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AURY LOPES JNIOR

GUSTAVO HENRIQUE BADAR

PARECER

Presuno de inocncia:
Do conceito de trnsito em julgado da sentena penal condenatria
Consulente: Maria Cludia de Seixas
2016

AURY LOPES JNIOR

GUSTAVO HENRIQUE BADAR

Doutor em Direito Processual Penal


pela Universidad Complutense de Madrid

Livre-Docente, Doutor e Mestre em Direito Processual Penal


pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo

Professor Titular de Direito Processual Penal no Programa de


Ps-graduao da Faculdade de Direito da Pontifcia
Universidade Catlica do Rio Grande do Sul

Professor Associado do Departamento de Direito Processual


da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo

A CONSULTA

Honra-nos a eminente Advogada Maria Cludia de Seixas, formulando


consulta, com pedido de parecer, para ser utilizado nos Embargos de Declarao a ser
interposto no Habeas Corpus n 126.292/SP, que tramita perante o Supremo Tribunal
Federal, no qual figura como impetrante, sendo paciente Mrcio Rodrigues Dantas.*
A consulta restringe-se questo eminentemente de direito, relacionada
ao contedo da garantia constitucional da presuno de inocncia, em especial sobre o
marco temporal de sua aplicao na persecuo penal. Acompanha a consulta cpia do
referido acrdo do Plenrio do Supremo Tribunal Federal.
Assim relatado o assunto, a Consulente formula os quesitos abaixo:

2. QUESITOS

1. A garantia constitucional da presuno de inocncia vigora at que momento da


persecuo penal, no processo penal brasileiro?
2. compatvel com a presuno de inocncia determinar a priso de um acusado, para
incio de execuo da pena, em carter provisrio, antes do trnsito em julgado, quando
ainda possvel interpor ou est pendente o julgamento de recurso especial ou
extraordinrio?
Bem examinadas as questes passamos a emitir nosso parecer.

Diante da relevncia do tema, o presente parecer foi elaborado pro bono.


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PARECER

1. Da presuno de inocncia na Constituio e nos tratados de direitos humanos


Los principios de la poltica procesal de una nacin no son otra
cosa que segmentos de su poltica estatal en general. Se puede decir
que la estructura del proceso penal de una nacin no es sino el
termmetro de los elementos corporativos o autoritarios de su
Constitucin. Partiendo de esta experiencia, la ciencia procesal ha
desarrollado un nmero de principios opuestos constitutivos del
proceso. La mutua lucha de los mismos, el triunfo ya del uno, ya del
otro, o su fusin, caracterizan la historia del proceso. El
predominio de uno u otro de estos principios opuestos en el
Derecho vigente, no es tampoco ms que ele trnsito del Derecho
del pasado al Derecho del futuro. 1 (destacamos)
A chamada garantia da presuno da inocncia, assegurada na
Constituio de 1988, foi prevista, historicamente, em diversos diplomas internacionais
de direitos humanos.
Nos diplomas internacionais de direitos humanos, a anlise poderia
comear pela Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, aprovada pela
Assembleia Nacional francesa, em 1798:
9 Todo acusado considerado inocente at ser declarado
culpado e, se julgar indispensvel prend-lo, todo o rigor
desnecessrio guarda da sua pessoa dever ser severamente

reprimido pela lei. (destacamos)

Posteriormente, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, aprovada


e proclamada pela 183 Assembleia da Organizao das Naes Unidas, em 10 de
dezembro de 1948, assegurou, de forma explcita, a presuno de inocncia.
XI.1 Todo ser humano acusado de um ato delituoso tem o direito de
ser presumido inocente at que a sua culpabilidade tenha sido
provada de acordo com a lei, em julgamento pblico no qual lhe
tenham sido asseguradas todas as garantias necessrias sua
defesa. (destacamos)
1

James Goldschmidt, Problemas Juridicos y Polticos del Proceso Penal - Conferencias dadas en la
Universidad de Madrid en los meses de diciembre de 1934 y de enero, febrero y marzo de 1935.
Barcelona, Bosch, 1935, p. 67.
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No mbito das organizaes regionais, a Conveno Europeia de


Direitos Humanos, subscrita em Roma, em 4 de novembro de 1950, em seu art. 6.2, ao
assegurar o direito ao processo equitativo, estabelece que
6.2 Qualquer pessoa acusada de uma infraco presume-se
inocente enquanto a sua culpabilidade no tiver sido legalmente

provada. (destacamos)

O art. 6. da Conveno Europeia sintetiza os cnones europeus do justo


processo penal,2 ou, como dispe o Protocolo n. 11 referida conveno, concretiza o
direito a um processo quo.
O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, adotado pela
Assembleia Geral das Naes Unidas, a 16 de dezembro de 1966, em seu art. 14.1,
primeira parte, estabelece que:
Art. 14.2 Qualquer pessoa acusada de infraco penal de direito
presumida inocente at que a sua

culpabilidade tenha sido

legalmente estabelecida (destacamos)


De forma semelhante, a Conveno Americana sobre Direitos
Humanos, adotada no mbito da Organizao dos Estados Americanos, em San Jos da
Costa Rica, em 22 de dezembro de 1969, igualmente assegura o direito ao juiz
imparcial, no art. 8.1:
Art. 8.1 Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se
presuma sua inocncia, enquanto no for legalmente
comprovada sua culpa. (destacamos)

Ressalte-se que o Pacto Internacional de Direito Civis e Polticos


integra o ordenamento jurdico nacional, tendo sido promulgado internamente por meio
do Decreto no 592, de 6 de julho de 1992, o que tambm ocorreu com a Conveno
Americana de Direitos Humanos, cuja promulgao se deu por meio do Decreto no 678,
de 6 de novembro de 1992.
Significativo setor doutrinrio h muito j defendia que, por fora do
disposto no art. 5.o, 2.o, da Constituio, os tratados internacionais de direitos

Mario Pisani, Nozioni Generali. In PISANI, Mario et al. Manuale di Procedura Penale. 8 ed. Bologna:
Monduzzi, 2008, p. 19.
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humanos tinham status constitucional.3


Comentando o art. 8.o da Conveno Americana de Direitos
Humanos, mas em posicionamento igualmente aplicvel ao Pacto Internacional de
Direitos Civil e Polticos, Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhes Gomes Filho e
Antonio Scarance Fernandes afirmam que:
todas as garantias processuais penais da Conveno Americana
integram, hoje, o sistema constitucional brasileiro, tendo o
mesmo nvel hierrquico das normas inscritas na Lei Maior.
Isso quer dizer que as garantias constitucionais e as da
Conveno Americana se integram e se completam; e, na
hiptese de ser uma mais ampla que a outra, prevalecer a que
melhor assegure os direitos fundamentais.4 (destacamos)
Tal posicionamento, que no merecia acolhida na jurisprudncia
passada do Supremo Tribunal Federal, recentemente foi objeto de significativa mudana
no posicionamento do Pretrio Excelso, no julgamento do Recurso Extraordinrio n.
466.343/SP.5
No referido recurso, decidido pelo Plenrio do Supremo Tribunal
Federal, aps o voto do Relator, Ministro Cezar Peluzo, que negava provimento ao
recurso, sem adotar uma posio expressa quanto questo da hierarquia dos tratados
internacionais de direitos humanos, votou o Ministro Gilmar Mendes, que acompanhou
3

Cf.: Antonio Magalhes Gomes Filho, O princpio da presuno de inocncia na Constituio de 1988
e na Conveno Americana Sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica, In: Revista do
Advogado, So Paulo, Associao dos Advogados de So Paulo, n 42, abr. 1994, p. 34; Id., Direito
prova no processo penal, So Paulo: RT, 1997, p. 82-83; Antonio Augusto Canado Trindade, A
proteo internacional dos direitos humanos e o Brasil, Braslia: EUB, 1998, p. 186; Flvia Piovesan, A
incorporao, a hierarquia e o impacto dos tratados de proteo dos direitos humanos no direito
brasileiro. In: GOMES, Luiz Flvio; PIOVESAN, Flvia (Coords.). O sistema interamericano de
proteo dos direitos humanos e o direito brasileiro. So Paulo: RT, 2000, p. 160; Nilzardo Carneiro
Leo, Direitos Fundamentais, Garantias Constitucionais e Processo Penal, In: Revista do Conselho
Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria. Braslia: Conselho Nacional de Poltica Criminal e
Penitenciria. v. 1, no 12, jul. 1998/dez. 1999, p. 134; e Sylvia Helena de Figueiredo Steiner, A
Conveno Americana sobre Direitos Humanos e sua integrao ao processo penal brasileiro, So
Paulo: RT, 2000, p. 90.
4
Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhes Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes, As
Nulidades no Processo Penal, 11 ed. So Paulo: RT, 2009, p. 71.
5
STF, Pleno, Rext. no 466.343/SP, rel. Min. Cezar Peluso, j. 22.11.2006. Destaque-se, ainda, que,
posteriormente, em outros julgados, o STF reconheceu a que os tratados internacionais de direitos
humanos subscritos pelo Brasil possuem status normativo supralegal: STF, 2.a Turma, HC no
90.172/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 05.06.2007, v.u.
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o voto do relator, acrescentando aos seus fundamentos que os tratados internacionais


de direitos humanos subscritos pelo Brasil possuem status normativo supralegal, o que
torna inaplicvel a legislao infraconstitucional com eles conflitantes, seja ela anterior
ou posterior ao ato de ratificao, pelo Brasil, sem qualquer reserva, do Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Polticos e da Conveno Americana sobre Direitos
Humanos - Pacto de San Jos da Costa Rica.
Esse relevantssimo precedente, significou uma mudana no
posicionamento do Supremo Tribunal Federal, que passou a entender que a Conveno
Americana de Direitos Humanos tem natureza supra legal (posio do Min. Gilmar
Mendes) ou materialmente constitucional (posio do Min. Celso de Mello). De
qualquer forma, e este o ponto relevante, as leis ordinrias, anteriores ou
posteriores CADH, que com ela colidirem, no tero eficcia jurdica.
Em termos prticos, qualquer norma infraconstitucional, que conflite
com a garantia da imparcialidade do juiz, assegurada expressamente na Conveno
Americana de Direitos Humanos e no Pacto internacional de Direitos Civis e Polticos,
anterior ou posterior promulgao de tais tratados, no mais poder ter aplicao.

