e isso é um erro, pois na sistemática do CPP esses
casos são flagrante delito. Da mesma forma o adjetivo “impróprio” traduz um antagonismo com
aqueles que seriam os “próprios”; logo, a rigor, deveria ser utilizado no sentido de recusa, o que
também não corresponde à sistemática adotada pelo CPP. Contudo, em que pese nossa
discordância, empregamos essas denominações por estarem consagradas na doutrina nacional.
Esses flagrantes dos incisos III e IV são mais “fracos”, mais frágeis sob o ponto de vista da
legalidade. Isso é consequência do afastamento do núcleo imantador que é a realização do tipo
penal, refletindo na fragilidade dos elementos que os legitimam, caso em que aumenta a
possibilidade de serem afastados pelo juiz no momento em que recebe o auto de prisão em
flagrante”.
7.3 - Flagrante presumido ou ficto
Modalidade do inciso IV do art. 302 do Código de Processo Penal:
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir
ser ele autor da infração.
Observe que a lei não exige perseguição ininterrupta como o faz no inciso anterior; apenas que seja o agente
encontrado, logo depois da prática do crime, com coisas que traduzam um veemente indício de autoria ou
participação.
Como diz a lei, a pessoa é encontrada, pouco importando se isso foi ao acaso ou em decorrência de algumas
diligências imediatas. Nada mais se exige do que estar o presumível delinquente na posse de coisas que o
apontem como autor de um delito há pouco cometido. Por isso mesmo a confissão não basta; os objetos
que liguem o preso à cena do crime são imprescindíveis.
Será a posse de instrumentos, papéis, armas, e, enfim, quaisquer objetos que possam ter sido
utilizados ou produzidos na ação criminosa que autorizará o juízo de presunção quanto ao
possível cometimento de infração penal, no local ou próximo a ele.

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Naturalmente, há que se ter redobrada cautela em tais situações, a fim de se impedir abusos por
parte daqueles responsáveis por tais operações. Não se pode, sem maiores justificativas,
fundamentado unicamente no conhecimento acerca da existência de crime, partir-se para
elucubrações de toda sorte, antevendo-se culpados e suspeitos potenciais segundo critérios
meramente subjetivos. Daí a Lei ter se referido ao instrumento, papéis e armas, permitindo que
se inclua entre os demais objetos apenas aqueles que estejam, de alguma forma, relacionados
com aqueles (papéis etc.) (Pacelli, et al., 2018).
Desta vez a lei emprega a expressão logo depois e, novamente, não a delimita. Há discussão na doutrina a
respeito da abrangência do termo, instigada pelo fato de que o legislador optou por fazer uso de expressão
diversa à do inciso anterior (logo após), o que poderia indicar vontade legislativa em diferenciar ambas as
figuras.
Não obstante fossem sinônimas as expressões, juridicamente tem-se admitido maior decurso de tempo para
a segunda locução (logo depois), maior discricionariedade na análise do elemento cronológico, considerando
o interesse na repressão de crimes, quando o agente é encontrado com objetos do crime.
Na falta de um dado objetivo e concreto, de acordo com o elemento cronológico (tempo nas espécies de
flagrante), podemos ilustrar da seguinte forma:
próprio (está/acaba) presumido (encontrado)

absoluta imediatidade logo depois
impróprio (perseguição)
logo após
MARCÃO sintetiza a discussão, explicitando a visão que tem prevalecido na doutrina e jurisprudência sobre o
assunto:
Há divergência doutrinária e jurisprudencial a respeito do alcance da expressão logo depois.

“Logo após” (flagrante impróprio) e “logo depois” (flagrante presumido) são expressões que se
equivalem? Cremos que não, muito embora uma interpretação puramente gramatical possa
indicar o contrário e apontar o mesmo significado. De longa data a questão vem sendo analisada
na doutrina e na jurisprudência, que majoritariamente têm entendido que a expressão “logo
após” (flagrante impróprio) determina relação de proximidade e imediatismo com o delito em
espaço de tempo inferior ao que determina a expressão “logo depois” (flagrante presumido). É
dizer: a expressão “logo depois” é cronologicamente mais elástica que a expressão “logo após”
e, portanto, indica maior espaço de tempo entre o delito e a prisão em flagrante (Marcão, 2017).
Exemplo: noticia-se à polícia um roubo de moto praticado por dois homens, que teriam se utilizado de um
facão e uma espingarda artesanal para subjugar a vítima. Uma hora depois do ocorrido, policiais militares
em ronda acabam por encontrar os dois agentes empurrando, ladeira acima, a moto objeto do roubo. Em
abordagem aos suspeitos, os policiais encontram um facão e uma espingarda artesanal. Os agentes são
presos porquanto estão em situação de flagrante ficto/presumido, nos termos do art. 302, inc. IV do CPP.

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Eis a forma como a questão relativa ao ‘tempo’ entre o cometimento do crime e a prisão pode ser cobrada
(já foi) em questão discursiva.
CESPE – Juiz Federal Substituto (TRF/5ª) / XIV/2017. João, suspeito de um roubo à agência da Caixa
Econômica Federal de Campina Grande/PB, ocorrido em 20/6/2012, foi preso em flagrante no dia
3/1/2013, durante diligência de cumprimento do mandado de busca e apreensão, de que resultou a
descoberta de R$ 900.000,00 (novecentos mil reais) em espécie enterrados no quintal de sua
residência. Considerando essa situação hipotética, pronuncie-se sobre a validade da prisão de João.
Para finalizar, é importante pontuar que a situação de flagrante, em qualquer de suas formas, deve se apoiar
na imediata sucessão dos fatos (imediatidade), não comporta alongada solução de continuidade entre os
acontecimentos. Por outro lado, também não comporta, dentro da relatividade dos juízos humanos, dúvidas
sérias quanto à autoria, justamente porque o flagrante deve refletir visibilidade/evidência.
Aliás, a prática nos mostra que a análise temporal deve ser feita em conjunto com o grau de probabilidade
de autoria. Quanto menor o tempo decorrido do fato e maiores os indicativos de autoria, mais legítimo
tende a ser o flagrante realizado.
presumido (ficto): é a situação em que o suposto agente é encontrado, logo depois da ocorrência
de fato delituoso, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor
da infração (art. 302, IV). Nesse caso, ao contrário da hipótese anterior (art. 302, III), não se exige
tenha o agente sido perseguido pela autoridade, bastando ter sido encontrado nas situações
referidas, logo depois do crime. Contudo, ainda que tenha sido delatado por comparsa
(chamamento à autoria), não há falar em flagrante presumido se o agente não for encontrado
nas circunstâncias referidas — com instrumentos, armas etc. Alguma controvérsia existe acerca
das expressões logo após (art. 302, III) e logo depois (art. 302, IV). Com efeito, ao contrário do
que parte da doutrina sugeriu no passado, as expressões não se referem a um lapso fixo e
determinado de tempo, cabendo ao juiz, em seu prudente arbítrio, reconhecer, diante de cada
caso concreto e em razão das circunstâncias em que houver ocorrido a captura do agente, a
ocorrência ou não de um decurso de tempo que coadune com a determinação legal”.
GUILHERME MADEIRA DEZEN (Curso de processo penal, São Paulo: RT, 2020), embora discorde,
registra a ideia prevalecente sobre o assunto: “A doutrina (Aury Lopes Jr, Mirabete) costuma
diferenciar a situação do inc. III e a do inc. IV notadamente pelo lapso temporal. Enquanto no
quase-flagrante (flagrante impróprio, do inc. III) a locução “logo após” tem um sentido de
duração menor do que a locução “logo depois” do flagrante presumido (previsto no inc. IV).
Esta posição majoritária na doutrina entende que a duração de ambos os lapsos temporais deve
ser curta, mas que na hipótese do quase-flagrante a duração é menor do que na do flagrante
presumido. Utilizam-se como reforço de sua argumentação o sentido dos verbos: o verbo
perseguir previsto no inciso III exige maior rapidez do que o verbo encontrar previsto no inciso
IV”.

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NESTOR TÁVORA (Curso de direito processual penal, 11ª ed., Salvador: JusPodivm, 2016). “No
flagrante presumido, o agente é preso, logo depois de cometer a infração, com instrumentos,
armas, objetos ou papeis que presumam ser ele o autor do delito (art. 302, IV, CPP). Esta espécie
não exige perseguição. Basta que a pessoa, em situação suspeita, seja encontrada logo depois da
prática do ilícito, sendo que, o móvel que a vincula ao fato é a posse de objetos que façam crer
ser a autora do crime. O lapso temporal consegue ainda ter maior elasticidade, pois a prisão
decorre do encontro do agente com os objetos que façam a conexão com a prática do crime”.
FERNANDO CAPEZ (Curso de processo penal, 24ª ed., São Paulo: Saraiva, 2018). “Flagrante
presumido (ficto ou assimilado): o agente é preso, logo depois de cometer a infração, com
instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração (CPP, art.
302, IV). Não é necessário que haja perseguição, bastando que a pessoa seja encontrada logo
depois da prática do ilícito em situação suspeita. Essa espécie de flagrante usa a expressão “logo
depois”, ao invés de “logo após” (somente empregada no flagrante impróprio). Embora ambas
as expressões tenham o mesmo significado, a doutrina tem entendido que o “logo depois”, do
flagrante presumido, comporta um lapso temporal maior do que o “logo após”, do flagrante
impróprio. Nesse sentido, MAGALHÃES NORONHA: “Embora as expressões dos incisos III e IV sejam
sinônimas, cremos que a situação de fato admite um elastério maior ao juiz na apreciação do
último, pois não se trata de fuga e perseguição, mas de crime e encontro, sendo a conexão
temporal daquelas muito mais estreita ou íntima”. Temos assim que a expressão “acaba de
cometê-la”, empregada no flagrante próprio, significa imediatamente após o cometimento do
crime; “logo após”, no flagrante impróprio, compreende um lapso temporal maior; e, finalmente,
o “logo depois”, do flagrante presumido, engloba um espaço de tempo maior ainda”.
EUGENIO PACELLI & DOUGLAS FISCHER (Comentários ao código de processo penal e sua jurisprudência,
13ª ed., São Paulo: Saraiva, 2021). “Note-se que o dispositivo se refere apenas ao agente que é
encontrado, sem qualquer alusão à perseguição. Sendo assim, a prisão, nessa modalidade de
flagrante, surgirá nas conhecidas ações policiais de vigia e fiscalização, normalmente realizadas
em locais de maior influência de pessoas ou de maior incidência de crimes. São as conhecidas e
famosas blitzs, por meio das quais, em operações preventivas, se busca diminuir os riscos de
ações danosas, tipificadas ou não como crimes. Mas não só (as blitzs). A autoridade policial
poderá ter sido chamada em razão do crime, sem que, entretanto, tenha havido perseguição,
pelo desconhecimento da autoria ou da rota de fuga. Por isso, a prisão dispensa a perseguição”.
7.4 - Flagrante preparado/provocado
O flagrante preparado (também conhecido como crime de ensaio, delito de

experiência) é aquele que ocorre por ação do chamado agente provocador, que induz,
convence alguém a praticar suposto delito e, ao mesmo tempo, toma providências
para impedir a consumação.
O agente ‘criminoso’ é ardilosamente induzido a praticar um delito, suprimindo-se sua livre vontade, que é
um dos elementos essenciais da conduta. O agente é estimulado, artificiosamente, a cometer crime; a sua
atividade não se desenvolve espontaneamente, e, por isso, não existiria nela qualquer autenticidade. Crime
é, antes de mais nada, conduta. Para efeito de flagrante provocado, é justamente o vício na conduta que
desnatura o crime.

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No flagrante preparado normalmente há encenação, interferência direta no modo causal de realização do

delito. Cria-se uma ‘situação ideal’ e se instiga o suposto agente criminoso a agir. DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS
fala em delito putativo por obra do agente provocador.
Esse comportamento ‘provocativo’ pode ser tanto da vítima quanto de terceiros (policiais ou não).
NUCCI concebe exemplo bem elucidativo sobre o assunto:
Ex.: policial disfarçado, com inúmeros outros igualmente camuflados, exibe relógio de alto valor
na via pública, aguardando que alguém tente assaltá-lo. Apontada a arma para a pessoa que
serve de isca, os demais policiais prendem o agente. Inexiste crime, pois impossível sua
consumação (Nucci, 2015).
A simples campana/vigia, sem a interferência direta, não vai caracterizar o flagrante preparado – é preciso
mais que isso por parte de um ‘agente provocador’.
Trata-se de flagrante não admitido no ordenamento jurídico brasileiro; na sua ocorrência, estar-se-á diante
de um crime impossível, porquanto inviável a consumação da infração. Veja o art. 17 do Código Penal:
Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta
impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.
Esse assunto já foi sumulado pelo Supremo Tribunal Federal:
Súmula 145. Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua
consumação.
A propósito, costuma-se dizer que o flagrante não seria válido por dois motivos: i) impossibilidade de
consumação do crime; ii) vício na vontade do agente. Lembre-se: para teoria finalista da ação (adotada no
Código Penal), a vontade está atrelada à conduta – só haverá crime com dolo ou culpa.
PACELLI faz um apanhado e uma crítica em relação a esses dois motivos:
A rejeição ao flagrante dito preparado ocorre geralmente por dupla fundamentação, a

saber: a primeira, porque haveria, na hipótese, a intervenção decisiva de um terceiro a
preparar ou a provocar a prática da ação criminosa e, assim, do próprio flagrante; a
segunda, porque dessa preparação, por parte das autoridades e agentes policiais,
resultaria uma situação de impossibilidade de consumação da infração de tal maneira que
a hipótese se aproximaria do conhecido crime impossível. Vejamos cada um desses
argumentos.
Normalmente, o exemplo apresentado para fins de caracterização do flagrante preparado ou

provocado parte da suspeita existente acerca da autoria de delitos anteriores, de tal maneira que
um terceiro, denominado agente provocador, atuaria com a finalidade específica de
proporcionar uma situação de realidade na qual o suspeito se veria compelido a repetir (já que

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ele é o suspeito) a infração. No momento em que ele assim atuasse, a polícia, já previamente
colocada em posição estratégica, efetuaria a prisão em flagrante delito.
Vamos ao exemplo clássico: um empregador, suspeitando da subtração continuada de dinheiro

de sua empresa, aciona a polícia e, junto com essa, prepara uma situação na qual seria facilitada
a subtração, ao mesmo tempo em que seria impossibilitada a sua consumação, pela ação policial,
ali já de prontidão. Chega-se a afirmar que o agente, em tal situação, seria o ator não ciente (ou
inconsciente) de uma comédia, dado que o crime não poderia se realizar, em função da atuação
da polícia. [...]
O outro argumento, o da atuação dolosa de terceiro, a influir no ânimo do agente, busca a

invalidação do flagrante exatamente em função da atuação do chamado agente provocador.
Essa, a provocação do autor a praticar o delito, seria suficiente para afastar a existência do crime
e o respectivo flagrante, por força do viciamento premeditado da vontade do agente.
De nossa parte, não vemos como acompanhar qualquer um dos dois argumentos.
O segundo deles, o da vontade viciada pela provocação à prática do delito, parece-nos, de longe,
o mais inconsistente.
Ora, basta ver que o Direito Penal brasileiro prevê pelo menos uma modalidade de participação
dolosa em crime, na qual a conduta do partícipe é precisamente no sentido de provocar a atuação
do agente (autor). E não há a menor dúvida de que, pelo nosso Direito, ambos (tanto o partícipe
quanto o autor) são punidos, na medida de sua culpabilidade (art. 29, CP).
Com efeito, na participação por determinação (art. 31, CP), a ideia do crime nem sequer existia
na mente do autor, mas, por obra e graça da ação provocadora do partícipe, a vontade é gerada
e o crime, praticado. Solução: punição do autor e do partícipe.
Ora, se assim é, não vemos como afastar a responsabilidade penal do autor que age por
provocação de terceiro, pelo menos sob o argumento da influência no ânimo e contaminação da
vontade do agente. Como vimos, na participação por determinação há, inegavelmente, a
mencionada intervenção (influência no ânimo) e a presença de suas consequências (vício ou
contaminação da vontade), revelando-se, porém, insuficientes para afastar a responsabilidade
penal do autor.
Voltemos os olhos agora para o argumento da impossibilidade de consumação do crime.
Observa-se, primeiro, que não é inteiramente correto falar-se em crime impossível, porquanto,
pelo menos em tese, será sempre possível a fuga. Tanto é que o STJ editou um novo Enunciado,
de sua Súmula nº 567, no qual se afasta a configuração da figura do crime impossível mesmo
quando há sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico em estabelecimento
comercial. E, no ponto, convenhamos: elaborar uma construção teórica fundada na
eventualidade de cada caso concreto (se houver fuga, é crime; se não houver, não é) parece-nos
demasiadamente inconsistente e arriscado. Para que pudéssemos falar em impossibilidade,
teríamos de nos referir à impossibilidade absoluta do meio (a ação criminosa), na qual não

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houvesse nenhuma possibilidade de fuga do autor, o que não nos parece correto nem adequado
fixar para toda e qualquer hipótese de preparação do flagrante (Pacelli, 2018).
Situação diversa ocorrerá nos casos em que, mesmo tomadas as medidas necessárias para evitar o resultado,
o crime se consume. Nesses casos, para MARCÃO, a prisão em flagrante será válida:
Se, não obstante as providências adotadas, o crime se consumar, será legítima a prisão em
flagrante, podendo, em certos casos, ser responsabilizado criminalmente também o agente
provocador. Imagine-se hipótese em que alguém é induzido por policiais à prática de roubo e,
não obstante as cautelas adotadas visando sua prisão em flagrante, de modo a evitar a
consumação do crime, durante a tentativa de subtração ou em meio à intervenção policial o
agente vem a efetuar disparo de arma de fogo que atinge a vítima do crime patrimonial (Marcão,
2017).
Casos que envolvam tráfico de drogas merecem atenção especial. Imagine a seguinte situação: um policial
militar à paisana se dirige a um sujeito suspeito de ser um grande traficante da região. O policial finge
interesse em adquirir drogas em poder do agente e, no momento em que ocorreria a entrega da substância,
identifica-se como miliciano e realiza a prisão em flagrante do traficante. Indaga-se: a prisão em flagrante é
válida? Ou se está diante de flagrante preparado e, portanto, de crime impossível?
Em um primeiro momento poder-se-ia imaginar que o traficante foi insidiosamente instigado a praticar o
crime de tráfico, consubstanciado na venda da substância entorpecente ao policial, a qual nunca se
consumaria. Entretanto, e trazendo algumas lições de Direito Penal, nota-se que o tráfico de drogas é um
crime cujo núcleo do tipo é misto ou alternativo, ou seja, pode se consumar com a prática de qualquer uma
das várias ações descritas no tipo penal. Veja o caput do art. 33 da Lei 11.343/2006 (Lei Antitóxicos):
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à
venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Perceba que, ao mesmo tempo em que vender drogas é uma das possíveis condutas realizadoras do tipo,
também o é o fato de trazê-las consigo. É dizer: se a venda da substância (no exemplo acima) não iria ocorrer,
o crime de tráfico já estava consumado pelo fato de o agente trazer as drogas consigo para venda. O porte
das drogas pelo traficante é fato pretérito e completamente independente da ação do policial (que não
sofreu interferência do agente provocador), razão pela qual a prisão em flagrante será válida. Nesse sentido:
Hipótese recorrente na prática judiciária envolve certos casos de tráfico de drogas ilícitas, quando
policiais simulam a condição de compradores a fim de efetuar a prisão em flagrante e apreender
a droga que o agente já conservava em seu poder. Em tais casos, comumente insurge-se a defesa
com a alegação no sentido de ter ocorrido flagrante preparado. É certo, contudo, que referida
tese defensória não pode vingar, pois a situação não enseja o reconhecimento do delito de
ensaio. Há que se distinguir com muito cuidado, em cada caso, a situação de fato tratada. Na
hipótese exemplificada, não ocorre flagrante preparado, pois o delito já estava caracterizado
desde o momento em que o sujeito passivo do flagrante passou a ter em seu poder a droga que
era destinada ao consumo de terceiros, de modo a evidenciar crime permanente, não sendo

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ocioso lembrar que nas infrações permanentes entende-se o agente em flagrante delito
enquanto não cessar a permanência (CPP, art. 303). A conduta policial em nada influenciou na
consumação do crime de tráfico, já configurado em sua plenitude com a prática de qualquer
outro verbo típico (adquirir; ter em depósito; trazer consigo; guardar etc.) (Marcão, 2017).
Com base em situações similares é que o STJ, na edição nº 120 do Jurisprudência em Teses (julgados
publicados até 15/02/2019), editou o seguinte enunciado:
2) O tipo penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 é de ação múltipla e de natureza

permanente, razão pela qual a prática criminosa se consuma, por exemplo, a depender do caso
concreto, nas condutas de "ter em depósito", "guardar", "transportar" e "trazer consigo", antes
mesmo da atuação provocadora da polícia, o que afasta a tese defensiva de flagrante preparado.
Para além de tudo isso, posteriormente, com a entrada em vigor do “Pacote Anticrime” – Lei 13.964/2019,
houve a inclusão do inciso IV ao § 1º do art. 33 da referida Lei de Drogas, que passou a prever a seguinte
forma equiparada:
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:
IV - vende ou entrega drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à

preparação de drogas, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou
regulamentar, a agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis
de conduta criminal preexistente. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
FERNANDO CAPEZ (Curso de processo penal, 24ª ed., São Paulo: Saraiva, 2018). “Na definição de
DAMÁSIO DE JESUS, “ocorre crime putativo por obra do agente provocador quando alguém de forma
insidiosa provoca o agente à prática de um crime, ao mesmo tempo em que toma providências
para que o mesmo não se consume”. Trata-se de modalidade de crime impossível, pois, embora
o meio empregado e o objeto material sejam idôneos, há um conjunto de circunstâncias
previamente preparadas que eliminam totalmente a possibilidade da produção do resultado.
Assim, podemos dizer que existe flagrante preparado ou provocado quando o agente, policial ou
terceiro, conhecido como provocador, induz o autor à prática do crime, viciando a sua vontade,
e, logo em seguida, o prende em flagrante. Neste caso, em face da ausência de vontade livre e
espontânea do infrator e da ocorrência de crime impossível, a conduta é considerada atípica.
Esta é a posição pacífica do STF, consubstanciada na Súmula 145: “Não há crime, quando a
preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”. Também nesse
sentido, a jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo: “somente na aparência é que
ocorre um crime exteriormente perfeito. Na realidade, o seu autor é apenas um protagonista
inconsciente de uma comédia. O elemento subjetivo do crime existe, é certo, em toda a sua
plenitude, mas, sob o aspecto objetivo, não há violação da lei penal, senão uma insciente
cooperação para a ardilosa averiguação da autoria de crimes anteriores, ou uma simulação,
embora ignorada pelo agente, da exterioridade de um crime” (RT, 689/333). “Se o agente policial
induz ou instiga o acusado a fornecer-lhe a droga que no momento não a possuía, porém saindo
do local e retornando minutos depois com certa quantidade de entorpecente pedido pelo policial

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que, no ato da entrega lhe dá voz de prisão, cumpre reconhecer a ocorrência de flagrante
preparado” (RT, 707/293)”.
preparado ou provocado: ocorre quando a autoridade instiga a prática de um crime, de maneira
que este é cometido preponderantemente em razão de sua atuação. Para tais situações,
estabelece a Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal que ‘não há crime quando a preparação
do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação’. A hipótese não configura, dessarte,
flagrante delito, mas sim crime impossível por obra de agente provocador. Situação diversa se
verifica quando um traficante de substância entorpecente procura vendê-la desconhecendo a
condição de agente policial do comprador. Nesse caso, embora o próprio policial tome parte do
fato, o vendedor será validamente preso em flagrante como incurso na conduta de trazer consigo
ou ter em depósito substância entorpecente, e não pela conduta de vender. Portanto, se o
traficante já estiver na posse do entorpecente, e desde que a posse não tenha sido induzida pelo
policial, haverá crime e prisão em flagrante válida, pois a conduta configura, por si só, o delito,
independentemente da venda posterior”.
7.5 - Flagrante esperado
Como a própria denominação já aponta, trata-se de situação na qual a autoridade policial ou particular
simplesmente aguarda (em tocaia, campana) o momento do cometimento da infração penal (início da
execução, ou mesmo a consumação, a depender do caso) para efetuar a prisão em flagrante.
A atividade policial é apenas de ‘alerta’, sem interferir no mecanismo causal da infração, procurando prender
a pessoa no momento em que executa o crime. A atuação criminosa é espontânea e livre; a vontade do
agente não é manipulada por provocação ou instigação de terceiros (agente provocador). Nessa hipótese, a
polícia limita-se a esperar/frustrar a consumação do crime. O agente inicia voluntária e espontaneamente o
iter criminis – sem induzimento/instigação.
Ocorre quando o indivíduo, por sua própria iniciativa, idealiza e executa o crime – com nenhuma situação
artificialmente criada –, resumindo-se a diligência policial na interferência posterior, apenas para efeito de
prender o agente e, se possível, evitar a consumação. Note que a tentativa é punível e pode haver até mesmo
a consumação, como na hipótese de crime formal, que se consuma apenas com a prática da ação,
independentemente do resultado.
Flagrante esperado: também chamado de intervenção predisposta da autoridade, é

aquele em que a polícia (via de regra), sabendo, por fontes fidedignas que será praticado
um crime, desloca-se até o local em que este deverá acontecer, aguardando o início dos
atos de execução ou, conforme o caso, a própria consumação, realizando, ato contínuo,
a prisão em flagrante de todos os envolvidos. Esta modalidade de flagrante é válida,
implicando tentativa punível ou, até mesmo, a consumação do crime. Exemplo:
Mediante uma interceptação telefônica autorizada judicialmente, descobre a autoridade
policial que determinado navio atracará ao porto com grande carga de drogas
camuflada em forma de mercadorias lícitas. Chegando a embarcação e iniciado o

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descarregamento, aproximam-se os policiais e, constatando a veracidade da

informação, procedem à voz de prisão aos traficantes.
O flagrante esperado, ao contrário do preparado, é admitido no ordenamento jurídico brasileiro, reveste-se

de legalidade. Nesse sentido, a tese nº 3, da edição nº 120 do Jurisprudência em Teses do STJ:
No flagrante esperado, a polícia tem notícias de que uma infração penal será cometida e passa a
monitorar a atividade do agente de forma a aguardar o melhor momento para executar a prisão,
não havendo que se falar em ilegalidade do flagrante.
Para encerrar, demonstrando certa polêmica no assunto, mais uma vez a percuciente crítica de PACELLI:
No flagrante esperado, não há intervenção de terceiros na prática do crime, mas

informação de sua existência. Ocorreria, por exemplo, quando alguém, que por qualquer
motivo tivesse conhecimento da prática futura de um crime, transmitisse tal informação
às autoridades policiais, que então se deslocariam para o local da infração, postando-se
de prontidão para evitar a sua consumação ou o seu exaurimento. Nesse caso, a ação
policial seria de espera, e não de provocação, donde a diferença de ser esse um flagrante
válido, ao contrário daquel’outro.
Note-se, porém, que ambas as situações podem estar tratando de uma única e mesma realidade:
a ação policial suficiente a impedir a consumação do crime (ou o seu exaurimento), tudo
dependendo de cada caso concreto. Não nos parece possível, com efeito, fixar qualquer
diferença entre a preparação e a espera do flagrante, no que se refere à impossibilidade de
consumação do crime, fundada na ideia da eficiente atuação policial. Em ambos os casos, como
visto, seria possível, em tese, tornar impossível, na mesma medida, a ação delituosa em curso.
Por que então a validade de um (esperado) e invalidade de outro (o preparado)?
Mas que fique repetidamente registrado: jurisprudência e doutrina permanecem alheias a essas
questões, reproduzindo o antigo entendimento.
A inconsistência dessa tese, em face de nossa realidade e do uso cada vez mais frequente de
recursos materiais de alta tecnologia, vem sendo posta a descoberto em inúmeras e repetidas
reportagens televisivas, nas quais o repórter, geralmente acompanhado de um agente policial,
se faz passar por um interessado na aquisição de determinado serviço (falsificação de carteira
nacional de habilitação, por exemplo) e, no momento em que o negócio é fechado, com o
pagamento do preço e a entrega da mercadoria, realiza-se a prisão em flagrante.
O curioso é que os tribunais não estão rejeitando essas prisões, reconhecendo a validade do
flagrante, embora na fundamentação de suas decisões ainda se perceba uma enorme hesitação
quanto a se tratar de hipótese de flagrante preparado.
Não temos qualquer dúvida em afirmar que é exatamente de flagrante preparado que estamos
falando, pois, como se vê no exemplo dado, a ação criminosa somente se desenvolveu a partir
da atuação do terceiro provocador, bem como seria provavelmente impossível o exaurimento do
crime – potencialidade lesiva do documento e proveito econômico resultante de sua feitura.

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E não se alegue que, por se tratar de crime praticado com habitualidade, novas ações seriam ali
realizadas, independentemente da atuação do agente provocador. Ora, ainda que assim fosse,
como saber que, no exemplo do flagrante preparado na empresa, o empregado e/ou suspeito
também não cometeria novamente o crime, permitindo a sua prisão sem o auxílio de qualquer
intervenção?
Outro exemplo: na hipótese de oferecimento e aceitação de propina por parte de servidor

público para a não aplicação de multa (policial rodoviário, por exemplo), não parece possível
recusar a intervenção de terceiros para a prática do ato. E, no entanto, nossa jurisprudência não
hesita em punir o comportamento do agente. Tratar-se-ia de flagrante esperado?
De tudo quanto se disse, pode-se chegar a algumas conclusões.
A primeira delas seria de que não existe real diferença entre o flagrante preparado e o flagrante
esperado, no que respeita à eficiência da atuação policial para o fim de impedir a consumação
do delito. Duzentos policiais postados para impedir um crime provocado por terceiro (o agente
provocador) têm a mesma eficácia ou eficiência que outros duzentos policiais igualmente
postados para impedir a prática de um crime esperado. Assim, de duas, uma: ou se aceita ambas
as hipóteses como de flagrante válido, como nos parece mais acertado, ou as duas devem ser
igualmente recusadas, por coerência na respectiva fundamentação.
Além disso, a ação do agente provocador tem a mesma natureza e consequência da participação
por determinação, dado que em ambos os casos a ideia criminosa e sua execução repousam na
intervenção do terceiro (partícipe ou provocador), devendo ambos responder pelo crime,
tentado (quando impedida a consumação) ou não exaurido (em razão da atuação policial). É
como se observa na doutrina de Zafaroni e Pierangeli (Manual de direito penal brasileiro, 1997,
p. 697) (Pacelli, 2018).
esperado: é válido quando a polícia, informada da possibilidade de ocorrer um delito, dirige-se
até o local, aguardando sua execução. Iniciada esta, a pronta intervenção dos agentes policiais,
prendendo o autor, configura o flagrante”.
NORBERTO AVENA (Processo Penal, 9ª edição; São Paulo: Método, 2020). “[...] também chamado
de intervenção predisposta da autoridade, é aquele em que a polícia (via de regra), sabendo,
por fontes fidedignas que será praticado um crime, desloca-se até o local em que este deverá
acontecer, aguardando o início dos atos de execução ou, conforme o caso, a própria consumação,
realizando, ato contínuo, a prisão em flagrante de todos os envolvidos. Esta modalidade de
flagrante é válida, implicando tentativa punível ou, até mesmo, a consumação do crime.
Exemplo: mediante uma interceptação telefônica autorizada judicialmente, descobre a
autoridade policial que determinado navio atracará ao porto com grande carga de drogas
camuflada em forma de mercadorias lícitas. Chegando a embarcação e iniciado o
descarregamento, aproximam-se os policiais e, constatando a veracidade da informação,
procedem à voz de prisão aos traficantes”.

