, N.Cham 343.

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Autor: ALMEIDA, Joaquim Ca

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PRINCIPIOS FUNDAMENTAIS
DO PROCESSO PENAL
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PRINCípIOS FUNDAMENTAIS
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!lll!iC[;1 rio em várias disciplinas, as r,''''. II A contrariedade na instrucão criminal
<jUdIS. a seu ver,
O direito de defesa no inquérito policial
preellsiíO, pelos estudiosos e
\'s(mIZlntes, da óbvia unidade Inovações do Anteprojeto de Côdlqo do
«)1\1111ll objeto, a jurisdiçào. atividade Processo Penal
de todas as Justiças. e xprr-s
',()('~ sempre de um mesmo Poder
judiCiário, uno e inr indivel.

Preâmbulo de Mário Masagão

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[i]IJ
[DITORA
"[VISTA
TRIBUNAIS
DOI [i]IJ EDITORA
REVISTA DOS
TRIBUNAIS

I -P/I dI' 1~{)l\J'tn() L,UTl

SÃO PAULO - 1973

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N ola,s hil.l iogr;l ficas de rodapé,

Estlldo sobre a contrariedade na instrução criminal c o di-

reito de defesa no inquérito policial, no Brasil. Evolução tia
legislação processual penal, a partir do Império até o Anteprojeto
de Código do Processo Penal.

CDU 343.1 (81) Brasil - Processo penal

A Carlos Ângelo,
o meu filho.
Catalogação elaborada pelo Centro de Do-
cumentação Jurídica da Biblioteca Cen-
tral da Faculdade de Direito da USP
(Bibliotecária Renata CelJi).

'1

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A J. B. Viana de Moraes,
© desta edição da meu amigo.
EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS LTDA.
Rua Conde do Pinhal, 78
01501 - São Paulo, SP

Junho de 1973

mmJ
J!!l!I
Composto e impresso, nas oficinas da
EMPRESA GRÁFICA DA REVISTA DOS TRIBUNAIS S.A.,
Rua Conde de Sarzedas, 38, fone 33-4181, São Paulo, Brasil.

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~ ---~

••

SUMÁRIO

Preâmbulo XVII
Prefácio ......................................... XIX

PRIMEIRA PARTE

r INSTRUÇAO

CAPÍTULO
CRIMINAL

NOÇÕES

1. Instrução judiciária; atividade e resultado. 2. Ins-

trução no direito e instrução no fato. 3. Juiz instrutor.
4. Instrução judiciária criminal 3

CAPÍTULO II

DIVISÁO

5. Instrução imediata e instrução mediata. 6. Instru-

ção preliminar e instrução definitiva. 7. Instrução
preliminar; preparatória e preservadora da justiça contra
acusações infundadas 7

CAPÍTULO. rrr

FUNÇÕES

) 8. JUÍzo de acusação e pronúncia. 9. Semelhanças e

di ferenças entre juizo de acusação e juizo da causa.
10. Lição de Faustin Hélie. 11. Lições de Cesare Civoli
 --_.-----....

VIII PRINCípIOS

e Luigi Lucchini.
FUNDAMENTAIS

12. Adversários
DO PROCESSO PENAL

do juízo de acusação.
I SUMÁIUO

CAPÍTULO II
IX

Parecer de Bernardino Alimena. 13. Opinião contrária de

Vincenzo Manzini, 14. Fundamento legal do juizo de FUNÇÕES
acusação. 15. Preservação da inocência contra acusações 37. Fundamento legal da pronúncia. 38. Sumário de
infundadas e do organismo judiciário contra o seu custo e culpa e autos ele corpo de delito. 39. Atos da formação
inutilidade. 16. Preparo. 17. Imediação. 18. Imediação da culpa. 40. Função preservaelora ela pronúncia .... 41
nos litígios. 19. Imediação nos litígios judiciários. Con-
centração processual. 20. Impossibilidade de plena con- CAPÍTULO nr
centração processual. 21. Casos dessa impossibilidade.
HISTÓRIA
22. Inadiabilidade e intransportabilidade de prova. 23. Es-
crita e oralidade. 24. Procedimento escrito e procedimento
SEÇÃO PRIMEIRA
oral. 25. Forma escrita do procedimento preparatório.
26. Determinação de preparo, pela oralidade. 27. Distin- Pronúncia e Sunuirio de culpa
ção entre instrução preliminar preparatória e atos pre- 41. Síntese introdutiva. 42. Roma. A inscrição e a in-
paratórios da audiência definitiva. 28. Distinção entre quisição. 43. Código Visigótico. Clamor do ofendido:
a função preparatória e a função preservadora da instru- apresentação Imediata do corpo de delito. Clamor público:
ção preliminar preparatória. 29. Prévia constituição de flagrante delito. 44. Processo canônico. Acusação, denún-
prova inadiável ou intransportável . 9 cia e inquisição. 45. Processo antigo. O conselho dos
homens bons: 46. Inquirições-devassas. 47. Juramento
e nomeação de testemunhas, nas denúncias e querelas.
PARTE SEGUNDA
48. Prisão preventiva do quereloso. 49. Ordenações
Afonsinas. 50. Ordenações Manuelinas, Promotor pú-
INSTRUÇÃO CRIMINAL NO BRASIL blico. 51. Ordenações Filipinas. Sumário de culpa.
52. A pronúncia. 53. A acusação e seus requisitos.
CAPÍTüLO I 54. Processo brasileiro. Pedro 1. 55. Constituição im-
perial -- '.' , __ " _ 45
NOÇÕES E DIVISÕES
SEÇÃO SEGUNDA
, 30. Inquérito policial e sumário de culpa. 31. Formação
y' do corpo cio delito e formação da culpa. 32. Corpo do Inquérito policial
delito e autoria, .33. Autoria e culpa. 34. Inseparabili- ...• 56. Polícia administrativa e policia judiciária. 57. J us-
chie e distinção entre corpo do delito e culpa: formação ti ficativa para as funções judiciais da polícia. 58. Liber-
da culpa. 35. Formação da culpa preliminar e formação dade de investigação. 59. Limitação dessa liberdade.
ela culpa definitiva. 36. Sentidos amplo e restrito ele forma- 60_ Inquérito policial. Antigüidade. 61. Intendente-
ção da culpa e de formação do corpo do delito 35 -gcral de polícia. 62. Delegados, comissários e cabos de
 XI
x PRINclPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL SUMÁRIO

polícia. 63. J uízes de paz policiais. 64. Lei de 3 de

CAPÍTULO nr
dezembro de 184-1. Chefe de polícia. 65. Reação.
66. Distinção entre funções policiais e funções judiciárias. O PRINCíPIO DO CONTRADITÓRIO NO
Opinião de José de Alencar. 67. Opinião de Alencar PROCESSO PENAL
Araripe. 68. Opinião de Duarte de Azevedo. 69. Opi- 87. Administração e jurisdição. 88. Caracteres adminis-
nião de Teodoro Machado. 70. Lei n. 2.033 e Regulamen-
trativo e judiciário da ação penal. 89. A administraçflo
to n. 4.824, de 1871. Extinção de funções judiciais da
e a pena. 90. A administração e outros objetivos. 91.
polícia. 71. A extensão da circunscrição judiciária e o
Caráter administrativo da ação penal. 92. O indivíduo c
aparecimento do inquérito policial. 72. O inquérito po-
a justiça penal. 93. A parcialidade do indivíduo como
licial na formação da culpa. 73. Síntese e conclusão ... 59
fonte de justiça. 94-. A imparcialidade do Estado como
fonte de justiça. 95. Ilegitimidade da oposição contradittl-
PARTE TERCEIRA ria na ação penal. 96. Coincidência dos justos interesses
A CONTRARIEDADE NO PROCESSO PENAL do indivíduo com os justos interesses do Estado. 97. Irrc-
levância dos interesses estritamente individuais, no pro-
l'I cesso penal. 98. Garantia jurisdicional. Caráter judi-
CAPÍTULO I
, ciário do pr()c~dimento penal. 99. Carã:ter dúplicc da
PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO
justiça penal. To10mei. 100. Caráter dúp1ice da jus-
74-. Programa. 75. Lide e processo. 76. Ação e con- tiça penal. Manzini. 101. Princípio inquisitório e in-
trariedade. 77. O contraditório. 78. Citação, notificação, disponibilidade. 102. A verdade real e a inquisitorie-
intimaçâo. 79. Termo para contrariedade. 30. Ciência dade. Princípio inquisit6rio e princípio do contraditório.
extrajudicial. Contumácia. Expressão formal do contra- 103. O que é necessário para haver contraditório criminal.
ditório. 81. Contrariedade e contraditório 75 104. O que é dispensável. 105. Papel auxiliar da contra-
riedade criminal. Variações. 106. Variações da contra-
11.\
CAPÍTULO II
riedade nas diversas fases do procedimento .
PRINCíPIO DE OBlUGATORIEDADE
PARTE QUARTA
82. Poder dispositivo. O princípio de disponibilidade e o
A CONTRARIEDADE NA INSTRUÇÃO CRIM/N/II.
processo civil. O principio de indisponibilidade ou obri-
gatoriedade e o processo penal. 83. O princípio de obri-
CAPÍTULO I
gatoriedade e o direito penal. 84. Regras de aplicação
do principio de obrigatoriedade: a) oficialidade (autori- INSTRUÇÃO CONTRADITóRIA
tariedade, espontaneidade, inevitabilidade); h) legalidade
107. Contrariedade na instrução preparatória. Na ins-
(necessidade, irretratabiliclade). 85. Princípio de publici-
trução preservadora da justiça contra acusações infu\l<la·
dade e princípio de necessidade. 86. Princípios funda-
das. 108. Contrariedade de alegações e de provas. 109. Ale-
mentais do procedimento penal 85
 SUM •••.
RIO xm
XII PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL
(' do sumário de culpa. Criação do recurso do não recebi-
gações. 110. Alegações na instrução preliminar e na II j('1110 da queixa ou denúncia. Alcance das inovações _.. 123
instrução definitiva. 111. Irre1evância das alegações no
processo penal. 112. Contrariedade na produção de SEÇÃO SEGUNDA
provas. 113. Contrariedade na inspeção de provas, no Leis da República
processo civil. 114. Iniciativa do juiz. 115. A instrução
criminal e a inspeção de provas contraditórias. 116. 139. Leis e Decretos estaduais de São Paulo. 140. Am-
Escolha de peritos, questionário de exames e vistorias, pliação das faculdades de contraditório. 141. A consoli-
perguntas e testemunhas. 117. Expressão característica dação das leis penais. 142. Direito processual vigente.
do contraditório na instrução criminal. 118. Resumo e 143. Instrução preparatória e contrariedade. 144. Instru-
..................................... 11.3 ,ã0 preservadora e contrariedade. 145. O contraditório
conclusões .,
na formação da culpa. 146. Função das provas de for-
CAPÍTULO II mação da culpa ern plenário 136
A CONTRARIEDADE NA FORMAÇÃO DA CULPA
SEÇÃO TERCEIRA
SEÇÃO PRIMEIRA O Projeto RAO, de Novo
Leis do Império Código de Processo Penal
119. Código de Processo Criminal de 1832. 120.
147. j uizado de instrução. 148_ O projeto. 149. Ex-
Classificaçâo : processo ordinário e processo policial ou
posição de motivos do Ministro da Justiça. 150. Parecer
de alçada. 121. Formação da culpa inquisitória. 122.
do Congresso Nacional de Direito Judiciário. 151. Opi-
Dispositivos sobre a formação da culpa. 123. Sobre a
nião inspiradora. 152. Críticas improcedentes ao sistema
remessa dos autos ao juiz de paz da cabeça do termo.
de processo em vigor. 153. Instrução na polícia. 154.
124. Sobre o júri de acusação. 125. Sobre recursos an-
Divisão da matéria no projeto. 155. Inovações termi-
teriores. 126. Sobre preparatórios da audiência de
nológicas. 156. Inovações principais. Redução da contra-
julgamento. 127. Sobre o júri de sentença. 128. Coe-
riedade na instrução. Amplificação de conteúdo e redução
rência do sistema. 129. O contraditório na formação da
(le efeitos. Risco de amplificação do inquérito policial.
culpa. 130. Lei n. 261, de 3 de dezembro de 1841.
Complicação da ação penal. 157. Conclusões · 144
Dispositivos sobre Iorrnação da culpa. 131. Inquisito-
riedade dos juizes municipais. 132. Inquisitoriedade do SEÇÃO QUARTA
juiz do júri. 133. Criação dos recursos da pronúncia ou
() Código do Processo Penal, de 1941 (Decreto-lei n. 3.689,
da impronúncia e dos despachos que julgam improcedente
o corpo de delito. 134. A principal inovação. 135. De- de 3 de outubro de 1941)
creto n. 707, de 9 de outubro de 1850. Inquisitoriedade 158. Continuação acerca das virtudes do Anteprojeto
e contrariedade. 136. A Lei n. 2.033 e o Decreto n. 4.824, Vicente Ráo. 159. Aspiração equívoca: a instrução con-
de 1871. Reação. 137. Ampliação das funções de Minis- traditória. Seu modelo. Motivos da lei francesa inspira-
tério Público. 138. Regulamentação do inquérito policial