2. Da garantia constitucional da presuno de inocncia e seu contedo

A Constituio de 1988, assegura a garantia da presuno de inocncia:


Art. 5. ... LIII - ningum ser considerado culpado at o trnsito
em julgado de sentena penal condenatria. (destacamos)

Trata-se de garantia integrante do devido processo legal. O dispositivo


no assegura, literalmente, a presuno de inocncia.
A presuno de inocncia, j dizia Carrara, procedono da dogmi di
assoluta ragione, e funciona como assoluta condizione dela legittimita del
procedimento, e del giudizio.6 No seria exagero consider-la pressuposto de todas as
outras garantias do processo. Trata-se de garantia que marca a posio do acusado como
6

Francesco Carrara, Il diritto penale e la procedura penale (Prolusione al coso di diritto criminale
dellanno accademico 1873-74, nella R. Universit di Pisa), in Opuscoli di Diritto Criminale, Lucca:
Tipografia Giusti, 1874, v. V, p. 18.
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sujeito de direito no processo penal. No mais uma fonte detentora de toda a verdade
a ser extrada, para no se dizer extorquida, mediante tortura, para obter a
confisso ex ore rei. O acusado, presumido inocente, um sujeito de direito, a
quem se assegura a ampla defesa, com o direito de produzir provas aptas a
demonstrar a verso defensiva de um lado, e sendo-lhe assegurado, de outro, o
direito ao silncio, eliminando qualquer dever de colaborar com a descoberta da
verdade. A prova da imputao cabe acusao e integralmente acusao.
A primeira, e talvez a mais importante forma de analisar este princpio,
como garantia poltica do cidado. A presuno de inocncia , antes de tudo, um
princpio poltico!7
O processo, e em particular o processo penal um microcosmos no qual
se refletem a cultura da sociedade e a organizao do sistema poltico.8 No se pode
imaginar um Estado de Direito que no adote um processo penal acusatrio e, como seu
consectrio necessrio, a presuno de inocncia que , nas palavras de PISANI, um
presupposto implicito e peculiare del processo accusatorio penale.9 O princpio da
presuno de inocncia reconhecido, atualmente, como componente basilar de um
modelo processual penal que queira ser respeitador da dignidade e dos direitos
essenciais da pessoa humana.10 H um valor eminentemente ideolgico na presuno de
inocncia.11 Liga-se, pois, prpria finalidade do processo penal: um processo
necessrio para a verificao jurisdicional da ocorrncia de um delito e sua autoria.12

Nesse sentido: Giuseppe Bettiol, Sulle presunzioni nel diritto e nel processo penale. In:_____. Scritti
Giuridici. Padova: Cedam, 1966. t. I, p. 385; Giullio Illuminati, La presunzione dinnocenza
dellimputato. Bologna: Zanichelli, 1979., p. 5; Sofo Borghese, Presunzioni (diritto penale e diritto
processuale penale). Novissimo digesto italiano. Torino: Utet, 1966. vol. XIII, p. 774.
8
Aniello Nappi, Guida al Codici di Procedura Penale. 8. ed. Milano: Giuffr, 2001, p. 3.
9
Mario Pisani. Sulla presunzione di non colpevolezza. Il Foro Penale, 1965, p. 3. Alis, como lembra
Giulio Ubertis (Principi di procedura penale europea. Le regole del giusto processo. Milano: Raffaello
Cortina, 2000, p. 64) a presuno de inocncia um princpio che sorge come reazione al sistema
inquisitorio.
10
Mario Chiavario. La presunzione dinnocenza nella giurisprudenza della Corte Europea dei Diritto
Delluomo. In: Studi in ricordo di Gian Domenico Pisapia. Milano: Giuffr, 2000. v. 2, p. 76.
11
Pier Paolo Paulesu, Presunzione di non colpevolezza. Digesto Discipline penalistiche. 4. ed. Torino:
Utet, 1995. vol. IX, p. 671.
12
A contraposio destacada por Oreste Dominioni (Il 2. comma dellart. 27. In: BRANCA,
Giuseppe; PIZZORUSSO, Alessandro (Coord.). Commentario della Costituzione Rapporti civili.
Bologna: Zanichelli, 1991, p. 187) que, comentando a matriz poltica e ideolgica do Cdigo Rocco,
observa que la premessa politica che lo Stato fascista, a differenza dello Stato democratico liberale, non
considera la libert individuale come un diritto preminente, bens come una concessione dello Stato
accordata nellinteresse della collettivit, determina il radicale ripudio dellidea che la disciplina del
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Todo indivduo nasce livre e tem a liberdade entre seus direitos


fundamentais. Tal direito, contudo, no absoluto. A liberdade pode ser juridicamente
restringida. Para tanto, necessrio expressa previso legal e a observncia de um
devido processo legal. O direito liberdade assegurado por vrias garantias, dentre as
quais se inclui a presuno de inocncia.
A presuno de inocncia assegura a todo e qualquer indivduo um
prvio estado de inocncia, que somente pode ser afastado se houver prova plena do
cometimento de um delito.13 O estado de inocncia somente ser afastado com o
trnsito em julgado de uma sentena penal condenatria. A presuno de inocncia ,
segundo PISANI, uma presuno poltica, que garante a liberdade do acusado diante do
interesse coletivo represso penal.14 No foi por outro motivo que Manzini afirmou
ser a presuno de inocncia como uma strana assurdit escogitata dellempirismo
francese, qualificando-a de goffamente paradossale e irrazionale. 15
O dispositivo constitucional, contudo, no se encerra neste sentido
poltico, de garantia de um estado de inocncia. A presuno de inocncia tambm
pode ser vista sob uma tica tcnico-jurdica, como regra de julgamento a ser utilizada
sempre que houver dvida sobre fato relevante para a deciso do processo.16 Trata-se,
pois, de uma disciplina do acertamento penal, uma exigncia segundo a qual, para a
imposio de uma sentena condenatria, necessrio provar, eliminando qualquer
dvida razovel, o contrrio do que garantido pela presuno de inocncia, impondo a
necessidade de certeza.17 Nesta acepo, presuno de inocncia confunde-se com o in

processo penale trovi nella tutela dellinnocenza la propria essenziale funzione e porta, per contrapposto,
a riaffermare linteresse repressivo come suo elemento specifico.
13
Mario Pisani, Lassoluzione per insufficienza di prove: prospettive storico-sistematiche. Il Foro
Italiano V/68-80, 1967, p. 78. Mario Chiavario (Processo e garanzie della persona. 3. ed. Milano:
Giuffr, 1984, v. II, p. 123) afirma que sempre necessario che il giudice non parta dalla convinzione
o dalla supposizione che il prevenuto abbia commesso latto incriminato.
14
Mario Pisani, Sulla presunzione di non colpevolezza. Il Foro Penale 1-2/1-5, gen./giu 1965, p. 2.
15
Vincenzo Manzini, Trattato di diritto processuale penale italiano. 6. ed. Torino: UTET, 1967. v. I, p.
226.
16
Segundo Mario Chiavario (Presunzione dinnocenza e diritto di difesa nel pensiero di Francesco
Carrara. Rivista italiana di diritto e procedura penale, 1991, p. 358) a presuno de inocncia un
problema di dimostrazione, di onere della prova nel senso che chiameremmo sostanziale. Para
Iacoviello (La motivazione ..., p. 230) a presuno de inocncia impe um nus da prova, que uma
regra de julgamento.
17
Pisani, Sulla presunzione ..., p. 3.
8

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dubio pro reo.18 de se destacar que, em tal caso, embora a presuno de inocncia
esteja diretamente ligada prova, no se trata de uma presuno em sentido tcnico
processual.
Por fim, e este o ponto de relevo maior para o presente parecer, a
presuno de inocncia funciona como regra de tratamento do acusado ao longo do
processo, no permitindo que ele seja equiparado ao culpado.19 So manifestaes
claras deste ltimo sentido da presuno de inocncia a vedao de prises processuais
automticas ou obrigatrias e a impossibilidade de execuo provisria ou antecipada
da sano penal.20
Estes trs significados podem ser extrados, sem qualquer excluso, da
garantia constitucional do art. 5, caput, inc. LVII, da Constituio de 1988.
Cabe, por fim, um esclarecimento sob o aspecto estritamente literal.
Como cedio, a Constituio brasileira no assegura, expressamente, a presuno de
inocncia, mas o estado de no culpvel. Intuitivamente, se pode considerar que a
expresso presuno de inocncia estaria mais ligada e seria mais adequada noo
de regra de julgamento.21 Por faltar esta explicitao, parte da doutrina nacional, da
mesma forma que ocorreu em Itlia, procurou distinguir o que se denominou princpio
da no culpabilidade do princpio da presuno de inocncia.
Mas ser que podemos afirmar que a Constituio 'no recepcionou a
presuno de inocncia'?
Em primeiro lugar, afirmar que a Constituio recepcionou apenas a
'presuno de no culpabilidade uma concepo reducionista, pois seria alinhar-se ao
estgio pr-presuno de inocncia no recepcionada pela Conveno Americana de
Direitos Humanos e tampouco pela a base democrtica da Constituio. A essa altura do

18

Antonio Magalhes Gomes Filho (Presuno de Inocncia e priso cautelar. So Paulo: Saraiva,
1991, p. 39. O autor ainda acrescenta outra repercusso probatria da presuno de inocncia: a
impossibilidade de se obrigar o acusado a colaborar com a investigao dos fatos (idem, ibidem, p. 40).
19
Nesse sentido: Gomes Filho, Presuno de inocncia ..., p. 37; e Alfredo Bargi, Procedimento
probatorio e giusto processo. Napoli: Jovene, 1990, p. 77.
20
Nesse sentido: Illuminati, Presunzione di ..., p. 2; Paolo Tonini, La prova penale. 4 ed. Padova:
Cedam, 2000, p.49; e Gomes Filho, Presuno de inocncia ..., p. 42.
21
Nesse sentido: Giuseppe Sabatini, Principii costituzionali del processo penale. Napoli: Jovene, 1976,
p. 47; Chiavario, Processo ..., v. II, p. 122; Illuminati, Presunzione di ..., p. 2; Gomes Filho, Presuno
de inocncia ..., p. 42.
9

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estgio civilizatrio, Constitucional e Democrtico, como ensina Bueno de Carvalho22,


o Princpio da Presuno de Inocncia no precisa estar positivado em lugar nenhum:
pressuposto para seguir Eros neste momento histrico, da condio humana. No se
pode olvidar, ainda, a expressa recepo no art. 8.2 da Conveno Americana de
Direitos Humanos: Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua
inocncia enquanto no se comprove legalmente sua culpa.(...)
O Brasil recepcionou sim a presuno de inocncia e, como presuno,
exige uma pr-ocupao nesse sentido durante o processo penal, um verdadeiro dever
imposto ao julgador de preocupao com o imputado, uma preocupao de tratlo como inocente.
Maurcio Zanoide de Moraes23, em preciso e profundo estudo sobre o
tema, sustenta que a presuno de inocncia uma norma decomponvel em trs
expresses que lhe garantem eficcia: dever de tratamento, norma probatria e norma de
juzo (ou regra de julgamento). Nesse breve artigo, interessa-nos o vis de dever de
tratamento, pois a ele afeto o tema das prises cautelares e da autorizao, pelo STF,
de uma famigerada execuo antecipada da pena.
A partir da leitura do art. 9 da Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado, de 1789, Jaime Vegas Torres24 explica que a Presuno de inocncia um
dever de tratamento, isto , um postulado que est diretamente relacionado ao dever
dos rgos estatais de tratar o imputado como inocente at o trnsito em julgado.
No preciso maior esforo para compreender que no se trata como
inocente fazendo uma execuo provisria da pena despida de qualquer carter cautelar
(e aqui est a relativizao admitida e demarcada da presuno de inocncia, para os
que simplesmente argumentaram em torno da inexistncia de direitos fundamentais
absolutos). Pura e simples antecipao do tratamento de culpado no curso de um
processo (fase recursal ainda curso de processo, por isso que a origem etimolgica
da palavra vem de recursus, retomar o curso, jamais estabelecer um novo curso ou
encerrar).