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7.6 - Flagrante prorrogado, retardado ou diferido
Como já visto, o art. 301 do CPP confere aos particulares a faculdade e às autoridades policiais e seus agentes
a obrigação de efetuarem a prisão em flagrante nas situações do art. 302 do mesmo diploma normativo.
O flagrante, como regra geral, traz consigo o elemento da imediatidade, da pronta e rápida intervenção, a
fim de que a prisão cumpra com os seus objetivos, como evitar a consumação do delito e impedir a fuga do
autor, por exemplo.
Contudo, “a prática cotidiana demonstrou que em certas ocasiões essa não é a melhor determinação, pois
nem sempre o momento em que a autoridade toma conhecimento da prática do delito é o mais oportuno
para a abordagem do agente, notadamente naqueles crimes em que a consumação se protrai no tempo”
(Bonfim, 2019).
Essa constatação é especialmente relevante quando considerada no contexto das organizações criminosas,
não raras vezes bem estruturadas e aparelhadas, e com atuações prolongadas e complexas, as quais não
poderiam ser suficiente e devidamente elucidadas com a realização de prisões em momentos inoportunos.
Por tal razão, instituiu-se, no bojo da Lei 12.850/2013, artigos 8º e 9º, a figura da ação controlada, também
denominada de flagrante prorrogado, retardado, diferido ou postergado. Essa ação, ou espécie de flagrante,
nada mais é do que a prorrogação da intervenção policial em uma determinada situação concreta,
permitindo a prisão no momento de sua máxima oportunidade e eficiência. Aliás, os próprios dispositivos
conceituam essa espécie de flagrante e delimitam as circunstâncias de ocorrência e os requisitos a serem
observados:
Art. 8º. Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa
à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob
observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz
à formação de provas e obtenção de informações.
§ 1º O retardamento da intervenção policial ou administrativa será previamente comunicado ao

juiz competente que, se for o caso, estabelecerá os seus limites e comunicará ao Ministério
Público.
§ 2º A comunicação será sigilosamente distribuída de forma a não conter informações que

possam indicar a operação a ser efetuada.
§ 3º Até o encerramento da diligência, o acesso aos autos será restrito ao juiz, ao Ministério
Público e ao delegado de polícia, como forma de garantir o êxito das investigações.
§ 4º Ao término da diligência, elaborar-se-á auto circunstanciado acerca da ação controlada.
Art. 9º. Se a ação controlada envolver transposição de fronteiras, o retardamento da intervenção

policial ou administrativa somente poderá ocorrer com a cooperação das autoridades dos países
que figurem como provável itinerário ou destino do investigado, de modo a reduzir os riscos de
fuga e extravio do produto, objeto, instrumento ou proveito do crime.

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Além dessa ação controlada no âmbito das organizações criminosas, parte da doutrina elenca outra hipótese
de flagrante postergado, a qual estaria prevista no art. 53, II da Lei 11.343/2006, in verbis:
Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são
permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério
Público, os seguintes procedimentos investigatórios: (...)
II - a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros

produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade
de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e
distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível.
Nesse sentido, e já exemplificando, EDILSON MOUGENOT BONFIM:
Outra hipótese de flagrante diferido prevê a Lei n. 11.343/2006 (Lei Antitóxicos) em seu art. 53,
II, ao permitir, por exemplo, que se retarde a lavratura de um flagrante em transportadores de
droga, para, monitorando-os, segui-los, buscando-se chegar ao destinatário final dela e, assim,
flagrá-los todos, com maior proveito da medida. Nesse caso, “a autorização” para o protelamento
do flagrante “será concedida desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação
dos agentes do delito ou de colaboradores” (art. 53, II, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006)
(Bonfim, 2019).
No mesmo sentido, NUCCI:
Outro exemplo encontra-se no art. 53, II, da Lei 11.343/2006: “a não atuação policial sobre os
portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção,
que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior
número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal
cabível” (Nucci, 2015).
Para MARCÃO, entretanto, a não-atuação policial permitida pelo dispositivo não se encaixaria como uma
forma de flagrante diferido, porquanto simplesmente não haveria a prisão em flagrante dos aludidos
portadores, nem mesmo ao final dessa postergação. Nas acuradas lições do autor:
A não atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros
produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade
de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e
distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível, permite uma apuração policial mais eficaz no
sentido de conseguir um maior conjunto de informações sobre as atividades de todos os
envolvidos. De ver-se, entretanto, que não se trata de hipótese de flagrante protelado, também
conhecido como flagrante prorrogado, flagrante retardado ou ação controlada. O que a lei
autoriza, sob as condições que impõe, é a não atuação policial, ou seja: mesmo diante de
hipótese de flagrante delito, não ocorrerá a prisão. Haverá inquérito e ação penal, mas não
haverá precedente prisão em flagrante (Marcão, 2017).

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CESPE - Juiz de Direito Substituto (TJ DFT) / XLII /2015. Na qualidade de Juiz de Direito Substituto em
exercício pleno na Primeira Vara Criminal de Brasília (DF), após oitiva do Ministério Público, lhe foram
conclusos os autos com solicitação formulada pela douta Autoridade Policial da Primeira Delegacia de
Polícia de Brasília (DF), para que seja autorizado o pedido assim relatado: “Descreve o subscritor do
pedido, em síntese, que Abc, Def, Ghi e Jkl constituem um grupo estruturado, existente há algum
tempo e atuando de forma coordenada, com o fim de cometer infrações graves, com a intenção de
obter benefício econômico ou moral. Alega ainda, que nessa circunstância, por meio de interceptação
telefônica devidamente deferida por esse Juízo, obteve a informação de que o grupo cometerá, no
próximo dia 15/09/2015, um grande roubo na agência 001 do Banco XYZ, mediante divisão de tarefas
de todos os integrantes. Em virtude da impossibilidade de se efetuar a prisão em flagrante de todos os
integrantes do grupo, no momento da empreitada criminosa, apresenta a douta Autoridade Policial
pedido para emissão de autorização judicial no sentido de não efetuar a prisão em flagrante de Abc no
momento do crime, porquanto esse é o único agente que estará sujeito ao cumprimento da medida
restritiva de liberdade. Entretanto, de acordo com as interceptações, após o cometimento do crime
em 15/09/2015, todo o grupo deverá se reunir às 10 horas do dia 10/10/2015 num galpão localizado
na rua 1, número 1, em Brasília (DF). A douta Autoridade Policial pleiteia autorização para efetuar a
prisão em flagrante dos agentes Abc, Def, Ghi e Jkl somente no dia 10/10/2015, na forma acima,
mantendo o agente Abc sob monitoramento até aquela data. O Ministério Público apresentou
manifestação às fls. 10/20. É o relatório.” Profira a decisão cabível, com todos os comandos
necessários, fundamentando a decisão com os institutos utilizados.
Podemos perceber algo parecido na Lei de Lavagem de Dinheiro (nº 9.613/1998):
Art. 4º-B. A ordem de prisão de pessoas ou as medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores
poderão ser suspensas pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a sua execução imediata
puder comprometer as investigações.
Como o flagrante independe de ordem de prisão, aparentemente essa disposição está voltada para os casos
de preventiva.
Convém destacar que a figura do agente infiltrado (prevista em algumas leis esparsas), meio de obtenção de
provas, não se confunde com a do agente provocador (do flagrante provocado) ou mesmo com a ação
controlada. Com a infiltração o agente policial passa a integrar a estrutura criminosa, participa, mas não vai
induzir outros a cometer crimes. Até pode ele obter autorização para prorrogar a autuação em flagrante,
mas os institutos são diversos.
Finalmente, lembre-se que a autuação em flagrante para a autoridade policial e seus agentes é obrigatória;
retrata um ato administrativo vinculado (e não discricionário) sob a égide da indisponibilidade e da
obrigatoriedade da ação penal pública. Por essa razão que o flagrante diferido vai sempre depender de uma
autorização legal.
Outro ponto que nos chama a atenção é que todas as ações controladas previstas em lei, atualmente, vão
depender da supervisão/autorização judicial, como se percebe nos destaques em bordas nas transcrições
anteriores. “Em resumo: o flagrante diferido termina por se constituir em uma prisão supervisionada pelo
juiz criminal” (Pacelli, et al., 2018).

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FERNANDO CAPEZ (Curso de processo penal, 24ª ed., São Paulo: Saraiva, 2018). “Flagrante prorrogado ou
retardado: está previsto no art. 8º da Lei n. 12.850/2013, chamada de Lei do Crime Organizado, e
‘consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas
ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se
concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de
informações’. Neste caso, portanto, o agente policial detém discricionariedade para deixar de efetuar
a prisão em flagrante no momento em que presencia a prática da infração penal, podendo aguardar
um momento mais importante do ponto de vista da investigação criminal ou da colheita de prova.
Como lembra LUIZ FLÁVIO GOMES, somente é possível esta espécie de flagrante diante da ocorrência de
crime organizado, ou seja, somente ‘em ação praticada por organizações criminosas ou a elas
vinculada. Dito de outra maneira: exclusivamente no crime organizado é possível tal estratégia
interventiva. Fora da organização criminosa é impossível tal medida’. Difere-se do esperado, pois,
neste, o agente é obrigado a efetuar a prisão em flagrante no primeiro momento em que ocorrer o
delito, não podendo escolher um momento posterior que considerar mais adequado, enquanto no
prorrogado, o agente policial tem a discricionariedade quanto ao momento da prisão. Convém
mencionar que, com o advento da Lei n. 11.343/2006, é também possível o flagrante prorrogado ou
retardado em relação aos crimes previstos na Lei de Drogas, em qualquer fase da persecução penal,
mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público (art. 53 da lei). Assim, é possível ‘a não
atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos
utilizados em sua produção, que não se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de
identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem
prejuízo da ação penal cabível’ (art. 53, II). A autorização será concedida ‘desde que sejam conhecidos
o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores’ (cf. art. 53, parágrafo
único)”.
retardado (diferido ou protelado): em regra, a autoridade policial está obrigada a realizar a prisão em
flagrante. Entretanto, a prática cotidiana demonstrou que em certas ocasiões essa não é a melhor
determinação, pois nem sempre o momento em que a autoridade toma conhecimento da prática do
delito é o mais oportuno para a abordagem do agente, notadamente naqueles crimes em que a
consumação se protrai no tempo. Com isso em vista foi promulgada a Lei n. 9.034/95 (Lei do Crime
Organizado), que em seu art. 2º, II, prevê a possibilidade de o agente policial vir a retardar a prisão das
pessoas surpreendidas na prática de infrações vinculadas a organizações criminosas, aguardando o
momento mais eficaz do ponto de vista da formação das provas e do fornecimento de informações
para a realização da prisão”.
GUILHERME MADEIRA DEZEN (Curso de processo penal, São Paulo: RT, 2020). “A entrega vigiada está
prevista no art. 53, II da Lei 11.343/2006. Consiste na não atuação policial sobre os portadores de
drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem
no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes
de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível. A entrega vigiada necessita
de autorização judicial e, ainda, são exigidos dois requisitos: a) que seja conhecido o itinerário provável;
b) que haja a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores. Entendeu o STJ que caso sejam
violadas estas regras não haverá consequências, pois as regras foram feitas para a proteção do policial

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de forma a evitar prevaricação:“5. Embora o art. 53, I, da Lei n. 11.343/2006 permita o procedimento
investigatório relativo à ação controlada, mediante autorização judicial e após ouvido o Ministério
Público, certo é que essa previsão visa a proteger o próprio trabalho investigativo, afastando eventual
crime de prevaricação ou infração administrativa por parte do agente policial que aguarda, observa e
monitora a atuação dos suspeitos e não realiza a prisão em flagrante assim que toma conhecimento
acerca da ocorrência do delito. 6. Ainda que, no caso, não tenha havido prévia autorização judicial para
a ação controlada, não há como reputar ilegal a prisão em flagrante dos recorrentes, tampouco como
considerar nulas as provas obtidas por meio da intervenção policial. Isso porque a prisão em flagrante
dos acusados não decorreu de um conjunto de circunstâncias preparadas de forma insidiosa, porquanto
ausente, por parte dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante, prática tendente a preparar o
ambiente de modo a induzir os réus à prática delitiva. Pelo contrário, por ocasião da custódia, o crime
a eles imputado já havia se consumado e, pelo caráter permanente do delito, protraiu-se no tempo até
o flagrante” (STJ, REsp 1.655.072/MT, 6ª T., rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe 20.02.2018)”. Já o
flagrante retardado, diferido, virtual ou ação controlada está previsto no art. 8º da Lei 12.850/2013.
Consiste em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização
criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a
medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações.
Aqui o retardamento da intervenção policial ou administrativa será previamente comunicado ao juiz
competente que, se for o caso, estabelecerá os seus limites e comunicará ao Ministério Público. Muitos
pretendem tratar como sinônimos a entrega vigiada e o flagrante retardado (diferido, virtual ou ação
controlada). No entanto esta ideia não me parece ser tecnicamente a mais adequada. É verdade que
há um requisito comum a ambos: a) retardamento da prisão captura por parte da autoridade policial
e de seus agentes. Contudo, é forçoso reconhecer que as similitudes param por aí. Enquanto na entrega
vigiada há necessidade de se conhecer o itinerário provável tal medida não ocorre em relação ao
flagrante retardado. E nem se poderia exigir isso mesmo, pois neste caso não se sabe qual o destino
que a organização criminosa tomará. É preciso que se dê a dignidade técnica que o processo penal
merece. Dizer que ambos os institutos são similares significa dizer que a prisão preventiva e a prisão
temporária são o mesmo instituto, pois decretadas por juiz e com restrição da liberdade e isso, como
sabemos, é tecnicamente equivocado”.
7.7 - Flagrante forjado, fabricado, maquinado ou urdido
No flagrante forjado, particulares ou policiais arquitetam artificialmente uma situação de (suposto) flagrante
de um crime falso ou inexistente, imputando-o a terceiro sabidamente inocente, a fim de legitimar a sua
prisão em flagrante (arbitrária) por tal fato.
Ocorre quando se ‘plantam’ provas contra algum inocente; não há sequer crime que viabilizasse a prisão, daí
a razão de ser completamente nulo.
Evidente que o flagrante forjado não poderá gerar qualquer consequência à vítima desse artifício. Como
afirma RENATO MARCÃO, é “insubsistente o flagrante que decorrer de prova forjada, ilicitamente fabricada”
(Marcão, 2017).
Por outro lado, o sujeito que tenha forjado a situação de flagrância estará sujeito a responsabilização pelos
crimes de, a depender do caso, abuso de autoridade, denunciação caluniosa etc.

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Exemplo de flagrante forjado: Tício aproveita momento de descuido de Mévio, seu desafeto, para colocar,
dentro de sua mochila (do desafeto), porções de drogas embaladas. Logo em seguida, Tício aciona a Polícia
Militar, noticiando que Mévio estaria realizando traficância de substâncias entorpecentes naquela
localidade. Pouco tempo depois, policiais militares chegam ao local e, procedendo a uma busca pessoal em
Mévio, localizam na sua mochila as drogas.
Flagrante forjado: é aquele no qual o fato típico não foi praticado, sendo simulado pela
autoridade ou pelo particular com o objetivo direto de incriminar falsamente alguém.
Caracteriza-se pela absoluta ilegalidade e sujeita o responsável a responder penalmente por essa
conduta – abuso de autoridade ou denunciação caluniosa –, conforme se trate ou não o
responsável pela simulação criminosa de uma autoridade no exercício das funções. Exemplo:
A polícia, sem mandado judicial, invade casa de suspeito objetivando a apreensão de objetos que
o incriminem. Nada encontrando, procura legalizar sua ação plantando e logo em seguida
encontrando determinada quantidade de entorpecente dentro do armário do morador, que,
então, é preso em flagrante delito (Avena, 2017).
Apenas para consolidar o aprendizado, trazemos neste momento uma tabela de autoria de NESTOR TÁVORA:
ESPÉCIE DE
SITUAÇÃO ARTIGO
FLAGRANTE
Próprio, perfeito Está cometendo a infração penal. 302, I, CPP
ou real Acaba de cometer a infração penal. 302, II, CPP
Impróprio,
É perseguido, logo após o cometimento da infração penal,
imperfeito ou 302, III, CPP
em situação que faça presumir ser ele o autor do delito.
quase flagrante
Presumido ou É encontrado, logo depois, com instrumentos do crime,
302, IV, CPP
ficto armas, papéis ou objetos que façam presumir a autoria.
Preparado ou O agente é induzido ou instigado à prática da infração penal, Enunciado nº 145 da
provocado na expectativa de que seja capturado em flagrante. súmula do STF
Compulsório ou As forças de segurança (art. 144, CF) têm o dever de
301, CPP
obrigatório realização da prisão em flagrante.
Qualquer do povo tem a faculdade de realizar a prisão em
Facultativo 301, CPP
flagrante.
Ciente da iminência do crime, aguarda-se os primeiros atos Enunciado nº 567 da
Esperado
executórios para a realização da captura (licitamente). súmula do STJ
Retardamento da ação policial para que se concretize a Lei nº 12.850/2013
Prorrogado ou
captura no momento mais oportuno do ponto de vista da Lei nº 11.343/2006
ação controlada
formação de provas e autuação dos envolvidos. Lei nº 9.613/1998
Prisão
Flagrante realizado para incriminar pessoa inocente, que não manifestamente
Forjado
deseja delinquir. ilegal merecendo
pronto relaxamento
A apresentação espontânea afasta a possibilidade de prisão Antiga redação do
Por apresentação
em flagrante art. 317, CPP

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8 - PRISÃO EM FLAGRANTE NAS VÁRIAS ESPÉCIES DE CRIME
8.1 - Crimes permanentes
Crime permanente é aquele cuja consumação se protrai no tempo; difere, pois, do crime instantâneo, o qual
se consuma em um determinado instante, imediatamente, sem qualquer prolongamento. Temos uma ação
só cujo resultado se prolonga no tempo. O agente está continuamente cometendo a infração penal; exemplo:
sequestro, cárcere privado e receptação (art. 148, art. 159 e art. 180, Código Penal).
A situação de flagrância para o crime permanente, a autorizar a prisão, está retratada no art. 303 do Código
de Processo Penal:
Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não
cessar a permanência.
Desta forma, a qualquer momento entre o início e a cessação da permanência poderá ocorrer a prisão em
flagrante do agente, permanência essa, aliás, que pode se estender indefinidamente. Pode-se dizer que essa
espécie de crime se consuma a todo momento enquanto dura.
Resta saber, então, quais são os crimes permanentes previstos no ordenamento jurídico brasileiro. O Código
Penal e as legislações penais especiais apresentam diversos delitos dessa espécie, e, sem a pretensão de
esgotá-los, BRASILEIRO colaciona substancioso rol de exemplos:
Vejamos alguns exemplos de crimes permanentes: a) sequestro e cárcere privado (CP, art. 148);
b) redução à condição análoga de escravo (CP, art. 149); c) extorsão mediante sequestro (CP, art.
159, caput, e parágrafos); d) receptação, nas modalidades de transportar, ocultar, ter em
depósito (CP, art. 180); e) ocultação de cadáver (CP, art. 211, caput); f) quadrilha ou bando (CP,
antiga redação do art. 288); g) associação para o tráfico de drogas (Lei nº 11.343/06, art. 35):
permite a prisão em flagrante delito durante cada momento em que subsistir vínculo associativo
entre os consortes; h) ocultação de bens, direitos e valores (Lei nº 9.613/98, art. 1º); i) evasão de
divisas, nas modalidades de manutenção de depósitos não informados no exterior (Lei nº
7.492/86, art. 22, parágrafo único); j) tráfico de drogas (Lei nº 11.343/06, art. 33, caput), em
algumas modalidades como guardar, trazer consigo, transportar, ter em depósito, etc. (Lima,
2017).
Nos crimes permanentes, enfim, é possível o flagrante e, com isso, lembre-se, também se autoriza o ingresso
nas residências a qualquer hora e independente de ordem judicial (art. 5º, XI, CF), não havendo se falar em
ilegalidade nessas situações.
Hipótese e julgado interessantes se verificam na injúria racial prevista no art. 140, § 3º do Código
Penal quando praticada na internet ou em redes sociais. Considerou-se um crime instantâneo
cujos efeitos se prolongam no tempo.
[...] De acordo com o magistério de Guilherme de Souza Nucci, com o advento da Lei n. 9.459/97,
introduzindo a denominada injúria racial, criou-se mais um delito no cenário do racismo,

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portanto, imprescritível, inafiançável e sujeito à pena de reclusão. 5. A injúria racial é crime

instantâneo, que se consuma no momento em que a vítima toma conhecimento do teor da
ofensa. No presente caso a matéria ofensivo foi postada e permaneceu disponível na internet
por largo tempo, não sendo possível descartar a veracidade do que alegou a vítima, vale dizer,
que dela se inteirou tempos após a postagem (elidindo-se a decadência). O ônus de provar o
contrário é do ofensor. 6. A dúvida sobre o termo inicial da contagem do prazo decadencial, na
hipótese, deve ser resolvida em favor do processo. [...] (AgRg no AREsp 686.965/DF, Rel. Ministro
ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em
18/08/2015).
ALEXANDRE CEBRIAN ARAÚJO REIS et al. (Direito processual penal esquematizado, 6ª ed., São Paulo:
Saraiva, 2017). “A prisão em flagrante é possível enquanto não cessada a permanência (art. 303
do CPP). Assim, em um crime de extorsão mediante sequestro, por exemplo, enquanto a vítima
estiver em poder dos sequestradores a prisão em flagrante poderá se concretizar”.
AURY LOPES JR. (Direito processual penal, 18ª ed., São Paulo: Saraiva, 2021). “São ainda exemplos
de crimes permanentes a ocultação de cadáver (art. 211 do CP), receptação (na modalidade
“ocultar”, art. 180 do CP), ocultação de bens, direitos e valores (art. 1º da Lei n. 9.613/ 98), evasão
de divisas (na forma da “manutenção” de depósitos não informados no exterior, art. 22,
parágrafo único, da Lei n. 7.492/86) etc. Em todos esses casos a consumação se prolonga no
tempo, fazendo com que exista um estado de flagrância igualmente prolongado. Enquanto durar
a permanência, pode o agente ser preso em flagrante delito, pois considera-se que o agente “está
cometendo a infração penal”, nos termos em que prevê o inciso I do art. 302. Assim, a descoberta
de um cadáver “ocultado”, ou de bens e valores (no caso do delito de lavagem), autoriza a prisão
em flagrante do agente, pois é como se o crime estivesse sendo praticado naquele momento. Da
mesma forma, enquanto o agente tiver em depósito ou guardar drogas para entregar a consumo
ou fornecer (art. 33 da Lei n. 11.343/ 2006), haverá uma situação de flagrante permanente. É
importante recordar que o crime permanente estabelece uma relação com a questão da prisão
em flagrante e, por consequência, com a própria busca domiciliar [...]. Isso porque, como já
explicamos, enquanto o delito estiver ocorrendo (manter em depósito, guardar, ocultar etc.),
poderá a autoridade policial proceder à busca, a qualquer hora do dia ou da noite, independente
da existência de mandado judicial (art. 5º, XI, da Constituição)”.
“Crimes permanentes são aqueles cuja consumação dá-se com uma única ação, mas o resultado
se prolonga no tempo. Neste caso, é plenamente viável a prisão em flagrante do sujeito ativo do
delito durante todo o período da permanência. Exemplo típico de crime permanente é o cárcere
privado (art. 148 do CP), que está em permanente consumação durante todo o período de
cativeiro da vítima. Do mesmo modo, os crimes de associação criminosa (art. 288 do CP, com a
alteração determinada pela Lei 12.850/2013) e de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da
Lei 11.343/2006), cuja consumação protrai-se no tempo e, por isso mesmo, autoriza a atuação
em flagrante durante cada momento em que subsistir vínculo associativo entre os consortes”.

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EUGENIO PACELLI & DOUGLAS FISCHER (Comentários ao código de processo penal e sua jurisprudência,
13ª ed., São Paulo: Saraiva, 2021). “Não é o caso, porém, do chamado crime instantâneo, de
efeitos permanentes. Nesses delitos, a ação delituosa é uma só, enquanto o resultado da lesão é
que permanecerá no tempo. Um exemplo: o estelionato praticado contra a previdência social,
mediante a falsificação de documentos, para a obtenção de aposentadoria. Nesse caso, embora
instantânea a ação fraudulenta, o bem jurídico seguirá sendo atingido mensalmente, a cada
saque indevido do benefício. Nesta última hipótese, então, de crime instantâneo de efeitos
permanentes, não se poderá falar em flagrante delito, quando já realizada a aludida ação
delituosa, ressalvadas, é claro, as situações previstas no art. 302 (logo após ou logo depois), CPP.
Neste ponto, apenas ressalva do posicionamento de Douglas Fischer, que compreende que o
estelionato previdenciário se materializa a cada nova percepção de vantagem, caracterizando o
crime continuado”.
8.2 - Crimes habituais
Crimes habituais são aqueles que se consolidam em consequência de uma ação reiterada; é a reiteração da
mesma conduta, a constituir um hábito (daí o nome). Não se consuma em apenas um ato, exige sequência
de ações para que se configure o tipo penal. O juízo de reprovação se dá sobre o conjunto de várias ações e
não sobre esse ou aquele ato isoladamente. Exemplo do Código Penal:
Exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica
Art. 282 - Exercer, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico,
sem autorização legal ou excedendo-lhe os limites:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos.
No magistério de ROGÉRIO SANCHES CUNHA, crime habitual é:
(...) aquele que se configura mediante a reiteração de atos. Somente irá ocorrer se houver
repetição da conduta que revele ser aquela atividade um procedimento costumeiro por parte do
agente. Como exemplo, temos o delito previsto no artigo 229 do Código Penal, que pune a
manutenção de estabelecimento em que ocorra exploração sexual. Se a lei exige que o sujeito
mantenha o estabelecimento, o crime não pode se configurar com apenas um ato, já que a
manutenção exige certa regularidade (Cunha, 2016).
A possibilidade ou não de prisão em flagrante nos crimes habituais é objeto de dissenso doutrinário, haja
vista a forma como se consuma essa espécie de delito. Perfilhando-se ao entendimento de que não seria ela
possível, TÁVORA aduz:
Pela dificuldade no caso concreto de aferir a reiteração de atos, somos partidários do

entendimento de que não cabe flagrante nas infrações habituais, afinal, colocando-se como
expectador, objetivamente o delegado não teria como precisar, no momento em que surpreende
o infrator, se existe ou não a habitualidade. Lembremos que o crime habitual só existe pela
reiteração de condutas, e a prática isolada de um ato é, em regra, fato atípico. A prisão em
flagrante retrataria o ato isolado, que em si não representa infração penal (Távora, 2017).

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Em igual sentido, o magistério de TOURINHO FILHO:
Sem embargo dessa flutuação jurisprudencial, não concebemos o flagrante no crime habitual.
Este ocorre quando a conduta típica se integra com a prática de várias ações que, insuladamente,
são indiferentes legais. Ora, quando a polícia efetua a prisão em flagrante, na hipótese de crime
habitual, está surpreendendo o agente na prática de um só ato. O auto de prisão vai apenas e
tão somente retratar aquele ato insulado. Não os demais. Ora, aquele ato isolado constitui um
indiferente legal. O conjunto, a integralidade, não. Se a corrente é formada de dezenas de elos,
não se pode dizer que um elo seja uma corrente. Assim também no crime habitual (Filho, 2011).
Discorda MARCÃO, ao afirmar pela possibilidade dessa prisão cautelar nos crimes habituais:
Quantas e quais “ações isoladas” são necessárias para que se possa afirmar consumado um crime
de curandeirismo? Ou um crime de exercício ilegal da medicina? Em verdade, as ditas “ações
isoladas” – que de isoladas nada têm, visto que integram objetiva e subjetivamente um todo que
converge para finalidade única – integram o iter criminis, daí a prisão em flagrante se apresentar
juridicamente possível e não ser razoável excluí-la a priori (Marcão, 2017).
Partidário dessa mesma posição, BRASILEIRO aduz:
Com a devida vênia, pensamos que não se pode estabelecer uma vedação absoluta à
prisão em flagrante em crimes habituais. Na verdade, a possibilidade de efetivação da
prisão em flagrante em crimes habituais deve estar diretamente ligada à
comprovação, no ato, da reiteração da prática delituosa pelo agente.
O autor finaliza, concebendo um exemplo:
A título de exemplo, imagine-se a hipótese em que a polícia, após ligação anônima, comparece a
determinado consultório onde um falso médico é encontrado prestando serviços médicos a
clientes ludibriados. Lá chegando, depara-se com uma estrutura completa de um consultório
médico – secretária atendendo ao telefone, inúmeros clientes aguardando atendimento,
documentação comprobatória de inúmeras consultas já realizadas, além de um atendimento
médico realizado pelo agente naquele exato momento. Ora, em uma tal situação, não haveria
como negar a certeza visual do crime, autorizando-se, portanto, a prisão em flagrante (Lima,
2017).
FERNANDO CAPEZ (Curso de processo penal, 24ª ed., São Paulo: Saraiva, 2018). “Crime habitual: em
tese, não cabe prisão em flagrante, pois o crime só se aperfeiçoa com a reiteração da conduta, o
que não é possível verificar em um ato ou momento isolado. Assim, no instante em que um dos
atos componentes da cadeia da habitualidade estiver sendo praticado, não se saberá ao certo se
aquele ato era de preparação, execução ou consumação. Daí a impossibilidade do flagrante. Em
sentido contrário, MIRABETE: ‘[...] não é incabível a prisão em flagrante em crime habitual se o

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agente é surpreendido na prática do ato e se recolhe, no ato, provas cabais da habitualidade’.