2 I'. I~. P. P.
 I
XIV PRINCÍPIOS FU"'DAME"'TAIS DO PROCESSOPENAL SUMÁRIO XV

dora, 160. Rejeição do juizado de instrução. Manuten- N 11.1 ITTI. 172. Compatibilidade do poder-dever inquisi-
ção do inquérito policial. 161. Supressão do monopólio ti V()com a contrariedade. 173. Prevalência do principio
postulatório e probatório do Ministério Público na ins- ,I:i verdade real sobre o principio da contrariedade: quan-
trução criminal. 162. Dispositivos do então novo Código to ;l acusação. 174. Idern : quanto à defesa. 175. Que
do Processo Penal, de 1941, sobre a instrução criminal: :.iglli fica imstruçiio crim.inal? Suas duas espécies: a provi-
Livro II (Dos processos em espécie), Título I (Do pro- sória, ou preliminar. e a definitiva. A instrução criminal
cesso comum), Capítulo I (Da instrução criminal), arts. preliminar, extrajudicial ou inquérito policial, em processos
394 e segs. até 405, inclusive. 163. Idem: Capítulo II comuns e em processos especiais; a judicial, ou sumário
(Do processo dos crimes de competência do f úri), Seção de culpa, peculiar aos processos de competência do Júri.
I (Da pronúncia, da impronúncia e da absolvição sumá- 176. Autoridade competente para julgar a instrução cri-
ria), arts. 406 e segs. até 416, inclusive 160 minal preliminar, extrajudicial, é sempre a judiciária:
SEÇÃOQUINTA juizo de admissibilidade (recebimento ou não da denúncia
ou queixa) e juízo de acusação (pronúncia ou impronún-
A Iniciatioa da Reforma dos Códigos,
da). Idem, quanto, à instrução criminal definitiva: con-
no Governo fânio Quadros
denação ou absolvição. 177. Sistema inquisitivo, sem ou
164. O Anteprojeto Hélio Tornaqhi. 165. Seus dispo- com cooperação do contraditório. 178. A contrariedade
sitivos sobre instrução criminal: Do procedimento ordiná- na instrução criminal, exigida pela Constituição. 179. Os
rio, arts. 544 e segs. até 564, inclusive. 166. Idem. Do juizes ele paz e o sumária de culpa: no regime do Código
procedimento sumário, arts. 565 e segs. até 571, inclusive. do Processo Criminal, de 1832. 180. Os delegados de
167. Idem: Do procedimento sumaríssimo, arts. 572 e segs. Polícia e os subdelegados de Polícia, e o sumário de
até 575, inclusive. 168. Idem: Do procedimento bi{ási- culPa no regime da Lei n. 261, de .3 de dezembro de 1841.
co, 1. l.a Fase. Da instrução liminar. 169. Idem: idem, Pródromos do futuro inquérito policial. 181. Os juízes
2. 2.a Fase: a) Da acusação-libelo; b) Da defesa-contra- de direito e os juízes municipais e o sumário de culpa, no
riedade, arts. 590 e segs. até 615, inclusive 169 regime da Lei n. 2.033, de 1871. Remanesceram, como atri-
huições dos delegados e subdelegados de Polícia, aqueles
PARTE QUINTA que, clesde então, passaram a integrar o instituto do in-
HA CONTRARIEDADE NO quérito policial. denominação criada pelo regulamento n.
INQUÉRITO POLICIAL? 4.824, do mesmo ano. 182. Finalidade do sumário de
culpa: pronúncia ou impronúncia. Finalidade do inqué-
CAPÍTULO I
rito policial; admissibilidade, ou não, da denúncia ou quei-
o DIREITO DE DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL, xa. 183. A supressão do sumário de culpo: e pronúncia
RESULTANTE DA SUPRESSÃO DA PRONúNCIA NO nos processos de competência do juiz singular e no regime
JUiZO SINGULAR de 1937 - Sua inconstitucionalidade. 184. Reforço, no
170. O contraditório dispositivo (no civil) e o contradi- inquérito policial, de seu caráter instrutório, como conse-
tório indispositivo (no penal). 171. A lição de CAR- qüência daquela supressão do sumário de culpa e pro-
 ", --~~~~
XVI

núncw,.
PRINCÍPIOS FUNDAMENTA"

185. Continuação.
00 PROCESSO PENAL

186. Continuação. 187.

I
,,\

'I
Fundamento do direito de defesa no inquérito policial. I1
188. Sobre a investigação básica no inquérito policial
assenta a instrução criminal nele contida. 189. Exclusão
da defesa, na investigação. Sua indu são na instrução
criminal contida no inquérito policial. 190. Em direito
positivo. 191. Continuação. 192. A inquisitoriedade po- PREÂMBULO
licial não é incompatível com a possibilidade da defesa.
193. Reclamo de justiça a participação da defesa no in-
quérito policial, embora limitada . 187 Este livro não precisa de prefácio, senão o do próprio
Autor, que adiante se lê.
CAPÍTULO Il Não resisto, porém, à honraria que me é proporcionada
DECRETOS ESTADUAIS PAULISTAS. O ESTATUTO /,ela sua amizade, de figurar, com palavras introdutórias, nesta
DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, obra.
LEI N. 4.215, DE 27 DE ABRIL DE 1963. Sou admirador dos trabalhos do Prof. Joaquim Canuto
desde que, logo depois de formado, nos surpreendeu com. o seu
194. O Decrete n. 33.558, de I.? ele setembro de 1958 e fascinante « Cinema contra Cinema", ensaio coroado pela Aca-
o Decreto n. 34.334, de 26 de dezembro de 1958. O art. de 111 ia, Brasileira de Letras. A admiração cresceu ante os seus
89 da Lei n. 4.215; de 27 de abril de 1963 (Estatuto da
escritos posteriores, entre os quais os que, ora renumejados, se
Ordem dos Advogados do Brasil). 195. Comentários de
cristalizaram no presente volume.
ManoeI Pedro .Pimentel. 196. A orientação de Hélio
O concernente à a Contrariedade na; Instrução Criminal'>
Tornaghi. . . 219
serviu de objeto para a argüição que, como membro da comissão
examinadora, fiz ao Autor, quando, em 1937, visava à docência
PARTE SEXTA
livre, e, juntamente com ela, alcançou o grau de Doutor em Di-
INOVAÇÕES DO ANTEPROJETO DE CóDIGO reito. Já nessa dissertação brilhavam as qualidades fundamen-
DO PROCESSO PENAL tais que o caracterizam: a da sintese, com que consegue expor
singelamente questões com.plicadas, e a da profundeza, com que
CAPÍTULO ÚNICO as encara nos elementos essenciais, despindo-as de tudo quanto
é acessório e secundário. Principalmente os dois primeiros ca-
INOVAÇÕES DO ANTEPROJETO DE CóDIGO
pítulos da citada monografia são modelos de como se podem
DO PROCESSO PENAL - ANTEPROJETO DE
reduzir conceitos jurídicos à precisão da matemática.
LEI DE EXECUÇÕES PENAIS ·.··· 229
Igualmente notável é a dissertação ora intitulada U O direit,)
íNDICE ONOMÁSTICO 269
de defesa no inquérito policial". A distinção entre a polícia
administrativa e a polícia auxiliar do Poder Judiciário, acen~

•

__
XVIII PRDlCÍPIOS FUNDAMENT A>S DO PROCESSO PENAL
tuada através de dois critérios diferenciais, e o estudo do assun-
to na doutrina e na legislação brasileira, incluem-se entre as
melhores páginas da bibliografia nacional.
A última parte do livro, dedicado ao Anteprojeto de Có-
digo do Processo Penal mostra a acuidade e a moderação com
que o Autor aponta defeitos do texto examinado, mostrando as
conseqüências que deles podem derivar, como o que importa e'm
exagero do papel atribuUo ao Ministério Público, a vinculaçãv
rigorosa do juiz aos termos da acusação, a abolição do proce-
dimento ex officio, e outros.
Os ensinamentos contidos no presente volume são fruto de
longo estudo do Direita Judiciário Penal pátria e comparado, e
da intensa experiência do Autor, como membro do Ministério
Público, seu representante no Conselho Penitenciário do Estado,
Procurador-Geral da República, Secretário de Estado, Delegado
do Brasil à Assembléia das Nações Unidas, membro da Comis-
são de Segurança da Organização dos Estados Americanos, in-
tegrante de numerosos conclaues científicos internacionais,
professor e advogado militante.
E claramente se percebe que esse continuador das tradições
de uma f.amília de juristas ilustres, ao cabo de mais de trinta
anos de magistério, depois de exaustiva perquisição de teorias
que, sobre temas fttndamentais do Direito Judiciário, dividem
os tratadistas, volta o espírito para a sabedoria e o bom-senso
dos nossos velhos Mestres, como Pereira e Souza, Ramalho,
João Mendes Júnior e outros.
MÁRIO MASAGÃo
o,
••• _-------------,.,..----' ' '--, -r-: ~,--,-,--,c,' __
~
1
Prefácio
1. Os modernos processualistas já recusam adesão a de-
caídos preconceitos adversos à inquisitividade judiciária. Re-
conhecem, de regra, nas relações jurídicas de interesse público,
total ou mesmo parcial, a específica raiz de correspondente
indec1inabilidade do processo jurisdicional. A esta, no Juízo
penal, se vinculam, desde a formal notícia da infração, tanto
o juiz, e, antes do juiz, a autoridade policial, quanto os parti-
cipes do contraditório, isto é, acusador - público ou particular
e acusado.
A luz de proveitosos resultados de sábias reflexões dos
doutos, dentre os quais se destaca a majestosa figura de
CARNELUTTI, assenta-se, hoje, outrossim, a idéia de funcional
compatibilidade entre, por um lado, o contraditório (como que
recessivo no processo penal), afeto às partes, e garantia sobre-
tudo de plenitude de defesa, e, por outro lado, °
poder-dever
inquisitivo (dominante no processo penal), afeto ao juiz, e
garantia de prevalecência da chamada verdade material, ou
objetiva, 'Sobre a verdade chamada formal ou subjetiva. Recí-
proca conjugação se articula, pois, entre a contrariedade, direi-
to e atividade processual das partes, e a jurisdição, poder-dever
e atividade processual do juiz, para satisfação comum do esco-
po processual.
Falar de sistema inquisitório, 'Sistema acusatório e sistema
misto, deixou, por certo, de exprimir polêmica fértil. Antigas
críticas históricas, assestadas sobre sucessivas etapas de evo-
lução das instituições judiciárias penais, reduzem-se a pouco
mais do que estéreis disquisições acadêmicas. Tisnado, muitas
 ~--~....--------------------------------~~---- 1
:u
\