22

Amilton Bueno De Carvalho, Lei, para que(m)?. In: Escritos de Direito e Processo Penal em
Homenagem ao Professor Paulo Claudio Tovo. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2001, p.51.
23
Presuno de Inocncia no Processo Penal Brasileiro: anlise de sua estrutura normativa para a
elaborao legislativa e para a deciso judicial. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2010, p. 424 a 476
24
Presuncin de Inocencia y prueba en el proceso penal. Madrid, La Ley, 1993.
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O art. 5, LVII determina (dever de tratamento) que ningum ser


considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria.
Significa uma proibio de tratar o acusado de forma igual ou anloga a de culpado,
antes do trnsito em julgado. Portanto, salta aos olhos que o julgado desconsidera
completamente o significado e alcance (processual e civilizatrio) da presuno de
inocncia.
Dessarte, ainda podemos argumentar que no h diferena semntica ou
de contedo entre presuno de inocncia ou de estado de no culpabilidade. Com diz
Maier: presumir inocente, reputar inocente ou no considerar culpvel, significa
exatamente o mesmo.25 No h diversidade de contedo entre presuno de inocncia e
presuno de no culpabilidade. As expresses inocente e no culpvel constituem
somente variantes semnticas de um idntico contedo. intil e contraproducente a
tentativa de apartar ambas as ideias se que isto possvel , devendo ser reconhecida
a equivalncia de tais frmulas. Procurar distingui-las uma tentativa intil do ponto de
vista processual. Buscar tal diferenciao apenas serve para demonstrar posturas
reacionrias e um esforo vo de retorno a um processo penal voltado exclusivamente
para a defesa social, que no pode ser admitido em um Estado Democrtico de Direito.
A questo tambm perde importncia diante da integrao ao
ordenamento jurdico interno, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos e
tambm da Conveno Americana de Direitos Humanos que, expressamente, asseguram
a presuno de inocncia (art. 14.2 e art. 8.2, respectivamente).
Num ponto, porm, a presuno de inocncia em nossa Constituio
supera os diplomas internacionais de direitos humanos, e outros textos constitucionais
sobre a matria: o marco temporal final de aplicabilidade da presuno de inocncia. H
explicitao de que o acusado presumido inocente ou, mas precisamente, no
considerado culpado, at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria.

25

Julio Bustos Juan Maier, Derecho Procesal Penal: fundamentos. 2. ed. Buenos Aires: Editores Del
Puerto, 1996. t. I, p. 491.
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3. O significado da presuno de inocncia como regra de tratamento do acusado

A presuno de inocncia, sob o aspecto de regra de tratamento do


acusado, significa que uma pessoa que seja presumido inocente e, portanto, goze do
status de inocente, no pode receber um tratamento, equivalente ao de quem j foi
condenado.
Nessa acepo, o princpio da presuno de inocncia, nas palavras de
Vlez Mariconde, no consagra uma presuno mas um estado jurdico do imputado,
o qual inocente at que seja declarado culpado por uma sentena firma.26
Vrios contedos podem ser extrados da presuno de inocncia ou
estado de inocente, enquanto regra de tratamento do acusado. As duas mais
importantes, diretamente ligadas questo da liberdade, so: (i) a impossibilidade de
prises automticas no curso do processo, somente se admitindo medidas
assecuratrias, de natureza cautelar, ante uma concreta demonstrao de perciulum
libertatis; (ii) a vedao de qualquer forma de priso enquanto espcie de cumprimento
da pena, sendo vedada uma execuo provisria contra aquele que ainda inocente.
Como destaca Antonio Magalhes Gomes Filho, em sua obra clssica, o
sobre o tema na doutrina nacional:
a vedao de qualquer forma de identificao do
suspeito, indiciado ou acusado condio de culpado constitui,
inegavelmente, o aspecto mais inovador do princpio inscrito no
art. 5, LVII, da nova Constituio, na medida em que reafirma a
dignidade da pessoa humana com premissa fundamental da
atividade repressiva do Estado.27 (destacamos)
E, em outro passo, assevera:
a presuno de inocncia traduz uma norma de
comportamento diante do acusado, segundo a qual so
ilegtimos quaisquer efeitos negativos que possam decorrer
26

Alfredo Vlez Mariconde, Derecho Procesal Penal, Cordoba: Imprenta de la Universidad. II. , p. 27.
Antonio Magalhes Gomes Filho, Presuno de Inocncia e priso cautelar. So Paulo: Saraiva,
1991, p. 42.
27

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exclusivamente da imputao; antes da sentena final, toda


antecipao

de

medida

punitiva

ou

que

importe

reconhecimento da culpabilidade, viola esse princpio. 28


No doutrina italiana, Chiavario assevera que:
Unesecuzione immediata (o comunque anticipata
rispetto al passaggio in giudicato) non comunque consentita
per le sentenze di condanna (almeno per quanto, in esse, si
riferisce

alle

conseguenze

dirette

dellaccertamento

di

responsabilit penale). Una diversa soluzione legislativa


contrasterebbe del resto con larticolo 27 comma 2 Cost., per
cui, limputato non considerato colpevole sino alla condanna
definitiva.29 (destacamos)
Isso porque, como explica Chiavario, em posicionamento igualmente
aplicvel garantia constitucional da presuno de inocncia, em nossa Constituio:
larticolo 27 comma 2 Cost., agganciando la durata
della presunzione di non colpevolezza alla pronuncia della
condanna definitiva, attribuisce una portata generale alla
garanzia delleffetto sospensivo delle impugnazione contro le
sentenze penali di condanna.30 (destacamos)
No constitucionalismo portugus, Canotilho e Vital Moreira afirmam, ser
um dos elementos da presuno de inocncia, a proibio da antecipao de
verdadeiras penas a ttulo de medidas cautelares.31
Na doutrina argentina, Julio Maier explica que:
la afirmacin de que el imputado no puede ser sometido a
una pena y, por tanto, no puede ser tratado como un culpable
hasta que no se dicte sentencia firme de condena, constituye el
principio rector para expresar los limites de las medidas de
28

Presuno de Inocncia , p. 43.


Mario Chiavario, Processo e garanzie della persona. Milano: Giuffr, 1976, v. I, p. 129.
30
Mario Chiavario, Processo e garanzie della persona. 3 ed. Milano: Giuffr, 1984, v. II, p. 129.
31
Jos Joaquim Gomes Canotilho e Vidal Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada. So
Paulo: RT; Coimbra, PT: Coimbra Ed., 2007. v. I, p. 518.
29

13

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GUSTAVO HENRIQUE BADAR

coercin procesal contra l. Este principio rector, que preside la


razonabilidad de la regulacin y de la aplicacin de las medidas
de coercin procesales, se pude sintetizar expresando: repugna
al

Estado

de

Derecho,

previsto

en

nuestro

estatuto

fundamental, anticipar una pena al imputado durante el


procedimiento de persecucin penal.32 (destacamos)
Em suma, assegurar ao investigado ou acusado, durante a persecuo
penal, um estado de inocente ou de no culpvel significa que ele no pode ser
equiparado ao condenado definitivo. Ao contrrio, seu status absolutamente igual ao
de quem nunca foi investigado o processado. Assim, no se pode admitir contra ele,
com efeito automtico da imputao ou mesmo de decises judiciais, uma priso
obrigatria, representando antecipao de juzo de culpa e execuo antecipada de uma
pena que, a despeito de provvel, ainda no certa.

4. A presuno de inocncia na dinmica da persecuo penal

Do ponto de vista dinmico, importa definir que que momentos ou etapas


da persecuo penal, incide a presuno de inocncia. Ou: at quando o acusado
presumido inocente?
A Constituio clara ao estabelecer o marco temporal final da
presuno de inocncia: Ningum ser considerado culpado, at o trnsito em julgado
da sentena penal condenatria (art. 5., caput, LVII).
A presuno de inocncia uma garantia de todo acusado at o trnsito
em julgado da sentena penal condenatria. No se trata de uma garantia que se aplica
somente at a sentena penal recorrvel, ou mesmo at o julgamento em segundo grau
de jurisdio.
A despeito da clareza do dispositivo constitucional, somente com mais de
duas dcadas de atraso, o Supremo Tribunal Federal reconheceu, em 2009, julgamento
do HC n 84.078, que a presuno de inocncia se aplicava at que houvesse uma
32

Maier, Derecho ..., t. I, p. 512-513, com destaques no original.


14

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condenao transitada em julgado. O posicionamento, na prtica, impedia a execuo


provisria da pena, enquanto pendesse qualquer recurso. Ou, para usar uma linguagem
processual civil, os recursos especial e extraordinrio, a despeito da regra do 2 do art.
27, da ento vigorante.
Todavia, recentemente, STF, em julgamento realizado no dia 17.02.2016,
alterou tal entendimento. O Plenrio do STF, por 7 votos a 4, ao julgar o HC n
126.292/SP,33 considerou que possvel dar incio da execuo da pena condenatria
aps a confirmao da sentena em segundo grau. Isso porque, segundo se entendeu,
a manuteno da sentena penal pela segunda instncia encerra a anlise de fatos e
provas que assentaram a culpa do condenado, o que autoriza o incio da execuo da
pena.
A deciso restringe o arco temporal da garantia constitucional do art. 5.,
caput, inc. LVII, da Constituio, que estabelece como marco temporal final da
presuno de inocncia o transito em julgado da sentena penal condenatria, e no
at a confirmao da sentena em segundo grau! A diferena prtica das duas
posies que, segundo o novo posicionamento do STF, nega-se efeito suspensivo ao
recurso especial e extraordinrio.

Logo, podero os tribunais locais, em caso de

acrdo condenatrio, determinar a expedio de mandado de priso, como efeito da


condenao a ser provisoriamente executada.
Realmente, no elementos essencial da presuno de inocncia, que tal
estado do acusado vigore temporalmente at que a condenao transite em julgado. O
que se assegura, por exemplo, com j visto no plano dos tratados internacionais de
direitos humanos, que o acusado tem o direito que se presuma sua inocncia
enquanto no for legalmente comprovada a sua culpa (CADH, art. 8.2), ou enquanto
a sua culpabilidade no tiver sido legalmente provada (CEDH, art. 6.2), ou ainda, at
que sua culpabilidade tenha sido legalmente estabelecida (PIDCP, art. 14.2).
Em todos esses casos, possvel, do ponto de vista hermenutico,
considerar que a culpa estar legalmente comprovada, provada ou estabelecida, com
uma deciso que aprecie o mrito da causa. Isto , com uma sentena condenatria,
mesmo que impugnada por meio de recurso. Ou com o julgamento em segundo grau, ou
33

STF, HC 126.292/SP, rel. Min. Teori Zavascki, Pleno, j. 17.02.2016, m.v.