Para esta segunda posição, se a polícia já tiver uma prova anterior da habitualidade, a prisão em
flagrante poderá ser efetuada diante da prática de qualquer novo ato”.
GUILHERME MADEIRA DEZEN (Curso de processo penal, São Paulo: RT, 2020). “Nos casos envolvendo
crimes habituais a questão é mais complexa. Crime habitual é o que somente passa a existir a
partir da prática reiterada de atos. Assim, por exemplo, os crimes de exercício irregular da
medicina ou rufianismo. Diante desta situação, como se falar em flagrante dada a exigência da
prática reiterada de condutas para a ocorrência do crime? FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, JOSÉ
FREDERICO MARQUES, GUILHERME NUCCI E AURY LOPES JR. acompanham a posição majoritária no
sentido de não ser possível o flagrante nas hipóteses envolvendo crime habitual. Posição
minoritária é a por nós defendida na linha do pensamento de MIRABETE, para quem é possível o
flagrante desde que a atuação da polícia comprove a habitualidade criminosa. Assim por
exemplo, nos casos envolvendo casa de prostituição (art. 229 do CP), caso a polícia comprove a
habitualidade, haverá o crime e poderá haver a prisão em flagrante. Daí porque podemos dizer
que, ao menos no dia da inauguração do estabelecimento, não poderá haver prisão em flagrante
deste crime”.
RENATO MARCÃO (Curso de processo penal, 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2017). “Crime habitual é
aquele que exige pluralidade de ações para sua configuração, como são exemplos os crimes de
curandeirismo (CP, art. 284) e de exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica (CP,
art. 282). Para Damásio E. de Jesus, crime habitual ‘é a reiteração da mesma conduta reprovável,
de forma a constituir um estilo ou hábito de vida’. Daí concluir que ‘é delito único, constituindo
a habitualidade uma elementar do tipo’. À configuração do crime habitual – parte da doutrina
tem apregoado amiúde –, é indispensável a prática reiterada de determinadas condutas, que
somente podem ser consideradas em conjunto para o efeito de implicar o reconhecimento de
infração penal. Conforme sustenta esse mesmo segmento doutrinário, as ações isoladas que
devem somar-se para efeito de conformação típica, de per si, são tidas como indiferente penal,
daí a conclusão no sentido de ser impossível identificar estado flagrancial em crime habitual. Não
nos parece correta, todavia, a afirmação no sentido de que é indiferente ao Direito Penal a ação
isolada, e isso por pelo menos três razões bem claras: 1ª) Não pode ser considerada indiferente
a ação isolada que necessariamente deve integrar o todo. Vale dizer: sem a soma das ações
isoladas não se pode chegar ao todo: à afirmação de que houve crime; e isso basta para
evidenciar a relevância das ações ditas isoladas. 2ª) Há que se considerar, ainda, que as ações
parcelares, em verdade, não são nem podem ser verdadeiramente entendidas como isoladas,
haja vista que somente a soma dessas mesmas ações, que devem ser praticadas num mesmo
contexto (embora em momentos distintos), com o mesmo objetivo, e, portanto, interligadas
entre si, é que irá justificar o reconhecimento do crime habitual. 3ª) Admitir que a ação isolada
é indiferente ao Direito Penal implicaria jamais poder afirmar o momento em que o crime
habitual se consuma, o que evidentemente tem consequências contrárias ao bom senso.
Acarretaria, ainda, permitir a prática ilimitada de ações ilícitas imunes à providência emergencial
que é a prisão em flagrante, o que não nos parece razoável. Quantas e quais “ações isoladas” são
necessárias para que se possa afirmar consumado um crime de curandeirismo? Ou um crime de
exercício ilegal da medicina? Em verdade, as ditas ações isoladas – que de isoladas nada têm,
visto que integram objetiva e subjetivamente um todo que converge para finalidade única –
integram o iter criminis, daí a prisão em flagrante se apresentar juridicamente possível e não ser

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razoável excluí-la a priori. Bem por isso, ao que parece, a opinião de ROGÉRIO GRECO no sentido de
ser possível a tentativa nos crimes habituais. Ademais, conforme escreveu MIRABETE: ‘[...] não é
incabível a prisão em flagrante em ilícitos habituais se for possível, no ato, comprovar-se a
habitualidade. Não se negaria a situação de flagrância no caso da prisão de responsável por
bordel onde se encontram inúmeros casais para fim libidinoso, de pessoa que exerce ilegalmente
a medicina quando se encontra atendendo vários pacientes etc.’. De forma similar a outras tantas
situações já analisadas, a realidade fática de cada caso concreto é que irá, ao final, revelar o
cabimento, ou não, da prisão em flagrante em crime habitual”.
EDILSON MOUGENOT BONFIM (Curso de processo penal, 12ª ed., São Paulo: Saraiva, 2019). “Quanto
à possibilidade de ocorrer flagrante nos crimes habituais — aqueles cujo cometimento depende
da prática reiterada de determinados atos, tais como o exercício ilegal da medicina, o
curandeirismo etc. —, a doutrina não é pacífica. Isso porque a determinação da situação de
flagrância implicaria identificar, desde logo, a existência da habitualidade, ou seja, a reiteração
passada dos fatos que, conjuntamente, constituem a prática criminosa, constatação que não
poderia ser feita no momento da prisão. Nesse caso, aponta a doutrina que a possibilidade
apenas existirá nas situações em que a prova da habitualidade seja imediata, citando como
exemplo a situação de alguém que exerça ilegalmente a medicina, surpreendido quando se
encontre atendendo diversos pacientes”.
8.3 - Crime continuado
Sobre o conceito de crime continuado, sustenta CUNHA:
Verifica-se a continuidade delitiva (ou crime continuado), estampada no art. 71 do CP, quando o
sujeito, mediante pluralidade de condutas, realiza uma série de crimes da mesma espécie,
guardando entre si um elo de continuidade (em especial, as mesmas condições de tempo, lugar
e maneira de execução) (Cunha, 2016).
Veja o que dispõe o art. 71 do CP:
Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes
da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras
semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe
a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer
caso, de um sexto a dois terços.
Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou
grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta
social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena
de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras
do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código
Note-se que a figura do “crime continuado” é, na verdade, uma ficção jurídica. São diversas condutas típicas
que, por motivos de política criminal, são aglutinadas como fossem a continuação do primeiro crime, cuja
pena haverá de ser majorada proporcionalmente às circunstâncias dessa continuidade.

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Essa ficção jurídica, contudo, é construída por ocasião da sentença e dosimetria de pena. Para os demais fins,
como a própria constatação do estado de flagrância, cada fato constitui uma infração penal per se. Sendo
assim, cada uma das condutas típicas é apta a caracterizar o flagrante, permitindo seja efetuada a prisão.
Nesse sentido, as lições de TÁVORA:
No que toca ao cabimento da prisão em flagrante, a existência de várias condutas típicas,

independentes uma da outra, permite que seja possível a sua efetivação relativamente a cada
uma das infrações penais. Em outros termos, é perfeitamente admissível efetuar a prisão em
flagrante toda vez que for cometido um dos delitos que, em conjunto, serão havidos como
continuação do primeiro. Dessa possibilidade nasceu o impropriamente denominado flagrante
fracionado (Távora, 2017).
A diferença do crime habitual para o continuado é que neste as ações constituem crimes autônomos e
naquele não (as ações do crime habitual se consideradas em separado não constituiriam o crime). O último
é modalidade de concurso de crimes (ficção jurídica para considerar crimes distintos como único para efeito
de aplicação de pena) – art. 71 do CP.
NESTOR TÁVORA (Curso de direito processual penal, 11ª ed., Salvador: JusPodivm, 2016). “De tal
modo, a expressão “crime continuado” é uma ficção jurídica, porquanto não há um único fato
delituoso, porém vários. Os crimes são “parcelares” tão somente de forma fictícia (virtual ou
irreal). É o que decorre do citado enunciado do artigo 71, do Código Penal. Vale dizer, os crimes
subsequentes devem ser havidos como continuação do primeiro deles quando “o agente,
mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie”,
consideradas “as condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes”.
Conquanto haja viabilidade de várias prisões em flagrante, a pena será única, não obstante
majorada”.
8.4 - Crimes de ação penal privada e de ação penal pública condicionada
Não há qualquer óbice à prisão em flagrante em crimes de ação penal de iniciativa privada ou em crimes de
ação penal pública condicionada.
Relembre o que dispõe o art. 301 do CPP:
Perceba que a legislação processual penal não fez qualquer diferenciação ou ressalva em relação à natureza
da ação penal para a admissão ou não da prisão em flagrante; basta, simplesmente, que o agente seja
encontrado em flagrante delito. Independe, a prisão, de qualquer manifestação volitiva do ofendido ou outro
legitimado.
Todavia, é precisa lembrar das disposições do art. 5º do CPP:

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§ 4º O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação, não poderá sem
ela ser iniciado.
§ 5º Nos crimes de ação privada, a autoridade policial somente poderá proceder a inquérito a
requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la.
Sendo assim, a formalização da prisão em flagrante (lavratura do auto) dependerá da manifestação de

vontade da vítima para a sua validade, como bem assinala AVENA:
(...) considerando que o auto de prisão em flagrante constitui-se em uma das formas de início de
inquérito policial e tendo em vista que, nos crimes de ação penal pública condicionada e de ação
penal privada, o inquérito não pode ser iniciado sem a representação ou o requerimento do
ofendido ou seu representante, respectivamente (art. 5º, §§ 4º 5º, do CPP), é intuitivo que, para
a validade do flagrante, será necessário que referidas manifestações de vontade instruam o auto
de prisão, devendo, pois, a ele ser acostadas como condição para a homologação (Avena, 2017).
Ademais, se a vítima, por qualquer motivo relevante, não possa se deslocar à delegacia para se manifestar a
esse respeito, poderá fazê-lo (analogicamente) dentro dos prazos referidos no art. 306 do CPP:
§ 2º No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela
autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas.
Caso não haja a manifestação da vontade, o preso deverá ser libertado pela autoridade policial, sem a
formalização do auto, documentando-se a situação em boletim de ocorrência, para efeitos de praxe (Lima,
2017).
Lembre-se que o fato de a prisão não se formalizar ou ser relaxada não impedirá a
correspondente e futura persecução penal, desde que, no prazo decadencial (art. 38 do
CPP), seja preenchida a condição de procedibilidade (com o oferecimento da
representação/queixa).
Questão peculiar (de difícil aplicação prática) surgiria no caso de um flagrante em crime de ação penal
privada. Suponha que ocorra a autuação, quanto tempo teria a vítima para apresentar a queixa-crime?
Note que é necessária a contratação de advogado (exige-se capacidade postulatória), dentre outras
diligências, e isso demanda algum tempo.
A recomendação, para esse caso, é que se observe, também em analogia, o prazo de 5 dias previsto para o
oferecimento de denúncia, no art. 46 do Código de Processo Penal.
Não obstante esses fundamentos teóricos e legais, é bom lembrar que em muitas dessas situações (crimes
de ação penal pública condicionada ou de ação penal privada) o flagrante, na prática, acabaria não ocorrendo

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em razão de configurarem infrações de menor potencial ofensivo, submetendo-se à disciplina do art. 69 da

Lei 9.099/1995.
VICENTE GRECO FILHO (Manual de processo penal, 9ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012). “Nos crimes de
ação penal privada também é possível o flagrante se houver requerimento do ofendido. Se este
não estiver presente no ato ou for incapaz, realiza-se a detenção, mas a sua representação ou a
do seu representante legal deve ser colhida no prazo máximo de 24 horas, que é o prazo da
entrega da nota de culpa, sob pena de não se lavrar o auto, liberando-se o agente”.
GUILHERME MADEIRA DEZEN (Curso de processo penal, São Paulo: RT, 2020. “Nas hipóteses
envolvendo crimes de ação penal de iniciativa privada ou pública condicionada à representação
poderá haver prisão em flagrante desde que haja manifestação do ofendido ou de seu
representante legal. Parcela da doutrina (MIRABETE e GRECO FILHO) entende que poderá o suspeito
ser levado até a delegacia onde se aguardará por 24 horas a manifestação da vítima para
lavratura do auto de prisão em flagrante ou sua liberação. GUSTAVO BADARÓ discorda desta
posição. Entende que não há como se justificar do ponto de vista legal e constitucional a
manutenção do suspeito por 24 horas sob poder do Estado sem que haja efetivo flagrante. É a
nossa posição”.
Saraiva, 2017). “Admitem a prisão em flagrante, porém o respectivo auto de prisão só poderá ser
lavrado se houver requerimento do ofendido ou de seu representante legal nos crimes de ação
privada, ou se for apresentada a representação nos crimes que dela dependem. É que a lavratura
do auto de prisão automaticamente dá início ao inquérito policial e os §§ 4º e 5º do art. 5º do
CPP estabelecem, como premissa para tal instauração, a existência de prévia autorização da
vítima ou de sua representação nos crimes em estudo”.
9 - APRESENTAÇÃO DO SUJEITO
Questão interessante diz respeito à possibilidade ou não da prisão em flagrante de sujeito que,
posteriormente a uma prática delituosa, apresenta-se voluntariamente à autoridade policial.
Para TÁVORA, a apresentação espontânea do agente não se amolda a nenhuma das hipóteses ensejadoras de
flagrante descritas no art. 302 do CPP. Desta forma, não haveria fundamento legal para a realização da prisão
em flagrante:
Quem se entrega à polícia não se enquadra em nenhuma das hipóteses legais autorizadoras do
flagrante. Assim, não será autuado. Não obstante, se estiverem presentes os requisitos legais
(art. 312, CPP), poderá a autoridade policial representar ao judiciário pela decretação da prisão
preventiva (Távora, 2017).

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Outra razão indicada pela doutrina para a impossibilidade da prisão em flagrante nesses casos seria a própria
dicção do artigo 304 do CPP, que em nenhum momento faz menção ao ato voluntário e espontâneo do
próprio agente de se entregar, mas apenas o de “ser apresentado” (por alguém). In verbis:
Nesse sentido, CAPEZ:
Isso porque o art. 304, caput, do CPP dispõe que “apresentado o preso à autoridade
competente...”. Como se vê, a lei pressupõe que o sujeito seja apresentado pelo condutor, não
empregando a expressão “apresentando-se”. Deste modo, deixou de prever a possibilidade de
prisão daquele que se apresenta à autoridade policial, não havendo óbice, porém, para que seja
imposta a prisão preventiva ou temporária, quando for o caso (Capez, 2018)
E AVENA:
Inexistindo flagrante por apresentação, não se impõe a prisão em flagrante ao indivíduo que se
apresenta de modo espontâneo à autoridade competente após o cometimento da infração
penal. Este entendimento decorre da redação incorporada ao art. 304 do CPP, sugerindo a
necessidade de que, para que haja a prisão em flagrante, seja o suspeito apresentado à
autoridade – compreenda-se: quem é apresentado, o é por alguém, pois quisesse o legislador
permitir o flagrante por apresentação espontânea, teria mencionado que “apresentado ou
apresentando-se o agente à autoridade policial, ouvirá esta...” (Avena, 2017).
NUCCI, em uma visão mais abrangente, entende que a apresentação espontânea pode afastar a possibilidade
da prisão em flagrante, o que deverá ser analisado casuisticamente:
Cremos que pode evitar a consolidação da prisão em flagrante, por ausência dos requisitos do
art. 302 do CPP, bem como pelo fato do agente ter manifestado a nítida intenção de colaborar
com a apuração do fato e sua autoria, o que afastaria o periculum in mora. Por outro lado, não
se pode utilizar o artifício da apresentação espontânea unicamente para afastar o dever da
autoridade policial de dar voz de prisão em flagrante, com a lavratura do auto, a quem
efetivamente merece. Pensemos no indivíduo que mata, cruelmente, várias pessoas e, logo em
seguida, com a roupa manchada de sangue e o revólver na mão, adentra uma delegacia,
apresentando-se. Por que não poderia a autoridade dar voz de prisão em flagrante, se o crime
acaba de ocorrer e o agente está com a arma utilizada em plena evidência de ser o autor? Além
disso, há o clamor popular e o periculum in mora instala-se (Nucci, 2015).
Concordamos com NUCCI. Pensamos que a negativa do flagrante para aquele que se apresenta parte de uma
interpretação muito literal e desaconselhável (do art. 304 do CPP). Veja que nenhuma das hipóteses do art.
302 fala em ‘apresentação’. Embora esdrúxula, numa situação de flagrante impróprio em que o sujeito está
sendo continuamente perseguido e corre em direção à Delegacia, lá poderá ser preso no momento em que

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se apresenta. Insistimos: o que vai autorizar ou não o flagrante é a configuração de pelo menos uma das
quatro situações prevista em lei, no art. 302 do CPP – nada mais.
NESTOR TÁVORA (Curso de direito processual penal, 11ª ed., Salvador: JusPodivm, 2016). “Embora
não disponha mais o Código sobre a apresentação espontânea, como antes fazia expressamente
em seu art. 317, CPP (redação alterada pela Lei nº 12.403/2011), permanece ínsita ao nosso
ordenamento jurídico a possibilidade de requerimento do Ministério Público ou de
representação da autoridade policial para o fim de ser decretada a prisão preventiva, se
presentes as condições do art. 312, CPP. Em outras palavras, como a apresentação espontânea
é incompatível com a prisão em flagrante, andou bem o legislador em não mais tratar do que
naturalmente é óbvio: a livre apresentação do agente obsta o flagrante, mas não impede a
decretação da preventiva de acordo com o caso concreto. A razão de ser da disciplina legal da
apresentação espontânea era a de que ela trazia benefícios ao agente, como a inexistência de
efeito suspensivo quando houvesse recurso da acusação contra a sentença absolutória (pelo que
previa o antigo texto do art. 318 do CPP, alterado pela Lei nº 12.403/011). O dispositivo já havia
perdido sua aplicabilidade, já que segundo a sistemática processual vigente, independente de ter
havido apresentação espontânea ou não, o recurso da acusação contra sentença absolutória não
impede que o réu seja posto imediatamente em liberdade (art. 596, CPP)”.
FERNANDO CAPEZ (Curso de processo penal, 24ª ed., São Paulo: Saraiva, 2018). “Todo aquele que
se apresentar à autoridade, após o cometimento do delito, independentemente do folclórico
prazo de vinte e quatro horas, uma vez que não existe flagrante por apresentação (cf. posição do
STF, RT, 616/400). Todavia, nada impede que, por ocasião da apresentação espontânea do
agente, lhe seja decretada a prisão preventiva, desde que presentes os seus requisitos próprios,
ou imposta, pelo juiz, outra medida cautelar alternativa à prisão (CPP, art. 282, § 6º)”.
“Aspecto bastante enfatizado na doutrina concerne ao descabimento da prisão em flagrante por
apresentação espontânea, vale dizer, aquela em que o próprio suspeito apresenta-se perante a
autoridade policial, sendo, então, preso sob o fundamento da flagrância. Em que pese haja
algumas discussões, prevalece a posição no sentido de que à autoridade não é lícito prender em
flagrante a pessoa que se apresenta espontaneamente. Tal entendimento decorre, sobretudo,
da exegese do art. 304, caput, do CPP, que usa a expressão “apresentado o preso à autoridade
competente...”, pressupondo, portanto, que o sujeito ativo do delito já tenha recebido voz de
prisão por ocasião da sua apresentação, pelo condutor, ao Delegado para lavratura do auto.
Exige, enfim, a lei, com vistas à lavratura do auto de prisão em flagrante, que o sujeito seja
apresentado por alguém (no caso, o condutor) à autoridade competente, até porque, fosse
diferente, teria utilizado o art. 304 a expressão “apresentando-se alguém à autoridade
competente...”. Este é o entendimento do STF e do STJ há vários anos”.
GUILHERME MADEIRA DEZEN (Curso de processo penal, São Paulo: RT, 2020). “Por fim, tema que afeta
diretamente a prisão em flagrante refere-se à apresentação espontânea do preso. Vale dizer,
aquele que, sem ser perseguido, apresenta-se espontaneamente perante a autoridade policial
pode ser preso em flagrante? Na doutrina predomina o entendimento de que não poderá ser

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imposta a prisão em flagrante, na medida em que não se encontram presentes nenhuma das
hipóteses previstas do art. 302 do CPP. De nossa parte, entendemos que o tema não se apresenta
desta maneira. Analisemos a figura do flagrante presumido: aquele que é encontrado logo depois
da prática criminosa. A posição majoritária funda-se na ideia de que encontrar pressupõe prévia
procura e neste ponto discordamos. Encontrar é verbo transitivo direto e que significa ver-se
frente a frente com, deparar, achar. Não há o pressuposto de prévia procura. É perfeitamente
admissível que se encontre aquilo que não foi prévio objeto de procura. A questão está, ao nosso
ver, no termo “logo depois”: se o encontro se der dentro deste período poderá haver
flagrante, caso contrário não. Assim, por exemplo, se a pessoa mata alguém e esconde o corpo
no carro e vai com ele até a delegacia e lá se apresenta, poderá ou não haver flagrante. Se fizer
isso logo depois da prática criminosa, haverá o flagrante. Caso contrário, se fizer isso, por
exemplo, uma semana após o crime, então não haverá o flagrante”.
10 - LAVRATURA DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO

Realizada a prisão em flagrante delito, deve ela ser formalizada e documentada nos moldes da lei. Essa
formalização é consubstanciada na lavratura do auto de prisão em flagrante, cujo procedimento está
estampado no art. 304 do CPP:
Nas palavras de BRASILEIRO, auto de prisão em flagrante é o “instrumento em que estão documentados os
fatos que revelam a legalidade e a regularidade da restrição excepcional do direito de liberdade,
funcionando, ademais, como uma das modalidades de notitia criminis (de cognição coercitiva), e, portanto,
como peça inicial do inquérito policial” (Lima, 2021).
A autoridade policial deve observar todas as formalidades legais durante a lavratura do ato, não apenas as
de cunho procedimental, mas também as de natureza material e origem constitucional, como os direitos e
garantias individuais do autuado.
A não observância dessas formalidades ensejará a nulidade do ato e a ilegalidade da prisão em flagrante,
que deverá ser relaxada. Nas lições de MOUGENOT BONFIM:
Descumpridas as formalidades legais, será nulo o auto, cabendo ao juiz relaxar a prisão nele
fundada, o que significa a soltura imediata do preso. O vício, no entanto, não tem o condão de
anular o processo, mas apenas o de invalidar a prisão que nele constar, tornando
mera peça informativa o respectivo auto (Bonfim, 2019).
Vejamos, então, a estrutura procedimental da lavratura do auto de prisão em

flagrante:

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a) Autoridade “competente” e sua atuação: o auto de prisão em flagrante deverá ser lavrado pela
autoridade da respectiva circunscrição onde tenha ocorrido a captura, mesmo que o crime tenha sido
praticado em localidade diversa. A não observância dessa atribuição, entretanto, não tem o condão de
ensejar nulidade do auto por incompetência ratione loci, porquanto a autoridade policial não pratica atos de
jurisdição, e, portanto, não detém competência. Nessa esteira, BRASILEIRO:
Apesar de o art. 304 do CPP fazer menção à apresentação do preso à autoridade competente, a
não observância das normas administrativas que disciplinam a divisão de atribuições entre as
diversas autoridades policiais não acarreta o reconhecimento de nulidade, não só porque tais
autoridades não exercem jurisdição, sendo descabido falar em incompetência, como também
por força do art. 564, I, CPP, que se refere à incompetência do juiz como causa de invalidade do
ato irregularmente praticado (Lima, 2021).
BONFIM faz interessante observação a respeito da lavratura de auto de prisão em flagrante de crime federal
por delegado de polícia civil estadual: “Situação diversa ocorre quanto à admissibilidade de delegado
estadual lavrar flagrante em crime federal. Nessa hipótese, a jurisprudência não é pacífica, ora permitindo,
ora entendendo ilegal o flagrante” (Bonfim, 2019).
Para RENATO BRASILEIRO, o fato de autoridade policial estadual lavrar auto de prisão em flagrante de crime
federal não daria azo a qualquer nulidade:
Caso a autoridade competente para a lavratura do auto não tenha atribuições para os demais
atos do inquérito, deverá remeter o auto à autoridade que o seja. Veja-se, que, tratando-se de
crime de competência da Justiça Federal, não haverá qualquer nulidade a macular o auto se
porventura vier a ser lavrado por autoridade policial estadual. Como já dito acima, o inquérito é
mera peça informativa, sendo que os vícios nele existentes não têm o condão de macular o
processo penal a que der ensejo (Lima, 2021).
Outrossim, cabe à autoridade responsável pela lavratura do auto, uma vez levado o preso à sua presença, a
fiel observância às disposições constitucionais constantes dos incisos LXII, LXIII e LXIV do art. 5º da Lei Maior,
sob pena de nulidade. Preveem esses incisos, verbis:
LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente
ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;
LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe
assegurada a assistência da família e de advogado;
LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu
interrogatório policial;
Ao demais, nos casos em que o crime for cometido na presença da própria autoridade, ou contra esta, no
exercício funcional, deverá ser observado o procedimento previsto no art. 307 do CPP:
Art. 307. Quando o fato for praticado em presença da autoridade, ou contra esta, no exercício
de suas funções, constarão do auto a narração deste fato, a voz de prisão, as declarações que

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fizer o preso e os depoimentos das testemunhas, sendo tudo assinado pela autoridade, pelo
preso e pelas testemunhas e remetido imediatamente ao juiz a quem couber tomar
conhecimento do fato delituoso, se não o for a autoridade que houver presidido o auto.
b) Condutor e testemunhas: em primeiro lugar será ouvido o condutor, que é “a pessoa (autoridade ou não)
que deu voz de prisão ao agente do fato criminoso” (Nucci, 2015). Prestado o depoimento, o condutor
assinará o respectivo termo, sendo-lhe entregue cópia deste e recibo de entrega do preso. Após as alterações
provocadas pela Lei 11.113/2005, o condutor não mais precisa aguardar o término da lavratura de todo o
auto para que possa ser liberado, mas apenas a finalização e documentação da sua própria oitiva.
Após a tomada das declarações do condutor, serão inquiridas as testemunhas que o acompanharam e
presenciaram o fato. O art. 304 de fato emprega o termo plural “testemunhas”, razão pela qual a doutrina
entende pela necessidade de, no mínimo, duas para que a formalidade legal seja devidamente atendida.
Tem-se admitido, nesse vértice, que o próprio condutor figure como uma das testemunhas, caso tenha ele
também presenciado o fato criminoso. Leciona BRASILEIRO:
Por construção jurisprudencial, desde que o condutor tenha presenciado o fato delituoso, vem-
se admitindo que seja ouvido como se fosse testemunha. Assim, bastaria apenas mais uma
testemunha (Lima, 2021).
Por fim, igualmente ao condutor, também estarão as testemunhas liberadas após a tomada de suas
declarações e o lançamento de suas assinaturas nos termos de depoimento.
c) Interrogatório do preso: inquiridos condutor e testemunhas, a próxima etapa na lavratura do auto de

prisão em flagrante é o interrogatório do “acusado” – termo impropriamente adotado pelo art. 304, haja
vista que, nesse momento, não há formalização da imputação, nem processo.
Imperioso notar que ao preso é assegurado o direito constitucional ao silêncio (art. 5º, LXIII), que decorre do
princípio contra a autoincriminação (nemo tenetur se detegere). Desta forma, o conduzido não é obrigado a
responder às indagações da autoridade policial, mas é imprescindível que esta confira àquele a possibilidade
de ser ouvido.
Embora não seja condição para a validade do auto de prisão em flagrante, é admitida a presença de advogado
durante todo o procedimento, haja vista que a assistência de defensor decorre de expressa admissão
constitucional (art. 5º, LXIII da CF). A esse respeito, bem sintetiza AVENA:
[...] cabe ressaltar que a presença de advogado durante estes atos, conquanto seja um direito,
não é uma condição necessária e obrigatória, sem a qual o auto de prisão em flagrante não
possa ser lavrado e concluído. Afinal, este auto é forma de início do inquérito policial e o inquérito
possui natureza inquisitorial, ao contrário do que ocorre com o processo judicial, em que as
garantias da ampla defesa e do contraditório vigoram em sua plenitude. Tanto é assim que o art.
6. º, V, do CPP, tratando do interrogatório do investigado no curso do inquérito, refere que a
autoridade policial deverá ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto
no Capítulo III do Título VII do Livro I do Código de Processo Penal, que se refere ao interrogatório
judicial do acusado (Avena, 2020).

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Ainda, cabe registrar que situações externas que porventura impeçam a oitiva do conduzido nesse momento
do procedimento (como hospitalização, embriaguez etc.) não acarretam a ilegalidade do auto de prisão em
flagrante (Lima, 2021).
Por fim, e por expressa previsão legal (art. 304, § 4º do CPP), deverão ser colhidas informações a respeito da
existência de filhos do preso, suas condições pessoais e os dados de eventuais responsáveis, como forma de
proteção dos seus interesses. Veja o que dispõe o referido parágrafo:
§ 4º Da lavratura do auto de prisão em flagrante deverá constar a informação sobre a existência

de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual
responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa.
d) Lavratura e encerramento do auto ou relaxamento da prisão pela autoridade: inquiridos condutor e

testemunhas, e interrogado (ou não) o conduzido, a autoridade policial procederá na forma do § 1º do art.
304 do CPP:
§ 1º Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará

recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos
do inquérito ou processo, se para isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade
que o seja.
Em primeiro lugar, interessante colacionar as pertinentes observações de GONÇALVES et al. sobre a confusão
das expressões utilizadas na lei para se referir ao auto de prisão em flagrante como um todo e ao auto
(termo) elaborado apenas ao final do procedimento. Afirma o autor:
Após as alterações efetivadas no art. 304 do Código de Processo pela Lei n. 11.113/2005, o
documento que retrata a prisão em flagrante, conforme já mencionado, deixou de ser elaborado
em corpo único, que, como um todo, sempre foi chamado de “auto de prisão em flagrante”.
Atualmente, a autoridade colhe vários depoimentos, transcrevendo cada qual em folha
separada, e, ao final, elabora um termo, declarando resumidamente a razão da prisão, as
circunstâncias da apresentação do preso e as providências tomadas no distrito policial,
anexando-a aos depoimentos prestados. Como existe o costume de chamar o procedimento
completo de “auto de prisão”, o correto teria sido chamar este último documento elaborado pelo
delegado de ata da prisão em flagrante. A lei, entretanto, o chama também de auto, o que pode
gerar certa confusão entre o procedimento como um todo e o termo final elaborado pelo
delegado (Gonçalves, et al., 2017).
Nesse sentido, TÁVORA afirma que apenas haveria se falar em lavratura e encerramento do auto de flagrante
na hipótese em que a autoridade se convença da necessidade e cabimento da prisão:
Ao final, convencida a autoridade que a infração ocorreu, que o conduzido concorreu para o fato
e que se trata de hipótese legal de flagrante delito, determinará ao escrivão que lavre e encerre
o auto de flagrante. A toda evidência, não assiste razão para a autoridade determinar a lavratura
do auto se não houver lastro legal para tanto, devendo até mesmo apurar a responsabilidade do
condutor, se houver algum excesso. Assim, é factível que a autoridade policial relaxe a prisão,
liberando o conduzido e deixando de proceder à lavratura do auto.

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E complementa, a contrario sensu:
A lavratura do auto é o termo final, ocorrida após a oitiva dos envolvidos. Não estando
convencida a autoridade de que o fato apresentado autorizaria o flagrante, deixará de autuar o
conduzido, isto é, não lavrará o auto, relaxando a prisão, que já existe desde a captura, e por isso,
não mandará recolher o indivíduo ao xadrez (§ 1º), pois a liberdade é de rigor (Távora, 2017).
BRASILEIRO discorda que essa atitude da autoridade, ao não conceber a existência de flagrante apto a ensejar
a prisão, seja considerada um “relaxamento” da prisão em flagrante:
A nosso ver, não se trata propriamente de relaxamento da prisão em flagrante. A uma porque,
como ato complexo que é, a prisão em flagrante somente estará aperfeiçoada após a captura,
condução coercitiva, lavratura do auto e recolhimento à prisão, sendo inviável falar-se em
relaxamento da prisão em flagrante se todas essas fases ainda não foram cumpridas. Ademais, a
própria Constituição Federal, ao se referir ao relaxamento da prisão ilegal, deixa claro que
somente a autoridade judiciária tem competência para fazê-lo (CF, art. 5, LXV). Enxergamos, pois,
no art. 304, § 1º, do CPP, não uma hipótese de relaxamento da prisão em flagrante, mas sim
situação em que a autoridade competente deixa de ratificar a voz de prisão em flagrante dada
pelo condutor por entender que não há fundada suspeita contra o conduzido (Lima, 2021).
Em suma: após a oitiva de todos os envolvidos no suposto flagrante, a autoridade, acaso convencida de que
são fundadas as suspeitas que recaem sobre o conduzido, mandará recolhê-lo à prisão, lavrando-se e
encerrando-se o auto de prisão em flagrante. Se não convencida dessas suspeitas, não lavrará o auto,
deixando de ratificar/confirmar a prisão/captura, colocando em liberdade o conduzido.
Registre-se por oportuno que, mesmo que reconheça como fundadas as suspeitas contra o conduzido, a
autoridade o colocará em liberdade nos casos em que seja admitida a liberdade provisória com prestação de
fiança, como o próprio art. 304 do CPP explicita. Essa concessão da liberdade provisória com fiança pela
autoridade policial se faz possível na hipótese do art. 322 do CPP, ou seja, em crimes cuja pena máxima não
ultrapasse 4 (quatro) anos:
Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena
privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos.
Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta
e oito) horas.
Dessa ideia, conclui BRASILEIRO:
Nesse caso, as três primeiras fases da prisão em flagrante ocorrerão normalmente: 1) captura;
2) condução coercitiva; 3) lavratura do auto de prisão em flagrante. Ocorre que, como a infração
é punida com pena máxima não superior a 4 (quatro) anos, ao invés de recolher o conduzido à
prisão (quarto e último ato da fase administrativa da prisão em flagrante), deve a autoridade
policial conceder-lhe liberdade provisória com fiança, ex vi do art. 322 do CPP. Caso não seja
efetuado o recolhimento da fiança, a colocação do preso em liberdade passa a depender de
autorização judicial, nos termos do art. 310, III, do CPP (Lima, 2021).