PREFAcIO XXI
xx PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL

vezes, por emotiva aversão - difundida em certos círculos
às repercussões canônicas (inquisição eclesiástica) de originá-
rias fontes romanas, o debate termina sempre por focalizar, no
máximo. meras lembranças de alguns pormenores, situados no
tempo, outrora, e no espaço, em determinados países. SUTIsti-
tuem-no discussões sobre a precisa medida, qualitativa e quan-
titativa, da cooperação, em procedimento conjunto, do magis-
trado inquisitivo (mais sua polícia judiciária), responsável pelo
exercícío espontâneo da jurisdição penal, e dos sujeitos da
contrariedade acusatória, co-responsáveis no exercício da ação
penal.
2. No estágio atual de progresso do direito positivo bra-
sileiro, ao impulso do ainda corrente clamor de reformas, ins-
talado em 1930, acelerado em 1934 e 1937, retomado em 1946.
em 1961 e em 1964, e agora reativado, desde 1967, o sistema
de nosso processo penal, embora com hesitações, procura
melhor demarcação dos lindes em que se jungem a tarefa
atuante do juiz e a tarefa atuante das partes, acusador e
acusado.
3. Há porém a fixar, com rigor, os conceitos de contra-
ditório dispositivo, que assegura a prevalecência da verdade "das
partes", de regra, no juízo cível, e o contraditório indispositivo,
que assegura a prevalecência da verdade "do juiz", no juízo
penal. Ao sabor de necessárias clareações é que se deve con-
templar a tendência de nossas. aludidas reformas, e, especial-
mente, de inovações no regime da chamada "instrução criminal".
4. Deve-se, antes de tudo, atender a preliminar distinção.
Assim como - por um lado - os disputantes de satisfa-
ção a interesse pessoal (tutelado - qual se revela - por nor-
mas conseqüentemente de direito objetivo privado) dispõem do
direito subjetivo questionado, civil ou comercial, principalmente,
assim também dispõem eles, em conjunto, dos interesses pro-
cessuais de agir e de contestar, que regem o impulso e marcam
o conteúdo das operações jurisdicionais.
S. Assim como - por outro lado - os disputantes de
satisfação a interesse impessoal (como é o interesse penal, tu-
telado - qual se ostenta - por norma conseqüentemente de
direito objetivo público) não dispõem do direito subjetivo
questionado, porque direito de cada um e de todos, assim tam-
bém não dispõem eles dos interesses processuais, de acusar e
de defender, os quais assomam regidos - quanto ao respectivo
impulso - e marcados - quanto ao respectivo conteúdo -
pelo poder-dever de espontaneidade jurisdicional.
6. Influíram, mais do que hoje, na sistematização posi-
tiva do processo penal brasileiro, reminiscências lusas dos pris-
cos tempos reinicolas, encharcadas - às vezes de modo in-
coerente - de inspirações romanas, g-ern:ânicas. canônicas, c
de sugestões foraleiras.
Ao advento da desagregação constitucionalista do império
português, marcada - na América - pela separação política
It do Brasil, em 1822, nossa primeira Constituição, de 1824, ado-
tou. sob influência de padrões ingleses, algumas inovações,
ao passo que. outrossim, nossas primeiras leis processuais penais,
e judiciárias aboliram antiquíssimos institutos. como, por
exemplo, o das devassas (inquirições ordinárias, 'Sem prelimi-
nar indicação de autoria, ou indícios) e o das querelas (inqui-
rições sumárias - sumários da querela - com preliminar in-
dicação de autoria, ou indícios). Ambas, por muitos séculos,
haviam cumprido, no procedimento penal das velhas Ordena-
ções, a mesma missão, de "instrução criminal" (denominação
francesa), cabente, hoje, a nossos "inquéritos policiais" e a
nossos "sumários de culpa", ou "sumários da pronúncia".
7. A monografia, no presente livro, intitulada O direito
de defesa no inquérito policial, que ora se acresce à dissertação
A contrariedade na instrução criminal (com a qual concorremos,
em novembro de 1937, à conquista de livre-docência, na disci-
plina "Direito Judiciário Penal"), 'serve ao propósito de mos-
trar como, à altura de 1871, ressurgiram, de certo modo, as
J

XXII PRINCÍPIOS
forma judiciária".
FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL
abolidas deuassas, sob novo nome, por exigência da então "re-
O escopo do "inquérito policial", formal,
r
, PREFÁCIO
novo instituto, traduziu a necessidade da presença estatal em
distritos espraiados em amplíssimo território de enormes muni-
cípios e de colossais comarcas, para, com presteza, atender ela às
providências urgentes de verificação, [ixação e conservação de
elementos de convicção, sobre ocorrência penal concreta e sua
autoria, e - mormente em caso de flagrante - de coação
processual. Quando fossem grandes as distâncias, de povoações
afastadas da sede do J uízo, não poderiam ser tomadas, desde
logo tais providências, in loco, pela autoridade então competente
para a formação da culpa (juiz municipal ou juiz de direito) e,
nessa conjuntura para imediatamente tomá-Ias. emergiram,
como auxiliares, da Justiça, os delegados e subdelegados de
Polícia.
8. A dissertação serviu e serve ao propósito de mostrar
como, no século atual, e década dos anos 30, haviam ecoado
repetidos clamores, avessos à pura inquisitividade do inquérito
policial e do sumário de culp«, e reclamos de aplicação do con-
traditório à "instrução criminal" e, principalmente, ao sumária
de culpo: Demonstra-o, paradoxalmente, a inovação constitu-
cional, Iiberalíssirna, inscrita no art. 122, n. I, última parte, da
Carta fascistoide de 1937: "a instrução criminal será contradi-
tória, assequradas, antes e depois da formação da culpa, as ne··
cessarias garantias de defesa". Os textos constitucionais an-
teriores careciam de semelhante declaração explícita de direito
e garantia. Nos de 1891 figurara, apenas, § 16 do art. 72, a
de que: "A lei assegurará aos acusados ampla defesa, com os
meios e recursos essenciais a esta." Nos de 1946, § 25, última
parte, do art. 141, ressurgiria, em lacónica redação, a inovação
liberal de 1937, assim: "A instrução criminal será contraditó-
. "
na.
A fórmula total, de 1937, n. 11 do art. 122, fora: "A
exceção do flagrante delito, a prisão não poderá efetivar-se
senão depois de pronunciado o indiciado, salvo os casos de-
--- -- ----_. __ ._-~---"
.. ,-._-" --------
~
f('J"lllinactosem lei e mediante ordem escrita da autoridade com-
pet ente. Ninguém poderá 'Ser conservado em prisão sem culpa
XXIII
formada, senão pela autoridade competente, em virtude de lei
(. na forma por ela regulada; a instrução criminal será contra-
ditória, asseguradas, antes e depois da formação da culpa, as
necessárias garantias de defesa. n
9. Na tangente da fórmula constitucional genérica de
1934, de que (art. 113, n. 26) : "A lei assegurará aos acusados
ampla defesa, com todos os meios e recursos essenciais a ela",
o espírito derr.ocrático do eminente jurista, Ministro da Justiça,
Prof. VICENTE RÁo, cuidara de enchê-Ia. mediante seu ante-
projeto de código do processo penal (cujos principais aspectos
vêm expostos na Seção Terceira do § 3.° do Capítulo Segundo,
denominado A contrariedade na formação da culpa, da disser-
tação A contrariedade na instrução criminal';", da melhor ga-
U
rantia do pleno contraditório, que então lhe parecia estar na
instituição do juizado de instrução. Era opinião do mestre ilus-
tre (como explicitamente enunciada em sua exposição de mo-
tivos, precedente ao projeto) que o juizado de instrução "se-
para, efetivamente, a investigação da formação do processo";
reconduz a Polícia à função que lhe é peculiar; "e restitui à
Justiça a plenitude de sua real competência".
10. Nossa crítica ao Anteprojeto Vicente Ráo no final
da monografia, consigna então nossas conclusões: "Não supri-
me o inquérito policial; não institui o juizado de instrução, que
já existe; não institui o contraditório na instrução, mas, ao
contrário, alarga a ação inquisitória do juiz."
O entendimento hoje dessas nossas conclusões de ontem
depende porém de sua correlação, pelo leitor atento, com o res-
tante do contexto, nas páginas em que elas representam ponto
final. E outro não era, nem é, senão, o seguinte: o Projeto
Vicente Ráo não 'Suprimia as investigações policiais; não ins-
tituía o juizado de instrução, visto como este vinha sendo, de
longa data, no direito brasileiro, o do sumário de culpa; e,
 1

XXIV PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSOPENAL PREFÁCIO xxv

alargando o poder-dever inquisitivo do juiz, tornava indispo-
sitiva a contrariedade, na causa.
11. Afirmamos, hoje, sem mudança de opinião, 1.0) que
não se pode nem se deve suprimir as funções de investigação
propriamente ditas, que são, no inquérito policial, as anteriores,
principalmente, ao indiciamento do suspeito, visto como - obvia-
mente - ninguém há de ser indiciado autor de infração penal
sem prévia apuração, convincente, da autoria e do fato qualifi-
cado crime ou contravenção; 2.°) que, entretanto, já se pode
e já se deve transferir hoje para um juizado da instrução cri-
minal (isto é, para juízes criminais), como propugnado
VICENTE RÁo, nas comarcas cujas condições sócio-econômicas
o permitirem, as funções posteriores ao indiciamento
como, uma vez provadas a infração e sua autoria, a predomi-
nante atividade estatal, que se segue, deixa de ser a de investi-
gação policial propriamente dita, passando a exprimir, por sua
própria natureza, instrução criminal. Exsurge o diálogo inqui-
sitivo entre o Estado, que aponta determinado fato, como ato
ilícito penal, ° suspeito, como seu autor, para que o assim indi-
ciado defenda, por enquanto, o interesse próprio - em instru-
ção criminal preliminar - de livrar-se dos efeitos processuais
penais da indiciação; 3.°) que a plenitude do contraditório
instrução criminal definitiva há de permanecer
Iável, como indeclinável garantia de defesa, mas sem lhe cor-
responder poder dispositivo sobre o pleno exercício do poder-
-dever inquisitivo do juiz, derivado, que este é, do caráter im--
pessoal, geral, do interesse punitivo e, por conseqüência,
interesse processual penal.
12. Advirta-se preliminarmente que a Constituição de 24
de janeiro de 1967, art. 150, § 16, e a Emenda n. 1, de 1%9, art.
153, § 16, vigorante, dedicam ao tema o enunciado: «A instrução
criminal será contraditória, observada a lei anterior quanto ao
crime e à pena, salvo quando agravar a situação do réu." Gri-
fa-se no dispositivo, sua parte inicial, para se lhe conferir o
conveniente relevo, em confronto com sua parte restante, e a
I<'ssalva final, estranhas, como estas se patenteiam, ao assunto,
ura especificamente focalizado, da contrariedade na instrução
.-r i 111 inal.
13. Completam a presente edição, para atualização de seus
.issuntos, os comentários e as indicações que elaboramos, per-
íunctórias, concernentes ao contraditório: a) no ainda vigente
('/)(ligo do Processo Penal (Decreto-lei n. 3.689, de 3 de outu-
hro de 1941), b) nas intenções do Presidente JÂNTO QUADROS,
d(· seu preclaro Ministro da Justiça, Dr. OSCAR PEDROSOHORTA_
(' do saudoso mestre, Prof. ALBERTOMONIZ DA ROCHA BARROS,
por
primeiro coordenador da reforma de códigos, que ainda pros-
segue, c) no Anteprojeto TORNAGHI, de Código do Processo
visto
Penal.
Inserem-se nelas, outrossim, para integrar o tratamento
do tema, o texto exato do meu artigo O direito de defesa no
inquérito policial resultante da supressão da pronúncia no [uiso
singular, na Parte Quinta, sob a denominação de Há contrarie-
dade no inquérito policial?, bem como, em seu exato teor, minha
conferência, como apêndice, denominada Das inovações do An-
teprojeto de Código do Processo Penal.
na Advirta-se que A Contrariedade na Instrução Criminal fo-
invio- caliza, em suas críticas, o procedimento de formação da culpa
das leis imperiais, ainda vigentes em São Paulo, quando foi
publicada. Só serão bem entendidas se, antes do mais que nela
se contém, forem lidos os necessários esclarecimentos constan-
do tes de seus números 119 e seguintes, até 146.
Impõem-se frisar, enfim, a carência de originalidade, em
quase todos os tópicos deste livro, e, especialmente, nos de ca-
ráter histórico, reprodução de ensinamentos de venerandos mes-
tres. Foi preciosa ajuda - em 1937 - ao candidato à livre-
-docência (ao sermos argüidos por SOARES DE MELO e No)'::
AZEVEDO,penalistas, GABRIEL DE REZENDE, processualista civil,
MÁRIO MASAGÃO,administrativista, e RAPHAEL CORRÊA SAM-
PATO,processualista penal) e ainda o poderá ser, também, aos
 -,