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em qualquer outro marco anterior ao trnsito em julgado da condenao penal. Ou seja,


em tese o acusado poderia ser presumido inocente, somente at que fosse proferida uma
sentena condenatria, mesmo que esta seja impugnada, ou ainda, o julgamento da
apelao.
Alis, de se observar que, algumas Constituies modernas no
estabelecem o momento final da presuno de inocncia. No continente europeu, no art.
24.2 da Constituio Espanhola de 1978, prev que todos tm direito a um Juiz
ordinrio predeterminado pela lei, defesa e assistncia de advogado, a serem
informados da acusao formulada contra eles, a um processo pblico sem dilaes
indevidas e com todas as garantias, a utilizar os meios de prova pertinentes sua defesa,
a no prestar declaraes contra si mesmo, a no se confessar culpado e presuno de
inocncia. No mesmo sentido, a Constituio Francesa de 1958, declara adeso aos
princpios da Declarao de 1789 que, com j visto, assegura o povo francs proclama
solenemente sua adeso aos Direitos do Homem e aos princpios de soberania nacional
tal como foram definidos na Declarao de 1789, confirmada e completada pelo
prembulo da Constituio de 1946, que garante: acusado considerado inocente at
ser declarado culpado.
Outras, contudo, garantem a presuno de inocncia at o trnsito em
julgado da condenao penal. o caso da Constituio italiana, de 1948, que no art. 27,
comma 2, assegura: limputato non considerato colpevole sino alla condanna
definitiva. O mesmo contedo foi adotado pela Constituio Portuguesa, de 1974, no
artigo 32.2, que entre as garantias do processo criminal, assegura: Todo o arguido se
presume inocente at ao trnsito em julgado da sentena de condenao, devendo
ser julgado no mais curto prazo compatvel com as garantias de defesa.
Mas a Constituio brasileira de 1988, reforando a presuno de
inocncia, seguiu os modelos italiano e portugus, dando efetividade mxima o
compromisso do Estado Brasileiro com a preservao da dignidade da pessoa humana.
Para a garantia da presuno de inocncia foi estabelecido, como marco temporal final
de sua aplicao, o momento derradeiro da persecuo penal. O acusado tem o direito
que se presuma a sua inocncia at o trnsito em julgado da sentena penal
condenatria.

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Na doutrina constitucional, Cretella Jr. Afirma:


Somente a sentena penal condenatria, ou seja, a deciso
de que no mais cabe recurso, a razo jurdica suficiente
para que algum seja considerado culpado. (...) No mais sujeita
a recurso, a sentena penal condenatria tem fora de lei e,
assim, o acusado passa ao status de culpado, at que cumpra a
pena, a no ser que reviso criminal nulifique o processo,
fundamento da condenao.34 (destacamos)
Com a definio clara do momento de cessao do estado de inocncia,
evita-se ou imaginava-se que se evitaria discusses sobre se a ideia de presuno de
inocncia at que seja legalmente provada ou comprovada a culpa, tem por momento
final uma sentena condenatria, ainda que recorrvel, ou mesmo acrdo em que se
julga, pela ltima vez, matria ftica, ou se somente com o trnsito em julgado de uma
condenao penal seria destrudo o estado de inocente.
Evidente que o Supremo Tribunal Federal, dentro da organizao
judiciria nacional, o guardio da Constituio, cabendo-lhe dar a ltima palavra sobre
a sua interpretao. A Constituio, contudo, uma Carta escrita pelo Constituinte, e
no uma folha em branco.
preciso compreender que os conceitos no processo penal tm fonte e
histria e no cabe que sejam manejados irrefletidamente (Geraldo Prado) ou
distorcidos de forma autoritria e a golpes de deciso. No pode o STF, com a devida
vnia e mximo respeito, reinventar conceitos processuais assentados em literalmente
sculos de estudo e discusso, bem como em milhares e milhares de pginas de
doutrina. O STF o guardio da Constituio, no seu dono e tampouco o criador do
Direito Processual Penal ou de suas categorias jurdicas. H que se ter conscincia
disso, principalmente em tempos de decisionismo e ampliao dos espaos imprprios
da discricionariedade judicial.
temerrio admitir que o STF possa criar um novo conceito de trnsito
em julgado, numa postura solipsista e aspirando ser o marco zero de interpretao.
Trata-se de conceito assentado, com fonte e histria.
34

Jos Cretella Jnior, Comentrios Constituio Brasileira de 1988. Rio de Janeiro: Forense
Universitria. 1990. v. I, p. 537, com destaques no original.
17

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Feita essa ressalva, sigamos.


Diante do texto legal, e mesmo sem confundir o enunciado lingustico
com a norma, preciso reconhecer nem mesmo o Supremo Tribunal Federal est
imune a isto que h limites hermenuticos que parecem insuperveis para a
intepretao de um dispositivo que atribua um direito at o trnsito em julgado.
certo que o trnsito em julgado no se confunde com a coisa julgada,
seja ela material ou formal. Eis o conceito de Barbosa Moreira:
por trnsito em julgado entende-se a passagem da sentena da
condio de mutvel de imutvel. (...) O trnsito em julgado ,
pois, fato que marca o incio de uma situao jurdica nova,
caracterizada pela existncia da coisa julgada formal ou
material, conforme o caso.35
E Machado Guimares explica que h, portanto, uma relao lgica de
antecedente-a-consequente (no de causa-e-efeito) entre o trnsito em julgado e a coisa
julgada.36 E conclui: A deciso trnsita em julgado cria, conforme a natureza da
questo decidida, uma das seguintes situaes: a) a coisa julgada formal, ou b) a coisa
julgada substancial37.
Assim, o trnsito em julgado da sentena penal condenatria ocorre no
momento em que a sentena ou o acrdo torna-se imutvel, surgindo a coisa julgada
material. No h margem exegtica para que a expresso seja interpretada, mesmo pelo
Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o acusado presumido inocente, at o
julgamento condenatrio em segunda instncia, ainda que interposto recurso para o
Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justia.
No possvel, portanto, concordar com a premissa adotada pela maioria
dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n 126.292/SP, que
implica, em apertada sntese, concluir que a presuno de inocncia no vigora mais at
o trnsito em julgado da sentena penal condenatria, como assegura o inc. LVII, do
35

Jos Carlos Barbosa Moreira, Ainda e sempre a coisa julgada. Direito processual civil (ensaios e
pareceres). Rio de Janeiro: Borsoi, 1971, p. 145.
36
Luiz Machado Guimares, Precluso, coisa julgada, efeito preclusivo. Estudo de direito processual
civil. Rio de Janeiro-So Paulo: Jurdica e Universitria, 1969, p. 14.
37
Idem, Ibidem, p. 32.
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caput do art. 5 da CR, mas s at a confirmao a sentena condenatria em segundo


grau!
Evidente que a questo vai muito de um problema escolha tcnicojurdica. H um profundo e inconteste sentido axiolgico em tal deciso. Como bem
explica Maurcio Zanoide de Moraes:
Essa viso gradualista da presuno de inocncia no deixa
de esconder um rano tcnico-positivista da presuno de
culpa, pois sob seu argumento est uma certeza de que, ao
final, a deciso de mrito ser condenatria. Desconsiderando a
importncia da cognio dos tribunais, cr que a anlise do
juzo a quo pela condenao prevalecer e, portanto, enquanto
se espera por um desfecho j esperado, mantem-se uma pessoa
presa provisoriamente.38
Em suma, do ponto de vista da ordem jurdica, correto afirmar que o
acusado goza da mesma situao jurdica que um inocente. Esse um ponto de
partida do qual deve partir, tanto a lei, quanto a jurisprudncia, de um Estado de Direito
no regramento de sua persecuo penal. E essa paridade ou igualdade substancial no se
altera nos diversos momentos da persecuo penal: o investigado, o acusado e o
condenado enquanto pende recurso da sentena condenatria esto na mesma situao
jurdica que o inocente, isto , quem nunca foi investigado ou processado.

5. O julgamento dos recursos especial e extraordinrio: a ausncia de revalorao


de prova e seu reflexo na presuno de inocncia

Estabelecido o contedo da presuno de inocncia e o arco


procedimental de sua aplicao, resta analisar o principal argumento utilizado para
justificar a deciso que restringiu a garantia, do trnsito em julgado da sentena penal
condenatria, para o da condenao em segundo grau.
38

Presuno de inocncia no processo penal brasileiro: anlise de sua estrutura normativa para a
elaborao legislativa e para a deciso judicial. 2008. Tese (Livre-docente). Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo, So Paulo, cap. IV, p. 483.
19

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Afirmou-se que, como nos recursos especiais e extraordinrios no se


julga matria ftica, h uma possibilidade muito menor de reforma ou anulao do
acrdo do tribunal local. Logo, no se justificaria impedir a imediata eficcia do
acrdo condenatrio de segundo grau.
Primeiramente h que se compreender o que culpabilidade
normativa e culpabilidade ftica. Como explica Geraldo Prado39, a presuno de
inocncia clusula ptrea e princpio reitor do processo penal brasileiro, estabelecendo
uma relao com o conceito jurdico de culpabilidade adotado no Brasil.
No adotamos o modelo norte-americano de processo penal, assentado
no paradigma de controle social do delito sobre o qual se estrutura um conceito
operacional de culpabilidade ftica; todo o oposto, nosso sistema estrutura-se sobre o
conceito jurdico de culpabilidade, que repousa na presuno de inocncia.
Em apertada sntese, o conceito normativo de culpabilidade exige que
somente se possa falar em (e tratar como) culpado, aps o transcurso inteiro do processo
penal e sua finalizao com a imutabilidade da condenao. E, mais, somente se pode
afirmar que est comprovada legalmente a culpa como exige o art. 8.2 da Conveno
Americana de Direitos Humanos, com o trnsito em julgado da deciso condenatria.
Portanto, errado afirmar-se que 'a culpa est provada' aps a deciso de
segundo grau. No nosso sistema, com o marco constitucional da presuno de inocncia
vinculada ao trnsito em julgado, somente neste momento que se pode considerar
'estar provada a culpa'.
No possvel concordar com o argumento contido no acrdo, que se
baseia em uma reduo simplista demais da funo dos recursos extraordinrios em
sentido lato, alm de confundir dois aspectos distintos da presuno de inocncia:
enquanto regra de julgamento, identificada com o in dubio pro reo, como soluo a ser
adotada no caso de dvida no processo de valorao da prova, de um lado, e como regra
de tratamento, de outro
Sobre a simplificao de que, nem recurso especial e extraordinrio no
se examina prova, o tema remete dicotomia recursos ordinrios vs. recursos
39

Geraldo Prado, O trnsito em julgado da deciso penal condenatria. In: Boletim do IBCCrim, n.
277, dezembro de 2015.
20