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e) Remessa do auto de prisão em flagrante à autoridade judiciária: prevê o art. 306, § 1º do CPP:
ele indicada
Assim, dispõe a autoridade policial do prazo de 24h, contado da captura do agente, para que providencie a
remessa do auto de prisão em flagrante, com toda a pertinente documentação produzida, à competente
autoridade judiciária.
Também será remetida cópia do auto à Defensoria Pública, na hipótese de não informação, pelo preso, do
nome de seu advogado.
f) Nota de culpa: a nota de culpa tem como finalidade “comunicar ao preso o motivo da prisão, bem como a
identidade de quem o prendeu (CF, art. 5º, LXIV), fornecendo-lhe um breve relato do fato criminoso de que
é acusado” (Capez, 2018).
Deverá ela ser entregue ao preso também no prazo de 24h, a ser contado da captura, conforme estabelece
o art. 306, § 2º do CPP, fazendo remissão ao § 1º já transcrito acima:
§ 2º No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela
autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas.
Sobre esse documento, acuradamente aponta RENATO BRASILEIRO:
Caso o preso não saiba, não possa ou não queira assinar, duas testemunhas assinarão o recibo
pelo preso, atestando a entrega do documento (testemunhas instrumentárias). A nota de culpa
de modo algum importa em confissão, nem tampouco que o preso esteja aceitando as acusações
que lhe foram feitas quando de sua prisão (Lima, 2021).
A entrega da nota de culpa constitui ato imprescindível, e a sua não realização configura patente ilegalidade,
apta a tornar nulo o auto de prisão em flagrante e ilegal a prisão, que deverá ser relaxada. A esse respeito,
aduz NUCCI:
Se a nota de culpa não for expedida (ou for expedida fora do prazo), entendemos configurar-se
ato abusivo do Estado, proporcionando o relaxamento da prisão em flagrante, bem como
medidas penais – abuso de autoridade, se for o caso, havendo dolo – e administrativas contra a
autoridade policial. Há quem sustente que a não expedição da nota de culpa pode implicar
responsabilidade da autoridade, mas não afetaria a prisão em flagrante realizada. Com isso não
podemos aquiescer, já que essa modalidade de prisão, sem o prévio aval do juiz, prescinde do
mandado, mas tem uma série de formalidades fundamentais a seguir. Não respeitadas estas, a

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solução é considerar ilegal a detenção e não simplesmente tomar providência contra o agente
do Estado (Nucci, 2015).
Por outro lado, meras irregularidades no bojo da nota de culpa não possuem o condão de provocar as
mesmas consequências do que a sua não entrega.
Saraiva, 2017). “Em geral, a lavratura do auto de prisão se dá na mesma cidade em que se
consumou a infração penal. É, porém, possível que a prisão ocorra em local diverso daquele em
que foi praticada a infração penal. Sabedor desta possibilidade, o legislador estabeleceu que,
nestes casos, o auto deverá ser lavrado sob a presidência da autoridade do município onde se
deu a prisão. É o que diz o art. 290 do CPP que prevê ainda a obrigação da autoridade de
encaminhar posteriormente o auto de prisão e o preso para o foro competente para
prosseguimento. Este dispositivo faz menção expressa às situações em que o autor do delito está
sendo perseguido e passa do território de um município ou comarca para outro, contudo, por
interpretação extensiva, é aplicado também às hipóteses de flagrante presumido (ou ficto), em
que o sujeito não está sendo perseguido, mas é meramente encontrado, logo depois do crime,
na posse, por exemplo, do bem subtraído”.
“Como regra, incumbirá a lavratura do auto de prisão em flagrante à autoridade policial do local
onde for realizada a prisão, a qual não será, necessariamente, a do lugar em que foi perpetrada
a infração penal. [...] Não havendo autoridade policial no local da prisão (por exemplo, lugares
distantes, interioranos), o preso deverá ser apresentado à do lugar mais próximo, conforme se
depreende dos arts. 290 e 308, ambos do CPP. E mais: também o juiz de direito poderá lavrar o
flagrante, caso o delito tenha sido cometido em sua presença ou até mesmo contra ele e desde
que esteja no exercício de suas funções nessa ocasião. É o que se conclui do art. 307 do CPP, ao
dispor que, “quando o fato for praticado em presença da autoridade, ou contra esta, no exercício
conhecimento do fato delituoso, se não o for a autoridade que houver presidido o auto”. Nesse
caso, funcionará o juiz como condutor e autoridade que preside a lavratura do auto de prisão em
flagrante ao mesmo tempo, situação esta que não implica qualquer vício ou constrangimento ao
flagrado, já que se trata de possibilidade que decorre de comando legal expresso”. A respeito da
lavratura do auto, registra alguns relevantes pontos: “[...] a) À oitiva do condutor, ou seja, da
autoridade, do agente da autoridade ou do particular que deu a voz de prisão em flagrante.
Não pode ser aceita a chamada prisão por delegação, vale dizer, aquela em que a pessoa que
deu a voz de prisão em flagrante transfere a terceiro (que não tenha auxiliado no ato da prisão)
a detenção do flagrado para que seja apresentado à autoridade. Há, porém, orientação diversa,
considerando como condutor, simplesmente, aquele que efetua a condução do preso à
autoridade, reputando, portanto, desnecessário tenha ele presenciado a prática do delito e
tampouco a prisão do agente, podendo ocorrer, por exemplo, que lhe tenha sido entregue o
preso para que conduza até à autoridade incumbida da lavratura do auto. [...] d) Ao

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interrogatório do preso. Por ocasião de seu interrogatório, poderá o flagrado optar por manter-
se em silêncio, direito este que lhe é assegurado constitucionalmente, ex vi do art. 5. º, LXIII, da
CF, e do qual deve ser alertado pela autoridade que preside a lavratura. Se, porém, resolver
responder às perguntas formuladas, assim como ocorre com o condutor e com as testemunhas,
a versão do conduzido constará de termo próprio, confeccionado antes da lavratura
propriamente dita do auto de prisão. [...] E se constatar a autoridade policial, no momento da
lavratura do auto de prisão em flagrante, tratar-se o agente de pessoa supostamente
inimputável ou semi-imputável em razão de doença mental ou desenvolvimento mental
incompleto ou retardado? Como já dissemos no início deste Capítulo, o flagrante envolve o fato
típico, não o impedindo aspectos atinentes à ilicitude da conduta ou à culpabilidade do agente
(salvo a inimputabilidade decorrente da idade). Assim, mesmo que não seja possível tomar as
declarações do flagrado em razão do seu estado de alienação mental, nem por isso restam
prejudicadas as demais formalidades que compõem o auto de prisão, que podem e devem ser
realizadas pela autoridade policial, sem embargo de representar ao juízo – o que pode ser feito
no próprio corpo do auto de prisão e flagrante – pela instauração do competente incidente de
insanidade mental. Lembre-se que o flagrante é forma de início do inquérito e que, nos termos
do art. 149, § 1. º, do CPP, este exame “poderá ser ordenado ainda na fase do inquérito,
mediante representação da autoridade policial ao juiz competente”. Considerando que o
direito à assistência por advogado ao preso decorre da Constituição Federal (art. 5. º, LXIII), é
evidente que a presença desse profissional nos atos que compõem a lavratura do auto de prisão
em flagrante não pode ser vedada, podendo ele acompanhar a oitiva do condutor, das
testemunhas e, logicamente, o interrogatório do flagrado. Independentemente desta conclusão,
cabe ressaltar que a presença de advogado durante estes atos, conquanto seja um direito, não é
uma condição necessária e obrigatória, sem a qual o auto de prisão em flagrante não possa ser
lavrado e concluído. Afinal, este auto é forma de início do inquérito policial e o inquérito possui
natureza inquisitorial, ao contrário do que ocorre com o processo judicial, em que as garantias
da ampla defesa e do contraditório vigoram e sua plenitude. Tanto é assim que o art. 6. º, V, do
CPP, tratando do interrogatório do investigado no curso do inquérito, refere que a autoridade
policial deverá ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo
III do Título VII do Livro I do Código de Processo Penal, que se refere ao interrogatório judicial do
acusado (v. Capítulo 4, item 4.5). E mais: o próprio art. 306, § 1. º, do CPP pressupõe a
possibilidade de ser ouvido o flagrado sem a presença de defensor, ao dispor que, se o autuado
não informar o nome de seu advogado, cópia integral do auto de prisão em flagrante deverá ser
encaminhada à Defensoria Pública. Neste contexto, infere-se que, para efeitos de lavratura do
auto, indispensável é que tenha sido advertido o preso quanto ao seu direito constitucional à
presença de advogado, e não necessariamente a efetiva presença deste profissional. Ressalva-
se, todavia, a hipótese em que, por ocasião da lavratura do auto de prisão, constate a autoridade
que o preside a possibilidade de se tratar o flagrado de pessoa portadora de perturbação da
saúde mental. Neste caso, se, a despeito da alienação mental, for possível interrogá-lo, a cautela
recomenda a presença efetiva de advogado ao ato, a título de curador, por analogia ao art. 72, I,
do CPC/ 2015, evitando-se, destarte, relaxamento posterior da prisão, sob o fundamento de que
operado constrangimento ilegal ao flagrado em face de sua condição”.
EDILSON MOUGENOT BONFIM (Curso de processo penal, 12ª ed., São Paulo: Saraiva, 2019). “A
autoridade mencionada pelo CPP é, em geral, a autoridade policial. Entretanto, aplicam-se os
dispositivos da lei processual também nos casos em que o preso seja apresentado a outras

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autoridades que, por lei, façam-lhe as funções (art. 4º, parágrafo único, do CPP) Referências à
autoridade, portanto, dizem respeito também: a) à autoridade judicial, nos casos de
contravenções penais (Lei n. 1.508/51); b) aos agentes florestais (Lei n. 4.771/65); e c) aos
deputados e senadores. Com efeito, a teor da Súmula 397 do Supremo Tribunal Federal: “O poder
de polícia da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em caso de crime cometido nas suas
dependências, compreende, consoante o regimento, a prisão em flagrante do acusado e a
realização do inquérito”.
FERNANDO CAPEZ (Curso de processo penal, 24ª ed., São Paulo: Saraiva, 2018). “Durante a
elaboração do flagrante, será tomado o depoimento do condutor (agente público ou particular),
que é a pessoa que conduziu o preso até a autoridade. [...] Após a oitiva e dispensa do condutor,
com fornecimento do recibo de entrega do preso, serão ouvidas as testemunhas, presenciais ou
não, que acompanharam a condução, no número mínimo de duas, admitindo-se, porém, que o
condutor funcione como primeira testemunha, o que significa a necessidade de ser ouvido, além
dele, somente mais uma (cf. RT, 665:297). No caso de crime de ação privada ou pública
condicionada à representação do ofendido, deve ser procedida, quando possível, a oitiva da
vítima. [...] As partes, condutor e testemunhas, serão inquiridas separadamente, em termos
próprios e separados uns dos outros, reunindo-se tudo, ao final, no momento de formação do
auto de prisão em flagrante. A autoridade policial deverá zelar para que fique assegurada a
incomunicabilidade entre as testemunhas, de sorte que uma não ouça o depoimento da outra,
assim como não deverá ser permitido qualquer contato entre condutor ou testemunha que já
tenha falado e aquelas que aguardam inquirição, preservando-se, desse modo, o correto
esclarecimento dos fatos”.
VICENTE GRECO FILHO (Manual de processo penal, 9ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012). “Determinada
a lavratura do auto, a autoridade ouvirá o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura,
entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva
das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que
lhe é feita, colhendo, após cada oitiva, suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade,
afinal, o auto (art. 304 com a redação dada pela Lei n. 11.113/2005). A redação atual separou
formalmente as declarações do condutor e das testemunhas de modo que aquele não pode mais
ser computado como testemunha. O auto deverá conter, então, além do condutor, duas ou mais
testemunhas, o que, na prática, pode trazer problemas sérios para a lavratura, porque o crime
que tem a tendência da clandestinidade nem sempre é passível de ter duas ou mais testemunhas
além do condutor. A intenção da lei, contudo, é clara: a validade do flagrante depende da
existência do condutor e de pelo menos duas testemunhas. A falta de testemunhas da infração
não impedirá a lavratura do auto, mas deverão assiná-lo pelo menos duas pessoas que hajam
testemunhado a apresentação do preso à autoridade”.
GUILHERME MADEIRA DEZEN (Curso de processo penal, São Paulo: RT, 2020). “Da leitura do artigo
fica claro que a autoridade policial deverá ouvir o condutor e testemunhas, termo utilizado no
plural. Daí porque se mostra mais adequado entender que devam ser ouvidos o condutor e mais
duas testemunhas (no mesmo sentido é a posição de Gustavo Badaró). No entanto, este não é o
entendimento prevalente na jurisprudência. Devem ser ouvidas no mínimo duas testemunhas,
no entanto prevalece o entendimento de que o condutor pode ser considerado para fins da
contagem deste número mínimo de testemunhas. É importante, contudo, que não se faça

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indevida confusão. O fato de o código exigir que sejam ouvidas duas testemunhas não significa
que a ausência de testemunhas impeça a lavratura do auto de prisão em flagrante. Nesta
hipótese, deverá haver duas testemunhas também, mas evidentemente que não serão
testemunhas presenciais, ou seja, testemunhas que viram o cometimento do crime. Trata-se de
testemunhas da apresentação do preso à autoridade, chamadas de testemunhas instrumentais,
instrumentárias, da apresentação ou fedatárias”.
NESTOR TÁVORA (Curso de direito processual penal, 11ª ed., Salvador: JusPodivm, 2016). “Oitiva do
conduzido: a lei (art. 304, CPP) fala em interrogatório do acusado, o que é uma evidente
impropriedade, afinal ainda não existe imputação nem processo. O preso será ouvido,
assegurando-se o direito ao silêncio (art. 5º, LXIII, CF). Admite-se a presença do advogado,
contudo, não é imprescindível à lavratura do auto. Nada impede que o delegado autorize a
realização de reperguntas. Se não o fizer, não há ilegalidade, afinal nesta fase impera a
inquisitoriedade, não havendo contraditório ou ampla defesa. As declarações do conduzido serão
reduzidas a termo, colhendo-se a respectiva assinatura. Deve-se anotar que a prisão em flagrante
não impede, por si só, que se reconheça a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”,
CP), circunstância que poderá ser reconhecida se, por ocasião da sua oitiva, o acusado livremente
admitir os fatos que lhe são imputados. Por fim, é possível que o interrogatório não seja realizado
por circunstância de força maior, como a hospitalização do suspeito, o que não viciará o
flagrante”.
RENATO MARCÃO (Curso de processo penal, 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2017). “O CPP não fixa o
prazo dentro do qual, após a prisão-captura, deve ser lavrado o auto de prisão em flagrante. O
art. 306, § § 1º e 2º, do CPP, entretanto, diz que em até vinte e quatro horas após a realização
da prisão deverá ser encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante, e entregue
a nota de culpa ao preso. Realizada a prisão-captura, deve o condutor providenciar o necessário
para a imediata apresentação do preso à autoridade, que deverá providenciar, na sequência, a
lavratura do auto, na forma do art. 304 do CPP, para que dele possa enviar uma cópia ao juiz
competente e a entrega da nota de culpa, no prazo que a lei determina. Temos, pois, que a
formalização da prisão deve seguir-se imediatamente à apresentação, que deverá ocorrer antes
de vencido o prazo de vinte e quatro horas, contado da prisão-captura”.
11 - CONVALIDAÇÃO JUDICIAL DA PRISÃO EM FLAGRANTE

Recebido o auto de prisão em flagrante, o magistrado procederá na forma do art. 310 do Código de Processo
Penal:
Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro)
horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença
do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do
Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente: (Redação dada pela
Lei nº 13.964, de 2019)
I - relaxar a prisão ilegal; ou

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II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes

do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares
diversas da prisão; ou
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
§ 1º Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato em qualquer
das condições constantes dos incisos I, II ou III do caput do art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7
de dezembro de 1940 (Código Penal), poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado
liberdade provisória, mediante termo de comparecimento obrigatório a todos os atos
processuais, sob pena de revogação.
§ 2º Se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa armada
ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a liberdade provisória, com
ou sem medidas cautelares. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) [...]
Falamos sobre isso quando tratamos da insubsistência do flagrante. Neste momento, compreendamos
apenas que o flagrante, de uma forma muito imediata (24 horas), deve ser encaminhado ao juiz para uma
‘chancela’ judicial – para que o juiz o convalide, caso não seja ilegal.
Ainda hoje, não se verificando nenhuma ilegalidade, o flagrante deve ser homologado; todavia, essa singela
convalidação do ato complexo que é o flagrante, não tem o condão de autorizar a permanência do autuado
em custódia – para isso é necessária a decretação/conversão em preventiva.
Os incisos do dispositivo supracitado foram incluídos com o advento da Lei 12.403/2011, norma que rompeu
com a forma como era antes concebida e tratada a prisão em flagrante.
Com a novel legislação, não mais subsiste o entendimento, antes chancelado pela doutrina, da
absoluta autonomia da modalidade de prisão em flagrante, segundo a qual esta poderia perdurar
durante todo o processo, sem que em momento algum fosse convertida em preventiva (Bonfim,
2013)
É dizer, mais uma vez: constitui-se o flagrante em um ato precário e frágil, que deve subsistir pelo menor
tempo possível. Se a prisão for ilegal deve ser de pronto relaxada; se for imprescindível a manutenção da
custódia do conduzido, na forma do inciso II, deve ser convertida em preventiva; e, se for cabível a liberdade
provisória, deve ser ela concedida, acompanhada ou não de medidas cautelares. A prisão em flagrante, per
se, não pode se protrair no tempo.
11.1 - Relaxamento da prisão em flagrante ilegal
A prisão em flagrante será legal quando presentes os requisitos materiais (existência de flagrante nos termos
do art. 302 do CPP) e formais (cumprimento das formalidades legais para a lavratura do auto de prisão em
flagrante, bem como das disposições constitucionais acerca dos direitos e garantias individuais do preso).

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Ausentes esses requisitos, a contrario sensu, será ilegal a prisão, que deverá ser ‘relaxada’ pela autoridade
judiciária. Esse relaxamento, para além de estar previsto no inc. I do art. 310 do CPP, também constitui
comando expresso da Constituição Federal, que, em seu art. 5º, LXV, dispõe:
Perceba, entretanto, que o fato de haver o relaxamento de uma prisão considerada ilegal não representa
óbice à decretação de prisão preventiva ou temporária, como bem anota RENATO BRASILEIRO:
O relaxamento da prisão em flagrante não impede, entretanto, a decretação da prisão preventiva

e/ou temporária, nem tampouco a decretação das medidas cautelares diversas da prisão, desde
que presente seus requisitos legais. Não se pode confundir o juízo de legalidade da prisão em
flagrante com o juízo de necessidade das medidas cautelares. O que não se pode admitir, todavia,
é o relaxamento da prisão em flagrante, porque ilegal, e a subsequente e automática decretação
de eventual prisão preventiva. Esta modalidade de prisão cautelar somente se afigura possível
quando presentes o fumus comissi delicti, consubstanciado na prova da materialidade e indícios
de autoria, e o periculum libertatis – garantia da ordem pública, da ordem econômica, da
aplicação da lei penal e conveniência da instrução criminal –, e desde que se revelem
inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão listadas no art. 319 do CPP
(Lima, 2017).
Por derradeiro, para se ter uma visão mais prática sobre o tema, observe a elucidativa série de hipóteses
apresentada por MARCÃO nas quais se faz cabível o relaxamento da prisão em flagrante:
Considerando o acima exposto, sem prejuízo de outras, é possível afirmar cabível o relaxamento
da prisão em flagrante nas seguintes hipóteses: 1) Ausência de fato típico; 2) Presença de causas
de exclusão da ilicitude; 3) Fato típico que não autoriza prisão em flagrante; 4) Ausência de
situação que legitime flagrante; 5) Flagrante preparado ou provocado; 6) Flagrante forjado; 7)
Vício formal na lavratura do auto; 8) Lavratura do auto de prisão fora do prazo; 9) Auto de prisão
em flagrante formalizado por quem não seja autoridade competente; 10) Ausência ou demora
injustificada nas comunicações da prisão em flagrante; 11) Ausência de “nota de culpa” ou sua
entrega tardia (Marcão, 2017).
FERNANDO CAPEZ (Curso de processo penal, 24ª ed., São Paulo: Saraiva, 2018). “A autoridade
policial, sendo autoridade administrativa, possui discricionariedade para decidir acerca da
lavratura ou não do auto de prisão em flagrante. Sempre considerando que, nessa fase, vigora o
princípio in dubio pro societate, e que qualquer juízo exculpatório se reveste de arrematada
excepcionalidade, o delegado de polícia pode recusar-se a ratificar a voz de prisão emitida
anteriormente pelo condutor, deixando de proceder à formalização do flagrante e, com isso,
liberando imediatamente o apresentado”.
NORBERTO AVENA (Processo Penal, 12ª edição, São Paulo: Método, 2020). “Essa ilegalidade pode
decorrer da forma como realizada a prisão em flagrante, da inobservância das formalidades
legais pertinentes à lavratura do auto ou até mesmo da não caracterização de situação de

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flagrância. A consequência do relaxamento é a imediata liberação do preso. Evidentemente, o

relaxamento não impede que prossiga a autoridade policial investigando a infração penal que
motivou a prisão, tampouco a imposição, pelo juiz, de provimentos cautelares diversos da prisão
ou mesmo a decretação da prisão preventiva do agente em relação ao mesmo fato. Estas últimas
providências, inclusive, poderão estar incorporadas à própria decisão judicial de relaxamento.
Atente-se, todavia, que, se, na hipótese de relaxamento, o juiz impuser medidas cautelares de
natureza pessoal ao agente (provimentos cautelares diversos da prisão ou prisão preventiva),
não estará ele agindo por força do art. 310, II, do CPP. Afinal, o relaxamento da prisão em
flagrante equivale a sua invalidação, e um flagrante inválido não pode ser convertido em outra
medida válida. Por conseguinte, a imposição das medidas cautelares, nesse caso, decorrerá da
faculdade que a lei confere ao juiz de aplicá-las no curso da investigação criminal, sempre
lembrando que o juiz não pode agir ex officio, sendo necessária a provocação da autoridade
policial ou do Ministério Público em vista do que estabelecem os arts. 282, § 2º, e 311, do CPP”.
11.2 - Conversão da prisão em flagrante em preventiva ou temporária
Caso o magistrado entenda que se faz necessária a manutenção da custódia do preso, converterá a prisão
em flagrante em preventiva, contanto que estejam, nos termos do art. 310, II do CPP, “presentes os
requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas
cautelares diversas da prisão”.
A propósito, dispõe o mencionado art. 312 do CPP:
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem
econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal,
quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado
pelo estado de liberdade do imputado.
§ 1º A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer

das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4º).
§ 2º A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de
perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da
medida adotada. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
Tratamos disso, com mais profundidade, quando analisamos a prisão preventiva.
Por fim, malgrado o inciso II do art. 310 do CPP nada disponha a esse respeito, é plenamente possível, nesse
momento do procedimento, a conversão da prisão em flagrante em prisão temporária, nos moldes da Lei
7.960/1989:
Com efeito, se o art. 310, II, do CPP, autoriza a conversão do flagrante em preventiva, não há
razão lógica para não se autorizar, por meio de analogia, a mesma conversão para a temporária.
Afinal, onde impera a mesma razão, impera o mesmo direito. Considerando a vocação da prisão
temporária para assegurar a eficácia das investigações, é plenamente possível a conversão da
prisão em flagrante em temporária, desde que preenchidos os seguintes requisitos: a)

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demonstrada a imprescindibilidade da prisão do agente para assegurar as investigações; b) a

infração penal deve ser crime hediondo ou equiparado (Lei nº 8.072/90, art. 2º, § 4º) ou um dos
crimes listados no art. 1º, III, da Lei nº 7.960/89; c) requerimento do Ministério Público ou
representação da autoridade policial postulando a conversão do flagrante em temporária; d)
demonstração da inadequação ou insuficiência das medidas cautelares diversas da prisão (Lima,
2017).
11.3 - Concessão de liberdade provisória
De antemão, veja o que dispõe o art. 5º, LXVI da Constituição Federal:
LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória,
com ou sem fiança;
O inciso III do art. 310 do CPP reproduz a ideia desse comando constitucional ao conferir ao magistrado a
possibilidade de, recebido o auto de prisão em flagrante, conceder liberdade provisória ao preso, com ou
sem fiança. E assim o fará quando ausentes os requisitos que autorizem a prisão preventiva do conduzido
(art. 312 e 313 do CPP).
A liberdade provisória também é estudada em ponto específico da matéria; agora, apenas trazemos a norma,
para contextualizar:
Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá
conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art.
319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código.
É dizer, em suma, que, ausentes os requisitos para a decretação da prisão preventiva, deverá o magistrado
conceder liberdade provisória ao conduzido, com ou sem fiança, impondo-lhe, caso necessário, as medidas
cautelares diversas da prisão elencadas no art. 319 do CPP, ainda que cumulativamente.
Pertinente, por fim, o registro de BONFIM: “A liberdade provisória não se confunde com o relaxamento da
prisão. Embora ambas se refiram à prisão em flagrante, na liberdade provisória a prisão é legal, mas
desnecessária. Já no caso do relaxamento, a prisão é ilegal” (Bonfim, 2013).
Jurisprudência pertinente
Súmulas
Súmula 397, STF: O poder de polícia da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em caso de
crime cometido nas suas dependências, compreende, consoante o regimento, a prisão em
flagrante do acusado e a realização do inquérito.
Súmula 522, STJ: A conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é típica,
ainda que em situação de alegada autodefesa.

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Súmula 567, STJ: Sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por existência
de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a
configuração do crime de furto.
Supremo Tribunal Federal – STF
[...] Toda pessoa que sofra prisão em flagrante – qualquer que tenha sido a motivação ou a
natureza do ato criminoso, mesmo que se trate de delito hediondo – deve ser obrigatoriamente
conduzida, “sem demora”, à presença da autoridade judiciária competente, para que esta,
ouvindo o custodiado “sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão” e examinando,
ainda, os aspectos de legalidade formal e material do auto de prisão em flagrante, possa (a)
relaxar a prisão, se constatar a ilegalidade do flagrante (CPP, art. 310, I), (b) conceder liberdade
provisória, se estiverem ausentes as situações referidas no art. 312 do Código de Processo Penal
ou se incidirem, na espécie, quaisquer das excludentes de ilicitude previstas no art. 23 do Código
Penal (CPP, art. 310, III), ou, ainda, (c) converter o flagrante em prisão preventiva, se presentes
os requisitos dos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal (CPP, art. 310, II). [...] Mostra-se
inconcebível que um ato de natureza meramente descritiva, como o é o auto de prisão em
flagrante, limitado a relatar o contexto fático-jurídico da prisão, permita que dele infira-se, por
implicitude, a existência de representação tácita da autoridade policial, objetivando, no âmbito
da audiência de custódia, a conversão da prisão em flagrante do paciente em prisão preventiva.
– A conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, no contexto da audiência de custódia,
somente se legitima se e quando houver, por parte do Ministério Público ou da autoridade
policial (ou do querelante, quando for o caso), pedido expresso e inequívoco dirigido ao Juízo
competente, pois não se presume – independentemente da gravidade em abstrato do crime – a
configuração dos pressupostos e dos fundamentos a que se refere o art. 312 do Código de
Processo Penal, que hão de ser adequada e motivadamente comprovados em cada situação
ocorrente. [...] (HC 186490, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em
10/10/2020).
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO

PARA O TRÁFICO. DENÚNCIA ANÔNIMA. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO
CARACTERIZAÇÃO. PRISÃO EM FLAGRANTE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. MANIFESTA
ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. A denúncia anônima pode servir de base
válida à investigação e à persecução criminal, desde que precedida por diligências tendentes a
averiguar os fatos nela noticiados antes da instauração do inquérito policial. Precedentes. 2. A
posse de drogas para fins de tráfico constitui crime permanente e autoriza, devido ao estado de
flagrância, o ingresso no domicílio independentemente de mandado. 3. Para concluir em sentido
diverso das instâncias anteriores, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para
o que não se presta a via eleita 4. Agravo regimental conhecido e não provido. (HC 190790 AgR,
Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 27/04/2021).
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. INGRESSO EM

DOMICÍLIO, SEM MANDADO JUDICIAL. FUNDADA SUSPEITA DE FLAGRANTE DE CRIME
PERMANENTE EM SEU INTERIOR. POSSIBILIDADE. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO
ORDINÁRIO NÃO PROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – É possível
o ingresso em domicílio, sem mandado judicial, ainda que em período noturno, quando

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amparado em fundadas razões que indiquem a ocorrência de flagrante delito em seu interior.
Tema 280 da Repercussão Geral. II – Ausência de ilegalidade no ingresso no domicílio da corré
do agravante, eis que justificado em fundada suspeita da ocorrência de flagrante de crime
permanente em seu interior. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (RHC 196791
AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 27/04/2021).
[...] Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte

fundamentação: "Na delegacia, o Darvin recebeu uma ligação com a identificação 'Sargento
Eduardo'. Os policiais pediram para que ele atendesse a ligação no viva voz, o que foi feito. Nessa
conversa o Apelante perguntou para o Darvin: 'o seu pessoal está no recolhe?'. Darvin respondeu
de forma afirmativa e o Apelante marcou o local e hora para a entrega do dinheiro. Dessa forma,
os policiais se dirigiram até o local indicado e efetuaram a prisão em flagrante do Recorrente.
Assim, não houve o induzimento do indivíduo a praticar o delito. Em nenhum momento nem o
Darvin nem os policiais civis induziram ou criaram a situação para a prática do crime. Foi o
apelante Luiz Eduardo quem efetuou a ligação para o Darvin perguntando sobre o recolhe e
marcando o local e hora para a entrega do dinheiro. A ação dos policiais foi pautada dentro da
legalidade. Não houve intervenção de agente provocador. Tratou-se, no caso, de flagrante
esperado que não se reveste de nenhuma ilegalidade. A ação dos policiais foi apenas para
desvendar a autoria do crime, já iniciada em momento pretérito. Portanto, repito, trata-se de
flagrante esperado, no qual não há a figura do agente provocador, como ocorre no flagrante
preparado, sendo que o papel da autoridade policial ou do terceiro reside em simples aguardo,
vigilância, não havendo positiva atuação no cometimento do crime, sendo apenas uma ação
monitorada e sem nenhum tipo de interferência. Rejeito, pois, a preliminar suscitada. [...] (STF -
ARE: 1319410 RJ 0018801-96.2014.8.19.0024, Relator: LUIZ FUX, Data de Julgamento:
26/04/2021).
Agravo regimental em habeas corpus. 2. Direito Processual Penal. 3. Tráfico de drogas (art. 33 da
Lei 11.343/2006). 4. Flagrante delito. Inviolabilidade de domicílio não configurada. Crime
permanente. Repercussão geral reconhecida. Por ocasião do exame do RE nº 603.616/RO,
Relator o Ministro Gilmar Mendes, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que,
nos casos de flagrante em crimes permanentes, há a possibilidade de busca e apreensão
domiciliar sem o mandado judicial. 5. Inexistência de argumentos capazes de infirmar a decisão
agravada. 6. Agravo regimental desprovido. (HC 180288 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES,
Segunda Turma, julgado em 22/05/2020).
FLAGRANTE PREPARADO – ESPERADO – DISITINÇÃO. Uma vez iniciada a prática de delito, ausente
provocação por terceiro, o acompanhamento realizado por autoridade policial que resulta na
prisão do agente constitui flagrante esperado, não preparado. (STF - HC: 180561 GO 0085084-
79.2020.1.00.0000, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 29/06/2020, Primeira
Turma).
[...] Em se tratando de flagrante presumido (art. 302, IV, do CPP), como no caso sub judice, a
prisão pode ocorrer em localidade diversa daquela onde o crime se consumou. Por isso é que a
posterior remessa dos autos ao Juízo competente, fundada no local de consumação do delito
posteriormente apurado (art. 70, caput, do CPP), não nulifica o ato de homologação da prisão
em flagrante que, ademais, tem natureza de ato administrativo, conforme precedentes (HC