XXVI PRINCÍPIOS FUNDAMENTAISDO PROCESSOPENAL

nossos alunos de Direito Judiciário Penal e de Direito J udiciá-

rio Civil, em seus estudos e em seus exames.
Avulta, nas páginas que seguem, a genialidade de JOÃo
MENDES DE ALMEIDA JÚNIOR, constante e fecundo inspirador.
À sua memória prestamos humilde homenagem, de modesto dis-
cípulo, que, com isso, segue terno conselho do último argüente,
naquele melancólico concurso, conselho ditado em final sopro Parte primeira
de vida, de velho professor que, siderado em momento solene,
ali, na "Sala João Mendes J únior", abandonava sua cátedra
para que, em 1939, seu predileto aluno a conquistasse.
INSTRUCAO CRIMINAL
:.

o AUTOR
 Capítulo I

Noções

1. Instrução judiciária: atividade e resultado. 2. Instrução

no direito e instrução no fato. 3. Juiz instrutor. 4. Instru-
ção judiciária criminal.

1. Instruir consiste em dar conhecimento.

I k'nominam-se instrução tanto a atividade de instruir

'111:1nto seu resultado.

I nstruçâo judiciária é a instrução do juiz.

2. O juiz deve ser instruido nas premissas maior e menor

do silogismo a que se reduz sua função, isto é: a) no
dir •.ito ; c b) no fato.

Não pode julgar, efetivamente, quem não conhece a lei;

unpossivcl se torna raciocinar na ignorância da proposição
maior, que é o princípio jurídico aplicável.
Também não pode julgar o magistrado que desconhece o
('a~() ocorrente, isto é, a premissa menor. E perdura a razão:
() [uu:« que deve emitir depende das duas afirmações. 1

1.
Teoricamente - afirma FRANCESCO CARNELUTTI, Lecioni di
djríllo proccssuale ciuile, CEDAM, Pádua, 1933, vol, IIl, 355 - o juiz
p"deria decidir sem [ul qtir , isto é, segundo o capricho ou a sorte. Estes
nào são modos, porém, hoje considerados idôneos para gerar o tipo de
.k-risao que é a sentença justa. Prática e juridicamente contudo, o juiz
dCClde julgalldo. A decisão se forma looicamente, isto é, à guisa de

I'. F. J'. P.
4 PRINcfPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL
a) A eficácia do ensino jurídico propiciado r de diplomas,
a seriedade dos concursos de títulos e provas para ingresso na
carreira da magistratura determinam a instrução do juiz sobre
o direito, que se opera, em particular, pelo estudo constante da
doutrina, das leis e da praxe forense e, em cada caso, segundo
as regras da hermenêutica.
b) O juiz deve ser instruído sobre o fato.
No juizo criminal, o fato é o crime.
Como todos os fatos, o crime exerce ação física e psíquica
em derredor. Nem tudo isso quer o delinqüente, senão certo
resultado. O restante corre por conta das contingências natu-
rais: os vestígios acaso gravados, como sinais da infração, na
matéria bruta ou animada e as impressões que ela causa nos
homens.
Tais vestígios e impressões dão conhecimento do crime a
outros homens. Nem sempre pode o críminoso impedir que
haja indícios ostensivos ou que testemunhas, impe1idas pelo
sensacíonal, instruam outras pessoas e que, dessa forma, corra
a notícia do crime até chegar ao conhecimento do juiz. Z Afi-
juizo, Constitui-se mediante um silogismo, cujas premissas maior e menor
são, respectivamente, a norma jurídica ou de eqüidade e as circunstâncias
de fato do li tigio.
A aplicação das leis é sempre um juízo prático, isto é, um juizo-
cujos termos são um caso ocorrcntc e a lei que com ele tem determinações-
comuns.
Por isso mesmo é que o Código de Processo Civil e Comercial do
Estado de São Paulo reza: "A sentença ... deverá conter ... os funda-
mentos da decisão, de fato e de direito" (art. 333, n. lU).
2. Os pressupostos processuais (iniziativa dei p. m., Ia legittima CO$-
titueione del giudic!!, l'intervento... dell'imputato) - ensina VINCENZO
MANZINI, Trattato di Diriito Processuale Penale Italiano, UTET, Turim,
1932, vol. IV, pág. 3 - pressupõem, por sua vez, um elemento mera-
mente material ou material-formal, indispensável para a sua consideração
prática. É o fato jurídico da notícia do crime, que, expresso na denúncia,
queixa, requisição, representação etc., determina, tão-só pela própria na-
tureza material, a atividade do órgão competente para promover a cons-
tituição da relação processual.
A notícia do crime - escreve ENRlCO FERRI, Princípios de Direito
Criminal, tradução de LllIZ DE LEMOS D'ÜLIVEIRA, Livraria Acadêmica,
São Paulo, 1931, pág. 1 - determina sempre no ambiente social uma
dupla corrente de emoções e de ações, em graus e limites diversos, dos
lugares mais vizinhos aos mais longínquos, nas diferentes classes sociais,
INSTRUÇÃO CRIMINAL - NOÇÕES 5
f:llra SI', por assim dizer, uma instrução espontânea popular, es-
1'l.ll:I<lalivre e naturalmente à semelhança das vibrações físicas.
Mas o juiz nem sempre é o instrutor. Se é, invariável-
mente, o sujeito do resultado da instrução e, assim, um
"wi10 <Ia instrução, não lhe cabe muitas vezes, a atividade de
ru-.t rui r e, por isto mesmo, neste sentido, não é o sujeito da
"".11111:;10.
I':stinmlado pela notícia do crime e quando lhe caiba agir
11I vl'sligatoriamente, o juiz se investe nas funções de instrutor:
IH'Tisa o dito desordenado das testemunhas, selecionando-as
.u lrr-dr-, e verifica o sentido dos vestígios materiais do fato
d,·litlloso.
Admitem-se como colaboradores, nessa obra de instrução
iudicial. o ofendido e o indiciado, o promotor público e qual-
'1"(,), do povo, a polícia, sendo que a atividade auxiliar destes
""1:1111.10 a qualidade da vítima e conforme a maior ou menor ferocidade,
oOlI";",ia,extravagância ou habilidade, que o próprio crime revela e tendo
"li' vista o valor das suas conseqüências e da repercussão. Por um lado,
,,,,,".\'('-se a consciência pública; por outro, põe-se em movimento a
11I,.I;<;apenal.
.. I)a reprovação moral para com o malfeitor e da piedade pela vítima
prossegue o ilustre criminalista -- nasce também um sentimento atá-
v 11<I de vingança, não só no próprio ofendido e nos seus parentes e
.II"il:OS, mas ainda no público, especialmente quando o fato é muito atroz
r- horrível c a vítima digna de saudade, de modo que contra o delinqüente
.,p'"lhado em flagrante, a multidão sente-se também arrastada aos pro-
1'''.1", violentos e à prática de atos de força brutal, para fazer "justiça
Illllllaria" .
.• E quando a torrente da emoção pública se torna menos tumultuosa,
I, '1Ila vulto uma preocupação espiritual pela procura das causas, onde
nl'lil'ar como aquele homem pôde querer cometer aquele crime, em que
'<lndiç()cs físicas ou psíquicas da sua pessoa e qual a cumplicidade do
.uuliivntc familiar e social. Preocupação esta de indagação psicológica e
'o, ,,-i:l1, que alcança a consciência pública, a qual sente a iminência do
plllhlt:lIla da maior ou menor temibilidade desse delinqüente e dos meios
.1I"'"lIados para defender de semelhantes ataques as condições de existên-
ria social.
"Ao contrário, a indagação quanto aos elementos e à definição
trrnicamcnte jurídica de ação criminosa confia-se apenas à experiência e
;,11 saber de alguns especialistas (magistrados, funcionários de polícia,
.11Ivligados, professores etc.} _.. ainda quando não sejam mais atraídos
"das discussões acerca das condições pessoais e de ambiente, que ocasio-
uar.uu o crime".
i
6 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL

é suscetível. em certos casos, em determinadas medidas e sob

formas adequadas e oportunas, de se transformar em atividade
principal, com sacrifício das funções investigatórias do juiz.

4. Como quer que seja, podemos do exposto deduzir: ins-

trução judiciária criminal é, em amplo sentido, toda a Capítulo II
atividade reueladora do fato incriminado ao conhecimento
do juiz.

Divisão

5. Instrução imediata e instrução mediata. 6. Instrução

preliminar e instrução definitiva. 7. Instrução preliminar:
preparatória e preservadora da justiça contra acusações in-
fundadas.

~. I':fetivamente, O destinatário processual dos atos de 1115-

t rnção é o juiz.

I kpcndendo, o juizo, do conhecimento da integralidade do

t Illlrrido, exige que o julgador seja colocado em condições de
t 1/'111 i ficar-se de todos os dados da verdade.

I'nele a instrução criminal, contudo, ser imediata ou

nicd uüa,
() contato direto do julgador com os litigantes, quando fa-
1:1111. para ouvir-lhes os pedidos e razões de viva voz; a inspe-
l,dO ocular ou direta dos vestígios permanentes ou duradouros
<I:1S ocorrências; o exame oral dos testemunhos são atos de
1I1strU(IlO imediata.
:-';C os pedidos e razões das partes, os vestígios e sinais dos
f;ilns, os depoimentos e declarações chegam ao conhecimento
I li I j uiz por meio de petições ou requerimentos escritos, laudos,
.uuos c termos que o magistrado deve ler ou ouvir ler, para
inteirar-se da verdade, efetiva-se então a instrução mediata.

fi. A instrução mediata pressupõe um procedimento escrito

anterior, de preparo dos respectivos elementos. É o pro-
 8 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL

cedimento da chamada instrução preparatória ou instrução pre-

liminar. 1 A esta se referem os autores, a lei e a jurisprudên-
cia, quando falam, pura e simplesmente, de instrução criminal.

Duas funções pode ter a instrução preliminar: não só essa

de preparar os elementos media tos da instrução definitiva, mas
Capitulo lU
também a de assentar bases para um prévio juízo da acusação,
isto é, decisão sobre a legitimidade de se acusar eventualmente
alguém. Encarada em relação a cada um desses fins, é prepa- Funções
ratôria propriamente dita ou preseruadora da justiça contra
imputações infundadas.