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extraordinrios. Os recursos ordinrios destinam-se a reforma ou invalidao das


decises, podendo analisar tanto de questo de direito, quanto questo de fato. J o
recurso extraordinrio por antonomsia e o recurso especial, que tal qual Eva, foi
feito da costela daquele pelo legislador constituinte, somente admitem a discusso de
questes de direito, de natureza constitucional ou envolvendo lei federal.
Consequncia disso, ou o que seria o outro lado da moeda, que os
recursos ordinrios se prestam para proteger o direito subjetivo das partes litigantes
contra os vcios da deciso, enquanto que os recursos extraordinrios tm como objetivo
imediato a tutela do direito objetivo, no caso brasileiro, a Constituio, a lei federal e os
tratados.40 No tm por funo assegurar o duplo grau de jurisdio, mas sim uma
funo nomofiltica, isto , de controle da correta aplicao da Constituio e da lei
federal.41 O escopo a preservao do direito objetivo, isto , a autoridade e
uniformidade da aplicao das normas, e no o direito subjetivo da parte processual que
se sinta prejudicada e interponha tais meios de impugnao.42
H, todavia um certo exagero, ou reduo simplista, afirmar que os
recursos especial e extraordinrio, por visarem um controle de legalidade, no se
preocupam com o direito concreto do recorrente. Observa corretamente Taruffo, com
sua admirvel perspiccia, que h dois modelos Cortes que realizam um controle de
legalidade: no modelo da terceira instncia, a interpretao da lei e para ns,
tambm da Constituio s um meio de resoluo de uma especfica controvrsia;
enquanto que no modelo de Corte Suprema, no qual o caso concreto s uma ocasio
para garantir a legalidade do ordenamento, com uma atividade visando mais ao futuro

40

Esse , por exemplo, o fator classificatrio utilizado por Nelson Luiz Pinto (Manual dos Recursos
Cveis. 3 ed. 3. Tir., So Paulo: Malheiros, 2004, p. 36) para tal classificao.
41
Na doutrina italiana, com relao ao ricorso per cassazione, afirma-se ser um uma impugnao de
mera legitimidade (Gian Domenico Pisapia, Compendio di procedura penale. 3. ed. Padova: Cedam,
1982, p. 413). E Nappi (Guida ..., p. 791) afirma que a Corte de Cassao tem no ordenamento italiana
uma funo nomofiltica, porque o art. 65 do Ordenamento Judicirio lhe assinala a funo de realizar a
unidade do direito objetivo nacional, assegurando a correta observncia e a interpretao uniforme da
lei. No mesmo sentido: Giorgio Spangher, Il doppio grado di giurisdizione, in Filippo Fraffaele Dinacci
(coord.) Processo Penale e Costituzione. Milano; Guiffr, 2010, p. 498; Alfredo Gaito, Il ruolo e la
funzione del giudizio di legittimit in epoca di giusto processo (tra essere e dover essere). In: Filippo
Fraffaele Dinacci (Coord.) Processo Penale e Costituzione. Milano; Guiffr, 2010, p. 521; Sergio
Sottani, Il controllo delle decisioni giudiziarie nella progressione processuale. In: _______. Alfredo
Gaito (Org.). Le impugnazioni penali. Torino: Utet, 1998, p. 44.
42
Nesse sentido: Araken de Assis, Manual dos Recursos. 2. ed. So Paulo: Ed. RT, 2008, p. 55
21

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que ao passado. 43 No primeiro modelo, que seria o das cortes equivalentes ao nosso
STF e STJ, haveria uma interpretao operativa, destinada justa deciso do caso
concreto; no segundo, interessa sobretudo atribuir um significado para a norma como
enunciado de carter geral, tendencialmente desvinculado da peculiaridade especfica
do caso concreto.44
Os modelos de cassao de inspirao francesa, como o caso da
Cassao italiana, parecem mais voltados ao primeiro aspecto. As Cortes de Cassao
no aplicam o direito ao fato, limitando-se a dar a correta intepretao da lei, depois
baixando os atos para que o juiz da causa decida o caso concreto. De acordo com o
posicionamento jurdico adotado, h um predomnio do escopo de preservao do
direito objetivo sobre a tutela do direito subjetivo do recorrente.
Por outro lado, nos modelos como o brasileiro, em que o Supremo
Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia, ao julgarem, respectivamente, o
recurso extraordinrio e o especial, no se limitam a resolver em abstrato a questo de
direito constitucional ou federal posta em discusso, mas alm disso, e a partir da
premissa adotada aplicam o direito aos fatos (CPC, art. 1034, caput),45 julgando a
causa ao dar ou negar provimento ao recurso, no seria exagero ver nesse modelo, ainda
que em recurso nos quais no se discuta a questo ftica, um predomnio da funo de
proteo do direito subjetivo do recorrente e, somente em carter secundrio, a tutela da
constituio ou da lei federal, enquanto direito objetivo. Seriam, pois, recursos mais
voltados tutela do ius litigatoris do que do ius constitutionis.
Todavia, no seria exagero dizer que, nos ltimos tempos, aps a
Emenda Constitucional n 45/2004, que passou a exigir, em relao ao recurso
extraordinrio, a existncia de uma repercusso geral da questo constitucional, bem
como do surgimento do mecanismo do sobrestamento dos recursos extraordinrios e
especiais repetitivos, para que o tribunal julgue penas um ou alguns recursos
significativos da controvrsia, com a aplicao de tal resultado, pelos prprios tribunais
locais, nas causas individuais, fortaleceu-se em tais recursos o aspecto de tutela da
43

Michele Taruffo, Il vertice ambiguo. Saggi sulla Cassazione Civile. Bologna: il Mulino, 1991, p. 157.
No processo penal, acolhendo expressamente tal posicionamento, Nappi, Guida , p. 791.
44
Taruffo, Il vertice ambiguo , p. 157.
45
A Smula n 456 do STF enuncia: O Supremo Tribunal Federal, conhecendo o recurso
extraordinrio, julgar a causa, aplicando o direito espcie.
22

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Constituio e da lei federal. Isso no significa, contudo, que tenha deixado de se


proteger, ainda que em carter secundrio, o direito do recorrente e a sorte da sua causa
concreta, posta em discusso no processo.
Mesmo quem tem um recurso sobrestado, ou sobre tema em que se
reconheceu repercusso geral, poder ter o seu prprio direito reconhecido, com o
julgamento de seu recurso especial ou extraordinrio, ainda que somente aps o trmino
do prazo de suspenso, com o julgamento do recurso representativo da controvrsia.
Evidente e inconteste que o campo de adequao do recurso especial e
extraordinrio e mais limitado, no servindo para a impugnao quanto matria ftica.
Assim sendo a possibilidade de reforma do acrdo do tribunal local inegavelmente
menor. Embora no haja estatsticas seguras, no parece arriscado afirmar que deve
haver um maior nmero de reformas de sentena, por meio de julgamentos de apelao,
do que de mudanas do decidido em acrdo que julgaram a apelao, mediante
provimento de recursos especial e extraordinrio.
Tal situao, de uma menor mutabilidade das decises impugnadas,
justifica a restrio da presuno de inocncia. A resposta exige que se distinga, de um
lado, a presuno de inocncia, enquanto regra probatrio, identificada com o in dubio
pro reo, como critrio judicial de resoluo de dvida sobre fato relevante; e de outro, a
presuno de inocncia, enquanto regra de tratamento do acusado, a impedir que aquele
que ainda est sendo processado, com possibilidade de alterao da deciso judicial e
reconhecimento de sua inocncia, seja tratado como se j fosse um condenado
definitivo, com sentena condenatria transitada em julgado.
Recursos extraordinrios no se prestam, diferentemente dos ordinrios,
a atacar tanto questes de fato quanto questes de direito. H erro de fato quando o
acrdo se funda em uma falsa premissa de fato, decorrente da errnea valorao das
provas. H um vcio na atividade heurstica. J o erro de direito ocorre quando o
acrdo aplica erroneamente qualquer regra de direito, inclusive regras legais sobre
admissibilidade, produo e valorao das provas. Nesse caso o vitium hermenutico.
O problema de interpretao e integrao da norma.46 Nesse segundo campo que so
cabveis os recursos especial e extraordinrio.
46

Nesse sentido: Jorge A. Clari Olmedo, Tratado de derecho procesal penal. Buenos Aires: Ediar,
1966. v. 5, p. 449.
23

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GUSTAVO HENRIQUE BADAR

No tarefa fcil ou simples distinguir entre questes de direito e


questes de fato. Toda questo jurdica envolve matria ftica e matria de direito. O
que existe so questes predominantemente de fato e questes predominantemente de
direito47. As matrias fticas que levariam apenas a um reexame da prova esto
excludas dos recursos especial e extraordinrio, nos termos do verbete n 279 da
Smula de jurisprudncia do STF48 e do enunciado n 7 da Smula de jurisprudncia do
STJ.49
E, se no recurso especial e extraordinrio no h revalorao ftica da
prova, sendo incabvel a anlise de questes preponderantemente de fato, em que h
controvrsia ou divergncia sobre a reconstruo histrica da realidade subjacentes,
sobre a qual haver a subsuno da norma, efetivamente no h que se colocar a questo
da presuno de inocncia como regra de julgamento, na sua manifestao mais tpica,
do in dubio pro reo.
Se no h controvrsia ftica a ser decidida, no h porque se imaginar,
no caso de dvida sobre fato relevante, de se aplicar a regra de que a dvida beneficia o
acusado. Portanto, durante a tramitao do recurso especial e extraordinrio, realmente
parece incabvel pensar na incidncia da presuno de inocncia, em seu aspecto
probatrio, isto , de regra de julgamento.
Mas, durante a tramitao de tais recursos, isto , entre o acrdo
condenatrio do tribunal local, e o trnsito em julgado com o acrdo do Supremo
Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justia, deve ser aplicada a outra vertente da
presuno de inocncia, identificada com a regra de tratamento do acusado, que no
pode ser equiparado ao condenado definitivo?
A resposta deve ser positiva.
H diversos temas, envolvendo questes predominantemente de direito, e
passveis de ataque em recurso especial e extraordinrio, que podem permitir uma
alterao da deciso condenatria, seja para reforma-la para um resultado absolutrio,

47

Araken de Assis, Manual dos Recursos , p. 716.