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71027/RJ, rel. Min. Ilmar Galvão, 1ªTurma, DJ de 9/9/94; HC 69509, Rel. Min. Celso de Mello, 1ª
Turma, DJ de 12/3/1993; HC 69509, rel. Min. Celso de Mello, 1ª Turma, DJ de 12/3/1993). [...](HC
102646 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 02/08/2011).
[...] Ilegalidade do aprisionamento cautelar por ausência de situação flagrancial, nos termos do
art. 302 do CPP. Prisão que se deu muito mais como resultado de uma série de procedimentos
investigatórios do que por efeito de uma instante ou focada perseguição. Falta de caracterização
dos chamados "flagrante impróprio" e "flagrante presumido" (incisos III e IV do art. 302 do CPP).
Ilegitimidade do flagrante lavrado, a atrair a incidência do inciso LXV do artigo 5º da CF/88 ("a
prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária"). [...] (HC 92924,
Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 01/04/2008).
[...] O simples fato de não se haver lavrado auto de prisão em flagrante, formalizando-se tão-
somente o boletim de ocorrência, longe fica de configurar o crime de prevaricação que, à luz do
disposto no artigo 319 do Código Penal, pressupõe ato omissivo ou comissivo voltado a satisfazer
interesse ou sentimento próprio. Inexistente o dolo específico, cumpre o arquivamento de
processo instaurado. (HC 84948, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em
15/02/2005).
[...] Não caracteriza flagrante preparado, e sim flagrante esperado, o fato de a Polícia, tendo
conhecimento prévio de que o delito estava prestes a ser cometido, surpreende o agente na
prática da ação delitiva. [...] (HC 78250, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma,
julgado em 15/12/1998).
[...] Não há falar em flagrante preparado, tendo em vista que limitou-se a autoridade policial,
alertada da intenção criminosa, a tomar providências necessárias para surpreender o criminoso,
no ato da consumação do delito. [...] (HC 76397, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Primeira
Turma, julgado em 16/12/1997).
[...] Não fica evidenciada hipótese de crime provocado, ou de flagrante forjado, se os agentes
participam da obtenção, da guarda e do transporte de cocaína, que se destina ao exterior,
consistindo a atividade da Polícia, apenas, em obter informações sobre o propósito deles e em
acompanhar seus passos, até a apreensão da droga, em pleno transporte, ainda no Brasil, seguida
de prisão em flagrante. [...] (HC 74510, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Primeira Turma,
julgado em 08/10/1996).
PRISÃO EM FLAGRANTE. INTERROGATORIO DO CONDUZIDO, NO HOSPITAL. SUBSISTENCIA DA

PRISÃO. NÃO INVALIDA A PRISÃO EM FLAGRANTE A AUDIENCIA DO CONDUZIDO, NO LEITO DO
HOSPITAL, SUBSEQUENTEMENTE A LAVRATURA DO AUTO NA DELEGACIA, QUANDO
IMPOSSIBILITADO DE SER INTERROGADO. [...] (RHC 62855, Relator(a): Min. RAFAEL MAYER,
Superior Tribunal de Justiça - STJ
[...] 2. Nos casos de flagrante impróprio, desde que a perseguição seja ininterrupta e tenha início
logo após a prática do delito, é permitida a prisão em flagrante mesmo após o decurso do prazo

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definido popularmente de 24 horas. No caso, o Tribunal de origem consignou que "ele foi
perseguido pela vítima, logo após o delito, bem como foi preso em flagrante na posse de parte
do produto roubado" (e-STJ fl. 85). Eventual desconstituição desse entendimento depende de
exame aprofundado de fatos e provas, providência incompatível com os estreitos limites
cognitivos do habeas corpus. 3. Além disso, esta Corte tem entendimento reiterado segundo o
qual a discussão acerca de nulidade da prisão em flagrante fica superada com a conversão do
flagrante em prisão preventiva, haja vista a formação de novo título a embasar a custódia
cautelar. (STJ - AgRg no HC: 608468 MG 2020/0217285-9, Relator: Ministro REYNALDO SOARES
DA FONSECA, Data de Julgamento: 09/03/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe
15/03/2021).
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PROTEÇÃO DO DOMICÍLIO

(ART. 5º, XI, DA CF). FUNDADAS SUSPEITAS. LICITUDE DO FLAGRANTE E DAS PROVAS DERIVADAS.
AGRAVO IMPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o
ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora
do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões,
devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo,
no interior da casa, situação de flagrante delito [...]. (STJ - AgRg no HC: 570566 SP 2020/0079684-
1, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 12/05/2020, T5 -
QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/05/2020).
[...] II - No que diz respeito ao pleito de nulidade em razão da alegada infração à garantia da
inviolabilidade do domicílio do paciente, assinale-se que o estado flagrancial do delito de tráfico
consubstancia uma das exceções àquele direito previsto no inc. XI do art. 5º da Constituição
Federal, sendo permitida a entrada em domicílio independentemente do horário ou da existência
de mandado Aliás, é o que está disposto no art. 303 do Código de Processo Penal, segundo o
qual, "nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar
a permanência". (STJ - AgRg no HC: 592815 SP 2020/0155949-5, Relator: Ministro FELIX FISCHER,
Data de Julgamento: 25/08/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/09/2020).
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. FLAGRANTE PREPARADO.

AUSÊNCIA DE CRIME. ENUNCIADO SUMULAR N. 145/STJ. NÃO OCORRÊNCIA NO CASO DOS
AUTOS. FLAGRANTE ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A
DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. INEXISTÊNCIA. DECISUM MANTIDO. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO. I - Há flagrante preparado (ou provocado) quando o agente é
induzido à prática de um crime pela "pseudovítima", por terceiro ou pela polícia (cf. J. F.
Mirabete, Processo Penal, ed. Atlas, 2003, p. 375). Nesse caso não há crime, em face da ausência
de vontade livre e espontânea do agente, pois este, na verdade, é induzido à prática de uma ação
delituosa. Nesse sentido o Enunciado Sumular n. 145 do Pretório Excelso, verbis: "Não há crime
quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação". II - In casu,
já havia noticia do exercício da traficância pelo sentenciado, a partir da qual originou-se uma
investigação prévia, que levou à operação resultante da prisão em flagrante. Destarte, o crime
de tráfico já se consumava em razão de os denunciados trazerem consigo e transportarem os
entorpecentes; ademais, em momento algum, os policiais induziram ou instigaram o paciente e
os demais denunciados a transportar o tóxico, tratando-se de infração penal de natureza
permanente, cuja ocorrência se iniciou antes mesmo da atuação policial. [...] (STJ - AgRg no HC:

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565902 SP 2020/0061980-4, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 19/05/2020,

T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/05/2020).
[...] No flagrante preparado, a polícia provoca o agente a praticar o delito e, ao mesmo tempo,
impede a sua consumação, cuidando-se, assim, de crime impossível, ao passo que no flagrante
forjado a conduta do agente é criada pela polícia, tratando-se de fato atípico. 2. No caso dos
autos, embora uma policial tenha simulado ser a corré que entregaria para os pacientes a
substância entorpecente transportada no ônibus e a transação não haver se consumado em
razão da prisão em flagrante dos acusados, o certo é que, antes mesmo do referido fato, o crime
de tráfico já havia se consumado em razão de os denunciados haverem trazido consigo e
transportado a droga entre dois Estados da Federação, conduta que, a toda evidência não foi
instigada ou induzida pelos agentes, o que afasta a mácula suscitada na impetração. Precedentes
do STJ e do STF. [...] (HC 340.615/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
24/04/2018, DJe 04/05/2018).
[...] Nos termos do artigo 301 do Código de Processo Penal, qualquer pessoa pode prender quem
esteja em flagrante delito, de modo que inexiste óbice à realização do referido procedimento por
guardas municipais, não havendo, portanto, que se falar em prova ilícita no caso em tela.
Precedentes. [...] (RHC 94.061/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
[...] 1. Nos termos do art. 310, II, do CPP, constatada a legalidade do flagrante, a prisão deve ser
homologada com a apreciação fundamentada sobre a necessidade ou não da custódia
preventiva, bem como sobre a possibilidade de concessão da liberdade ao acusado mediante
fiança ou a aplicação e medidas cautelares diversas. 2. O art. 311 do CPP, com redação dada pela
Lei 13.964/2019, inovou ao tornar expressa a incidência dos princípios acusatório e da inércia
para a fixação da prisão preventiva, criando inafastável requisito de pleito desse gravame - pelas
autoridades policial ou acusatória -, passando a custódia preventiva, assim, a exigir os seguintes
requisitos: i) pedido de prisão ao juiz (novidade legal garantidora da inércia judicial em qualquer
fase do processo); ii) justa causa (prova da materialidade e indícios de autoria); iii) gravidade do
crime (reclusão maior de 4 anos, reincidente doloso ou em face de vulnerável); iv) riscos taxativos
processuais ou sociais (garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da
instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal); e v) risco pessoalizado (novidade
legal exigindo a individualizada e casuística demonstração do periculum libertatis). 3. Na
compreensão do relator, a decretação da prisão preventiva por iniciativa exclusiva do juiz, após
o advento da legislação em apreço - Pacote Anticrime -, não seria mais permitida no
ordenamento jurídico pátrio. 4. No entanto, em posicionamento já assente nesta Corte,
entenderam ambas as Turmas criminais que, embora a lei nova tenha excluído a possibilidade de
decretação da custódia cautelar, de ofício, do art. 311 do CPP, configura-se a conversão da prisão
em flagrante em preventiva em hipótese distinta e resguardada pela norma específica do art.
310, II, da mesma lei processual. 5. Inexiste, assim, ilegalidade ou contrariedade ao sistema
acusatório no ato jurídico em debate, porquanto a conversão do flagrante em preventiva, por
iniciativa exclusiva do juiz, encontra-se amparada em expressa previsão legal. Precedentes das
5ª e 6ª Turmas desta Corte. 6. Habeas corpus denegado. (STJ - HC: 612009 MG 2020/0233887-5,
Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 20/10/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de
Publicação: DJe 28/10/2020).

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[...] 2. Embora o art. 311 do CPP, aponte a impossibilidade de decretação da prisão preventiva,
de ofício, pelo Juízo, é certo que, da leitura do art. 310, II, do CPP, observa-se que cabe ao
Magistrado, ao receber o auto de prisão em flagrante, proceder a sua conversão em prisão
preventiva, independentemente de provocação do Ministério Público ou da Autoridade Policial,
desde que presentes os requisitos do art. 312 do CPP, exatamente como se verificou na hipótese
dos autos, não havendo falar em nulidade quanto ao ponto. 3. Em vista da natureza excepcional
da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado,
de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e
requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Deve, ainda, ser mantida a
prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos
termos previstos no art. 319 do CPP. 4. Na hipótese dos autos, estão presentes elementos
concretos a justificar a imposição da segregação antecipada. [...]. (STJ - HC: 539645 RJ
2019/0309073-1, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 18/08/2020, T5 -
QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/08/2020).
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME PERMANENTE.

FLAGRANTE DELITO. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE
FUNDADAS RAZÕES. ILEGALIDADE DA MEDIDA. PROVA ILÍCITA. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. AGRAVO
NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência pacífica deste Tribunal é firme de que, sendo o crime de tráfico
de drogas, nas modalidades guardar e ter em depósito, de natureza permanente, assim
compreendido aquele cuja consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de
mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando
se tem por objetivo fazer cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme
ressalva o art. 5º, XI, da Constituição Federal. Precedentes. 2. O Pleno do Supremo Tribunal
Federal já se manifestou nesse mesmo sentido, com o alerta de que, para a adoção da medida
de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa,
consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito (RE 603.616/RO,
Relator Ministro GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe 10/5/2016). 3. Hipótese em que na
ausência de elementos concretos ou investigações prévias que confirmassem a denúncia
anônima acerca da ocorrência do tráfico de drogas na residência do réu, é ilícita a prova colhida
mediante violação domiciliar. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no
REsp: 1704746 RJ 2017/0265240-6, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento:
13/03/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/03/2018).
[...] 2. O artigo 302 do Código de Processo Penal estabelece as hipóteses de flagrante delito,
sendo que nos casos dos incisos I e II, tem-se o chamado flagrante próprio, em que o agente está
cometendo o crime ou acabou de práticá-lo, ao passo que nos incisos III e IV presume-se a autoria
em razão das circunstâncias que o agente se encontra, tratando-se dos chamados flagrantes
impróprio (inciso III) ou presumido (inciso IV). Doutrina. 3. No caso dos autos, os policiais
iniciaram a perseguição aos suspeitos logo após a prática criminosa, logrando encontrar o
paciente após a esposa da vítima haver informado que o ofendido, seria um dos autores do
delito, estando-se diante de flagrante impróprio. [...] (STJ - AgRg no HC: 601797 RS
2020/0190804-3, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 25/08/2020, T5 - QUINTA
TURMA, Data de Publicação: DJe 09/09/2020).

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[...] 2. A situação de flagrância delitiva legitima a atuação de "qualquer pessoa do povo" a

proceder à prisão, oportunidade em que é perfeitamente possível a realização da abordagem do
suspeito, não sendo diferente em relação àqueles agentes que, ao realizarem seu mister de zelar
pelo patrimônio público, muitas vezes se deparam com infrações penais, sendo-lhes lícito atuar
em tais ocasiões. Precedentes. (STJ - HC: 583610 SP 2020/0120821-5, Relator: Ministro ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 04/08/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe
14/08/2020).
[...] Em se tratando de crimes de menor potencial ofensivo cometidos na esfera federal, nos
termos da Lei 10.259/2001, mostra-se descabida, em princípio, a ameaça de prisão contra o autor
do delito, tendo em vista que o flagrante não é possível caso o agente seja encaminhado de
imediato ao juizado ou assuma compromisso de fazê-lo. [...] (HC 19.071/MA, Rel. Ministro FELIX
FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/02/2002, DJ 08/04/2002, p. 249).
[...] 1. Nos termos do art. 302 do CPP, considera-se em situação de flagrante quem estiver
cometendo uma infração penal; quem tenha acabado de cometê-la; quem tiver sido perseguido
após a prática delitiva ou encontrado, logo depois, com objetos, instrumentos ou papéis que
façam presumir ser o autor do crime. E, de acordo com o art. 303 do CPP, nas infrações
permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência. Com
efeito, a posse ilegal de arma é crime permanente, estando em flagrante aquele que o pratica
em sua residência. Em regra, é absolutamente legítima a entrada de policiais para fazer cessar a
prática do delito, independentemente, portanto, de mandado judicial. 2. O Supremo Tribunal
Federal, apreciando o Tema n. 280 da sistemática da repercussão geral, à oportunidade do
julgamento do RE n. 603.616/RO, afirma que provas ilícitas, informações de inteligência policial
- denúncias anônimas, afirmações de 'informações policiais' (pessoas ligadas ao crime que
repassam informações aos policiais, mediante compromisso de não se serem identificadas), por
exemplo, e, em geral, elementos que não têm força probatória em juízo, não servem para
demonstrar a justa causa. 3. Nessa linha de raciocínio, o ingresso regular em domicílio alheio
depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que
sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente
quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime
no interior da residência, é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do
domicílio. [...] (STJ - AgRg no AREsp: 1466216 RS 2019/0074423-1, Relator: Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 16/05/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de
Publicação: DJe 27/05/2019).
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E RESPECTIVA

ASSOCIAÇÃO. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. POSSIBILIDADE. 1. Na linha
da orientação ainda prevalente nesta Corte, não há ilegalidade na conversão da prisão em
flagrante em preventiva de ofício pelo Magistrado, desde que o faça em decisão concretamente
fundamentada. 2. Ordem denegada. (STJ - HC: 605305 MG 2020/0203757-5, Relator: Ministro
NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 06/10/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe
27/10/2020).
[...] 2. Afasta-se a alegação de flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem
induz o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de drogas,

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que é de ação múltipla, consumando-se já pela conduta de guardar e manter em depósito a

substância entorpecente. (STJ - AgRg no AREsp: 1637754 SP 2019/0380965-3, Relator: Ministro
NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 19/05/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe
25/05/2020).
[...] 2. Nesse aspecto, o Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência no sentido de que
inexiste irregularidade na prisão em flagrante promovida por guardas municipais, estando suas
condutas amparadas pelo art. 301 do Código de Processo Penal, segundo o qual qualquer do
povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja
encontrado em flagrante delito, como ocorreu na hipótese dos autos. 3. Agravo regimental
improvido. (STJ - AgRg no HC: 592722 SP 2020/0155518-8, Relator: Ministro REYNALDO SOARES
DA FONSECA, Data de Julgamento: 20/10/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe
26/10/2020).
[...] Considera-se preparado o flagrante se a atividade policial induz ao cometimento do crime.

[...] (AgRg no AREsp 262.294/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em
21/11/2017, DJe 01/12/2017).
[...] Se a prisão do paciente se deu em decorrência de atividade da polícia, sem que esta o tenha
induzido a "guardar" ou "trazer consigo" substância entorpecente, incabível falar-se em flagrante
preparado. Vale dizer, a consumação do crime de tráfico (delito de ação múltipla), in casu, já
vinha se protraindo no tempo com o simples fato de o ora paciente estar na posse da substância
entorpecente (Precedentes). [...] (HC 81.020/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA,
julgado em 21/02/2008, DJe 14/04/2008).
[...] I. Não há que se confundir flagrante forjado com esperado, em que a polícia tão-somente
espera a prática da infração, sem que haja instigação e tampouco a preparação do ato, mas
apenas o exercício de vigilância na conduta do agente criminoso. II. O delito de tráfico de
entorpecente consuma-se com a prática de qualquer umas das dezoito ações identificadas no
núcleo do tipo, todas de natureza permanente que, quando preexistentes à atuação policial,
legitimam a prisão em flagrante, sem que se possa falar em flagrante forjado ou preparado. III.
Hipótese em que as pacientes não foram apreendidas no momento em que comercializavam a
droga, o que teria sido obstado pela presença dos policiais, tendo o delito sido deflagrado em
momento anterior, pelo núcleo "trazer consigo" substância entorpecente, razão pela qual se tem
como descabida a aplicação da Súm. nº 145 do STF, a fim de ver reconhecido o crime impossível.
IV.Os policiais não encontraram droga com uma das recorrentes, muito menos a surpreenderam
vendendo qualquer substância ilícita, sendo que a sua prisão em flagrante foi baseada em
informações obtidas com usuários de entorpecentes que informaram ser a mesma traficante.
V.Informações que serviriam de indícios para a instauração de inquérito policial e, possivelmente,
para o oferecimento de denúncia em desfavor da acusada, mas que não evidenciam o
cometimento de qualquer um dos núcleos do tipo previsto no art. 12, caput, da Lei nº 6.36876.
IV. Se a hipótese não se adequa à qualquer modalidade de flagrância previstas no rol taxativo do
art. 302 do CPP, eis que, quando da sua prisão, não estava cometendo as infrações ou sequer
havia acabado de cometê-las, não tendo ainda sido apreendida, logo após os crimes, em
circunstância que fizesse presumir ser ela a autora dos delitos, resta evidenciada a nulidade da

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sua prisão em flagrante. [...] (RHC 20.283/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado
em 24/04/2007, DJ 04/06/2007, p. 378).
[...] 1. A natureza jurídica do crime de tráfico de drogas é de delito permanente, cuja consumação
se prolonga no tempo, razão pela qual é possível a prisão em lugar diverso do que foi encontrada
a substância entorpecente. 2. Tendo em vista que o paciente foi preso em flagrante logo após
os policiais civis terem efetuado a apreensão da substância entorpecente, caracterizado está o
estado de flagrância em relação ao delito do art. 33 da Lei Antitóxicos, ex vi do art. 303 do CPP.
[...] 2. A alegada delonga para a comunicação da prisão em flagrante à autoridade judiciária não
é capaz, por si só, de invalidar o auto de prisão, quando observados os demais requisitos legais e
sobretudo em se considerado que o prazo que se alega extrapolado ter sido de menos de 24
(vinte e quatro) horas, o que, por certo, está absolutamente de acordo com o exigido pelo
princípio da razoabilidade. [...] (HC 141.216/GO, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA,
julgado em 18/02/2010, DJe 29/03/2010).
[...] Trata-se a concussão de delito formal, que se consuma com a realização da exigência,
independentemente da obtenção da vantagem indevida. A entrega do dinheiro se consubstancia
como exaurimento do crime previamente consumado. [...] Reclamada a indevida vantagem antes
da intervenção policial, não há falar em flagrante preparado. Se a atividade policial se restringiu
a aguardar o melhor momento para executar a prisão, fica afastado o crime impossível. [...] (HC
266.460/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
11/06/2015, DJe 17/06/2015).
PRISÃO EM FLAGRANTE DE PESSOA ANALFABETA. FORMALIDADE. O AUTO DE PRISÃO EM

FLAGRANTE DEVE SER ASSINADO PELA AUTORIDADE COMPETENTE, O ESCRIVÃO, O CONDUTOR,
O ACUSADO E AS TESTEMUNHAS. MAS, QUANDO DE TRATA DE ANALFABETO, SE TOMADA A
IMPRESSÃO DIGITAL, OUTRA PESSOA ASSINA 'A ROGO', A FALTA DE ASSINATURAS DE DUAS
OUTRAS TESTEMUNHAS NÃO O CONTAMINA DE NULIDADE, POSTO QUE, POR ESSE MODO, NÃO
OCORREU OMISSÃO DE FORMALIDADE ESSENCIAL DO ATO. JA E TEMPO DE SE PROGREDIR NESTE
PAIS FAZENDO COM QUE A FORMALIDADE NÃO SEJA MAIS IMPORTANTE DO QUE A ESSENCIA
DO ATO. (RHC 1.454/ES, Rel. Ministro JESUS COSTA LIMA, QUINTA TURMA, julgado em
02/10/1991, DJ 21/10/1991, p. 14751).
[...] A lavratura do auto de prisão em flagrante realizado em local diverso daquele onde foi
efetuada a prisão não acarreta nulidade, porquanto a autoridade policial não exerce função
jurisdicional, mas tão-somente administrativa, inexistindo, desta forma, razão para se falar em
incompetência ratione loci. (Precedentes). [...] (HC 30.236/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
QUINTA TURMA, julgado em 17/02/2004, DJ 22/03/2004, p. 335).
[...] FLAGRANTE PRESUMIDO. PERSEGUIÇÃO. PERDA DOS MOTIVOS DA CUSTÓDIA. 1. Não há

falar em ausência de flagrante quando a perseguição ao autor do delito se deu imediatamente
ao fato e se fez ininterrupta até a sua prisão (artigo 302, inciso III, do Código de Processo Penal).
2. Para a caracterização do flagrante presumido, não há a necessidade de se demonstrar a
perseguição imediatamente após a ocorrência do fato-crime, mas, sim, o encontro do autor,
"logo depois", em condições de se presumir sua ação (artigo 302, inciso IV, do Código de Processo
Penal). 3. Transcorridos vários anos desde o relaxamento da prisão em flagrante e não tendo sido

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decretada a prisão preventiva contra o réu, o restabelecimento da custódia subordina-se à

demonstração da necessidade atual da medida cautelar. 4. Recurso conhecido, mas improvido.
(REsp 147.839/PR, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em
01/03/2001, DJ 13/08/2001, p. 294)
[...] I - Não há que se confundir flagrante preparado, modalidade que conduz à caracterização do
crime impossível, com o flagrante esperado, que é plenamente admitido pela legislação penal e
processual penal. II - Verifica-se o flagrante esperado na hipótese em que policiais, após obterem,
por meio de interceptação telefônica judicialmente autorizada, informações de que quadrilha
armada pretende realizar roubo em estabelecimento industrial, consegue, por meio de ação
tempestiva, evitar a consumação da empreitada criminosa. [...] (HC 84.141/SP, Rel. Ministro
FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/11/2007, DJ 18/02/2008, p. 48)
[...] 1. Não se deve confundir flagrante preparado com esperado - em que a atividade policial é
apenas de alerta, sem instigar qualquer mecanismo causal da infração. 2. A "campana" realizada
pelos policiais a espera dos fatos não se amolda à figura do flagrante preparado, porquanto não
houve a instigação e tampouco a preparação do ato, mas apenas o exercício pelos milicianos de
vigilância na conduta do agente criminoso tão-somente a espera da prática da infração penal. 3.
O estado de flagrante delito é uma das exceções constitucionais à inviolabilidade do domicílio,
nos termos do disposto no art. 5º, inc. XI, da Constituição Federal. [...] (HC 40.436/PR, Rel.
Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2006, DJ 02/05/2006, p. 343)
[...] O tráfico ilícito de drogas é crime permanente, o que enseja o prolongamento no tempo da
flagrância delitiva, enquanto durar a permanência. Precedentes. Sendo o delito de tráfico de
entorpecentes crime permanente, resta configurado o flagrante, consoante o disposto no art. 5º,
inciso XI, da Constituição Federal, apto a ensejar a ação dos policiais, com a entrada no recinto
onde o ilícito esteja sendo praticado, independentemente da expedição de mandado judicial. [...]
(HC 35.642/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 17/02/2005, DJ
07/03/2005, p. 293)
[...] A receptação na forma de manter em depósito coisa roubada é crime permanente, logo,
enquanto não cessar o depósito, persiste a situação de flagrância. [...] (HC 91.703/MG, Rel.
Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), QUINTA TURMA, julgado em
08/11/2007, DJ 26/11/2007, p. 227)
[...] O crime de quadrilha, tal qual o de associação para o tráfico de drogas, é permanente,
protraindo a sua consumação no tempo, autorizando, desta forma, a autuação em flagrante
durante todo o tempo em que subsistir o vínculo associativo entre os consortes. [...] (HC
140.207/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
03/09/2009, DJe 21/09/2009)
[...] O crime de manutenção de casa de prostituição tipifica objetivamente uma conduta

permanente, pouco importando o momento da fiscalização do poder público e a comprovação
de haver, no instante da prisão, relacionamento sexual das aliciadas. [...] (HC 42.995/RJ, Rel.
Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/09/2005, DJ 24/10/2005,
p. 354)

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[...] Não constitui nulidade do auto de prisão em flagrante o fato de o condutor ser ouvido como
testemunha (RTJ 51/566) [...] (RHC 7.610/SP, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, SEXTA
TURMA, julgado em 30/06/1998, DJ 24/08/1998, p. 106)
[...] Os policiais que participaram da custódia em flagrante podem figurar como testemunhas.
[...] (HC 45.653/PR, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, SEXTA TURMA, julgado em
16/02/2006, DJ 13/03/2006, p. 380)
[...] A lavratura do auto de prisão em flagrante realizado em local diverso daquele onde foi
efetuada a prisão não acarreta nulidade, porquanto a autoridade policial não exerce função
jurisdicional, mas tão-somente administrativa, inexistindo, desta forma, razão para se falar em
incompetência ratione loci. (Precedentes). [...] (HC 30.236/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
QUINTA TURMA, julgado em 17/02/2004, DJ 22/03/2004, p. 335)
PROCESSUAL PENAL. INTERROGATORIO. AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE. ESTRANGEIRO.

INTERPRETE. 1. QUANDO O ACUSADO NÃO FALAR A LINGUA NACIONAL, O INTERROGATORIO
SERA FEITO POR INTERPRETE, A TEOR DA NORMA DO ART. 193 DO CPP. A CIRCUNSTANCIA,
ENTRETANTO, NÃO IMPEDE QUE, NA FALTA DE INTERPRETE DO IDIOMA DO INTERROGADO, O
ATO SE DESENROLE EM LINGUA A ELE ACESSIVEL, PERMITINDO-LHE ENTENDER OS FATOS, TER
CIENCIA DE SUA SITUAÇÃO E FORNECER RESPOSTAS. 2. EM DECORRENCIA, NÃO E NULO O AUTO
DE PRISÃO EM FLAGRANTE DE ACUSADO DE ORIGEM AUSTRIACA, FALANDO ALEMÃO, MAS
ENTENDENDO O INGLES, IDIOMA UTILIZADO EM SEU INTERROGATORIO. 3. RECURSO ORDINARIO
IMPROVIDO. (RHC 7.229/SP, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, SEXTA TURMA, julgado em
19/03/1998, DJ 06/04/1998, p. 164)
RESUMO
1 - PRISÃO
Conceito: prisão é “privação da liberdade, tolhendo-se o direito de ir e vir, através do recolhimento da pessoa
humana ao cárcere” (Nucci, 2018).
3 espécies de prisão: 1) extrapenal (civil, administrativa e militar);
2) penal/sanção/definitiva (ocorre para cumprimento de pena);
3) processual/cautelar/provisória (ocorre antes da condenação).
extrapenal penal processual
•civil •para cumprir sanção •medida cautelar

•militar •objeto do processo penal
•administrativa

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Axioma da liberdade: prerrogativa de liberdade do cidadão. No Brasil a regra é a liberdade e a exceção é a

prisão. Constituição Federal, art. 5º:
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade
judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em
lei;
LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou
sem fiança;
À exceção das situações militares e aquelas excepcionais do Estado de Defesa (CF, 136, § 3º) e Estado de Sítio
(CF, 139, II), as pessoas só podem ser presas porque estão em flagrante ou porque algum juiz (e nenhuma
outra autoridade), de forma escrita e
fundamentada, mandou prendê-las. Não existe
condenação
outra forma legítima e constitucional.
CPP. Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em com ordem
preventiva
flagrante delito ou por ordem escrita e (juiz)
fundamentada da autoridade judiciária
competente, em decorrência de sentença PRISÃO temporária
condenatória transitada em julgado ou, no curso
da investigação ou do processo, em virtude de
sem ordem flagrante
prisão temporária ou prisão preventiva.
A jurisprudência não tem admitido prisões automáticas, decorrentes de lei e sem uma análise judicial
concreta.
Poder de polícia: “atividade administrativa preordenada à proteção do todo social e de suas partes,
mediante uma ação, ora de observação, ora de prevenção, ora de repressão contra os danos que a eles
poderiam ocorrer em razão da atividade dos indivíduos”. O poder de polícia se manifesta tanto através de
atos normativos de alcance geral (regulamentos, portarias etc.) como também através de injunções
concretas (dissolução de reunião subversiva, guinchamento de veículo, apreensão de mercadorias etc.). Na
última perspectiva é que se enquadra a atuação da Polícia, seja a Civil (judiciária) ou a Militar (administrativa).
Breves restrições à liberdade, com abordagens e conduções, são exercício do poder de polícia e não prisão.