7. Divide-se, pois, a instrução judiciária, do ponto-de-vista

da constituição da prova criminal, em: a) instrução preliminar
ou simplesmente "instrução"; e b) instrução definitiva.
E a "instrução preliminar " - funcionalmente - pode ser
contemplada como: a) preparatória,' e h) preseruadora.
Examinaremos, em primeiro lugar, a função preventiva do
juízo de acusação e, assim, da instrução preliminar em que se
baseia, exame êsse que reputamos necessário ao bom entendi-
mento do assunto desta dissertação.
1. I nsiruçiio criminal - ensina o V ocabulaire de Droit de CAMILLE
SOUFFLIER,2.a ed., 1926, Paris - é o processo penal. A palavra designa
igualmente todas as formalidades necessárias para se por uma causa em
estado de ser julgada. Instrução definitiva é a oral e pública. Instrução
preparatória é a que tem por objeto a coligenda das provas.
- Instrução é o conjunto dos atos e formalidades necessárias para
e1ucidar uma causa e pô-Ia em estado de ser julgada. Distingue-se, em
matéria penal, a Instrução definitiva, muitas vezes denominada instrução
em audiência, da instrução prepa'ratória ou preliminar, que precede à mise
en jugement.
- FAUSTIN HÉLIE, 1raiié de l'instruction criminelle, Paris, 1853,
voI. V, págs. 4 a 14, após assinalar que uma das matérias mais impor- FUNÇÃO PRESERV ADORA DA JUSTIÇA
tantes e de mais difícil estudo de seu tratado é o "processo escrito que
precede o processo oral", distingue a instrução preliminar (prealable),
que se faz antes da audiência e que reúne os elementos da mise ell
accusation, da instrução definitiva, que se faz na audiência e que fornece
ao juiz os elementos do julgamento. A distinção _ para o autor _ H. Que é juízo de acusação?
deriva da natureza das coisas. Separa duas séries de atos e de formali-
dades que não têm o mesmo caráter nem o mesmo fim, dois procedi.
mentos diferentes em seu princípio e em suas formas. '-;(' este consiste em dizer de um ato que é passível de pena, o
8. J uízo de acusação e pronúncia. 9. Semelhanças e dife-
renças entre juizo de acusação e juizo da causa. 10. Lição
de FAUSTlN HÉLlE. 11. Lições de CESARE OVOL! e LUIGI
LUCCHINI. 12. Adversários do juízo de acusação. Parecer de
BERNARDINOALIMENA. 13. Opinião contrária de VINCENZO
MANZINI. 14. Fundamento legal do juízo de acusação. 15.
Preservação da inocência contra acusações infundadas e do
organismo judiciário contra o seu custo e inutilidade. 16.
Preparo. 17. Imediação. 18. Imediação nos litígios. 19.
Imediação nos litígios judiciários. Concentração processual.
20. Impossibilidade de plena concentração processual. 2I.
Casos dessa impossibílidade. 22. Inadiabilidade e intranspor-
tabilidade de prova. 23. Escrita e oralidade. 24. Procedi-
mento escrito e procedimento oral. 25. Forma escrita do
procedimento preparatório. 26. Determinação de preparo,
pela oralidade. 27. Distinção entre instrução preliminar
preparatória e atos preparatórios da audiência definitiva.
28. Distinção entre a função preparatória e a função pre-
servadora da instrução preliminar preparatória. 29. Prévia
constituição de prova inadiável ou intransportáveI.
Seção primeira
CONTRA
ACUSAÇÕES INFUNDADAS
(~ uma operação jurisdicional diversa do juízo da causa.

fi
" I BfBLIOTECA DA U. C. M. a-'
 10 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL INSTRUÇÃO CRIMINAL - FUNÇÕES 11

juízo de acusação se destina - corr:o já dissemos - a previa- Vivas permanecem, por exemplo, as explicações de'
mente decidir-se, no caso, da legitimidade de um procedimento I' \IISTIN HÉLIE:2
penal.
"A instrução prévia é, em geral, o inquérito judiciário des-
Assentando sobre elementos probatórios comuns aos do 1111:Ic!o a descobrir todas as circunstâncias, reunir todos os do-
futuro e possível julgamento criminal propriamente dito que é '1IIII<'I1tOSe provocar todas as medidas conservatórias necessá-
o luízo (definitivo) da causa, o juízo (preliminar) de acusação, II:I~;,quer à segurança dos fatos incriminados, quer à seguran-
adrede emitido, não lhe esgota nem lhe diminui, todavia, o con .. ',:1 da ação da justiça."
teúdo. Não determina o fundamento condenatório ou abso-
Entendia o grande mestre francês que a lei de ouvir um
lutório, mas apenas o fundamento acusatório.
.uusaclo e de fazer e perfazer seu processo antes de julgá-lo é
Reconheçamos, desde logo na pronúncia o nosso juIzo de l,·i ('111toda parte. A justiça cumpre seu dever graças à ins-
acusação, 1 1111,,)0preliminar, atingindo apenas os fatos qualificados crimes
!H'i.I lei; se faz luzir aos olhos do culpado a certeza da pena,
9. Esses dois tipos de julgamento têm, por certo, a mesma l'l,'snva o inocente até contra injustas prevenções; e funciona
estrutura lógica. Suas premissas são a lei e um fato :,('111atraso e precipitação, As queixas e denúncias podem ser
concreto, Têm a mesma complexidade: são juízos de direito, \ .-ri ficadas antes de julgadas procedentes e as imputações teme-
isto é, de aplicação da lei e dependem de juízos de fato. 1:'1rias e levianas não vingam. A instrução preliminar é uma
"instituição indispensável à justiça penal". Seu primeiro be-
Mas enquanto a lei que o juízo de acusação aplica exprime
ur-I icio é proteger o inculpado",
ó{ Dá à defesa a faculdade de
o direito de acusar, o juízo da causa declara o direito de punir.
dissipar as suspeitas, de combater os indícios, de explicar os
E ao passo que o juízo de acusação recai sobre as (pretensas)
Iatos e de destruir a prevenção no nascedouro; propicia-lhe
provas de acusação, em si mesmas, o juízo da causa aplica a lei
meios de desvendar prontamente a mentira e de evitar a escan-
ao fato do (pretenso) crime ou da (pretensa) contravenção.
d:tJIlsa publicidade do julgamento. Todas as pesquisas, inves-
Decide-se, pois, no primeiro caso, que a prova acusatória é rea-
Ii!~ações, testemunhos e diligências são submetidas a sério exame
lidade e, no segundo caso, que a infração é igualmente realida-
I':lra, de antemão, se rejeitar tudo o que não gera graves pre-
de, E, afinal, concretiza-se o direito de acusar e, mais tarde,
slllIções. E assim se forma o processo preparatório, como base
o direito de punir, por aplicação da lei.
do juizo de primeiro grau.
Há uma base probatória comum a esses dois juízos, pro-
"Uma das mais fortes garantias de defesa - prossegue o
duzida na instrução preliminar e, mais tarde, reproduzida na
citado autor - é, com efeito, a jurisdição invocada em primeiro
instrução definitiva. Mas se a instrução definitiva prova ou
exame do apurado na instrução prévia, para decidir ... s'il y a
não prova que há crime ou contravenção, a instrução prelimi- liru d':v donner suite, s'il y a lieu soit d'annuler Ia p oursuite,
nar prova ou não prova que há base acusatória. soit de décreter Eaccusation," Tal jurisdição, organizada como
[or, tenha as formas que tiver, "soit Ia chambre ou le jury d'ac-
10. Não tem sido outra a lição dos mestres a respeito. Re- cusation ", 3 é complemento do processo preparatório que apre-
~
velam eles compreensão exata desse fim preventivo da
instrução preliminar e do juízo de acusação. 2. FAUSTIN HÉLIE, Traiié de l'instructiow criminelle, Paris, 1853,
vol. V, págs. ;) a 17.
.3. O júri de acusação, instituto do direito inglês, existiu no nosso
1. Muitas vezes, despachos de não recebimento de queixo ou denún-
sistema processual por dispositivo do Código do Processo Criminal do
cia ou de improccdh1cia do corpo do delito, tolhendo a ação do queixoso, ~ lmpcrio, de 18.32 (arts. 242 a 253), mas foi abolido pela Lei n. 261, de
denunciante ou requerente, funcionam também como verdadeiros juizos .! de dezembro de 1841 (arts. 47 a 5.3). Igualmente, vivera. na França
de acusação 110 nosso sistema de processo penal, porque significam repulsa poucos anos, em virtude das leis revolucionárias de 16 e de 29 de setembro
liminar da acusação, à vista da insuficiência de elementos capazes de, de 1791 (arts. 20 e segs.) e do Código de .3 brumário do ano IV (arts.
por provas ou sérios indícios, Justificá-Ia. 226 a 230). Contra o instituto reagira o Código de 1808, que suprimiu a
 12 i'RINCÍPIOS FUNDAMENTAISDO PROCESSOPENAL INSTRUÇÃOCRIMINAL - FUNÇÕES 13

cia e de que tira todas as conseqüências legais, firmando todos
0S elementos de decisão, todas as presunções, todos os motivos.
Se assim protegem o inculpado contra as imputações te-
merárias, caluniosas ou infundadas, é para a justiça um meio
de caracterização precisa dos fatos e da moralidade das ações.
Quantas hesitações e incertezas não surgiriam, se os fatos
fossem considerados, pela primeira vez, já no julgamento!
procedimento oral não poderia marchar com segurança através
das alegações contraditórias das partes. Produzir-se-iam pro-
vas, sem dúvida. Tomar-se-iam' testemunhos e seriam apre-
sentados autos, termos, certidões. Mas quem atestaria a mora-
Iidade dos depoentes e a fé que merecessem? Quem garantiria
a autenticidade dos indícios e das presunções contraditórias
ainda não averiguadas ou a inexistência de outras testemunhas
e de outras provas? Como se asseguraria o juiz de que a infor-
mação fora completa e de que ele poderia adotá-Ia sem temor
e ansiedade?
"Enfim - conclui FAUSTIN HÉLIE - o procedimento
oral tem por principal apoio o procedimento escrito: este é que
designa àquele os elementos básicos, depois de apreciar-Ihes o
caráter e a forma; afasta as testemunhas parasitas, os documen-
tos estranhos à causa, tudo o que pode atrapalhar sua mar-
cha, tudo o que não vai diretamente ao fim. Prepara, em suma,
o terreno da discussão, cujos termos fixa, traçando-lhe limites.
Quão extensos e confusos não seriam os debates, quanta hesi-
tação no deliberar se não houvesse antes esse trabalho prepa-
ratório! Impotentes seriam na apreciação de fatos complica-
dos e obscuros, de traços incertos e apagados pelo correr dos
anos, cuja restauração só pode ser feita eu: pacientes e silen-
ciosas pesquisas de instrução."
Assim CESARE CIVOLI se manifesta: 4
"A instrução formal (nome dado pela lei italiana à instru-
preliminar, judicial) faz depender
1;;"lO a sujeição a julgamento,
daquele contra o qual é instaurada, de uma decisão judicial
.ux-rca da suficiência ou insuficiência de indícios de criminali-
O dadc ... "
E LurGI LUCCHINI: 5
"Só é admissivel j uízo preliminar acerca do fundamento
da imputação e da prévia apreciação das provas a fim de se
e evitarem, nos casos mais graves, acusações precipitadas e teme-
rárias. Tal é, no processo inglês, o juizo de acusação, confia-
do a um magistrado popular (great jury) ," Assinala, afinal,
dentre os fins da instrução preliminar, o de "estabelecer se é
caso de mandar a julgamento o imputado".
12. Há, todavia entre os processualistas, muitos inimigos do
juízo di? acusação. BERNARDINO ALIMENA é um deles.
a despeito de considerar, em curioso conceito comparativo, que
() juJ.zo de acusação marca o momento "in cui tutti i materiali
isrruttori si transformano nel sangue, che poi dà vita al g-iudi-
/io definitivo". Diz o notável jurista italiano não ser necessá-
rio" discorrere moIto, per combattere vittoriosamente il giudizio
d'accusa "."
Louvando-se em obras de F. W. MAITLAND,7 STUBBS,8
KTNGHORN,9 pretende ALIMENA que o instituto tenha origem
na Inglaterra, cujas antigas leis estabeleciam que ninguém pu-
desse sofrer a afronta de um julgamento penal enquanto não