Enunciado n 279 da Smula de Jurisprudncia do STF: Para simples reexame de prova no cabe
recurso extraordinrio.
49
Enunciado n 7 da Smula de Jurisprudncia do STJ: A pretenso de simples reexame de prova no
enseja recurso especial.
48

24

AURY LOPES JNIOR

GUSTAVO HENRIQUE BADAR

seja para reduzir substancialmente a pena imposta, muitas vezes at mesmo alterando a
espcie de pena privativa de liberdade, quando no ocorre a extino da punibilidade
pela prescrio. Tambm possvel que o recurso seja provido por violao de regra
legal ou garantia constitucional de natureza processual, implicando a anulao do
acrdo condenatrio do tribunal local, para que outro seja proferido, observando-se
corretamente o dispositivo de lei federal ou a regra constitucional tida por contrariada
ou violada. E h muitos temas aptos a serem questionados que podem levar a tais
resultados.
Embora no recurso especial e extraordinrio no se discuta questo de
fato, perfeitamente possvel a sua interposio, para se questionar os critrios de
apreciao da prova, a errada aplicao das regras de experincia, a utilizao de
prova ilcita, a nulidade da prova, o valor legal da prova, as presunes legais, ou a
distribuio do nus da prova, pois todas estas questes no so de fato, mas de
direito.50

Nesse campo, tambm deve ser aceito o recurso contra decises para

controlar a valorao probatria quanto aos princpios gerais da experincia, os


conhecimentos cientficos, as leis do pensamento e, at mesmo, os fatos notrios. 51
O controle da motivao tambm admissvel em recurso especial e
extraordinrio, sob o fundamento de violao (respectivamente, art. 381, inc. III, do
CPP e do art. 93, IX, da Constituio) da falta de completude da valorao realizada no
juzo das questes de fato, seja pelo juiz de primeiro grau, seja pelo tribunal local,
quando por exemplo, a sentena ou o acrdo deixam de analisar alternativas

50

Na jurisprudncia: STF, AgRg no AI n 153.836/MA; STF, RTJ 91/674; STJ, RT 725/531. O STJ,
decidiu que a chamada valorao da prova a ensejar recurso especial, aquela em que h errnea
aplicao de um princpio legal ou negativa de vigncia de norma pertinente ao direito probatrio (STJ,
REsp n 142.616, 4 T., Rel. Min. Barros Monteiro, j. 13.02.2002). No mesmo sentido: AgRg no AI n
288.698/SP. Na doutrina: Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhes Gomes Filho e Antonio
Scarance Fernandes, Recursos no processo penal. 7. ed. So Paulo: Ed. RT, 2011, p. 203. Nesse sentido,
em relao a regras sobre nus da prova: Pontes de Miranda Comentrios Constituio de 1967, com
a Emenda n.1. 2. ed. So Paulo: RT, 1970, t. IV, p. 68.
51
Nesse sentido, no modelo alemo, admitindo o recurso de cassao, Claus Roxin, Derecho procesal
penal. Traduo de Gabriela E. Crdoba e Daniel R. Pastor. Buenos Aires: Del Puerto, 2000, p. 472.
Todavia, Julio Maier (La ordenanza procesal penal alemana: su comentario y comparacin con los
sistemas de enjuiciamiento penal argentinos. Buenos Aires: Depalma, 1982. v. II, p. 288) ressalta que
no caso de regras gerais da experincia e leis lgicas do pensamento somente sero fundamento para o
recurso de cassao, quando sua inobservncia ou errnea aplicao torne a sentena sem fundamento, e
por isso infrinja a regra que exige que todas as decises sejam fundamentadas, sob pena de nulidade. No
nosso caso, portanto, o fundamento dos recursos seriam, para o extraordinrio, o art. 93, IX, da CR e
para o especial, o art. 381, III, do CPP.
25

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GUSTAVO HENRIQUE BADAR

razoveis em havendo narrativas fticas diversas.52


A jurisprudncia tem feito uma distino entre o que seria valorao da
prova admitida nos recursos extremos, e reexame de prova, que impede a sua
admissibilidade. J se decidiu que a valorao da prova refere-se ao valor jurdico
desta, sua admisso ou no em face da lei que a disciplina, podendo ser ainda a
contrariedade a princpio ou regra jurdica do campo probatrio, questo unicamente de
direito, passvel de exame nesta Corte. O reexame da prova implica a reapreciao dos
elementos probatrios para concluir-se se eles foram ou no bem interpretados,
constituindo matria de fato, soberanamente decidida pelas instncias ordinrias,
insuscetvel de reviso no recurso especial.53
Pode-se, em recurso especial e extraordinrio, questionar a qualificao
jurdica dada a um determinado fato.54 Evidente que tal matria no poder ser
questionada nos recursos extremos se o problema da correta qualificao jurdica
decorrer de dvida sobre um dos elementos que integram o tipo penal. Nesse caso, a
questo ftica, e demanda valorao da prova. Todavia, em outros casos, mesmo que
se admita por hiptese como verdadeiros os fatos narrados na denncia, ainda assim
poderia haver dvidas sobre a correta subsuno dos fatos ao tipo penal X ou Y. Aqui, a
questo puramente de direito.
No se trata de questo de fato, e pode ser atacado em recurso especial
ou extraordinrio, a valorao, ou melhor, o preenchimento do contedo normativo de
conceitos juridicamente indeterminados (por exemplo, boa-f, injria grave, justa
causa etc.), sendo passvel de controle em recurso extraordinrio ou especial a
intepretao dada a tais conceitos vagos.55 Alis, o 1 do art. 489 do Cdigo de
52

Nesse sentido, na doutrina alem, Roxin, Derecho Procesal Penal , p. 472. Explica que a
jurisprudncia tem admitido o recurso de cassao quando as sentenas no tratam de alternativas
razoveis de valorao dos fatos.
53
STJ, AgREsp 420.217/SC, rel. Min. Eliana Calmon, 2 T., j. 04.06.2002, v.u. Na doutrina, a mesma
distino feita por Eugnio Pacelli e Douglas Fischer, Douglas. Comentrios ao Cdigo de Processo
Penal. So Paulo: Atlas, 2015, p. 1333.
54
Na jurisprudncia: STF, RTJ 112/1169, RTJ 117/41, RTJ 143/283, RTJ 175/1169. Na doutrina:
Grinover, Magalhes Gomes Filho e Scarance Fernandes, Recursos..., n. 170, p. 203. Em sentido
contrrio, Mancuso (Recurso extraordinrio..., p. 168) entende que, se a injustia deriva de uma m
subsuno do fato norma, no cabe o recurso especial ou extraordinrio. Nesse sentido, no modelo
alemo, admitindo o recurso de cassao, por erro de subsuno: Ernest Beling Derecho procesal penal.
Trad. de Miguel Fenech. Barcelona: Labor, 1943, p. 121; Roxin, Derecho Procesal Penal , p. 472.
55
Nesse sentido: Tereza Arruda Alvim Wambier, Questes de fato, conceito vago e a sua
controlabilidade atravs de recurso especial. Aspectos polmicos e atuais do recurso especial e do
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Processo Civil estabelece que no se considera fundamentada a deciso judicial que


empregar conceitos jurdicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua
incidncia no caso (inciso II).
Se, mesmo sendo impossvel revalorar a prova, h todas as hipteses
acima mencionadas, a possibilitar, em tese, a reforma do acrdo condenatrio, no h
qualquer justificativa jurdica ou poltica para, durante a tramitao dos recursos
especial ou extraordinrio, deixar de considerar que o acusado deve se tratado como um
inocente, para lhe aplicar o status equivalente a um condenado definitivo, j
principiando o cumprimento de uma pena privativa de liberdade.
E assim sendo, no h porque deixar de tratar o acusado que impugna o
acrdo do tribunal local, seja mediante recurso extraordinrio, seja por meio de recurso
especial, com sendo presumido inocente. Seja porque a Constituio assim o determina,
considerando que ningum ser considerado culpado, at o trnsito em julgado de
sentena penal condenatria (art. 5, caput, inc. LVI), seja porque tais recursos tm
efetiva aptido para levar a um resultado absolutrio, que preserva o status poltico de
inocente de todo e qualquer cidado.
Portanto,

carter

extraordinrio

dos

recursos

especial

extraordinrio, bem como o fato de serem recursos de fundamentao vinculada e


limitados ao reexame de questes de direito (sublinhando que essa dicotomia questes
de fato x questes de direito tnue, artificial e muitas vezes ilusria, sendo superada e
manipulada quando querem os tribunais superiores (mais espao frtil para o
decisionismo), no um argumento legtimo para sustentar a execuo antecipada
da pena.
Porque o carter extraordinrio desses recursos no afeta o conceito de
trnsito em julgado expressamente estabelecido como marco final do processo
(culpabilidade normativa) e inicial para o tratamento de culpado.

recurso extraordinrio. So Paulo: Ed. RT, 1997, p. 460; Rodolfo de Camargo Mancuso, Recurso
extraordinrio e recurso especial. 13 ed. So Paulo: Ed. RT, 2014, p. 169.
27

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6. Ausncia de efeito suspensivo e a inaplicabilidade ao processo penal

Argumento tambm invocado no decisium o de que a ausncia de efeito


suspensivo dos recursos especial e extraordinrio, justificaria a tese da execuo
antecipada da pena.
Trata-se de mais uma herana maldita da Teoria Geral do Processo que
volta para assombrar o j fragilizado processo penal brasileiro.
O revogado 2 do art. 27 da Lei n 8038/1990, assim como o caput do
art. 995 do novo Cdigo de Processo Civil, no aplicvel ao processo penal, por
desconsiderar suas categorias jurdicas prprias. H que se compreender que o problema
(de se prender antes do trnsito em julgado e sem carter cautelar) no se reduz ao mero
problema de efeito recursal. da liberdade de algum que se est tratando e, portanto,
da esfera de compresso dos direitos e liberdades individuais, tutelados entre outros
princpios pela presuno de inocncia.
preciso retomar, pelo menos, tudo o que disse o ento Ministro Eros
Grau no acrdo do Habeas Corpus n 94.408, julgado no dia 10 de fevereiro de 2009,
tambm, oportunidade em que afirmou, categoricamente a inconstitucionalidade da
chamada execuo antecipada da pena.
Por sua importncia, preciso recordar esse julgamento:

1. O art. 637 do CPP estabelece que [o] recurso extraordinrio


no tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido
os autos do traslado, os originais baixaro primeira instncia
para a execuo da sentena. A Lei de Execuo Penal
condicionou a execuo da pena privativa de liberdade ao
trnsito em julgado da sentena condenatria. A Constituio do
Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5, inciso LVII, que
ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de
sentena penal condenatria. 2. Da que os preceitos veiculados
28

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pela Lei n. 7.210/84, alm de adequados ordem constitucional


vigente, sobrepem-se, temporal e materialmente, ao disposto
no art. 637 do CPP. 3. A priso antes do trnsito em julgado
da condenao somente pode ser decretada a ttulo cautelar.
4. A ampla defesa, no se a pode visualizar de modo restrito.
Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de
natureza extraordinria. Por isso a execuo da sentena aps
o julgamento do recurso de apelao significa, tambm,
restrio do direito de defesa, caracterizando desequilbrio
entre a pretenso estatal de aplicar a pena e o direito, do
acusado, de elidir essa pretenso. 5. Priso temporria,
restrio dos efeitos da interposio de recursos em matria
penal e punio exemplar, sem qualquer contemplao, nos
crimes hediondos exprimem muito bem o sentimento que
EVANDRO LINS sintetizou na seguinte assertiva: Na
realidade, quem est desejando punir demais, no fundo, no
fundo, est querendo fazer o mal, se equipara um pouco ao
prprio delinquente. 6. A antecipao da execuo penal,
ademais de incompatvel com o texto da Constituio,
apenas poderia ser justificada em nome da convenincia dos
magistrados no do processo penal. A prestigiar-se o
princpio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e
STF]

sero

inundados

por

recursos

especiais

extraordinrios e subsequentes agravos e embargos, alm do


que ningum mais ser preso. Eis o que poderia ser
apontado como incitao jurisprudncia defensiva, que,
no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias
constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade
de funcionamento do STF no pode ser lograda a esse preo.
7. No RE 482.006, relator o Ministro Lewandowski, quando foi
debatida a constitucionalidade de preceito de lei estadual
mineira que impe a reduo de vencimentos de servidores