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Prisão cautelar: observado o axioma da liberdade e a presunção de inocência, é assente o entendimento,

tanto da doutrina quanto na jurisprudência, de que nenhuma prisão cautelar pode ser decretada com a
intenção de penalizar ou punir o réu ou o investigado. Toda e qualquer prisão cautelar deverá se pautar na
necessidade ou na indispensabilidade da providência, a ser aferida em decisão fundamentada do juiz ou do
tribunal, segundo determinada e relevante finalidade, tem de ser instrumental.
periculum libertatis
• probabilidade do • instrumental
direito • provisória
• plausibilidade da • necessidade/urgência • excepcional
imputação • perigo de dano/risco • sem representar
• verossimilhança com a liberdade punição
fumus commici delicti prisão/medida cautelar
Direitos e garantias individuais do preso: CF, art. 5º, XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade
física e moral; CADH, art. 5º, 1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e
moral. 2. Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes.
Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser
humano.
A pessoa presa resguarda todos os direitos e garantias constitucionais que tinha quando em liberdade, a não
ser aqueles incompatíveis com a condição de custódia, como a liberdade de locomoção (art. 5º, XV), o livre
exercício de profissão (art. 5º, XIII), a inviolabilidade domiciliar em relação à cela (art. 5º, XI) e o exercício dos
direitos políticos (art. 15, III).
É dever do Estado e direito subjetivo do preso que a execução da pena se dê de forma humanizada,
garantindo-se os direitos fundamentais do detento, e o de ter preservada a sua incolumidade física e moral
(STF).
Uso de algemas: súmula vinculante nº 11 - Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado
receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros,
justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente
ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da
responsabilidade civil do Estado.

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CPP. Art. 473, § 3º Não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no
plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou
à garantia da integridade física dos presentes.
CPP. Art. 292. Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à
determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos meios
necessários para defender-se ou para vencer a resistência, do que tudo se lavrará auto subscrito também
por duas testemunhas. Parágrafo único. É vedado o uso de algemas em mulheres grávidas durante os atos
médico-hospitalares preparatórios para a realização do parto e durante o trabalho de parto, bem como em
mulheres durante o período de puerpério imediato.
Comunicação imediata da prisão: CPP. Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre
serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à
pessoa por ele indicada. § 1º Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado
ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado,
cópia integral para a Defensoria Pública.
São coisas distintas que se realizam em momentos diferenciados: 1ª) a comunicação da prisão, que deve ser
‘imediata’; 2ª) o encaminhamento do auto de prisão em flagrante deve ocorrer no prazo de 24 horas
contadas do primeiro momento, quando da captura.
comunicação da prisão encaminhamento do auto

audiência de custódia (24h)
(imediata) (24h)
O CPP exige a comunicação imediata tanto do juiz quanto do Ministério Público; o CPP determina o
encaminhamento do auto de prisão em flagrante para o juiz (em 24h); as leis orgânicas também acabam
determinando o encaminhamento desses documentos para o Ministério Público.
Segundo o STJ: “O atraso - desde que não seja demasiado - na comunicação da prisão ao juiz competente,
por si só, não gera a mácula do flagrante, se observados os demais requisitos legais”.
Estrangeiro: STF - “a notificação consular [a respeito da prisão], considerada a sua específica destinação,
constitui garantia essencial e indisponível que assiste a qualquer pessoa estrangeira submetida a prisão em
território sujeito à soberania de qualquer outro Estado nacional”.
Direito ao silêncio: CF. Art. 5º, LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer
calado; CPP. Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o
acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de
não responder perguntas que lhe forem formuladas. Parágrafo único. O silêncio, que não importará em
confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.
Assistência de advogado: CF, art. 5º, CF. LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de
permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;

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Defensoria pública deve receber cópia integral do auto de prisão em flagrante, caso o preso não informe
sobre advogado (art. 306, § 1º, CPP), incumbindo ao órgão “acompanhar inquérito policial, inclusive com a
comunicação imediata da prisão em flagrante pela autoridade policial, quando o preso não constituir
advogado” (LC 132/2009, art. 4º, XIV).
Inquérito não é processo; traduz, sim, um procedimento informativo de natureza inquisitiva no qual a defesa
técnica (presença de advogado) não é obrigatória, até porque nele não se exercerá o contraditório; embora
o advogado tenha o direito de “assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob
pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento” (inc. XXI, art. 7º, Lei 8.906/1994).
Identificação dos responsáveis pela prisão: CF. Art. 5º. LXIV - o preso tem direito à identificação dos
responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial; CPP. Art. 306, § 2º. No mesmo prazo, será
entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o
nome do condutor e os das testemunhas.
STJ: “O atraso na entrega da nota de culpa ao investigado preso em flagrante, embora constitua
irregularidade, não determina a nulidade do ato processual regularmente válido”.
Relaxamento da prisão ilegal: CF. Art. 5º. LXV, CF. A prisão ilegal será imediatamente relaxada pela
autoridade judiciária. O ‘remédio’ para a ilegalidade da prisão (seja formal ou material) é a desconstituição
do título prisional (o relaxamento) e não a concessão de liberdade provisória.
Audiência de custódia: esse foi o nome dado para um ato da persecução penal (nem sempre do processo)
que se constitui na apresentação do preso provisório (flagrante, preventiva e temporária) ao juiz, sem
demora (24h), logo depois de ter sido colocado em custódia, que tem duas finalidades principais: verificar a
legalidade da prisão, inclusive se houve alguma arbitrariedade e avaliar sobre a necessidade e adequação de
medidas cautelares (dentre elas a prisão). Previsão em convenções:
Artigo 9º. 3. Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem
demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o
direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. [...]
Artigo 7º. Direito à liberdade pessoal. 5. Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à
presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser
julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo.
Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.
Introduzida no CPP pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), que alterou a redação do caput do art. 310.

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2 - PRISÃO EM FLAGRANTE
Conceito: flagrante é o estado ou efeito da prática delituosa atual e evidente, que está ocorrendo ou acabou
de ocorrer. Prisão em flagrante é a captura efetuada sobre o agente que se encontra em um dos estados de
flagrância previstos no art. 302 do CPP.
crime
atual Funções: a doutrina aponta algumas funções ou efeitos da prisão
crime crime em flagrante, quais sejam: a) evitar a fuga do agente; b) evitar a
evidente visível consumação do delito; c) auxiliar na colheita de elementos de
informação; d) proteger o agente da exasperação popular; e)
advertir a sociedade, como forma de prevenção geral, sobre as
FLAGRANTE
consequências de práticas criminosas.
Natureza jurídica: a natureza jurídica da prisão em flagrante é

objeto de discussão doutrinária. Podem-se elencar algumas visões sobre o assunto: 1) trata-se de ato
administrativo; 2) trata-se de espécie de medida acautelatória; 3) trata-se de medida de natureza
precautelar; 4) trata-se de ato complexo, inicialmente administrativo e, ao final, judicial. Prevalece, contudo,
o entendimento de que a prisão em flagrante é modalidade de prisão cautelar, ao lado da prisão preventiva
e temporária.
MEDIDA CAUTELAR
LEI 12.403/2011
Naquela época a prisão em
flagrante podia persistir (com a MEDIDA PRÉ-CAUTELAR
homolagação e negativa da Mitigou a força do instituto.
liberdade provisória) até a
sentença. Hoje o flagrante persiste por
pouco tempo; logo que chega
nas mãos do juiz (art. 310 do
CPP), será, de algum modo,
suplantado: i) pelo
relaxamento; ii) pela conversão
em preventiva; iii) pela
liberdade (condicionada ou
não).
Sujeito ativo: é o sujeito que efetua a prisão de outro que se encontre em estado de flagrância. Conforme
art. 301 do CPP, qualquer do povo pode e as autoridades policiais e seus agentes devem efetuar a prisão em
flagrante quando constatadas as hipóteses do art. 302 do CPP. Trata-se, respectivamente, do flagrante
facultativo e flagrante obrigatório. As demais autoridades (que não as policiais) se sujeitam à faculdade da
efetuação da prisão em flagrante.

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Sujeito passivo: regra geral, qualquer pessoa pode ser presa em flagrante delito. Existem algumas exceções:
a) Presidente da República: prisão apenas após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória (art.
86, § 3º da CF); b) Diplomatas estrangeiros: a depender de previsão
em convenções e tratados internacionais, poderão estar imunes à
Flagrante só por crime inafiançável

senadores e deputados
prisão em flagrante (art. 1º, I do CPP); c) Membros do Congresso
federais
Nacional: após a expedição do diploma, apenas poderão ser presos
em flagrante por crimes inafiançáveis. Nesses casos, a respectiva
Casa deliberará sobre a manutenção ou cessação da custódia (art. deputados estaduais
53, § 2º da CF). Deputados estaduais dispõem da mesma
prerrogativa (art. 27, § 1º c/c 53, 1º da CF); vereadores não
desfrutam dessa imunidade; d) Magistrados: admissível a prisão juízes
apenas por crimes inafiançáveis (art. 33, II da LOMAN); e) Membros
do MP: possuem prerrogativa simétrica (art. 40, III da LONMP).
Membros do MPU possuem a mesma prerrogativa (art. 18, II, d da promotores
LC 75/1993); f) Advogados: admite-se a prisão em flagrante por
crimes relacionados ao exercício da profissão desde que
inafiançáveis. Nesses casos deverá haver a presença de
representante da OAB durante a lavratura do ato, sob pena de nulidade. Nos crimes comuns, deverá haver
apenas a comunicação à OAB sobre o fato (art. 7º, IV e § 3º da Lei 8.906/94 – Estatuto da Advocacia); g)
Menores de 18 (dezoito) anos: são penalmente inimputáveis (art. 228 da CF e 27 do CP), sendo incabível a
prisão em flagrante nesses casos. Submetem-se às disposições do ECA, o qual permite, em seu art. 106, a
apreensão em flagrante por ato infracional; h) Motorista que presta pronto e integral socorro à vítima: o
condutor de veículo automotor envolvido em acidente com vítima que prestar integral e pronto socorro a
esta não poderá ser preso em flagrante (art. 301 do CTB).
Espécies de flagrante: as espécies de flagrante estão previstas nos incisos do art. 302 do CPP, que apresenta
rol taxativo, ou seja, que não admite extensão das suas hipóteses. a) Flagrante próprio: também chamado
de flagrante real, perfeito ou verdadeiro, diz respeito às hipóteses dos incisos I e II do art. 302 do CPP; ou
seja, ocorre quando o agente é surpreendido cometendo a infração penal ou quando acaba de cometê-la; b)
Flagrante impróprio: também denominado de flagrante irreal, imperfeito ou quase-flagrante, ocorre na
hipótese do inciso III do art. 302: o agente é perseguido, logo após a prática da infração, em situação que se
faça presumir ser ele o autor do ilícito. Para os efeitos legais, considera-se perseguição as diligências descritas
no art. 290, § 1º, a e b do CPP. A perseguição deve ocorrer “logo após” a prática delituosa, mas pode durar
horas e até mesmo dias sem que se desnature o estado de flagrância imprópria, desde que essa perseguição
seja ininterrupta; c) Flagrante presumido ou ficto: trata-se da figura elencada no inciso IV do art. 302 do CPP.
Ocorre quando o agente é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam
presumir ser ele autor da
próprio infração. A lei não exige
(está/acaba) presumido
perseguição nesse caso, apenas
absoluta (encontrado)
imediatidade logo depois que seja o agente encontrado na
situação descrita no dispositivo.
Tem prevalecido na doutrina e
jurisprudência que a expressão
impróprio logo depois empregada no inciso
(perseguição) IV é cronologicamente mais
logo após elástica que a expressão logo

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após do inciso III, de modo que indicaria maior espaço de tempo entre a prática do crime e a captura; d)
Flagrante preparado: também denominado flagrante provocado, crime de ensaio, delito de experiência ou
delito putativo por obra do agente provocador. Verifica-se quando o agente é insidiosamente levado a
praticar uma infração penal, ao mesmo tempo em que são tomadas as devidas precauções para que o crime
não se consume. Não é admitido no ordenamento jurídico, ensejando a consideração do fato como sendo
crime impossível, pela impossibilidade de sua consumação (art. 17 do CP). Nesse sentido, aliás, é a Súmula
145 do STF; e) Flagrante esperado: a autoridade policial/particular aguarda em tocaia ou campana a prática
delituosa para, aí sim, efetuar a prisão em flagrante. Diferencia-se do flagrante preparado pelo fato de não
haver, por parte do sujeito ativo, qualquer atitude para que ocorra a prática do crime. É admitido no
ordenamento jurídico brasileiro; f) Flagrante prorrogado: também chamado de flagrante retardado ou
diferido, consiste no retardamento da efetuação da prisão em flagrante até o momento de máxima
oportunidade e eficiência. A ação controlada prevista nos arts. 8º e 9º da Lei 12.850/2013 (Lei de
Organizações Criminosas) é exemplo de flagrante prorrogado. Parte da doutrina entende constituir outro
exemplo desse flagrante a não-atuação policial prevista no art. 53, II da Lei 11.343/2006; g) Flagrante forjado:
ou flagrante maquinado, urdido. Verifica-se quando particulares e/ou policiais arquitetam uma situação
artificial de (suposto) flagrante de crime falso/inexistente a fim de imputá-lo a terceiro sabidamente inocente
para legitimar a sua prisão em flagrante. Os sujeitos que forjarem esse flagrante estarão sujeitos a
responsabilização criminal, que poderá consistir na prática do crime de abuso de autoridade ou denunciação
caluniosa, por exemplo, a depender do caso. Para finalizar, compilando as informações acima, segue tabela
de NESTOR TÁVORA (Távora, et al., 2017):
ESPÉCIE DE
SITUAÇÃO ARTIGO
FLAGRANTE
Está cometendo a infração penal. 302, I, CPP
Próprio,
perfeito ou real
Acaba de cometer a infração penal. 302, II, CPP
Impróprio,
É perseguido, logo após o cometimento da infração penal, em
imperfeito ou 302, III, CPP
situação que faça presumir ser ele o autor do delito.
quase flagrante
Presumido ou É encontrado, logo depois, com instrumentos do crime, armas,
302, IV, CPP
ficto papéis ou objetos que façam presumir a autoria.
Preparado ou O agente é induzido ou instigado à prática da infração penal, na Enunciado nº 145 da
provocado expectativa de que seja capturado em flagrante. súmula do STF
Compulsório ou As forças de segurança (art. 144, CF) têm o dever de realização
301, CPP
obrigatório da prisão em flagrante.
Qualquer do povo tem a faculdade de realizar a prisão em
Facultativo 301, CPP
flagrante.
Ciente da iminência do crime, aguarda-se os primeiros atos Enunciado nº 567 da
Esperado
executórios para a realização da captura (licitamente). súmula do STJ
Lei nº 12.850/2013
Prorrogado ou Retardamento da ação policial para que se concretize a captura
ação no momento mais oportuno do ponto de vista da formação de Lei nº 11.342/2006
controlada provas e autuação dos envolvidos.
Lei nº 9.613/1998
Flagrante realizado para incriminar pessoa inocente, que não Prisão
Forjado
deseja delinquir. manifestamente

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ilegal merecendo
pronto relaxamento
Por A apresentação espontânea afasta a possibilidade de prisão em Antiga redação do
apresentação flagrante art. 317, CPP
Prisão em flagrante nas várias espécies de crime:
Crimes permanentes: crime permanente é aquele cuja consumação se protrai no tempo. Exemplos:
sequestro e cárcere privado (art. 148 do CP); extorsão mediante sequestro (art. 159, caput e parágrafos do
CP); associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/2006); ocultação de cadáver (art. 221, caput
do CP), dentre outros. Conforme art. 303 do CPP, considera-se o agente em flagrante delito enquanto não
cessar a permanência, de modo que a qualquer tempo durante essa indefinida permanência poderá ocorrer
a prisão em flagrante.
Crimes habituais: crime que se configura apenas com a reiteração de atos, com a repetição costumeira da
atividade. Exemplos: curandeirismo (art. 284 do CP); manutenção de estabelecimento em que ocorra
exploração sexual (art. 229 do CP), dentre outros. A possibilidade ou não da prisão em flagrante nessa
espécie de crime é objeto de discussão doutrinária. Para os que entendem ser admissível a prisão, as “ações
isoladas” dos crimes habituais integram o próprio iter criminis, possibilitando a prisão em flagrante. Também
há entendimento no sentido de que a prisão seria possível quando comprovada, no ato, a reiteração da
prática delituosa pelo agente. Por fim, para a parcela da doutrina que considera inadmissível a custódia
nesses casos, a prisão em flagrante, caso efetuada, apenas retrataria o ato isolado que, por si só, não
constitui infração penal, desnaturando qualquer espectro de flagrância.
Crimes de ação penal privada e crimes de ação penal pública condicionada: o art. 301 do CPP permite a prisão
em flagrante de “quem quer que seja encontrado em flagrante delito”. A lei em nenhum momento fez
ressalva à possibilidade da prisão a depender da natureza da respectiva ação penal, de modo que nada obsta
a prisão em flagrante delito pela prática de crimes cuja ação penal é de iniciativa privada ou pública
condicionada. Entretanto, para a formalização do auto de prisão em flagrante, é necessária a manifestação
de vontade do ofendido ou legitimado. Isso ocorre porque o auto de prisão em flagrante é uma das formas
de instauração do inquérito policial, e o inquérito, por expressa previsão legal (art. 5º, §§ 4º e 5º do CPP),
não pode ser iniciado sem a representação ou o requerimento do ofendido/representante legal.
Crime continuado: a continuidade delitiva ocorre quando há a prática de diversos crimes da mesma espécie
que guardam, entre si, uma relação de continuidade, apresentando semelhanças quanto ao tempo, lugar e
modo de execução. A figura do crime continuado é uma ficção jurídica, por meio da qual os crimes
subsequentes são havidos como continuação do primeiro (art. 71 do CP). Como cada uma das condutas
típicas pode ser considerada, mesmo que isoladamente, uma infração penal, é cabível a prisão em flagrante
toda vez que o delito seja cometido.
Prisão em flagrante e apresentação espontânea: grande parcela da doutrina entende pela impossibilidade
da prisão em flagrante de agente que se entregue voluntariamente à autoridade policial. Isso decorreria do
fato de que a apresentação espontânea não se encaixa em qualquer uma das hipóteses de flagrância
elencadas no art. 302 do CPP, não havendo, pois, se falar em prisão. Outro motivo para essa impossibilidade
provém da própria dicção do art. 304 do CPP (que estabelece o procedimento da lavratura do auto),
dispositivo esse que utiliza a expressão “apresentado o preso à autoridade competente”, que confere a ideia

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de ter sido ele necessariamente apresentado por alguém, não havendo menção à hipótese em que o próprio
preso se apresenta à autoridade. Parte da doutrina entende pela necessidade de se verificar, caso a caso, as
circunstâncias fáticas do delito, para que se averigue a possibilidade ou não da prisão em flagrante. Para essa
corrente de entendimento, mais parcimoniosa, a apresentação espontânea pode evitar a prisão em
flagrante, mas nem sempre isso ocorrerá.
Lavratura do auto de prisão em flagrante delito: realizada a prisão em flagrante, deve ser ela formalizada e
documentada, observando-se os procedimentos legais para tanto (art. 304 do CPP). Também, por evidente,
devem ser observados os direitos e garantias constitucionais do preso durante a lavratura do auto. A não
observância das regras constitucionais e infraconstitucionais dará ensejo à nulidade do ato e à ilegalidade da
prisão em flagrante, que deverá, pois, ser relaxada.
Autoridade e atuação: o auto de prisão em flagrante deve ser lavrado pela autoridade policial da respectiva
circunscrição em que tenha ocorrido a captura. Como a autoridade policial não detém nem exerce jurisdição
e, portanto, não possui “competência”, a não observância dessa norma administrativa não tem o condão de
gerar nulidade por incompetência ratione loci. A lavratura do auto de prisão em flagrante de crime de
competência da Justiça Federal por autoridade policial estadual, segundo parte doutrina, também não
acarreta nulidade que macule o auto; trata-se, contudo, de matéria não pacificada. Outrossim, apresentado
o preso à autoridade policial, deverá ela informar e providenciar ao conduzido a observância dos seus direitos
fundamentais, mormente os previstos nos incisos LXII a LXIV do art. 5º da CF. Nos casos em que o crime for
cometido na presença ou contra a própria autoridade, no exercício de suas funções, deverão ser observadas
as disposições do art. 307 do CPP.
Condutor e testemunhas: na sequência, serão tomadas as declarações do condutor (pessoa que deu voz de
prisão ao agente do fato criminoso). Prestado o depoimento, deverá o condutor assinar o respectivo termo,
sendo-lhe entregue cópia deste, bem como de recibo de entrega do preso. Logo após o condutor, deverão
ser ouvidas as testemunhas que presenciaram o fato criminoso. O art. 304 do CPP fala em “testemunhas”,
de maneira que a doutrina entende pela necessidade de, no mínimo, duas para o devido cumprimento da
formalidade. Tem-se admitido que o próprio condutor figure como testemunha, caso tenha ele, também,
presenciado o fato criminoso.
Interrogatório do preso: em seguida deverá ocorrer o interrogatório do conduzido. O preso, contudo, não é
obrigado a responder aos questionamentos da autoridade policial, podendo fazer uso do seu direito
constitucional ao silêncio (art. 5º, LXIII). É imprescindível, de qualquer forma, que a autoridade policial confira
ao preso a possibilidade de ser interrogado, para que seja dado fiel cumprimento ao art. 304 do CPP. É
admitida a presença de defensor durante toda a formalização do auto, haja vista que a assistência por
advogado é direito constitucionalmente assegurado ao preso (art. 5º, LXIII da CF). Situações externas que
porventura impeçam a oitiva do conduzido nesse momento procedimental (hospitalização, por exemplo)
não acarretam a ilegalidade da prisão. Por fim, conforme art. 304, § 4º do CPP, deverão ser colhidas
informações a respeito da existência de filhos do preso, suas condições pessoais e os dados de eventuais
responsáveis pelos seus cuidados.
Lavratura e encerramento do auto ou relaxamento da prisão pela autoridade: ouvidos condutor,

testemunhas e (possivelmente) o conduzido, a autoridade policial poderá: i) recolher o agente à prisão, caso
se convença de que são fundadas as suspeitas que recaem contra ele, determinando a lavratura e
encerramento do auto de prisão em flagrante; ou ii) relaxar (ou não ratificar) a prisão em flagrante, caso não

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se convença de que o fato apresentado a autoriza, não procedendo à autuação do conduzido. Ao demais,
mesmo que a autoridade se convença das fundadas suspeitas contra o preso, deverá colocá-lo em liberdade
nos casos em que seja admitida a concessão, pela própria autoridade, de liberdade provisória com a
prestação de fiança (crimes cuja pena máxima não ultrapasse 4 (quatro) anos – art. 322 do CPP).
Remessa do auto à autoridade judiciária: a autoridade policial tem o prazo de 24h para promover a remessa
do auto de prisão em flagrante à autoridade judiciária, com toda a documentação colhida e produzida,
conforme art. 306, § 1º do CPP.
Nota de Culpa: documento entregue ao conduzido, por meio do qual se lhe comunica o motivo da prisão,
nome do condutor e das testemunhas (art. 306, § 2º do CPP). A autoridade possui o prazo de 24h para que
entregue a nota de culpa ao preso. Caso não haja essa entrega, estar-se-á diante de ilegalidade, apta da
tornar nulo o auto e ilegal a prisão, que deverá ser relaxada.
Convalidação judicial da prisão em flagrante: remetido o auto de prisão em flagrante à autoridade judiciária,
deverá esta agir na forma do art. 310 do CPP: 1) relaxará a prisão ilegal; ou 2) converterá a prisão em flagrante
em preventiva, quando presentes os requisitos dos artigos 312 (e 313) do CPP e quando insuficientes ou
inadequadas as medidas cautelares diversas da prisão; ou 3) concederá liberdade provisória, com ou sem
fiança. É imprescindível que a autoridade judiciária adote uma dessas medidas, porquanto a prisão em
flagrante, ato precário e frágil, deve subsistir pelo menor tempo possível.
Relaxamento da prisão em flagrante ilegal (art. 310, I do CPP): a prisão será ilegal quando não forem
observados os requisitos materiais (situação de flagrância do art. 302 do CPP) ou os requisitos formais
(formalidades legais da prisão e da lavratura do auto, bem como a observância dos direitos e garantias
constitucionais do preso). O relaxamento da prisão em flagrante ilegal não obsta a decretação da prisão
preventiva ou temporária, contanto que presentes os requisitos legais para a custódia cautelar.
Conversão da prisão em flagrante em preventiva ou temporária (art. 310, II do CPP): entendendo o

magistrado pela imprescindibilidade da manutenção da prisão do conduzido, converterá a prisão em
flagrante em prisão preventiva, desde que (novamente) presentes os requisitos do artigo 312 e 313 do CPP.
A prisão preventiva é medida extrema, somente devendo ser decretada quando absolutamente inviável,
insuficiente e inadequada a concessão de liberdade provisória com ou sem a imposição de medidas
cautelares diversas da prisão previstas no art. 319 do CPP. Ademais, não pode ela ser decretada, nesse
momento procedimental, ex officio pelo magistrado. Deve, pois, haver prévio requerimento do Ministério
Público ou representação da autoridade policial nesse sentido. Parte da doutrina também entende pela
possibilidade de conversão da prisão em flagrante em prisão temporária, desde presentes os requisitos que
autorizem essa espécie de custódia cautelar.
Concessão de liberdade provisória (art. 310, III do CPP): ausentes os requisitos que autorizem a decretação
da prisão preventiva, deverá o magistrado conceder a liberdade provisória ao preso, “com ou sem fiança”,
como dispõe o referido inciso III. Embora o dispositivo se limite a tratar da liberdade provisória com ou sem
fiança, é imperioso que se faça a sua análise em conjunto com as disposições dos artigos 319 e 321 do CPP,
que evidenciam a ampliação da liberdade provisória para além desse instituto. Assim, demonstrando-se
suficiente e adequada a medida, o magistrado concederá a liberdade provisória ao preso, impondo-lhe, se
for o caso, e ainda que cumulativamente, as medidas cautelares diversas da prisão elencadas no artigo 319

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do CPP. Imperioso lembrar que a liberdade provisória, como regra de tratamento (a ser excepcionada apenas
em situações extraordinárias), decorre de norma constitucional, conforme art. 5º, LXVI da Carta Magna.
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—. 2018. Curso de direito processual penal. 15. Rio de Janeiro : Forense, 2018.
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Pacelli, Eugênio. 2018. Curso de processo penal. 21. São Paulo : Atlas, 2018.
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Pacelli, Eugênio e Fischer, Douglas. 2018. Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência.
10ª. São Paulo : Atlas, 2018.
Pedroso, Fernando de Almeida. 2005. Prova penal. 2ª. São Paulo : RT, 2005.
Pinheiro, Rui. 1976. A constituição e o processo penal. 1. São Paulo : Coimbra, 1976.
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Reis, Alexandre Cebrian Araújo. 2017. Direito processual penal esquematizado. 6ª. São Paulo : Saraiva,
2017.
Rosa, Antonio José Miguel Feu. 1992. Processo penal. Rio de Janeiro : EDC - Editora Didática e Científica,
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Távora, Nestor e Araújo, Fábio Roque. 2017. Código de processo penal comentado. 8ª. Salvador :
JusPodivm, 2017.
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QUESTÕES COM COMENTÁRIOS

Magistratura
1. (CESPE – Juiz Substituto – TJ/DFT – 2014) Elias, com dezoito anos de idade, após efetuar roubo de
veículo automotor na região administrativa de Brazlândia – DF, mediante utilização de arma de fogo com
numeração raspada, evadiu-se do local em direção à região administrativa de Taguatinga – DF, onde foi
preso em flagrante após colidir o veículo em um semáforo, tendo sido conduzido à autoridade policial da
delegacia situada em frente ao local do acidente, ocasião em que foi lavrado o auto de prisão em flagrante.
Considerando essa situação hipotética, assinale a opção correta com base no que dispõe o CPP.
a) caso não haja escrivão na delegacia para onde Elias foi encaminhado, este será levado para a delegacia
mais próxima;
b) como o roubo ocorreu em Brazlândia – DF, a autoridade dessa localidade é a competente para a lavratura
do auto de prisão de Elias, em virtude da competência ratione loci;
c) a prisão de Elias deverá ser comunicada ao magistrado competente, em vinte e quatro horas, contadas a
partir do término da lavratura do auto de prisão em flagrante;
d) em razão da menoridade penal relativa de Elias, a autoridade competente, ao indiciá-lo, deverá nomear
curador para ele a fim de atender à regularidade procedimental;
e) ao receber o auto de prisão em flagrante de Elias, o magistrado competente decidirá, nos termos da lei,
sem a prévia manifestação do MP.
Comentários
Assertiva A incorreta. De acordo com o art. 308 do Código de Processo Penal, o flagrado somente será levado
para a Delegacia mais próxima se não houver autoridade (e não escrivão) naquela para a qual foi inicialmente
encaminhado.
Art. 308. Não havendo autoridade no lugar em que se tiver efetuado a prisão, o preso será logo
apresentado à do lugar mais próximo.
Assertiva B incorreta. A autoridade competente para a lavratura do auto de prisão é a do local em que for
preso.
Art. 290. Se o réu, sendo perseguido, passar ao território de outro município ou comarca, o
executor poderá efetuar-lhe a prisão no lugar onde o alcançar, apresentando-o imediatamente
à autoridade local, que, depois de lavrado, se for o caso, o auto de flagrante, providenciará para
a remoção do preso.
Assertiva C incorreta. A prisão deve ser comunicada ao magistrado competente em até vinte e quatro horas,
contadas da realização da prisão (e não do término da lavratura do auto). Note-se:

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Art. 306, CPP. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão
comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família
do preso ou à pessoa por ele indicada. § 1o Em até 24 (vinte e quatro) horas após
a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em
flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral
para a Defensoria Pública. § 2o No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante
recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome
do condutor e os das testemunhas.
Assertiva D incorreta. Não é necessária a nomeação de curador especial para indiciados/acusados com idade
entre 18 e 21 anos; afinal, a maioridade passou a ser adquirida não mais aos 21, mas aos 18 anos. Nesse
sentido:
I - Desde a vigência do novo Código Civil, não se faz mais necessária a nomeação de curador
especial para indiciados/acusados com idade entre 18 (dezoito) e 21 (vinte e um) anos. É que a
maioridade passou a ser adquirida não mais aos 21 (vinte e um) anos, mas sim aos 18 (dezoito)
anos. (HC 89.684/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 26/02/2008, DJe
28/04/2008)
Assertiva E seria a correta (gabarito oficial), porque compatível com as diretrizes do art. 310 do Código de
Processo Penal (na redação antiga). Hoje, a alternativa estaria errada porquanto não faz referência à
audiência de custódia, que o juiz ‘deveria’ realizar, nos termos da redação dada pela Lei 13.964/2019. Apenas
a título ilustrativo, veja o entendimento da jurisprudência de então:
1. Não há ilegalidade na conversão do flagrante em prisão preventiva de ofício, durante a

investigação criminal, uma vez que a orientação desta Corte Superior é no sentido de que o Juízo
de 1º Grau, ao receber o auto de prisão em flagrante, verificando sua legalidade e inviabilidade
de substituição por medida diversa, pode convertê-la em preventiva, ao reconhecer a existência
dos requisitos preconizados nos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal, ex vi do art. 310,
inciso II do CPP, independente de representação ou requerimento, ante o risco de liberdade até
o início da instrução processual. (RHC 95.362/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA,
julgado em 22/05/2018, DJe 06/06/2018)
2. (UFPR – Juiz Substituto – TJ/PR – 2013) Quando o acusado não informa quem é seu advogado, o
encaminhamento de cópia integral dos autos de prisão em flagrante para a Defensoria Pública é:
a) obrigação legal da autoridade policial;
b) recomendável pela praxe forense, mas não tem previsão legal;
c) obrigatório, apenas, quando não arbitrada fiança pela autoridade policial;
d) decisão discricionária a ser analisada, caso a caso, pela autoridade policial.
Comentários
Assertiva A é a única correta. O § 1º do art. 306 do Código de Processo Penal é extremamente claro. Em até
24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão

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em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria
Pública. O encaminhamento, portanto, não é recomendável/opcional/discricionário, mas obrigatório. Além
disso, a legislação não faz ressalva alguma quanto aos casos em que o autuado tenha sido beneficiado por
fiança, como a alternativa C sugere.
3. (TRF3 – Juiz Federal – TRF3 – 2016 – ADAPTADA) Pode ser considerado em flagrante delito quem
integra organização criminosa. (C/E)
Comentários
Assertiva correta. Alguns dos verbos do tipo previsto no art. 2º da Lei nº 12.850/2015 (organização
criminosa) configuram crimes permanentes e, de acordo com o art. 303 do Código de Processo Penal, nas
infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.
Art. 2o Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa,

organização criminosa: Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das
penas correspondentes às demais infrações penais praticadas.
4. (VUNESP – Juiz Substituto – TJ/RJ – 2016 – ADAPTADA) X e Y, maiores de idade, empreendem

assalto a banco, armados (art. 157, § 2°, I e II). Logo ao saírem do local, em poucos minutos, a polícia chega
ao recinto e passa à perseguição dos criminosos, que são presos em flagrante, na posse de armas de fogo
e de grande quantidade de dinheiro em espécie. O delegado arbitra fiança a X, mas não para Y, por este
ser reincidente. Em juízo, é convertida em preventiva a prisão de Y, sendo imediatamente
impetrado habeas corpus no Tribunal de Justiça. A ordem é concedida, revogando-se a prisão preventiva,
pois cabíveis medidas alternativas, sendo, desde logo, imposta a obrigatoriedade de comparecimento
periódico, em Juízo. Uma vez solto, Y descumpre a medida, sendo decretada, de ofício, nova prisão
preventiva. Diante dessa situação, esclareça: a prisão em flagrante delito dos agentes foi ilegal, eis que a
situação não configurava, sob qualquer ótica, estado de flagrância. (C/E)
Comentários
Assertiva incorreta. A situação retratada no enunciado configura, nitidamente, hipótese de flagrante

impróprio (ocorre quando o agente é perseguido, logo após a prática da infração, em situação que se faça
presumir ser ele o autor do ilícito).
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: [...] III - é perseguido, logo após, pela
autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da
infração;
5. (CESPE – Juiz Federal – TRF1 – 2013) Durante investigação policial em crime de tráfico de drogas, o
juiz poderá autorizar a infiltração de agente policial em organização criminosa e poderá protrair a prisão
em flagrante delito pelo transporte de drogas, a fim de identificar outros integrantes do grupo. (C/E)
Comentários
Assertiva correta. O art. 53 da Lei nº 11.343/2006 deixa clara a possibilidade:

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Público, os seguintes procedimentos investigatórios: I - a infiltração por agentes de polícia, em
tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes; II - a não-atuação
policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados
em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e
responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo
da ação penal cabível. Parágrafo único. Na hipótese do inciso II deste artigo, a autorização será
concedida desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do
delito ou de colaboradores.
6. (TRF2 – Juiz Federal – TRF2 – 2014) Com relação à prisão em flagrante, assinale a afirmativa correta.
a) o flagrante impróprio é aquele em que o agente é preso quando está cometendo a infração penal ou logo
após cometê-la;
b) o flagrante esperado se diferencia do flagrante preparado, pois naquele está presente a figura do agente
provocador, enquanto neste não encontramos tal figura;
c) o flagrante forjado não é considerado ilegal;
d) o flagrante protelado ou diferido é aquele em que a prisão em flagrante é retardada para um momento
posterior ao cometimento do crime, mais adequado do ponto de vista da persecução penal;
e) tanto o flagrante esperado quanto o flagrante provocado são considerados ilegais pela doutrina
amplamente majoritária, tendo em vista que configuram hipótese de crime impossível.
Comentários
Assertiva A incorreta. O flagrante impróprio ocorre quando o agente é perseguido, logo após a prática da
infração, em situação que se faça presumir ser ele o autor do ilícito.
infração;
Assertiva B incorreta. Não há, no flagrante esperado, qualquer ação instigadora ou provocativa para que o
agente cometa o delito, mas mera vigilância até a configuração do estado de flagrância (que, em regra, será
própria – art. 302, I do CPP). O agente provocador, portanto, está inserido no flagrante preparado e não no
esperado.
Assertiva C incorreta. No flagrante forjado, particulares ou policiais arquitetam artificialmente uma situação
de (suposto) flagrante de um crime falso ou inexistente, imputando-o a terceiro sabidamente inocente, a fim
de legitimar a sua (arbitrária) prisão em flagrante por tal fato. O agente que tenha forjado a situação de
flagrância estará sujeito a responsabilização criminal pelos crimes de, a depender do caso, abuso de
autoridade, denunciação caluniosa etc. O flagrante forjado, portanto, é ilegal.
Assertiva D correta. O flagrante diferido consiste na prorrogação da intervenção policial em uma

determinada situação de flagrância até o momento de sua máxima oportunidade e eficiência.