4. CESARE CIVOLI, 1vIanual e di procedura penale italiana, Fratelli

11. Também os processualistas italianos têm dado especial Boeca, Turim, 1921, pág. 192.
relevo a essa função da instrução preliminar, em muitos 5. LUIGI LUCCHINI, Elementl di procedura penale, G. Barbera, Flo-
procedimentos, de prevenir a justiça contra acusações infun- rença, 1895, pág. 290.
dadas. 6. BERNARDINO ALIMENA, Studi di procedura penale, Fratelli Bocca,
Turim, 1906, pág. 262.
7. F. 'vV. MAITLAND, Thc criminal liability o/ the Hundred, in The
ingerência popular nos juizos de acusação, criando a câmara de acusação,
Lon» Magazine and Reoieur, 4.a série, VII, citado por ALIMENA na obra
e a câmara de conselho. Esta desapareceu, mais tarde, por dispositivo da
referida, pág. 262.
lei de 17 de julho de 1856, que concentrou nas mãos do juiz instrutor,
8. STUBTlS, Constitutional History oi England, vol. I, c. IX, Londres,
com outras funções, todas as que haviam cabido à câmara de conselho.
1880. citado por ALIMENA na obra referida, pág. 262.
BERNARDINO ALIMENA, Studi di Pro cedura Penale, FrateIli Bocca, Turim,
9. KINGHORN, The growth of lhe grand jury system, in The La'lJI
1906, II giudizio d'accusa, pág, 249; FERNANDO EMYGDIO DA SILVA, 111-
vesttgação criminal, Lisboa, 1909, pág. 213. Mturacine and Review, 4.a série, VI, citado por ALlMENA na obra refe-
rida, pág. 263.
 14 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL
fosse suficientemente fundada a acusação, segundo o parecer do
povo da comunidade, responsável - como sabemos - pelos
crimes cometidos em seu território, pela sua descoberta e pela
prisão dos culpados. 10 O alargamento dos territórios das co-
munidades, dificultando a consulta popular, transformou-a, mais
tarde, na instituição dos furados de acusaçiia.v) que, antes de
serem juízes, foram simples testemunhas.
Esse motivo mesmo da origem do instituto provaria a inu-
tilidade do juízo de acusação nos tempos atuais, em que existe
o ministério público para perseguição de todos os criminosos.
Naquelas remotas eras °
julgamento prévio representava, con-
tudo, um estímulo e um freio: a testemunha prestava depoi-
mento estimulada pelo fato de saber que com isso movia a ação
penal para diante; e as acusações infundadas e malignas não
vingavam porque dependiam da opinião pública. Mas, muda-
dos os tempos, o juízo de acusação - continua ALIMENA -
contradiz o instituto do ministério público, criando embaraços e
desconfianças à sua ação de justiça. Diminui as responsabili-
dades pelas acusações infundadas, pois o promotor não as pesa
porque o juiz, segundo sabe, provavelmente as pesará antes de
as admitir; e o juiz não as pesa porque, sendo o promotor pú-
blico órgão da justiça, provavelmente já as pesou antes de agir.
10. Sob Eduardo I, na Inglaterra, o clamor público em caso de
flagrante delito foi regulamentado pelo segundo Estatuto de Westminster,
como direito e dever de todos os súditos, assim obrigados a perseguir os
culpados aos gritos, hue and cry.
Quem punha a mão sobre um eriminoso não podia deixá-I o fugir c
devia entregá-Io ao sherif], EMILE E. SEITZ, Les principes directeurs
de Ia procedure criminelle de l' Angleterre, Rousseau, Paris, 1938, pág, 105.
11. Na Inglaterra, as primeiras aparições de uma justiça penal, que,
superando a primitiva expressão de vindita privada, permitiu a magistra-
tura popular e precisamente a intervenção dos vizinhos no julgamento,
remontam aos primeiros anos da história dos povos anglo-saxões. Essa
participação se exprimia, nas épocas mais remotas, como testemunho,
acusação e julgamento, indistintamente. Só no decurso de longos séculos,
a função testemunhal veio a separar-se nitidamente da função de juiz.
Com efeito, só pelos tempos de Eduardo III (1327, 1377) se pode ter a
prova certa dessa separação, precisada nos Estatutos.
Substituídos os vizinhos por um número determinado de jurados e
caindo em desuso a praxe de cometer a quatro cavaleiros, escolhidos pelo
shertf], a nomeação dos juízes populares, Um Estatuto daquele soberano,
dando ao .sherij] a faculdade de nomeação direta, prescreveu que os
jurados seriam indicados dentre as pessoas mais idôneas e mais dignas (Ia.
confiança pública, SALVATOI<E CICALA, La giuria e il nuouo Stato, Soe.
Istituto Editoriale Scienti íico, Milão, 1929, pág. 13.
INSTRUÇÃO CRIMINAL - FUNÇÕES 1j
A abolição desse j uízo traria a vantagem de, responsabili-
/;llIdo unicamente o mcnistério público pelas acusações, infundir
II()S promotores mais amor e maior cuidado aos interesses da
iust ica.
"A favor do iuieo de acusação se tem repetido, em todos
,'s ions, que seria um grande mal se o inocente fosse submetido
mlll precipitação ou, o que é pior, com temeridade a um jul-
.::a mento público... Mas respondem vitoriosarr:ente BORSANI e
('ASORATI,12 rião se percebe que, se o réu vai a julgamento, já
I «-rcleu bastante tempo e, se é impronunciado, quase nada lhe va-
k- a publicidade da reparação, sabido como é, que a desestirna
pública não surge do julgamento mas da simples imputação do
ni'lle a alguém". 13
Constitui, mais, o juízo de acusação um perigo para o
imputado, que se sujeita a julgamento sob forte presunção de
rulpabilidade, resultante da força de uma sentença; e represen-
I a, além disso, grande mal coletivo pela lentidão que imprime
;10 procedimento, sendo capaz de causar nos juízes a perda da
consciência da repressão, É que, sobretudo num país meridio-
lIal como a Itália - alega o autor - a demora e o sentimen-
l alisruo apagam as recordações do alarma do crime e determi-
liam facilmente rasgos indesejáveis de brandura,
Nenhum valor enfim merece o 8rgumento de HÉLIE de que
;1 absolvição pública, revelando uma acusação infundada, acar-
reta o descrédito da justiça; porque, demonstrado, pelos fatos,
'llIe nunca deixarão de existir absolvições, muito menos des-
moralizadora para G Estado será a impressão pública ele um
engano do acusador do que a de um erro judiciário. 14
12. BORSAr-il e CA50RATI, II codice dt procedura. penole italiano
romnientaro, Milão, 1878, vol. III, § 848, citado por ALIMEr-iA,na obra
referida, pág. 268.
13, BERr-iARDINO ALIMENA, Studi di procedura penale, Fratelli Bocca,
Turim, 1906, pág, 268.
14. BERNARDINOALIMENA, Studi di procetlura pencle, Fratelli Bocca,
Turim, 1906, págs, 335 a 337.
Pensa como AUMENA ° Prof. NoÉ AZEVEDOquando expende os
seguintes conceitos: "Prevaleceu o argumento de que no sistema do
Código do Processo de 1832, ainda hoje em vigor no Estado de São
!'aulo, a ação criminal propriamente dita começa depois da pronúncia,
com a apresentação do libelo... Mas isso não passa de uma ficção,
inteiramente contrária à realidade dos fatos. Toda a instrução dos pro-
cessos criminais se faz durante o chamado sumário de culpe; As garan-
tias da liberdade indi'l:idual em face das novas tendências penais, Ed.
Revista dos' Tribunais, São Paulo, 1936, pág. 170.
 16 PRINcíPIOS FUNDAMENTAISDO PROCESSOPENAL
Concluindo, BERNARDINO ALIMENA revela. todavia, que
não deseja propriamente sejam abolidos os juízos de acusação
e as instruções preventivas, mas apenas preconiza constituam
estas e aqueles tarefa do ministério público ou, pelo menos, re-
dundem numa simples investigação de cujos préstimos seja
juiz tão-só o acusador.
13. VINCENZO MANZINI repele implicitamente essa restrição,
quando afirma:
"Se fosse somente preparo de acusação a instrução preli-
minar constituiria atividade própria do ministério público. Mas,
ao contrário, tem por finalidade recolher e tomar em conside-
ração a defesa do imputado e instituir juízo sobre a questão
de ser ou não ser caso de mandá-lo a julgamento."
"As normas concernentes ao instituto da instrução... têm
não só um fim de garantia individual, como também o escopo
de evitar debates inúteis e de preparar material válido para os
debates necessários." 15
14. Redunda, pois, o [wieo de acusação em licença para acu-
sar, dada pelo juiz ao acusador, à vista da relação pro-
batória existente entre o fato incriminado e os elementos da
instrução.
Não basta, contudo, que haja entre o fato incriminado e
os elementos coligidos uma relação probatória qualquer.
11 preciso que esta relação seja tal que legitime a acusação.
Essa legitimidade varia de país para país. Se no Brasil
bastam prova plena da existência de um crime, indícios veemen-
tes de autoria 16 e menos graves ainda da inexistência de certas
15. VINCENZO MANZINI, Traitato di diritto processuale penale,
UTET, Turim, 1932, 4.° vol., págs. 147 e 149.
16. Estas eram as expressões do Código do Processo Criminal, de
1832, art. 144, ainda em vigor: "Se pela inquirição das testemunhas,
interrogatório ao indiciado delinqüente, ou informações a que tiver pro-
cedido, o juiz se convencer da existência do delito, e de quem seja o
delinqüente, declarará por seu despacho nos autos que julga procedente
a queixa, ou denúncia, e obrigado o delinqüente à prisão nos casos em
que esta tem lugar, e sempre a livramento."
INSTRUÇÃOCRIMINAL - FUNÇÕES 17
1I1'.lificativaf> ou dirimentes.V para que os imputados possam
',1'1 acusados, a lei italiana por exemplo, estabelece que nin-
':11<"11\ deve ser 'Submetido a julgamento se ficar previan:ente
\,., j r irado na instrução "qualsiasi motivo che per il diritto pe-
1I,a1(' «scluda Ia punibilità.". 18
I ~l Idéia clara dessa finalidade da instrução preliminar re-
sulta, assim, da lição dos grandes processualistas e da
1,·~:isJação: preservar a inocência contra as acusações infunda-
.1;1'; (' o organismo judiciário contra o custo e a inutilidade em
'1'11' «stas redundariam,
17. () art. 20 da Lei n. 2.033, de 20 de setembro de 1871, rezava:
f )., casos de que trata o art. 10 do Código Criminal são só do conheci-
"10'"1,, (' decisão do juiz formador da culpa, com apelação ex officio para
,I I("'açào, quando a decisão fôr definitiva."
I':sse art. 10 do Código Criminal dizia: "Não se julgarão crimi-
",,',11': § 1.0. Os menores de 14 anos; § 2.°. Os loucos de todo gênero,
·,,11 vo M' tiverem lúcidos intervalos e neles cometerem o crime; § 3.°. Os
'li'" rornctcrern crimes violentados por força ou medo irresistíveis; § 4.°.
f h 'fll<' cometerem crimes casualmente no exercício ou prática de qualquer
,fio Iirito, feito com atenção ordinária." O dispositivo cor responde ao do
.u I .? do Código Penal de 1890.
() it'gislador estadual de São Paulo, todavia" declarou expressamente,
" •• I lendo n. 123, de 10 de novembro de 1892 (art. 124, n. I, i), na Lei
" I .ldO C, de 30 de dezembro de 1918 (art. 5,°) e no Decreto n. 3.015,
.I" ,~ode janeiro de 1919 (art. 21), a competência dos juízes de direito
1',11 a vouhccerern, nos despachos de pronúncia, das dirimentes do art. 27
,. d"" justificativas dos arts. 32 e 35 do mesmo Código.
IK. As sentenças de non. doversi procedere, isto é, que julgam irn-
1" •• ,\'ssav('is as acusações, correspondem aos nossos despachos de impro-
,,,,,,, ia. Podem fundar-se em qualquer motivo que exclua a punibilidade
d" uuliciado c também sobre motivos meramente processuais. São mo-
t t v••, «xcludcntes da punibilidade (art. 378 do Código de Processo de
I 'HO): a) insubsistência do fato, ou perchê il fatto non sussiste ou
1',", hll l'imputato non ha connnesso il fatto (art. 378); b) inesistêncio
.I,' "Hll", ou perchê si tralta di persona tlon imputabile (arts. 85 a 97 do
( ,'"lif,O Penal) ou perch« si tratta di p ersona non p unibile ; c) estinção
.I" rrime ; d) perdão judicial. São motivos de direito processual; a)
fllI('ro/,onibilidade ou imorosscquibilidade da ação penal, ou perchê l'asione
1"'lw/I' non curebbe potuto essere iniziata ou perchê l'asione penale non
I",) rsscre proseguita; b) insufhiência de provas; c) autoria do crime
umornda,
Segundo o projeto do Código de Processo de 1930, as sentenças
, ,.fnidas, denominadas di proscioqlimento, se distinguiam em sentenças
dI' 11"'1 doversi procedere e de assolueione, O texto definitivo, contudo,
unificou as duas espécies sob o nome de sentenças de non doversi pro-
c ctlcr «, reservando o de absolvição para as sentenças che prosciolçono
 18 PRINcíPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL INSTRUÇÃO CRIMINAL - FUNÇÕES 19