29

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pblicos afastados de suas funes por responderem a processo


penal em razo da suposta prtica de crime funcional [art. 2 da
Lei n. 2.364/61, que deu nova redao Lei n. 869/52], o STF
afirmou, por unanimidade, que o preceito implica flagrante
violao do disposto no inciso LVII do art. 5 da Constituio
do Brasil. Isso porque disse o relator a se admitir a reduo
da remunerao dos servidores em tais hipteses, estar-se-ia
validando verdadeira antecipao de pena, sem que esta tenha
sido precedida do devido processo legal, e antes mesmo de
qualquer condenao, nada importando que haja previso de
devoluo das diferenas, em caso de absolvio. Da porque a
Corte decidiu, por unanimidade, sonoramente, no sentido do no
recebimento do preceito da lei estadual pela Constituio de
1988, afirmando de modo unnime a impossibilidade de
antecipao de qualquer efeito afeto propriedade anteriormente
ao seu trnsito em julgado. A Corte que vigorosamente prestigia
o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da
propriedade no a deve negar quando se trate da garantia da
liberdade, mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as
elites; a ameaa s liberdades alcana de modo efetivo as classes
subalternas. 8. Nas democracias mesmo os criminosos so
sujeitos de direitos. No perdem essa qualidade, para se
transformarem em objetos processuais. So pessoas, inseridas
entre aquelas beneficiadas pela afirmao constitucional da sua
dignidade (art. 1, III, da Constituio do Brasil). inadmissvel
a sua excluso social, sem que sejam consideradas, em
quaisquer circunstncias, as singularidades de cada infrao
penal, o que somente se pode apurar plenamente quando
transitada em julgado a condenao de cada qual. Ordem
concedida. 56 (destacamos)

56

STF, HC n 94.408, 2 Turma, Rel. Min. Eros Grau, j. 10.02.2009, v.u., RT 885/493.
30

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Na mesma linha, com igual acerto, merece lembrana a deciso proferida


pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus n 96.059, julgado no
dia 10 de fevereiro de 2009, da relatoria do Min. Celso de Mello:
A privao cautelar da liberdade individual reveste-se de
carter excepcional, somente devendo ser decretada em
situaes de absoluta necessidade. A priso preventiva, para
legitimar-se em face de nosso sistema jurdico, impe - alm da
satisfao dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP
(prova da existncia do crime e presena de indcios suficientes
de autoria) - que se evidenciem, com fundamento em base
emprica idnea, razes justificadoras da imprescindibilidade
dessa extraordinria medida cautelar de privao da liberdade do
indiciado ou do ru. - A questo da decretabilidade da priso os
requisitos mencionados no art. 312 do CPP. Necessidade da
verificao concreta, em cada caso, da imprescindibilidade da
adoo dessa medida extraordinria. Precedentes. A PRISO
PREVENTIVA - ENQUANTO MEDIDA DE NATUREZA
CAUTELAR - NO PODE SER UTILIZADA COMO
INSTRUMENTO

DE

PUNIO

ANTECIPADA

DO

INDICIADO OU DO RU. - A priso preventiva no pode - e


no deve - ser utilizada, pelo Poder Pblico, como instrumento
de punio antecipada daquele a quem se imputou a prtica do
delito, pois, no sistema jurdico brasileiro, fundado em bases
democrticas, prevalece o princpio da liberdade, incompatvel
com punies sem processo e inconcilivel com condenaes
sem defesa prvia. A priso preventiva - que no deve ser
confundida com a priso penal - no objetiva infligir punio
quele que sofre a sua decretao, mas destina-se, considerada a
funo cautelar que lhe inerente, a atuar em benefcio da
atividade estatal desenvolvida no processo penal. RECURSOS
EXCEPCIONAIS (RE E RESP) - AUSNCIA DE EFICCIA
SUSPENSIVA - CIRCUNSTNCIA QUE, S POR SI, NO

31

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OBSTA O EXERCCIO DO DIREITO DE RECORRER EM


LIBERDADE. - A denegao, ao sentenciado, do direito de
recorrer em liberdade depende, para legitimar-se, da
ocorrncia concreta de qualquer das hipteses referidas no
art. 312 do CPP, a significar, portanto, que, inexistindo
fundamento autorizador da privao meramente processual
da liberdade do ru, esse ato de constrio reputar-se-
ilegal, porque destitudo, em referido contexto, da necessria
cautelaridade. Precedentes. - A priso processual, de ordem
meramente cautelar, ainda que fundada em deciso
condenatria recorrvel (cuja prolao no descaracteriza a
presuno constitucional de no-culpabilidade), tem, como
pressuposto legitimador, a existncia de situao de real
necessidade, apta a ensejar, ao Estado, quando efetivamente
ocorrente, a adoo - sempre excepcional - dessa medida
constritiva de carter pessoal. Precedentes. - Se o ru responder
ao processo em liberdade, a priso contra ele decretada - embora
fundada em condenao penal recorrvel (o que lhe atribui
ndole eminentemente cautelar) - somente se justificar, se,
motivada por fato posterior, este se ajustar, concretamente, a
qualquer das hipteses referidas no art. 312 do CPP. Situao
inocorrente no caso em exame57 (destacamos)
Para finalizar, h que se considerar e assumir que essa execuo
antecipada da pena de priso absolutamente irreversvel e irremedivel em seus
efeitos, ao contrrio do que ocorre no processo civil. impossvel devolver ao imputado
o tempo que lhe foi tomado se, ao final, o Superior Tribunal de Justia ou o Supremo
Tribunal Federal der provimento ao recurso especial ou extraordinrio, para, por
exemplo, anular ab initio o processo, ou reduzir sua pena ou, ainda, alterar o regime de
cumprimento.

57

STF, HC n 96.059/RJ, 2 Turma, Rel. Min. Celso de Mello, j. 10.02.2009, v.u., LEXSTF, 364/ 426.

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Recordemos Carnelutti, quando dizia que uma diferena insupervel


entre o processo civil e o processo penal era exatamente essa: enquanto o processo civil
se ocupa do ter, o processo penal lida como o ser. Portanto, de outra coisa que
no mero efeito recursal que estamos tratando ao discutir a eficcia temporal da
garantia constitucional da presuno de inocncia.
E, para finalizar, uma vez mais preciso recordar: a Constituio
expressamente estabelece a proibio de se tratar como culpado e, portanto, h uma
inconstitucional equiparao ao mand-lo para a mesma priso aquele que ainda
simples acusado, antes do trnsito em julgado. Enfim, o conceito de trnsito em julgado
no tem absolutamente nenhuma relao com o efeito recursal.

7. O argumento do baixo nmero de Recursos Especiais e Extraordinrios


defensivos admitidos
O argumento de que se deve considerar que a presuno de inocncia
incide at o julgamento do recurso em segundo grau se justifica, por muito reduzido
o nmero de recurso especial e extraordinrio que so admitidos ou providos, tambm
no pode ser aceito. Isso porque, parte de premissa absolutamente equivocada, pois a
legitimao dos recursos extraordinrios no quantitativa, e independe do
nmero de recursos providos.
Como, do mesmo modo, a presuno de inocncia no depende do
nmero de sentenas absolutrias. Para demostrar a falcia argumentativa, base levar o
argumento aos demais graus de jurisdio. Imagine-se que, nos casos penais a maioria
dos recursos de apelao interpostos pela defesa ou no interesse do acusado seja
improvido. Defender-se- que a presuno de inocncia no precisar vigorar no
perodo de tempo que medeia entre a sentena condenatria e o julgamento da
apelao? Evidente que no h que se responder a tal pergunta retrica, defendendo-se a
inaplicabilidade da garantia constitucional. H, ainda, um ltimo cenrio: se houve
estatsticas confiveis e se confirmar que, no processo penal, o nmero de sentenas
condenatrias for maior que o nmero de sentena absolutrias, a presuno de
inocncia deixar de ser aplicada? A regra passar a ser todos os acusados responderem
presos ao processo penal? Evidente que no!

33

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um argumento falacioso como foi, no passado, a crtica de Manzini


presuno de inocncia, onde o processualista fascista disse que era irracional e
paradoxal a defesa do princpio na medida em que o normal das coisas era presumirse o fundamento da imputao como verdadeiro.58 E vai alm, ao afirmar que se a
maior parte dos imputados resultava culpado ao final do processo, no havia nada
que justificasse a presuno de inocncia.
Equivale, mutatis mutandis, a dizer: j que a maior parte dos recursos
especial e extraordinrio interpostos pela defesa no so acolhidos, vamos
presumir que so infundados e desnecessrios, podendo prender primeiro e decidir
depois. Sem falar que as pesquisas quantitativas publicadas mostram que o nmero
significativo, principalmente se considerarmos as imensas limitaes de acesso aos
tribunais superiores impostas por uma imensa quantidade de smulas proibitivas, mais a
necessidade de prequestionamento e, finalmente, a necessidade de demonstrao de
repercusso geral.
Enfim, um argumento insustentvel.

8. Como no enfrentar a (in)constitucionalidade do art. 283 do CPP? Da grave


omisso do Acrdo.

Por fim, de se observar que, do ponto de vista lgico, a concluso de


que a presuno de inocncia teria aplicao somente at o julgamento em segundo grau
de jurisdio e, consequentemente, depois do julgamento do mrito pelo tribunal local,
mesmo que houvesse a interposio de recurso especial ou extraordinrio, seria possvel
a expedio de mandado de priso, com o incio de execuo provisria da penal,
deveria implica o reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 283 do Cdigo de
Processo Penal.