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Assertiva E incorreta. O flagrante esperado (situação na qual a autoridade policial ou particular

simplesmente aguarda o momento do cometimento da infração penal para efetuar a prisão em flagrante)
não é ilegal e não configura hipótese de crime impossível, ao contrário do flagrante provocado. Sobre a
matéria, confira-se o entendimento sumulado do STF:
consumação.
7. (PUC/PR – Juiz Substituto – TJ/RO – 2011) O flagrante presumido consiste na prisão do agente que:
a) é encontrado logo depois do fato, com instrumentos, armas ou objetos que estejam relacionados com o
fato;
b) é surpreendido na prática efetiva do crime;
c) é surpreendido logo depois do fato;
d) é perseguido e encontrado logo depois do fato;
e) é preso logo após o fato e reconhecido por testemunhas.
Comentários
Assertiva A é a única correta. Configura-se o flagrante presumido quando o agente é encontrado, logo
depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração (inciso IV
do art. 302 do CPP).
Promotor
8. (MPE/SP – Promotor de Justiça – MPE/SP – 2017) Assinale a alternativa correta.

a) nas infrações penais de menor potencial lesivo, presente qualquer hipótese de flagrante delito, a
autoridade policial deve lavrar o auto de prisão em flagrante delito, não podendo substitui-lo por termo
circunstanciado;
b) nas hipóteses de flagrante impróprio ou quase flagrante, é possível a prisão em flagrante delito dias depois
da consumação do delito quando houver perseguição imediata e contínua;
c) para a elaboração do auto de prisão em flagrante delito, indispensável a presença de, ao menos, duas
testemunhas, não se incluindo nesse número a pessoa do condutor;
d) a conduta de policial que adquire droga, simulando ser usuário, invalida o auto de prisão em flagrante
delito por se tratar de hipótese de flagrante preparado e constituir prova ilícita;
e) a não observância das formalidades legais na elaboração do auto de prisão em flagrante delito constitui
nulidade absoluta, importando no relaxamento da prisão e na invalidação do auto de prisão em flagrante
delito como peça informativa.
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Assertiva A incorreta. A lavratura de auto de prisão em flagrante nos casos de crimes de menor potencial
ofensivo (penas máximas de até dois anos cumuladas ou não com multa) é medida excepcional. A regra,
portanto, é a confecção de termo circunstanciado. Confira-se o teor do art. 69 da Lei nº 9.099/95.
Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo
circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima,
providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários.
Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente
encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão
em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar,
como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima.
Assertiva B correta. O flagrante impróprio ou quase-flagrante ocorre quando o agente é perseguido, logo
após a prática da infração, em situação que se faça presumir ser ele o autor do ilícito. É a hipótese do art.
302, III do CPP. A perseguição que se inicia logo após, contanto que ininterrupta, poderá durar horas ou até
mesmo dias sem que se desnature o estado de flagrância imprópria. É dizer, por exemplo, que uma
perseguição contínua de criminoso que leve dias pode perfeitamente culminar em uma prisão em flagrante
infração; [...]
Assertiva C incorreta. A jurisprudência é firme no sentido de que policiais condutores podem exercer o papel
de testemunhas da prisão em flagrante, de modo a atender os requisitos do art. 304 do Código de Processo
Penal (HC 175.212/MG, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2011, DJe
08/06/2011).
autoridade, afinal, o auto. [...] § 2o A falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de
prisão em flagrante; mas, nesse caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas
pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade.
Assertiva D incorreta. O tipo previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é tipo misto

alternativo, descrevendo crimes de ação múltipla. Embora tenha havido flagrante
preparado no que diz respeito ao tráfico na modalidade vender, não se pode ignorar que
antes de proceder à venda o agente trazia consigo, guardava e tinha em depósito o
entorpecente, o que, de igual forma, caracteriza o tráfico de drogas, comportamentos
estes não abrangidos pelo flagrante preparado.
Assertiva E incorreta. A inobservância de formalidades legais pode até culminar no relaxamento da prisão
em flagrante, mas isso não impede, eventualmente, que o juiz decrete a prisão preventiva do indivíduo, se
presentes os pressupostos e requisitos legais. Ademais, eventuais irregularidades do auto de prisão em

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flagrante não o invalidam como peça informativa hábil a subsidiar eventual peça acusatória. Isso, repare-se,
não gera prejuízo ao acusado. O ônus da prova para sua condenação pertence à acusação e as provas colhidas
na persecução penal estão sujeitas ao contraditório.
9. (FMP Concursos – Promotor de Justiça – MPE/AM – 2015 – ADAPTADA) A falta de testemunhas da

infração não impedirá o auto de prisão em flagrante, mas, nesse caso, com o condutor, deverão assiná-lo
pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade. (C/E)
Comentários
Assertiva correta, porque compatível com o art. 304, § 4º do Código de Processo Penal. De acordo com o
referido dispositivo, a falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante; mas,
nesse caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a
apresentação do preso à autoridade
10. (MPDFT – Promotor de Justiça – MPDFT – 2015 – ADAPTADA) A doutrina chama de flagrante
presumido a hipótese em que a pessoa é perseguida, logo após o delito, pela autoridade, pelo ofendido
ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração. (C/E)
Comentários
Assertiva incorreta. Ao contrário do que atesta a alternativa, no flagrante presumido o agente é encontrado,
logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração (art.
304, IV, CPP). A hipótese descrita no enunciado é o que a doutrina chama de flagrante impróprio.
11. (MPDFT – Promotor de Justiça – MPDFT – 2015 – ADAPTADA) A jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal considera ilegais e não admite as hipóteses de flagrante provocado e flagrante forjado. (C/E)
Comentários
Assertiva correta. O flagrante provocado ocorre quando o agente é insidiosamente levado a praticar uma
infração penal, ao mesmo tempo em que são tomadas as devidas precauções para que o crime não se
consume. Essa espécie não se confunde com o denominado flagrante forjado, segundo o qual particulares
ou policiais arquitetam artificialmente uma situação de (suposto) flagrante de um crime falso ou inexistente,
imputando-o a terceiro sabidamente inocente, a fim de legitimar a sua (arbitrária) prisão em flagrante por
tal fato. O Supremo Tribunal Federal não admite nenhuma das duas espécies de flagrante. Note-se:
consumação.
12. (MPE/SP – Promotor de Justiça – MPE/SP – 2015 – ADAPTADA) Quando o fato for praticado na
presença do Juiz de Direito, ou contra este, no exercício de suas funções, ele não poderá presidir o
respectivo auto de prisão em flagrante, sob pena de ver afetada sua imparcialidade. (C/E)
Comentários

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Assertiva incorreta, porque incompatível com as disposições do art. 307 do Código de Processo Penal. Pela
lei e teoricamente, seria o próprio juiz que faria a autuação.
Art. 307. Quando o fato for praticado em presença da autoridade, ou contra esta, no exercício
conhecimento do fato delituoso, se não o for a autoridade que houver presidido o auto.
13. (FESMIP-BA – Promotor de Justiça – MPE/BA – 2010) Em caso de perseguição pela polícia, após a
prisão em flagrante, deve o executor da medida providenciar a imediata remoção do preso, a fim de que
seja lavrado o auto de prisão em flagrante pela autoridade policial do lugar onde se consumou o delito,
ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que foi praticado o último ato de execução. (C/E)
Comentários
Assertiva incorreta, porque incompatível com o art. 290 do Código de Processo Penal. De acordo com esse
dispositivo, a remoção do preso não ocorrerá de forma imediata, mas após a lavratura do auto de prisão em
flagrante no local em que a prisão for efetuada.
Art. 290. Se o réu, sendo perseguido, passar ao território de outro município ou comarca, o
executor poderá efetuar-lhe a prisão no lugar onde o alcançar, apresentando-o imediatamente
à autoridade local, que, depois de lavrado, se for o caso, o auto de flagrante, providenciará para
a remoção do preso.
Defensor
14. (CESPE – Defensor Público – DPE/PE – 2015 – ADAPTADA) Uma vez informado o nome de seu
advogado pelo autuado, não haverá necessidade de comunicação da Defensoria Pública a respeito da
prisão em flagrante. (C/E)
Comentários
Assertiva correta. De acordo com o § 1º do art. 306 do Código de Processo Penal, a Defensoria Pública apenas
será comunicada (recebendo cópia integral do auto) se o autuado não tiver informado o nome de seu
advogado.
ele indicada. § 1o Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado
ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu
15. (CESPE – Defensor Público – DPE/ES – 2012) A atual sistemática processual condiciona a execução
da prisão em flagrante e a lavratura do respectivo auto ao delito imputado, que, sendo doloso, deve ser
punido com pena máxima privativa de liberdade superior a quatro anos. (C/E)

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Comentários
Assertiva incorreta. O enunciado mistura uma das hipóteses de admissibilidade da prisão preventiva (art.
313, I, CPP) com o instituto da prisão em flagrante (art. 301, CPP). A execução da prisão em flagrante e a
lavratura do respectivo auto não se restringem, no caso de crime doloso, às infrações punidas com pena
máxima superior a quatro anos. É possível, por exemplo, que determinado indivíduo seja preso em flagrante
por sequestro, infração cuja pena máxima é de três (3) anos.
Art. 148, CP - Privar alguém de sua liberdade, mediante sequestro ou cárcere privado. Pena -
reclusão, de um a três anos.
Art. 313, CPP. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão
preventiva: I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4
(quatro) anos;
OBS. Temos de atentar para a regra em relação às infrações de menor potencial ofensivo:
Art. 61, Lei 9.099/95. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os
efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não
superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa. Art. 69. A autoridade policial que tomar
conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao
Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais
necessários. Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente
encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão
em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar,
como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima.
16. (CESPE – Defensor Público – DPE/ES – 2009 – ADAPTADA) Nas infrações permanentes é incabível a
prisão em flagrante, pois seria necessário, para tanto, prova de uma duração mínima do crime. (C/E)
Comentários
Assertiva incorreta. Crime permanente é aquele cuja consumação se protrai ou se prolonga no

tempo; difere, pois, do crime instantâneo, o qual se consuma em um determinado instante,
imediatamente, sem qualquer prolongamento. De acordo com o art. 303 do Código de Processo
Penal, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência nos casos de
infrações permanentes.
17. (CESPE – Defensor Público – DPE/CE – 2008) Embora sem testemunhas presenciais do fato, deverá
o delegado prender em flagrante, lavrando o respectivo auto e tomando as demais providências
legalmente previstas, a pessoa encontrada, logo depois da prática do delito, com instrumentos, armas,
objetos ou papéis que façam presumir ser ela autora da infração. (C/E).

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Comentários
Assertiva correta, porque compatível com as orientações do art. 302, IV c/c art. 304, § 2º do Código de
Processo Penal.
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: [...] IV - é encontrado, logo depois, com
instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
autoridade, afinal, o auto. § 1o Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido,
a autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança,
e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo, se para isso for competente; se não o for,
enviará os autos à autoridade que o seja. § 2o A falta de testemunhas da infração não impedirá
o auto de prisão em flagrante; mas, nesse caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos
duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade. § 3 o Quando o
acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em flagrante será
assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presença deste. § 4o Da
lavratura do auto de prisão em flagrante deverá constar a informação sobre a existência de filhos,
respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual
responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa.
18. (CESPE – Defensor Público – DPE/PE – 2015) A respeito da prisão, da citação, do aditamento e dos
procedimentos nas infrações penais de menor e maior potencial ofensivo, julgue o item seguinte. Uma vez
informado o nome e o endereço de seu advogado pelo autuado, não haverá necessidade de comunicação
da Defensoria Pública a respeito da prisão em flagrante. (C/E)
Comentários
Assertiva correta, porque compatível com a orientação do art. 306, § 1º do Código de Processo Penal.
advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. [...]
19. (CESPE – Defensor Público – DPE/CE – 2008) Segundo entendimento sumulado do STF, não há crime
quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação. (C/E)
Comentários
Assertiva correta. O flagrante preparado ocorre quando o agente é insidiosamente levado a praticar uma
infração penal, ao mesmo tempo em que são tomadas as devidas precauções para que o crime não se

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consume. De acordo com a Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal, não há crime quando a preparação do
flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.
20. (CESPE – Defensor Público – DPU – 2007) Ocorre o flagrante esperado quando alguém provoca o
agente à prática do crime e, ao mesmo tempo, toma providência para que tal crime não se consume. Nesse
caso, entende o STF que há crime impossível. (C/E)
Comentários
Assertiva incorreta. O flagrante esperado, como a própria denominação aponta, trata-se de situação na qual
a autoridade policial ou particular simplesmente aguarda (em tocaia, campana) o momento do cometimento
da infração penal (início da execução, ou mesmo a consumação, a depender do caso) para
efetuar a prisão em flagrante. Não há, no flagrante esperado, qualquer ação instigadora ou
provocativa para que o agente cometa o delito, mas mera vigilância até a configuração do
flagrante (que, em regra, será próprio – art. 302, I do CPP). Esta é a principal diferença entre o
flagrante esperado e o flagrante provocado, que não se confundem. O flagrante esperado, ao
contrário do preparado, é admitido no ordenamento jurídico brasileiro
21. (FCC – Defensor Público – DPE/AM – 2018) Durante deslocamento em carro de sua propriedade, no
período noturno, por estradas do território nacional, determinado Deputado Federal é parado por policiais
rodoviários, para averiguação aleatória e de rotina da documentação veicular, e acaba sendo preso em
flagrante, em virtude de terem os agentes identificado, no interior do veículo, elementos de prova que
revelavam a prática de conduta tipificada em lei como tráfico ilícito de drogas. Nessa situação, em
conformidade com a Constituição Federal, a prisão é:
a) ilegítima, uma vez que Deputado Federal goza de imunidade, não podendo ser preso nessas condições;
b) legítima, devendo, no entanto, os autos referentes à prisão do Deputado Federal ser encaminhados dentro
de vinte e quatro horas à Câmara dos Deputados, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva
sobre sua manutenção;
c) ilegítima, em função de não disporem os policiais rodoviários de competência para efetuar a prisão;
d) ilegítima, em função de a conduta ter sido identificada no interior do veículo, que goza, por extensão, da
proteção outorgada à inviolabilidade de domicílio, em que não pode a prisão ser efetuada
independentemente de mandado judicial, no período noturno;
e) legítima, não dispondo, ademais, a Câmara dos Deputados de competência para resolver sobre a prisão,
por ter sido esta efetuada em decorrência de ato estranho ao exercício das funções parlamentares.
Comentários
Assertiva B é a única correta. De acordo com o § 2º do art. 53 da Constituição Federal, os membros do

Congresso Nacional podem ser presos em flagrante nos casos de crimes inafiançáveis e, segundo o art. 5º,
inciso XLIII da Constituição Federal, o tráfico de drogas é um deles. A prisão, portanto, é legítima e deverá
atender às prescrições do supramencionado dispositivo constitucional.
Art. 5º [...] XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática
da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como

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crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-
los, se omitirem.
Art. 53 [...] § 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão
ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro
de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros,
resolva sobre a prisão.
22. (CESPE – Defensor Público – DPE/PE – 2018) Mais de vinte e quatro horas após ter matado um
desafeto, Cláudio foi preso por agentes de polícia que estavam em seu encalço desde o cometimento do
crime. Na abordagem, os agentes apreenderam com Cláudio uma faca, ainda com vestígios de sangue,
envolvida na camiseta que a vítima vestia no momento do crime. Cláudio informou aos policiais que não
tinha advogado para constituir. Não houve a participação de defensor público na autuação, na
documentação da prisão e no interrogatório. Considerando essa situação hipotética, assinale a opção
correta, acerca da legalidade da prisão de Cláudio.
a) a prisão é legal, tendo-se configurado hipótese de flagrante diferido: a autoridade policial atrasou o
momento da prisão, mas manteve o acompanhamento do investigado para conseguir melhores provas do
crime;
b) a prisão é ilegal, pois houve falha da autoridade policial, que não poderia ter processado a prisão do
autuado sem a presença de advogado ou defensor público;
c) a prisão é legal, tendo-se configurado hipótese de flagrante presumido: a autoridade policial deverá
arbitrar o benefício de fiança;
d) a prisão é legal, pois a autoridade policial prescinde da presença do defensor técnico para a conclusão dos
atos;
e) a prisão é ilegal, pois não ficou configurada a hipótese de flagrante, tendo em vista que o prazo de vinte e
quatro horas entre a execução do crime e o ato policial foi ultrapassado.
Comentários
Assertivas A e C incorretas. O caso descrito no enunciado caracteriza o denominado flagrante

impróprio ou quase-flagrante que ocorre quando o agente é perseguido, logo após a prática
da infração, em situação que se faça presumir ser ele o autor do ilícito. É a hipótese do art.
302, III do CPP.
Não se está diante, portanto, de flagrante presumido (hipótese em que o agente é

encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser
ele autor da infração -inciso IV do art. 302 do CPP), tampouco de flagrante diferido (prorrogação da
intervenção policial em uma determinada situação de flagrância até o momento de sua máxima
oportunidade e eficiência).
Assertiva B incorreta e alternativa D correta. A prisão no caso retratado é legal e independe da presença de
defensor para sua efetivação. Não há exigência alguma na legislação pátria nesse sentido.

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Assertiva E incorreta. Como já se esclareceu, está-se diante do que a doutrina chama de flagrante impróprio.
A legislação vigente não exige que a prisão em flagrante seja levada a efeito dentro de vinte e quatro (24)
horas da prática do crime, bastando que a perseguição pela Polícia seja contínua e ininterrupta.
23. (CESPE – Defensor Público – DPE/RN – 2015 – ADAPTADA) Admite-se a prisão em flagrante na
modalidade de flagrante presumido de alguém perseguido pela autoridade policial logo após o
cometimento de um crime e encontrado em situação que faça presumir ser ele o autor da infração. (C/E)
Comentários
Assertiva incorreta. A hipótese narrada no enunciado caracteriza flagrante impróprio e não presumido, que
ocorre quando o agente é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam
presumir ser ele autor da infração (art. 302, IV, CPP).
24. (FCC – Defensor Público – DPE/MA – 2015 – ADAPTADA) Não havendo autoridade no lugar em que
se tiver efetuado a prisão em flagrante, o preso será apresentado ao Ministério Público da comarca, que
decidirá sobre a manutenção da prisão e classificação do delito. (C/E)
Comentários
Assertiva errada. Segundo o art. 308 do Código de Processo Penal, não havendo autoridade no lugar em que
se tiver efetuado a prisão, o preso será logo apresentado à do lugar mais próximo. A norma está se referindo
à autoridade policial, não Ministério Público.
25. (FCC – Defensor Público – DPE/AM – 2013) De acordo com o Código de Processo Penal, no tocante
à prisão em flagrante:
a) apresentado o preso à autoridade competente, procederá esta desde logo ao interrogatório do acusado
sobre a imputação que lhe é feita e depois ouvirá o depoimento das testemunhas;
b) a falta de testemunhas presenciais da infração impedirá o auto de prisão em flagrante;
c) em até vinte e quatro horas após a realização da prisão será encaminhado ao juiz competente o auto de
prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria
Pública;
d) qualquer do povo deverá prender quem quer que seja encontrado em situação de flagrante delito;
e) a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicadas imediatamente ao juiz
competente, à família do preso ou à pessoa por ele indicada e em até quarenta e oito horas ao Ministério
Público.
Comentários
Assertivas A e B incorretas, porque incompatíveis com as disposições do art. 304, caput e § 2º do Código de
Processo Penal:

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autoridade, afinal, o auto. [...]§ 2o A falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de
prisão em flagrante; mas, nesse caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas
pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade.
Assertiva C correta. O § 1º do art. 306 do Código de Processo Penal é claro. Segundo o referido dispositivo,
em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto
de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a
Defensoria Pública.
Assertiva D incorreta. O flagrante é facultativo (e não obrigatório) por qualquer do povo. Quem tem o dever
de proceder à prisão em flagrante é a autoridade policial e seus agentes. Sobre o tema, confira-se:
Assertiva E incorreta. Sobre a prisão em flagrante e sobre o local em que o preso se encontre, juiz, família
(ou pessoa por ele indicada) e Ministério Público devem ser comunicados imediatamente. A esse respeito:
ele indicada.
Delegado de Polícia
26. (CESPE – Delegado de Polícia – DPF – 2013) Suponha que um agente penalmente capaz pratique
um roubo e, perseguido ininterruptamente pela polícia, seja preso em circunscrição diversa da do
cometimento do delito. Nessa situação, a autoridade policial competente para a lavratura do auto de
prisão em flagrante é a do local de execução do delito, sob pena de nulidade do ato administrativo. (C/E)
Comentários
Assertiva incorreta. A autoridade policial competente para a lavratura do auto de prisão em flagrante é a do
local em que o indivíduo foi capturado. Note-se:
Art. 290, caput, CPP. Se o réu, sendo perseguido, passar ao território de outro município ou
comarca, o executor poderá efetuar-lhe a prisão no lugar onde o alcançar, apresentando-o
imediatamente à autoridade local, que, depois de lavrado, se for o caso, o auto de flagrante,
providenciará para a remoção do preso.
27. (NUCEPE – Delegado de Polícia – PC/PI – 2018 – ADAPTADA) No que diz respeito à prisão em
flagrante e à prisão preventiva, é CORRETO afirmar
a) poderá ocorrer prisão em flagrante após 24 horas, desde que seja demonstrado que o autor do crime foi
perseguido e preso neste período. Neste caso não há necessidade de entrega da nota de culpa;

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b) a falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante;

c) as autoridades policiais, seus agentes e qualquer do povo deverão prender quem quer que seja encontrado
em flagrante delito;
d) no momento em que o juiz recebe o auto de prisão em flagrante, ele tem duas opções apenas. Deve
decidir de forma fundamentada pelo relaxamento da prisão ilegal ou converter a prisão em flagrante em
preventiva.
Comentários
Assertiva A incorreta. Operada a prisão em flagrante, faz-se necessária a entrega da nota de culpa ao preso
em vinte e quatro (24) horas da prisão (e não do crime), inclusive na hipótese mencionada na alternativa
(afinal, não há exceção que conduza a conclusão diversa).
advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. § 2o No mesmo prazo, será entregue ao
preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o
nome do condutor e os das testemunhas.
Assertiva B correta. De acordo com o art. 304, § 2º do Código de Processo Penal, a falta de testemunhas da
infração não impedirá o auto de prisão em flagrante; mas, nesse caso, com o condutor, deverão assiná-lo
pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade.
Assertiva C incorreta. As autoridades policiais e seus agentes têm o dever de prender aquele que esteja em
flagrante delito; os demais (qualquer do povo), têm a faculdade.
Art. 301, CPP. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão
prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.
Assertiva D incorreta. De acordo com o art. 310 do Código de Processo Penal, o juiz tem três opções ao
receber o auto de prisão em flagrante. Poderá relaxá-la, convertê-la em preventiva ou, ainda, conceder ao
acusado liberdade provisória.
Art. 310, CPP. [...] I - relaxar a prisão ilegal; II - converter a prisão em flagrante em preventiva,
quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas
ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; III - conceder liberdade provisória, com
ou sem fiança.
28. (FCC – Delegado de Polícia – PC/AP – 2017) Sobre a prisão em flagrante, é correto afirmar que:
a) é ato exclusivo da autoridade policial nos casos de perseguição logo após a prática do delito;

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b) deve o delegado de polícia representar pela prisão preventiva, quando o agente é encontrado, logo depois,
com instrumentos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração, dada a impossibilidade de prisão
em flagrante;
c) é vedada pelo Código de Processo Penal, em caso de crime permanente, diante da possibilidade de prisão
temporária;
d) a falta de testemunhas do crime impede a lavratura do auto de prisão em flagrante, devendo a autoridade
policial instaurar inquérito policial para apuração do fato;
e) o auto de prisão em flagrante será encaminhado ao juiz em até 24 horas após a realização da prisão, e,
caso não seja indicado o nome de seu advogado pela pessoa presa, cópia integral para a Defensoria Pública.
Comentários
Assertiva A errada. Além da autoridade policial, seus agentes ou qualquer do povo podem proceder à prisão
em flagrante. Não é ato exclusivo.
Assertiva B errada. A hipótese indicada na alternativa permite a prisão em flagrante. Trata-se do que a
doutrina chama de flagrante presumido.
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: IV - é encontrado, logo depois, com
instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
Assertiva C errada. O Código de Processo Penal admite expressamente a prisão em flagrante no caso de
crime permanente. Enquanto não cessar a permanência (o que poder durar muito tempo), com a
consumação perdurando, a prisão em flagrante é possível.
Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não
cessar a permanência.
Assertiva D errada. De acordo com o art. 304, § 2º do Código de Processo Penal, a falta de testemunhas não
impede a lavratura do flagrante.
autoridade, afinal, o auto. § 2º A falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão
em flagrante; mas, nesse caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas pessoas que
hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade..
Assertiva E correta, porque compatível com as diretrizes do art. 306, § 1º do Código de Processo Penal.