o mal causado pela ação penal deixada ao arbítrio dos ~lavidas que foram tais medidas cíveis, criminais ou pro-
acusadores seria, nos casos de absolvição, uma injustiça. Bens I (··.~,jl;tiscomo pouco eficazes ou de óbvia inconveniência, por
materiais e morais, fama, honra, dignidade, teriam sofrido "llIsidcrarem males consumados e não males pendentes, ou por
danos irreparáveis e exclusivamente causados pela faculdade .,,;II-rdarem, muitas vezes, maior mal do que o combatido, foi
discricionária da calúnia, da mentira, da leviandade, da extor- '('IIIi'rc lembrada e adotada outra cautela mais oportuna nos
são, docilmente servidas pelo trabalho penoso, inútil aos pró- tu u.os de acusação e na instrução preliminar preventiva.
prios fins, do poder público.
Cautelas defensivas contra esses abusos são as cominações
de direito civil 19 e de direito penal 20 destinadas ao ressarci- Seção segunda
mento dos danos e à punição dos autores de queixas e denún-
cias improcedentes, culposas ou dolosas, Outras garantias de FUNÇÃO PRE,PARATÓRIA
análoga finalidade registra a história do processo.ê!

per determinati motivi in seguito a giudizio, isto é, para as sentenças
absolutórias proferidas em julgamento definitivo e não em grau de ins-
trução. VINCENZO MANZJNI, TraUato di diritto processuole penale,
UTET, Turim, 1932, págs, 196 a 207.
19. "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a
reparar o dano" (art. 159 do Código Civil).
"A indenização por injúria ou calúnia consistirá na reparação do
dano que delas resulte ao ofendido. Parágrafo único. Se este não puder
provar prejuízo material, pagar-lhe-à o ofensor o dobro da multa no
grau máximo da pena criminal respectiva" (art. 1. 547).
"Consideram-se ofensivas da liberdade pessoal... 11. A prisão por
queixa ou denúncia falsa ou de má-fé" (art.1.551).
"A indenização por ofensa à liberdade pessoal consistirá no paga-
mento das perdas e danos que sobrevierem ao ofendido, e no de uma soma
calculada nos termos do parágrafo único do art. 1.547" (art. 1.550).
"Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de
outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se tiver mais de
um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação"
(art. 1.518).
20. Dispõe o art. 264 da Consolidação das Leis Penais; "Dar queixa
ou denúncia contra alguém, imputando-lhe, falsa ou dolosamente, fatos
que, se fossem verdadeiros, constituiriam crime e sujeitariam seu auto!'
à ação criminal; Pena - a do crime imputado."
21. A história de Roma registra que a absolvição do acusado acar-
retava sanção contra o acusador que agira infundada, temerária ou
caluniosamente. No Império, as cautelas e formalidades de acusação
foram até ao rigor da detenção preventiva do acusador, o que inspirou,
mais tarde, o legislador lusitano de 1385, tempo de D. João I, no deter-
minar, expressamente, para o caso de querela maliciosa; "prendam logo
o quereloso e nem o soltem atee que venha o desernbargo de appellaçorn " .
Nomeação liminar de testemunhas, caução, juramento, constituem
-outros tantos cuidados da justiça contra as investidas da calúnia e da
leviandade acusadoras
1[,. Passemos, após termos explicado a função preseroadora
da instrução preliminar, a determinar os motivos de sua
[IIIIÇ;tOpropriamente preparatória.
Desdobremos, pouco a pouco, essa determinação.
17. Deve o juiz conhecer todos os dados da questão para
bem julgá-la e as partes devem exprimi-Ia de forma que
~'('ja bem entendida.
Entendem-se os homens, naturalmente, na imediação. A
~)roxi1l1ic\ade é condição da correspondência de idéias e imagens,
vr-ncida apenas pelo engenho artístico, criador da documentaçiio
('1\1 suas mais variadas formas -- escrita, desenho, pintura, es-
rult u rn, fotografia, cinematografia -- e da transmissão à dis-
t ánci« - telefônica, telegráfica, radiofônica, radiográfica ou de
t(·kvisão.
A imediação dá rapidez ao trato habitual do homem com
sells semelhantes, à manifestação direta dos desejos, das
.muências e das negativas, às prontas reiterações e motivações
dI' propósitos, à instantânea percepção global dos objetos ou das
solicitações exteriores ; facilita a compreensão, as análises e as
sínteses dos fenômenos; estimula as indagações urgentes, favo-
recendo a vivacidade dos juizos e dos raciocínios.
As conversas banais de todo dia, as negociações do comér-
cio e da indústria, os atos da vida material ou econômica, as
discussões, as relações profissionais e hierárquicas, as manifes-
tações da arte, da ciência, da religião e da política, quase tudo,
enfim, que a existência social comporta, se realiza, por natu-
reza, na imediação entre os homens e se impossibilita ou difi-
culta no afastamento do espaço e do tempo.
II

P. I', r. P.
I BJI!ILIOTEC", DA U. C. M. a-'
a

PRINcíPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL
20
18. Não buscam outro caminho os litígios: também seguem
a regra natural. Ferem-se melhor na imediação.
Próximo do adversário é que o lutador pode atingi-Io por
palavras ou por atos, contrariá-Io ou contradizê-Io, golpeá-Io
ou rebater os golpes, reduzi-Io à inatividade, obter a vitória,
que é o objetivo próximo de todas as contendas.
O pacificador também age melhor na imediação da luta.
Para compreendê-Ia e calcular, de acordo com o interesse de-
terminante de sua intervenção, o sentido que a esta deva dar,
o árbitro necessita de ver, ouvir, sentir a verdade de perto.
Ao lado dos litigantes, percebendo-Ihes os ditos e o comporta··
mento, se assenhoreia dos motivos e termos da questão, das
razões e das forças opostas. J unto deles, estimula ou faz
gerar o desânimo, por palavras e por atos, em ambos ou em
qualquer dos dois, ao impulso do arbitramento, cujos propó-
sitos, por sua vez, os lutadores logo compreendem e comparam
com os da respectiva ação ou reação no cálculo do objetivo e
da força do árbitro no conilito.
19. As questões judiciárias são litígios. Tudo quanto a
estes concerne se aplica perfeitamente à situação que no
procedimento criminal devem ocupar, no espaço e no tempo, li-
tigantes e juiz.
Autor e réu melhor se entendem na imediação do que à
distância; e melhor entendem o juiz presente do que o juiz
ausente.
O juiz também melhor os compreende vendo-os, ouvin-
do-os, sentindo-os litigar, do que tendo notícias do conflito.
A ação recíproca, da parte à parte ou das partes ao juiz,
se opera com a simplicidade das discussões e exposições verbais,
rápidas, vivas, em que a contrariedade dos desejos e a oposição
imediata das provas dão aspecto global e concentrado à questão,
em todos os seus elementos, possibilitando prontos revides e
soluções.
Os contendores que falam ao adversário ou ao juiz aquilo
que querem despendem menor esforço do que os que escrevem
ou mandam dizer; também possibilitam imediata e fácil com-
preensão de seus desejos, porque o adversário e o juiz, que ou-
vem, despendem menor esforço, por sua vez, do que os que lêem
1111rl·('('I)('111
notícias.
INSTRUÇÃO CRIMINAL - FUNÇÕES
21
As explicaçÕes reclamadas pelos desejos, pedidos e ordens
iunl expressos ou mal entendidos requerem-se e dão-se em cur-
t()s instantes, quando os interlocutores se defrontam. Compli-
call1-se e exigem novos dispêndios de tempo e de trabalho, se
a (listància que os separa depende, como sempre acontece, de
transportes, ou documentação.
Devem as partes também conhecer de perto os meios de
1 .rovas para melhor os compreenderem e, assim, aprestarem-se a
('sgotar-Ihes o conteúdo probatório. A inspeção ocular dos ves-
tígios ou mesmo dos caracteres sensíveis do fato e a inquirição
oral das testemunhas permitem exame detido das mais variadas
notas, comparações de urgência e oportunas, confrontos inadiá-
vcis, acurada pesquisa e interpretação de minúcias e aspectos
dos sinais ostentados pela matéria das coisas, reperguntas e
c:lreações n09 depoimentos e declarações ambíguas ou incomple-
tas, contraditórias ou imperfeitas. Tais exames, comparações,
confrontos, pesquisas, explicações ficam, desde logo, no ato
da produção, ao alcance dos três agentes do procedimento,
autor, réu, juiz. Isso poupa as suas energias e as semanas ou
meses que teriam de gastar se estivessem, não na imediação,
mas afastados do tempo e lugar da produção probatória.
A distância, em suma, dificulta a luta judiciária; e a ime-
díaçào, ao contrário, beneficia a justiça. Autor, réu e juiz,
concentrando as próprias atividades no tempo e no lugar da
discussão e do julgamento da causa, melhor servem à economia
processual, e, com menor esforço e maior garantia, realizam
os próprios objetivos.
20. Forçoso é, porém, reconhecer que o ideal da imediação
nem sempre se consegue, na prática, sem sacrifício da
pureza da regra. Exceções consagra a vida judiciária, que se
aj ustam melhor aos reclamos da justiça do que à aplicação ri-
gorosa do princípio. Não é mesmo difícil reconhecê-Ias. Bas-
tante a análise das espécies de meios de prova, para se com-
preender como nem tudo quanto concerne ao processo de uma
causa pode ser feito consecutivamente e num mesmo lugar.
Há meios de prova preconstituídos e meios de prova não
preconstituídos. A denominação dá idéia do critério diferen-
cial: uns se constituem antes do litígio e outros durante o lití-
gio. Escrituras são exemplos de uns; exames, vistorias, depoi-
mentos freqüentem ente indiciam os outros. Lavram-se adrede
documentos para que eventualmente possam valer em juizo ; é
 22
PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL
uma preconstituição de prova. Promovem-se exames em
pessoas, animais ou coisas, tomam-se testemunhos e declarações,
como episódios, de regra, de um litígio atual: é uma constitui-
ção de prova.
Os meios de prova preconstituídos são disponíveis para os
seus portadores, que os exibem à solicitação do próprio inte-
resse, onde, quando, como e a quem lhes convenha. A simples
apresentação basta para que o leitor os inspecione, sem outras
operações preliminares. Os documentos públicos, levados ao
tempo e ao lugar da concentração dos agentes e atos proces-
suais, dispensam as partes e o juiz de esforços maiores do que
os de simples inspeção e avaliação, como bases do julgamento:
o esforço de constituição está pré-realizada e o transporte do
escrito quase nada custa.
Os meios de prova não preconstituídos exigem, porém, o
esforço de sua constituição judicial, para que possam valer.
Pertença esse esforço às partes ou ao juiz, nem sempre é sus-
cetível de eficácia na concentração dos agentes e atos pro-
cessuais,
21. A inspeção direta, pelo julgador, dos vestígios probató-
rios encontradiços em coisas móveis e de fácil transporte
pode realizar-se em concentração processual sem obstáculos in-
superáveis. À medida, porém, que o transporte se dificulta, as
vantagem; de economia processual dessa inspeção direta vão
decrescendo até se anularem na impossibilidade de transporte
natural ou artificial, trate-se de objetos pesados, de imóveis ou
de livros irremovíveis por lei, ou de distâncias ou caminhos
invencíveis.
O mesmo se verifica quando, embora de fácil transporte,
os obj etos vistoriados só revelam seus caracteres probatórios
através de operações custosamente realizáveis ou de todo irrea-
lizáveis na audiência concentrada; o enfermo ou o cadáver que
devam ser examinados pelo juiz ou pelas partes, o material que
deva ser submetido a experiências de laboratório, ou escrito que
deva ser ampliado fotograficamente ou submetido a processos
técnicos complicados requerem atos cuja prática deve sujeitar-
-se às circunstâncias de tempo e de lugar apropriadas.
IPode dar-se também que os peritos, auxiliares do juiz e
das partes, não se possam locon:over o que é mais raro.
Seus serviços se prestam, nesse caso, apenas à distância e me-
diante escrito.
INSTRUÇÃO CRIMINAL - FUNÇÕES 23
/\s testemunhas geralmente podem ser ouvidas na concen-
11:h;;-W processual. Exige, porém, a natureza da prova pessoal
"hscrvància de certas cautelas contra a malícia, a falibilidade
das expressões individuais, fontes de erros, enganos, contra-
di'Jles, capazes de comprometer a obra da justiça.
Testemunho se "controla" sobretudo por testemunho e, por
isto mesmo, raramente é singular.
1/ Da comparação dos depoimentos, uns com os outros, é que
melhor se deduz a realidade do ocorrido e se identificam erros,
('qtlívocos, fantasias e mentiras. Para isto é preciso, muitas
V('I'CS, que os litigantes possam de antemão conhecer o objetivo
do testemunho e a pessoa depoente, a tempo e na medida ne-
('('ss{tria ao preparo de contraprova.
Outras vezes, as pessoas invocadas para depor se acham
11:1impossibilidade, de fato ou por lei, de se locomoverem. São,
I'"r exemplo, enfermos, militares, certos funcionários públicos,
(',1111domicílio ou residência forçada distante do foro da causa.
;\ produção da prova testemunhal, nesse caso, se desconcentra
r,'htivamente a tais depoimentos. E o mesmo acontece quan-
,I,) a enfermidade não permite à testemunha a espera da data
d(' jmar.1
De toda a digressão exemplificativa até aqui feita se de-
22,
duz que a inadiabilidade e a intransportabilidade da pro-
.lucâo de prova podem ser devidas: a) ao material probatório;
I)) ao instrumental probatório; c) ao pessoal probatório.
Deduz-se também que depende consideravelmente das dis-
1:'l11ciase meios de comunicações; e, portanto, dos característicos
1. Os arts. 90 e 91 do Código de Processo Criminal, de 1832,
dispõem:
" Se o delinqüente Iór julgado em um lugar, e tiver em outro alguma
i<'stl'munha que não possa comparecer, poderá pedir que seja inquirida
nesse lugar, citada a parte contrária, ou o promotor, para assistir a
inquirição. "
"Se alguma testemunha houver de ausentar-se, ou por sua avançada
idade, ou por seu estado valetudinário houver receio que ao tempo da
prova já não exista, poderá também, citados os mencionados no artigo
antecedente, ser inquirida a requerimento da parte interessada, a quem
ser;) entregue o depoimento para dele usar, quando e como lhe convier."
 25
24 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL INSTRUÇÃO CRIMINAL - FUNÇÕES