58

E, acrescentava Manzini (Trattato ... v. I, p. 226) aps qualificar a presuno de inocncia de


paradoxal e irracional: basti pensare ai casi di custodia preventiva, alla segretezza dellistruttoria e al
fato stesso dellimputazione. Dato che questultima ha per presupposto sufficiente indizi di reit, essa
dovrebbe costituire, se mai, una presunzione di colpevolezza. Come ammettere dunque che equivalga
invece al suo opposto, cio a una presunzione dinnocenza?
34

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O art. 283 do Cdigo de Processo Penal, com a redao dada apela Lei n
12.403, assegura:
Art. 283. Ningum poder ser preso seno em flagrante delito ou por
ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria competente,
em decorrncia de sentena condenatria transitada em julgado
ou, no curso da investigao ou do processo, em virtude de priso
temporria ou priso preventiva (destacamos)

Na presente deciso no h qualquer meno ao art. 283 e tampouco uma


declarao fundamentada de sua inconstitucionalidade, pois ele completamente
incompatvel com a deciso proferida pelo STF.
Como simplesmente no aplicar o art. 283 sem declarar previamente
sua inconstitucionalidade?
A problemtica foi muito bem tratada por Streck59, quando analisando a
deciso proferida pelo Min. Teori Zavascki, ainda no Superior Tribunal de Justia, no
voto na Recl. 2.645, quando diz: no se admite que seja negada aplicao, pura e
simplesmente, a preceito normativo sem antes declarar formalmente a sua
inconstitucionalidade.
Ou seja, no se pode deixar de aplicar um texto normativo sem lhe
declarar, formalmente, a inconstitucionalidade.
Consequentemente, segue questionando Streck, se esse dispositivo no
foi declarado inconstitucional, ento houve o qu? Interpretao do instituto da priso
provisria luz da CF? Mais: esse novo entendimento no deu azo a uma smula
vinculante. E nem poderia, mesmo que tivesse 8 votos, porque a CF clara, em seus
limites semnticos, no sentido de que so necessrias vrias decises (reiteradas!).
Portanto, na medida em que no cabvel a tese da abstratalizao (objetivizao) do
controle difuso (a Recl. 4.335 virou uma SV) porque, no caso, nem declarao de
inconstitucionalidade houve, no caber reclamao da deciso de um tribunal que
resolva no aplicar a nova posio do STF.

59

Lenio Streck Opinio: Teori do STF contraria Teori do STJ ao ignorar lei sem declarar
inconstitucional, disponvel em: [http://www.conjur.com.br/2016-fev-19/streck-teori-contraria-teoriprender-transito-julgado]. Acesso em 20.05.2016
35

AURY LOPES JNIOR

GUSTAVO HENRIQUE BADAR

Portanto, de duas uma: ou o acrdo viola direta e frontalmente o


disposto no caput do art. 283 do Cdigo de Processo Penal, e isso precisa ser reformado
e suprindo-se tal omisso do v. acrdo; ou o referido dispositivo inconstitucional e
assim precisa ser expressamente declarado. O que no pode ocorrer simplesmente no
enfrentar a (in)constitucionalidade do referido dispositivo, sobre tema de tamanha
relevncia prticas, com ineliminveis prejuzos para a liberdade dos acusados.

9. O argumento da (de)mora jurisdicional, a sensao de impunidade e o Estado


de Coisas Inconstitucional.

Outro argumento utilizado no acrdo objeto de anlise relaciona-se com


a (de)mora no julgamento dos Recursos Especial e Extraordinrio como fonte geradora
de impunidade e insatisfao social.
No necessrio maior esforo, sendo do conhecimento geral que o
sistema de justia criminal brasileiro est sobrecarregado. Nos Superior Tribunal de
Justia e no Supremo Tribunal Federal o cenrio no diferente.
Especialmente no Superior Tribunal de Justia, parece inegvel a
necessidade de ampliado do nmero de Ministros e, especialmente, de turmas criminais,
dar conta da demanda de um pas de dimenses continentais como o Brasil. A realidade
tem demonstrado apenas 2 turmas criminais absolutamente insuficiente para a
demanda existente. E, se essa demanda alta, as causas so complexas e precisam ser
estudadas, bem como assumido que existe muita patologia decisria nos tribunais
inferiores.
O argumento da (de)mora jurisdicional e da eventual ocorrncia da
prescrio, so legtimos. A ilegitimidade est na soluo dada: execuo antecipada
da pena, sem qualquer carter cautelar (ou seja, sem periculum libertatis).

36

AURY LOPES JNIOR

GUSTAVO HENRIQUE BADAR

O tensionamento entre o tempo do direito60 e o tempo social,


especialmente em uma sociedade regida pela velocidade (dromologia) como a nossa,
inegvel e de difcil compatibilizao. H que se respeitar o tempo do direito, pois ele
nunca conseguir (ou mesmo deveria) atuar na dinmica do imediato e corresponder as
nossas ambies de uma justia imediata e hiperacelerada (e a priso cautelar tem um
efeito sedante e gera essa iluso). Isso no quer dizer, tampouco, que o processo deva
demorar demais ou ser infindvel. H que se encontrar o difcil equilbrio entre a
(de)mora jurisdicional e o atropelo de direitos e garantias fundamentais. Devemos
buscar a diminuio do que Chiavario denomina tempos mortos61 e melhorar a
dinmica procedimental.
Portanto, no a execuo antecipada da pena que ir resolver o
problema da imensa demora jurisdicional no julgamento dos recursos especial e
extraordinrio. A discusso sobre o paradoxo temporal vlida e complexa, mas que
infelizmente est sendo reduzida e pseudo-solucionada com a possibilidade de execuo
antecipada da pena. um efeito sedante apenas. A persistir nessa linha, continuaremos
com uma demora imensa e crescente, agravada pelo fato de que muitos acusados - ainda
presumidamente inocentes pois no houve o trnsito em julgado exigido pela
Constituio para que s-lhes retirem a proteo vo ter de suportar a demora presos,
em um sistema carcerrio medieval como o nosso.
Se o Estado ineficiente e no consegue prestar a tutela jurisdicional no
tempo devido, por insuficincia fsica e material que geram incapacidade do Poder
Judicirio julgar, em tempo razovel os processos, no se pode pagar o preo da
ineficincia com a supresso de garantias processuais dos acusados.
Como escrevemos: trata-se, sem dvida, de responsabilidade do Estado
perante o cidado. Cumpre ao Estado prover o rgo judicirio e estruturar
eficientemente sua organizao judiciria para que o processo possa se desenvolver sem
retardos indevidos.62

60

Sobre o tema: Aury Lopes Jr, Aury e Gustavo Henrique Badar. Direito ao Processo Penal no Prazo
Razovel. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
61
Chiavario, Processo e garanzie ..., v. II, p. 274
62

Direito ao Processo Penal no Prazo Razovel ..., p. 69


37

AURY LOPES JNIOR

GUSTAVO HENRIQUE BADAR

Lembremos a perfeita lio de Guasp:


es una exigencia derivada del derecho natural la que
impide al Estado desentenderse del problema de si existen o no
en

el

conjunto

de

sus

actividades

algunas

dirigidas

fundamentalmente a la realizacin de aquel valor (justicia).


Existe un autntico derecho subjetivo para los sbditos del
Estado a que el Poder Pblico se organice de modo que los
imperativos de justicia queden, por lo menos en cierta medida,
satisfechos, sin que el Estado pueda omitirse de combatir las
medidas, que en su conjunto de actividades, no respondan a las
mnimas exigencias de justicia.63
Tal constatao nos remete ainda a outro ponto crucial: se de simples
gesto de volume processual est a se tratar, foi feito um estudo de impacto carcerrio
dessa deciso que autoriza a execuo antecipada da pena? A reposta um rotundo no.
Mas diante do j colapsado sistema carcerrio brasileiro, previsvel e
elementar que ser catastrfico.
E como conciliar que, o mesmo Egrgio Supremo Tribunal Federal
reconhea o Estado de Coisas Inconstitucional do sistema carcerrio64 e admita a
execuo antecipada da pena?
Nesse breve perodo de vigncia da novel deciso, o que j se est vendo
no Brasil uma sanha punitivista e carcerizadora sem precedentes. J h Juzes de
primeiro grau determinando, ex officio, a priso de rus que aguardam o julgamento do
recurso especial; h Desembargadores proferindo votos e j determinando a expedio
de priso na sesso de julgamento em que o resultado condenatrio; Procuradores
Regionais Federais e Procuradores de Justia esto requerendo a priso aps a sesso de
julgamento do recurso de apelao, quando o tribunal no se manifesta sobre a
expedio de mandado de priso. Enfim, para prender esto todos ativos. Resta saber se
nosso medieval sistema carcerrio vai dar conta ... e a resposta bvia.

63

Jaime Guasp Delgado, Administracin de Justicia y Derechos de la Personalidad, In: ALONSO,


Pedro Aragoneses (Coord), Estudios Jurdicos, Madrid: Civitas, 1996, p. 173.
64
STF, ADPF n 347 MC/DF, Plenrio, Rel. Min. Marco Aurlio, j 09.09.2015.
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Mas, como j ressaltado, o Egrgio Supremo Tribunal Federal reconhece


que:
a) violao generalizada e sistmica de direitos fundamentais;
b) inrcia ou incapacidade reiterada e persistente das autoridades
pblicas em modificar a conjuntura;
c) a existncia de uma situao que exige a atuao no apenas
de um rgo, mas sim de uma pluralidade de autoridades para
resolver o problema65.
L-se da ementa do v. acrdo:
Presente quadro de violao massiva e persistente de
direitos fundamentais, decorrente de falhas estruturais e
falncia de polticas pblicas e cuja modificao depende de
medidas abrangentes de natureza normativa, administrativa
e oramentria, deve o sistema penitencirio nacional ser
caraterizado

como

estado

de

coisas

inconstitucional

(destacamos)
Reconhece a situao de colapso do sistema carcerrio e profere uma
deciso completamente descomprometida com a situao apontada, agravando-a
substancialmente? No possvel ignorar a situao de fato ou, o que seria mais grave,
dela tendo cincia e conscincia, acreditar que a soluo abrangente para uma
persecuo penal eficiente ser, por meio da restrio garantia constitucional da
presuno de inocncia, prender mais e pior!

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STF, ADPF n 347 MC/DF, Plenrio, Rel. Min. Marco Aurlio, j 09.09.2015, Informativo n 798, do
STF
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RESPOSTAS AOS QUESITOS

1. A garantia constitucional da presuno de inocncia vigora at que momento da


persecuo penal, no processo penal brasileiro?
R.: O texto constitucional brasileiro expresso em estabelecer um marco temporal para
a garantia da presuno de inocncia, que nos precisos termos do inciso LVII do caput
do art. 5, vigora at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria, entendida
essa expresso, em seu significado tcnico, de momento da passagem da sentena da
condio de mutvel de imutvel, marca o incio de uma situao jurdica nova,
caracterizada pela existncia da coisa julgada.

2. compatvel com a presuno de inocncia determinar a priso de um acusado, para


incio de execuo da pena, em carter provisrio, antes do trnsito em julgado, quando
ainda possvel interpor ou est pendente o julgamento de recurso especial ou
extraordinrio?
R.: A resposta negativa. Durante o prazo recursal em que possvel a interposio de
recurso especial ou extraordinrio, ou mesmo aps a interposio de tais recursos, mas
antes do seu julgamento final, ainda no houve o trnsito em julgado de sentena penal
condenatria, vigorando a regra de tratamento do acusado, decorrente da presuno de
inocncia, que veda equipar-lo ao condenado por sentena definitiva, sendo
inconstitucional antecipar o seu cumprimento de pena.
o nosso parecer.
So Paulo, 20 de maio de 2016.

Aury Lopes Jnior

Gustavo Henrique Righi Ivahy Badar

Professor Titular de Direito Processual Penal no Programa de


Ps-graduao da Faculdade de Direito da Pontifcia
Universidade Catlica do Rio Grande do Sul

Professor Associado de Direito Processual Penal da


Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo

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