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29. (IBADE – Delegado de Polícia Civil – PC/AC – 2017) Tendo em vista a correta classificação, considera-
se em flagrante delito quem:
a) é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor
da infração, ou seja, flagrante impróprio;
b) acaba de cometer a infração penal, ou seja, flagrante próprio;
c) é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa em situação que faça
==13272f==
presumir ser autor da infração, ou seja, flagrante presumido;

d) é preso por flagrante provocado;
e) está cometendo a infração penal, ou seja, crime imperfeito.
Comentários
Assertiva A incorreta. Aquele encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que
façam presumir ser ele autor da infração, encontra-se em estado de flagrante presumido (e não impróprio).
Assertiva B correta. O indivíduo que acaba de cometer a infração penal encontra-se em estado de flagrante
próprio.
Assertiva C incorreta. A pessoa perseguida, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer
pessoal em situação que faça presumir ser autor da infração, encontra-se em estado de flagrante impróprio.
Assertiva D incorreta. O denominado flagrante provocado é a situação em que alguém (agente provocador)
instiga o infrator a cometer o crime, criando o estado de flagrância. De acordo com entendimento sumulado
do STF, não haveria crime e configura ato ilegal.
Súmula 145, STF. Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível
a sua consumação.
Assertiva E incorreta. O sujeito que está cometendo a infração penal encontra-se em estado de flagrante
próprio.
30. (FUNIVERSA – Delegado de Polícia – PC/DF – 2015) Considera-se flagrante diferido o(a):
a) modalidade de flagrante proibida pela legislação processual penal brasileira, em que a autoridade policial,
tendo notícia da prática de futura infração, coloca-se estrategicamente de modo a impedir a consumação do
crime;
b) obtido a partir de uma provocação do agente criminoso para controlar a ação delituosa e evitar o crime,
com base na política criminal hodierna;

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c) realizado em momento imediatamente após a prática do crime, se o agente for encontrado com
instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração;
d) ação policial de monitoramento e controle das ações criminosas desenvolvidas, transferindo-se o flagrante
para momento de maior visibilidade das responsabilidades penais;
e) lavrado quando o agente é perseguido, logo após o crime, pela autoridade policial, pelo ofendido ou por
qualquer pessoa em situação que indique ser ele o autor da infração.
Comentários
Assertiva D é a única correta. Sobre o denominado flagrante diferido, confiram-se os esclarecedores

apontamentos da doutrina:
Como visto anteriormente, nas hipóteses da Lei de Drogas e da Lei de Organizações Criminosas,
a ação controlada funciona como uma autorização legal para que a prisão em flagrante seja
retardada ou protelada para outro momento, que não aquele em que o agente está em uma
situação de flagrância (CPP, art. 302). Daí por que é chamada de flagrante prorrogado, retardado,
protelado ou diferido. Apresenta-se, pois, como uma mitigação ao flagrante obrigatório, que
determina que as autoridades policiais e seus agentes têm o dever de efetuar a prisão em
flagrante sempre que se deparam com alguém em situação de flagrância (CP, art. 301). A título
de exemplo, supondo-se uma situação de flagrância envolvendo a prática de roubo por
organização criminosa especializada na subtração de cargas, a despeito da obrigação de efetuar
a prisão em flagrante por parte da autoridade policial – flagrante obrigatório (CPP, art. 301, 2ª
parte) –, esta poderá deixar de fazê-lo, a fim de que seja capaz de identificar os demais
integrantes do grupo, assim como o local em que a res furtiva é guardada. (LIMA, Renato
Brasileiro de. Manual de Processo Penal. Volume Único. 4ªed. Salvador. JusPodivm. 2016).
31. (VUNESP – Delegado Polícia – PC/BA – 2018 – ADAPTADA) No que concerne à prisão em flagrante,
à prisão temporária e à prisão preventiva, esclareça: a primeira pode ser realizada pela autoridade policial,
violando domicílio e sem ordem judicial, a qualquer horário do dia ou da noite. (C/E)
Comentários
Assertiva correta. A prisão em flagrante pode ser realizada pela autoridade policial (por seus agentes ou
ainda por qualquer do povo – art. 301, CPP). Para proceder à prisão em flagrante, a autoridade está
autorizada a ingressar em domicílio alheio mesmo sem consentimento do morador ou ordem judicial, a
qualquer hora do dia (art. 5º, XI, CF).
Art. 5º, CF. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes. XI - a casa é asilo inviolável do
indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de

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flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação
judicial.
32. (FAPEMS – Delegado de Polícia – PC/MS – 2017 – ADAPTADA) A entrada forçada em domicílio sem
mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões,
devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante
delito. (C/E)
Comentários
Assertiva correta, porque compatível com a orientação do Supremo Tribunal Federal a respeito da matéria.
A esse respeito, confira-se:
Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de

domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de
crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso
forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância
se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é
aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos
– flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao
período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade
domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio.
Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial,
a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que
posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a
inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no
domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis
e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da
Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre
direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter
judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada
em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a
constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes
estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa
causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem
devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de
flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da
autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões
para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. (RE 603616,
Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO
ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016).
33. (CESPE – Delegado de Polícia – PC/PE – 2016 – ADAPTADA) O flagrante diferido que permite à
autoridade policial retardar a prisão em flagrante com o objetivo de aguardar o momento mais favorável

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à obtenção de provas da infração penal prescinde, em qualquer hipótese, de prévia autorização judicial.
(C/E)
Comentários
Assertiva incorreta. O flagrante diferido, de fato, permite à autoridade policial retardar a prisão em flagrante
visando aguardar o momento mais favorável à obtenção de provas. Entretanto, não se pode dizer que, em
qualquer hipótese, prescinde de autorização judicial prévia. O art. 53, parágrafo único da Lei nº 11.343/2006
é prova disso. Aliás, os normativos vigentes exigem supervisão/intervenção judicial.
Público, os seguintes procedimentos investigatórios: [...] II - a não-atuação policial sobre os
portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção,
que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior
número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível.
Parágrafo único. Na hipótese do inciso II deste artigo, a autorização será concedida desde que
sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de
colaboradores.
34. (VUNESP – Delegado de Polícia – PC/SP – 2014 – ADAPTADA) Em relação ao tema prisão, é correto
afirmar que o emprego de força para a realização da prisão será permitido sempre que a autoridade
policial julgar necessário, não existindo restrição legal. (C/E)
Comentários
Assertiva incorreta. Pela lei, o uso da força é proibido, a não ser que se evidencie, pelas circunstâncias do
caso concreto, ser ela imprescindível para vencer resistência/violência ou impedir fuga do preso. De acordo
com o art. 284 do Código de Processo Penal, não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável
no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso. O artigo 292 também auxilia nesse raciocínio.
afirmar que em todas as suas hipóteses, é imprescindível a existência de mandado judicial prévio. (C/E)
Comentários
Assertiva incorreta. A prisão em flagrante independe da existência de mandado judicial prévio; portanto,
não se pode afirmar que o mandado é imprescindível em todas as hipóteses de prisão.
36. (FUNCAB – Delegado de Polícia – PC/ES – 2013 – ADAPTADA) Trata-se de flagrante diferido quando
policiais, realizando uma busca pessoal, colocam no bolso da vítima da busca determinada quantidade de
droga. (C/E)
Comentários

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Assertiva incorreta. O caso hipotético descrito no enunciado caracteriza o que a doutrina denomina de
flagrante forjado, que se verifica quando particulares ou policiais arquitetam artificialmente uma situação
de (suposto) flagrante de um crime falso ou inexistente, imputando-o a terceiro sabidamente inocente,
‘plantando’ provas, a fim de legitimar a sua (arbitrária) prisão.
37. (UEG – Delegado de Polícia – PC/GO – 2013) Paruara, integrante da quadrilha liderada por Charlito
Charlote, foi instado a se apresentar na delegacia de polícia civil com o objetivo de prestar declarações em
inquérito policial que investiga o grupo. Chegando à delegacia, Paruara insinuou que precisaria conversar
em particular com o escrivão de polícia X. Este, sem que Paruara notasse, uma vez que, em outras
oportunidades, Paruara já havia tentado cooptar policiais, acionou um equipamento de gravação. Após
alguns rodeios, permanecendo X sempre calado, Paruara ofereceu R$ 5.000,00 para que X passasse
informações sobre possíveis operações policiais a serem desenvolvidas em face do grupo criminoso.
Imediatamente, X deu voz de prisão a Paruara. Nesse caso, o flagrante foi:
a) esperado e, portanto, a prisão é válida;
b) provocado e, portanto, a prisão é nula;
c) forjado e, portanto, a prisão é nula;
d) preparado e, portanto, a prisão é válida.
Comentários
Assertiva A é a única correta. O flagrante esperado ocorre quando a autoridade policial ou particular
simplesmente aguarda o momento do cometimento da infração penal (início da execução, ou mesmo a
consumação, a depender do caso) para efetuar a prisão em flagrante. Não há, no flagrante esperado,
qualquer ação instigadora ou provocativa para que o agente cometa o delito, mas mera vigilância até a
configuração do estado de flagrância. O flagrante, no caso descrito no enunciado, portanto, é legal.
38. (FUNCAB – Delegado de Polícia – PC/RO – 2009) É(São) hipótese(s) de prisão em flagrante
admitida(s) no ordenamento jurídico brasileiro:
I. flagrante presumido.
II. flagrante esperado.
III. flagrante provocado.
IV. flagrante próprio.
V. flagrante forjado.
Estão corretas as seguintes assertivas:
a) quatro alternativas estão corretas;
b) todas as alternativas estão corretas;
c) apenas uma alternativa está correta;
d) duas alternativas estão corretas;
e) três alternativas estão corretas.

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Comentários
Assertiva E é a única correta. Com exceção dos flagrantes provocado (agente é insidiosamente levado a
praticar uma infração penal, ao mesmo tempo em que são tomadas as devidas precauções para que o crime
não se consume) e forjado (particulares ou policiais arquitetam artificialmente uma situação de flagrante de
um crime falso ou inexistente, imputando-o a terceiro sabidamente inocente, a fim de legitimar a prisão), as
demais hipóteses de flagrante indicadas nas proposições são admissíveis pelo ordenamento jurídico pátrio.
LISTA DE QUESTÕES
Magistratura
1. (CESPE – Juiz Substituto – TJ/DFT – 2014) Elias, com dezoito anos de idade, após efetuar roubo de
veículo automotor na região administrativa de Brazlândia – DF, mediante utilização de arma de fogo com
numeração raspada, evadiu-se do local em direção à região administrativa de Taguatinga – DF, onde foi
preso em flagrante após colidir o veículo em um semáforo, tendo sido conduzido à autoridade policial da
delegacia situada em frente ao local do acidente, ocasião em que foi lavrado o auto de prisão em flagrante.
Considerando essa situação hipotética, assinale a opção correta com base no que dispõe o CPP.
a) caso não haja escrivão na delegacia para onde Elias foi encaminhado, este será levado para a delegacia
mais próxima;
b) como o roubo ocorreu em Brazlândia – DF, a autoridade dessa localidade é a competente para a lavratura
do auto de prisão de Elias, em virtude da competência ratione loci;
c) a prisão de Elias deverá ser comunicada ao magistrado competente, em vinte e quatro horas, contadas a
partir do término da lavratura do auto de prisão em flagrante;
d) em razão da menoridade penal relativa de Elias, a autoridade competente, ao indiciá-lo, deverá nomear
curador para ele a fim de atender à regularidade procedimental;
e) ao receber o auto de prisão em flagrante de Elias, o magistrado competente decidirá, nos termos da lei,
sem a prévia manifestação do MP.
2. (UFPR – Juiz Substituto – TJ/PR – 2013) Quando o acusado não informa quem é seu advogado, o
encaminhamento de cópia integral dos autos de prisão em flagrante para a Defensoria Pública é:
a) obrigação legal da autoridade policial;
b) recomendável pela praxe forense, mas não tem previsão legal;
c) obrigatório, apenas, quando não arbitrada fiança pela autoridade policial;
d) decisão discricionária a ser analisada, caso a caso, pela autoridade policial.
3. (TRF3 – Juiz Federal – TRF3 – 2016 – ADAPTADA) Pode ser considerado em flagrante delito quem
integra organização criminosa. (C/E)
4. (VUNESP – Juiz Substituto – TJ/RJ – 2016 – ADAPTADA) X e Y, maiores de idade, empreendem
assalto a banco, armados (art. 157, § 2°, I e II). Logo ao saírem do local, em poucos minutos, a polícia chega
ao recinto e passa à perseguição dos criminosos, que são presos em flagrante, na posse de armas de fogo
e de grande quantidade de dinheiro em espécie. O delegado arbitra fiança a X, mas não para Y, por este

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ser reincidente. Em juízo, é convertida em preventiva a prisão de Y, sendo imediatamente

impetrado habeas corpus no Tribunal de Justiça. A ordem é concedida, revogando-se a prisão preventiva,
pois cabíveis medidas alternativas, sendo, desde logo, imposta a obrigatoriedade de comparecimento
periódico, em Juízo. Uma vez solto, Y descumpre a medida, sendo decretada, de ofício, nova prisão
preventiva. Diante dessa situação, esclareça: a prisão em flagrante delito dos agentes foi ilegal, eis que a
situação não configurava, sob qualquer ótica, estado de flagrância. (C/E)
5. (CESPE – Juiz Federal – TRF1 – 2013) Durante investigação policial em crime de tráfico de drogas, o
juiz poderá autorizar a infiltração de agente policial em organização criminosa e poderá protrair a prisão
em flagrante delito pelo transporte de drogas, a fim de identificar outros integrantes do grupo. (C/E)
6. (TRF2 – Juiz Federal – TRF2 – 2014) Com relação à prisão em flagrante, assinale a afirmativa correta.
a) o flagrante impróprio é aquele em que o agente é preso quando está cometendo a infração penal ou logo
após cometê-la;
b) o flagrante esperado se diferencia do flagrante preparado, pois naquele está presente a figura do agente
provocador, enquanto neste não encontramos tal figura;
c) o flagrante forjado não é considerado ilegal;
d) o flagrante protelado ou diferido é aquele em que a prisão em flagrante é retardada para um momento
posterior ao cometimento do crime, mais adequado do ponto de vista da persecução penal;
e) tanto o flagrante esperado quanto o flagrante provocado são considerados ilegais pela doutrina
amplamente majoritária, tendo em vista que configuram hipótese de crime impossível.
7. (PUC/PR – Juiz Substituto – TJ/RO – 2011) O flagrante presumido consiste na prisão do agente que:
a) é encontrado logo depois do fato, com instrumentos, armas ou objetos que estejam relacionados com o
fato;
b) é surpreendido na prática efetiva do crime;
c) é surpreendido logo depois do fato;
d) é perseguido e encontrado logo depois do fato;
e) é preso logo após o fato e reconhecido por testemunhas.
Promotor
8. (MPE/SP – Promotor de Justiça – MPE/SP – 2017) Assinale a alternativa correta.

a) nas infrações penais de menor potencial lesivo, presente qualquer hipótese de flagrante delito, a
autoridade policial deve lavrar o auto de prisão em flagrante delito, não podendo substitui-lo por termo
circunstanciado;
b) nas hipóteses de flagrante impróprio ou quase flagrante, é possível a prisão em flagrante delito dias depois
da consumação do delito quando houver perseguição imediata e contínua;
c) para a elaboração do auto de prisão em flagrante delito, indispensável a presença de, ao menos, duas
testemunhas, não se incluindo nesse número a pessoa do condutor;
d) a conduta de policial que adquire droga, simulando ser usuário, invalida o auto de prisão em flagrante
delito por se tratar de hipótese de flagrante preparado e constituir prova ilícita;

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e) a não observância das formalidades legais na elaboração do auto de prisão em flagrante delito constitui
nulidade absoluta, importando no relaxamento da prisão e na invalidação do auto de prisão em flagrante
delito como peça informativa.
9. (FMP Concursos – Promotor de Justiça – MPE/AM – 2015 – ADAPTADA) A falta de testemunhas da
infração não impedirá o auto de prisão em flagrante, mas, nesse caso, com o condutor, deverão assiná-lo
pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade. (C/E)
10. (MPDFT – Promotor de Justiça – MPDFT – 2015 – ADAPTADA) A doutrina chama de flagrante
presumido a hipótese em que a pessoa é perseguida, logo após o delito, pela autoridade, pelo ofendido
ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração. (C/E)
11. (MPDFT – Promotor de Justiça – MPDFT – 2015 – ADAPTADA) A jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal considera ilegais e não admite as hipóteses de flagrante provocado e flagrante forjado. (C/E)
12. (MPE/SP – Promotor de Justiça – MPE/SP – 2015 – ADAPTADA) Quando o fato for praticado na
presença do Juiz de Direito, ou contra este, no exercício de suas funções, ele não poderá presidir o
respectivo auto de prisão em flagrante, sob pena de ver afetada sua imparcialidade. (C/E)
13. (FESMIP-BA – Promotor de Justiça – MPE/BA – 2010) Em caso de perseguição pela polícia, após a
prisão em flagrante, deve o executor da medida providenciar a imediata remoção do preso, a fim de que
seja lavrado o auto de prisão em flagrante pela autoridade policial do lugar onde se consumou o delito,
ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que foi praticado o último ato de execução. (C/E)
Defensor
14. (CESPE – Defensor Público – DPE/PE – 2015 – ADAPTADA) Uma vez informado o nome de seu
advogado pelo autuado, não haverá necessidade de comunicação da Defensoria Pública a respeito da
prisão em flagrante. (C/E)
15. (CESPE – Defensor Público – DPE/ES – 2012) A atual sistemática processual condiciona a execução
da prisão em flagrante e a lavratura do respectivo auto ao delito imputado, que, sendo doloso, deve ser
punido com pena máxima privativa de liberdade superior a quatro anos. (C/E)
16. (CESPE – Defensor Público – DPE/ES – 2009 – ADAPTADA) Nas infrações permanentes é incabível a
prisão em flagrante, pois seria necessário, para tanto, prova de uma duração mínima do crime. (C/E)
17. (CESPE – Defensor Público – DPE/CE – 2008) Embora sem testemunhas presenciais do fato, deverá
o delegado prender em flagrante, lavrando o respectivo auto e tomando as demais providências
legalmente previstas, a pessoa encontrada, logo depois da prática do delito, com instrumentos, armas,
objetos ou papéis que façam presumir ser ela autora da infração. (C/E).
18. (CESPE – Defensor Público – DPE/PE – 2015) A respeito da prisão, da citação, do aditamento e dos
procedimentos nas infrações penais de menor e maior potencial ofensivo, julgue o item seguinte. Uma vez
informado o nome e o endereço de seu advogado pelo autuado, não haverá necessidade de comunicação
da Defensoria Pública a respeito da prisão em flagrante. (C/E)
19. (CESPE – Defensor Público – DPE/CE – 2008) Segundo entendimento sumulado do STF, não há crime
quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação. (C/E)
20. (CESPE – Defensor Público – DPU – 2007) Ocorre o flagrante esperado quando alguém provoca o
agente à prática do crime e, ao mesmo tempo, toma providência para que tal crime não se consume. Nesse
caso, entende o STF que há crime impossível. (C/E)

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21. (FCC – Defensor Público – DPE/AM – 2018) Durante deslocamento em carro de sua propriedade, no
período noturno, por estradas do território nacional, determinado Deputado Federal é parado por policiais
rodoviários, para averiguação aleatória e de rotina da documentação veicular, e acaba sendo preso em
flagrante, em virtude de terem os agentes identificado, no interior do veículo, elementos de prova que
revelavam a prática de conduta tipificada em lei como tráfico ilícito de drogas. Nessa situação, em
conformidade com a Constituição Federal, a prisão é:
a) ilegítima, uma vez que Deputado Federal goza de imunidade, não podendo ser preso nessas condições;
b) legítima, devendo, no entanto, os autos referentes à prisão do Deputado Federal ser encaminhados dentro
de vinte e quatro horas à Câmara dos Deputados, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva
sobre sua manutenção;
c) ilegítima, em função de não disporem os policiais rodoviários de competência para efetuar a prisão;
d) ilegítima, em função de a conduta ter sido identificada no interior do veículo, que goza, por extensão, da
proteção outorgada à inviolabilidade de domicílio, em que não pode a prisão ser efetuada
independentemente de mandado judicial, no período noturno;
e) legítima, não dispondo, ademais, a Câmara dos Deputados de competência para resolver sobre a prisão,
por ter sido esta efetuada em decorrência de ato estranho ao exercício das funções parlamentares.
22. (CESPE – Defensor Público – DPE/PE – 2018) Mais de vinte e quatro horas após ter matado um
desafeto, Cláudio foi preso por agentes de polícia que estavam em seu encalço desde o cometimento do
crime. Na abordagem, os agentes apreenderam com Cláudio uma faca, ainda com vestígios de sangue,
envolvida na camiseta que a vítima vestia no momento do crime. Cláudio informou aos policiais que não
tinha advogado para constituir. Não houve a participação de defensor público na autuação, na
documentação da prisão e no interrogatório. Considerando essa situação hipotética, assinale a opção
correta, acerca da legalidade da prisão de Cláudio.
a) a prisão é legal, tendo-se configurado hipótese de flagrante diferido: a autoridade policial atrasou o
momento da prisão, mas manteve o acompanhamento do investigado para conseguir melhores provas do
crime;
b) a prisão é ilegal, pois houve falha da autoridade policial, que não poderia ter processado a prisão do
autuado sem a presença de advogado ou defensor público;
c) a prisão é legal, tendo-se configurado hipótese de flagrante presumido: a autoridade policial deverá
arbitrar o benefício de fiança;
d) a prisão é legal, pois a autoridade policial prescinde da presença do defensor técnico para a conclusão dos
atos;
e) a prisão é ilegal, pois não ficou configurada a hipótese de flagrante, tendo em vista que o prazo de vinte e
quatro horas entre a execução do crime e o ato policial foi ultrapassado.
23. (CESPE – Defensor Público – DPE/RN – 2015 – ADAPTADA) Admite-se a prisão em flagrante na
modalidade de flagrante presumido de alguém perseguido pela autoridade policial logo após o
cometimento de um crime e encontrado em situação que faça presumir ser ele o autor da infração. (C/E)
24. (FCC – Defensor Público – DPE/MA – 2015 – ADAPTADA) Não havendo autoridade no lugar em que
se tiver efetuado a prisão em flagrante, o preso será apresentado ao Ministério Público da comarca, que
decidirá sobre a manutenção da prisão e classificação do delito. (C/E)

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25. (FCC – Defensor Público – DPE/AM – 2013) De acordo com o Código de Processo Penal, no tocante
à prisão em flagrante:
a) apresentado o preso à autoridade competente, procederá esta desde logo ao interrogatório do acusado
sobre a imputação que lhe é feita e depois ouvirá o depoimento das testemunhas;
b) a falta de testemunhas presenciais da infração impedirá o auto de prisão em flagrante;
c) em até vinte e quatro horas após a realização da prisão será encaminhado ao juiz competente o auto de
prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria
Pública;
d) qualquer do povo deverá prender quem quer que seja encontrado em situação de flagrante delito;
e) a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicadas imediatamente ao juiz
competente, à família do preso ou à pessoa por ele indicada e em até quarenta e oito horas ao Ministério
Público.
26. (CESPE – Delegado de Polícia – DPF – 2013) Suponha que um agente penalmente capaz pratique
um roubo e, perseguido ininterruptamente pela polícia, seja preso em circunscrição diversa da do
cometimento do delito. Nessa situação, a autoridade policial competente para a lavratura do auto de
prisão em flagrante é a do local de execução do delito, sob pena de nulidade do ato administrativo. (C/E)
27. (NUCEPE – Delegado de Polícia – PC/PI – 2018 – ADAPTADA) No que diz respeito à prisão em
flagrante e à prisão preventiva, é CORRETO afirmar
a) poderá ocorrer prisão em flagrante após 24 horas, desde que seja demonstrado que o autor do crime foi
perseguido e preso neste período. Neste caso não há necessidade de entrega da nota de culpa;
b) a falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante;
c) as autoridades policiais, seus agentes e qualquer do povo deverão prender quem quer que seja encontrado
em flagrante delito;
d) no momento em que o juiz recebe o auto de prisão em flagrante, ele tem duas opções apenas. Deve
decidir de forma fundamentada pelo relaxamento da prisão ilegal ou converter a prisão em flagrante em
preventiva.
28. (FCC – Delegado de Polícia – PC/AP – 2017) Sobre a prisão em flagrante, é correto afirmar que:
a) é ato exclusivo da autoridade policial nos casos de perseguição logo após a prática do delito;
b) deve o delegado de polícia representar pela prisão preventiva, quando o agente é encontrado, logo depois,
com instrumentos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração, dada a impossibilidade de prisão
em flagrante;
c) é vedada pelo Código de Processo Penal, em caso de crime permanente, diante da possibilidade de prisão
temporária;
d) a falta de testemunhas do crime impede a lavratura do auto de prisão em flagrante, devendo a autoridade
policial instaurar inquérito policial para apuração do fato;

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e) o auto de prisão em flagrante será encaminhado ao juiz em até 24 horas após a realização da prisão, e,
caso não seja indicado o nome de seu advogado pela pessoa presa, cópia integral para a Defensoria Pública.
29. (IBADE – Delegado de Polícia Civil – PC/AC – 2017) Tendo em vista a correta classificação, considera-
se em flagrante delito quem:
a) é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor
da infração, ou seja, flagrante impróprio;
b) acaba de cometer a infração penal, ou seja, flagrante próprio;
c) é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa em situação que faça
presumir ser autor da infração, ou seja, flagrante presumido;
d) é preso por flagrante provocado;
e) está cometendo a infração penal, ou seja, crime imperfeito.
30. (FUNIVERSA – Delegado de Polícia – PC/DF – 2015) Considera-se flagrante diferido o(a):
a) modalidade de flagrante proibida pela legislação processual penal brasileira, em que a autoridade policial,
tendo notícia da prática de futura infração, coloca-se estrategicamente de modo a impedir a consumação do
crime;
b) obtido a partir de uma provocação do agente criminoso para controlar a ação delituosa e evitar o crime,
com base na política criminal hodierna;
c) realizado em momento imediatamente após a prática do crime, se o agente for encontrado com
instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração;
d) ação policial de monitoramento e controle das ações criminosas desenvolvidas, transferindo-se o flagrante
para momento de maior visibilidade das responsabilidades penais;
e) lavrado quando o agente é perseguido, logo após o crime, pela autoridade policial, pelo ofendido ou por
qualquer pessoa em situação que indique ser ele o autor da infração.
31. (VUNESP – Delegado Polícia – PC/BA – 2018 – ADAPTADA) No que concerne à prisão em flagrante,
à prisão temporária e à prisão preventiva, esclareça: a primeira pode ser realizada pela autoridade policial,
violando domicílio e sem ordem judicial, a qualquer horário do dia ou da noite. (C/E)
32. (FAPEMS – Delegado de Polícia – PC/MS – 2017 – ADAPTADA) A entrada forçada em domicílio sem
devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante
delito. (C/E)
33. (CESPE – Delegado de Polícia – PC/PE – 2016 – ADAPTADA) O flagrante diferido que permite à
autoridade policial retardar a prisão em flagrante com o objetivo de aguardar o momento mais favorável
à obtenção de provas da infração penal prescinde, em qualquer hipótese, de prévia autorização judicial.
(C/E)
afirmar que o emprego de força para a realização da prisão será permitido sempre que a autoridade
policial julgar necessário, não existindo restrição legal. (C/E)
afirmar que em todas as suas hipóteses, é imprescindível a existência de mandado judicial prévio. (C/E)

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36. (FUNCAB – Delegado de Polícia – PC/ES – 2013 – ADAPTADA) Trata-se de flagrante diferido quando
policiais, realizando uma busca pessoal, colocam no bolso da vítima da busca determinada quantidade de
droga. (C/E)
37. (UEG – Delegado de Polícia – PC/GO – 2013) Paruara, integrante da quadrilha liderada por Charlito
Charlote, foi instado a se apresentar na delegacia de polícia civil com o objetivo de prestar declarações em
inquérito policial que investiga o grupo. Chegando à delegacia, Paruara insinuou que precisaria conversar
em particular com o escrivão de polícia X. Este, sem que Paruara notasse, uma vez que, em outras
oportunidades, Paruara já havia tentado cooptar policiais, acionou um equipamento de gravação. Após
alguns rodeios, permanecendo X sempre calado, Paruara ofereceu R$ 5.000,00 para que X passasse
informações sobre possíveis operações policiais a serem desenvolvidas em face do grupo criminoso.
Imediatamente, X deu voz de prisão a Paruara. Nesse caso, o flagrante foi:
a) esperado e, portanto, a prisão é válida;
b) provocado e, portanto, a prisão é nula;
c) forjado e, portanto, a prisão é nula;
d) preparado e, portanto, a prisão é válida.
38. (FUNCAB – Delegado de Polícia – PC/RO – 2009) É(São) hipótese(s) de prisão em flagrante
admitida(s) no ordenamento jurídico brasileiro:
I. flagrante presumido.
II. flagrante esperado.
III. flagrante provocado.
IV. flagrante próprio.
V. flagrante forjado.
Estão corretas as seguintes assertivas:
a) quatro alternativas estão corretas;
b) todas as alternativas estão corretas;
c) apenas uma alternativa está correta;
d) duas alternativas estão corretas;
e) três alternativas estão corretas.
GABARITO
Magistratura
1. E
2. A
3. CORRETA
4. INCORRETA
5. CORRETA

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6. D
7. A
Promotor
8. B
9. CORRETA
10. INCORRETA
11. CORRETA
12. INCORRETA
13. INCORRETA
Defensor
14. CORRETA
15. INCORRETA
16. INCORRETA
17. CORRETA
18. CORRETA
19. CORRETA
20. INCORRETA
21. B
22. D
23. INCORRETA
24. INCORRETA
25. C
26. INCORRETA
27. B
28. E
29. B
30. D
31. CORRETA
32. CORRETA
33. INCORRETA
34. INCORRETA
35. INCORRETA
36. INCORRETA
37. A
38. E

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Bons estudos -Bons Estudos

3 - Axioma de liberdade ............................................................................................................................... 12

4 - Poder de polícia ....................................................................................................................................... 14

5 - Prisão cautelar ........................................................................................................................................ 16

6 - Direitos e garantias individuais do preso ................................................................................................ 20

6.1 - Respeito à integridade física e moral ..................................................................................................................... 21

6.2 - Comunicação imediata da prisão ........................................................................................................................... 31

6.3 - Direito ao silêncio ................................................................................................................................................... 39

6.4 - Assistência de advogado ........................................................................................................................................ 39

6.5 - Identificação dos responsáveis pela prisão ............................................................................................................ 41

6.6 - Relaxamento da prisão ilegal.................................................................................................................................. 43

6.7 - Audiência de custódia ............................................................................................................................................ 47

Doutrina complementar ................................................................................................................................................. 55

Prisão em flagrante .......................................................................................................................................... 73

Doutrina complementar ................................................................................................................................................. 75

2 - Funções da prisão em flagrante .............................................................................................................. 76

3 - Natureza jurídica da prisão em flagrante ............................................................................................... 77

4 - Insubsistência do flagrante pela Lei 12.403/2011 .................................................................................. 79

5 - Sujeito ativo da prisão em flagrante ....................................................................................................... 83

Doutrina complementar ................................................................................................................................................. 85

6 - Sujeito passivo da prisão em flagrante ................................................................................................... 86

Direito Processual Penal - 2022 (Pós-Edital)

Doutrina complementar ................................................................................................................................................. 91

7 - Espécies de flagrante .............................................................................................................................. 94

7.1 - Flagrante próprio, real, perfeito ou verdadeiro ..................................................................................................... 95

Doutrina complementar ................................................................................................................................................. 97

7.2 - Flagrante impróprio, irreal, imperfeito ou quase-flagrante ................................................................................... 98

Doutrina complementar ............................................................................................................................................... 100

7.3 - Flagrante presumido ou ficto ............................................................................................................................... 101

Doutrina complementar ............................................................................................................................................... 103

7.4 - Flagrante preparado/provocado .......................................................................................................................... 104

Doutrina complementar ............................................................................................................................................... 108

7.5 - Flagrante esperado ............................................................................................................................................... 109

Doutrina complementar ............................................................................................................................................... 111

7.6 - Flagrante prorrogado, retardado ou diferido ....................................................................................................... 112

Doutrina complementar ............................................................................................................................................... 115

7.7 - Flagrante forjado, fabricado, maquinado ou urdido ............................................................................................ 116

8 - Prisão em flagrante nas várias espécies de crime ................................................................................ 118

8.1 - Crimes permanentes ............................................................................................................................................ 118

Doutrina complementar ............................................................................................................................................... 119

8.2 - Crimes habituais ................................................................................................................................................... 120

Doutrina complementar ............................................................................................................................................... 121

8.3 - Crime continuado ................................................................................................................................................. 123

Doutrina complementar ............................................................................................................................................... 124

Doutrina complementar ............................................................................................................................................... 126

9 - Apresentação do sujeito........................................................................................................................ 126

Direito Processual Penal - 2022 (Pós-Edital) 2

Doutrina complementar ............................................................................................................................................... 128

10 - Lavratura do auto de prisão em flagrante delito ................................................................................ 129

Doutrina complementar ............................................................................................................................................... 135

11 - Convalidação judicial da prisão em flagrante ..................................................................................... 138

11.1 - Relaxamento da prisão em flagrante ilegal ........................................................................................................ 139

Doutrina complementar ............................................................................................................................................... 140

11.2 - Conversão da prisão em flagrante em preventiva ou temporária ..................................................................... 141

11.3 - Concessão de liberdade provisória..................................................................................................................... 142

2 - Prisão em flagrante ............................................................................................................................... 158

Referências bibliográficas .............................................................................................................................. 164

Questões com comentários ........................................................................................................................... 167

Lista de Questões ........................................................................................................................................... 188

Direito Processual Penal - 2022 (Pós-Edital) 3

Direito Processual Penal - 2022 (Pós-Edital) 4

consistente no recolhimento de alguém ao cárcere, e, por fim, o próprio estabelecimento