geográficos da circunscrição judiciária, sobretudo de sua ex- I"rdaele e ao serviço ela justiça, pelos grandeS sacrifícios que
tensão. 2 ',11:1produção em audiência representaria. Conduz, também, ao
Exames e vistorias irrealizáveis em audiência, quer pela :d:I"g-amento das possibilidades de recursos, à multiplicação de
intransportahilidade do material, quer pela dos instrumentos ou ::r:l1lS jurisdicionais, desde que já pela escritura se tornam dis-
dos técnicos das operações periciais; testemunhos ou outras pro- 11('lIsáveis reiterações de procedimentos e repetições de traba-
vas de surpresa cujos ditos ou revelações não poderiam ser, justa lhos. 3
ou injustamente, contraditados sem adiamentos processuais; À concentração processual,
cujo característico é a irnedia-
depoentes privados de viajar por mal físico ou outra causa ad- ,';t') geral dos agentes e atos processuais, expressos na oralidad.J
missível; t-udo são motivos da existência de uma fase prepa- das relações entre pessoas e na inspeção direta quanto às rela-
ratória no procedimento criminal, destinada à constituição das "'-,('s destas com as: coisas,4 dá ..se comurnente a denominaçã,)
provas não preconstituídas incapazes ele se constituírem na !~('l1érica de oralidade; e à regra que a ela preside a de princípio
imediação. di' oralidade.
Praeparo significa preaparelhar, predispor, preordenar,
3. JoÃo MEl'DES JÚNIOR assinala, dentre as mais importantes modi-
preconstituir. Processo preparatório é exatamente o processo fir:t<;õcs do último per íodo do processo romano, ter a instrução passado
anterior ao definitivo e no qual se preconstituem elementos , ser escrita. Sob a Reoública. fora ela inteiramente oral. e as provas
destinados a valer no debate da causa. Fundado na impossibi- n:1I11 coligidas e produzidas pela primeira vez por ocasião dos debates 11:1
lidade ou inconveniência econômico-processual da sua constitui- <:('ssflo de julgamento; todos os atos eram públicos e os julzamentos das
i nrisdições criminais, quase todos populares, não comportavam qualnuer
câo na concomitância das alegações e provas definitivas, possi-
,.,.visã0; não havia. pois. necessidade de autenticar por escrito :1 rezulari-
bilita-se na arte gráfica que, pela documentação, o integra no <I;"lc de Ir.rmas. Substituídos. porém, os judias [urat! por juizes ne+-
processo definitivo. "':lI1cntes, incumbida ao juiz a direcão dos atos da instrução. a restriç;lo
E assim as distâncias e as demoras obrigam os homens a do debate oral na coanitio extraordinaria, a deliberacão secreta, tudo isso
foi impondo (1 uso dos processos verbais, isso é, dos mttos da pYnrrssa.
fixar por escrito as sensações e idéias para que, no ato de ava-
l\ instrução dirigida pelo juiz - e mesmo os atos preliminares dos ,íltil11ils
liá-Ias, possa o ausente conhecê-Ias e a memória, falha como é, tcnttios _ trouxeram a necessidade de brorar as provas colig-idas; os
não tenha de responsabilizar-se pela fidelidade das recordações. i"tenog-atórios do acusadc e das testemunhas foram reproduzidos nos
.mros aPlld arfa olldiul1tur: as diligências foram narradas pelos scrib«: .
23. A grafia é usada, pois, como meio de integrar no pro- ...,111 a descrição das pessoas, coisas e fatos no tempo e no lugar. Por
cesso elementos que, sem ela, faltariam à elucidação da «utro lado, a ampliação da faculdade de apelar. trazendo a freqüente
oportunidade da relcção e reuisào dos processos e sentenças, teve como
2. O ideal assinalado pela doutrina a uma boa organização judi- c011s('qüência a necessidade de fazer constar por escrito o cumprimento
ciária, no que respeita à circunscrição judiciária, consiste em deverem ser .lns formas do processo.
constituídos os órgãos do Poder Judiciário de maneira a serem preenchi- Os scrib<e se multiplicaram nas secretarias e chancelarias dos trib:r-
das as seguintes condições; 1.") que a ação da justiça possa se manifestar nais e os processos verbais, autos, termos e assentadas, foram sendo
e fazer efetiva em toda a extensão territorial do Estado; 2.a) que a formulados; a escrita tornou-se um elemento de instrução que, paralisado
justiça sei a facilmente acessível a todos, sem morosidade c delongas, sem mais tarde pelas invasões dos bárbaros e pelas desordens da época feudal,
grandes ônus de dispêndios e de viagens e sem o sacrifício da perda de recuperou no século XIII, sob a influência do direito canônico, o seu
tempo para os que a ela precisam de recorrer. 'lSO 110 foro. sendo afinal, no século XV, consagrada na legislação e na
"Daí a indeclinável necessidade da divisão territorial do Estado em prática forense de todos os povos. O processo criminal brasileiro, Rio,
circunscriçóes, pelas quais tenham de ser distribuídas as jurisdições, con- 1920, vol. I, pág. 45.
Íorme as instâncias e as alçadas." MANUEL AURELIANO DE GUSMÃO, 4. A oral idade caracteriza-se nas suas linhas mestras por cinco
Processo ctuil e comercial, Livraria Acadêmica, São Paulo, 1926, pág. 71. elementos: 1.0) a predominância da palavra falada; 2.°) a imediatidade
- Em relação à divisão tcrr'itor ial, perante a doutrina dois são os da relação do Juiz com as partes e com os meios produtores da certeza;
princípios que a legitimam; 1.0) a necessidade de tornar o Poder Judiciá- 3.0) a identidade física do órgão judicante em todo o decorrer da lide;
rio operativo em todo o território; 2.") colocar as autoridades judiciárias 4.") a concentração da causa no tempo; 5.°) a irrecorribilidade das inter-
ao alcance das partes, de sorte a não forçá-Ias a viagens dispendiosas e a locutórias.
grande perda de tempo, o que equivaleria a negar-Ihes justiça. JOÃci "A maior rapidez e facilidade de entender-se reciprocamente, a sele-
MENDES ]ÚNIOR, Direito Judicuirio Brasileiro, Rio, 1918, págs. 73 e 74' çfw que a. defesa falada opera naturfll111ente 110S argumentos e razôes,

~- _ :aIii •••• _ •••••. -


26 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL
24. Quer em tal sentido lato, quer no sentido estrito de qua-
lidade da expressão falada, a oralidade não se opõe pro-
cessualmente à escrita. como parece à pr imeiru consideração. A
escrita é meio - o mais importante, pois não o único - de
documentação, suscetível de conservar, além de atos orais, atos
de inspeção direta, e a que se recorre, por isso mesmo, para in-
tegrar na causa elementos que, sem eles, não poderiam senão
rara e custosamente servir aos fins processuais.
A diferença entre brocedimento oral e procedimento escrito
também é relativa e acidental. O mesmo procedimento pode
ser escrito e oral: oral pela concentração dos agentes e atos da
causa e do juizo ; e escrito pela documentação de tais atos capaz
de servir a fins eventuais da causa, no mesmo ou em outro
grau de jurisdição. 5
salientando a eficácia das boas e a inanidade das más, a impressão de
quem escuta, explicam a importância que os debates têm nas relações
públicas e privadas da vida moderna (CHIOVENDA).
"Quanto ao segundo requisito, a imcdiatidode, está intimamente li-
gado à oralidade, porque só no procedimento oral pode ser plena e:
eficazmente aplicado.
"O terceiro elemento, identidade da pessoa física do órgão judicante.
é um corolário dos primeiros. Sua vantagem é manifesta. Só quando o
julgador assiste por si ao desenvolvimento e instrução da causa é que
lhe é possível ter uma impressão direta e pessoal para conhecer do pleito
e proferir a sentença.
"O elemento chamado da concentração da causa é porventura o
principal característico do procedimento oral e o que tem mais influência
na abreviação da lide, a tal ponto que, no dizer dos autores, falar de
ora/idade equivale a falar de concentração. Consiste em apertar o feito
em um período breve, reduzindo-o a uma só audiência ou a poucas audiên-
cias a curtos intervalos. Quanto mais próximos da decisão do juiz são
os movimentos processuais, tanto menor é o perigo do desaparecimento
das impressões pessoais e dos fatos que a memória registra.
"O último requisito, a irrecorribiluiade das interlocutórias, tende por
igual a assegurar a atuação dos primeiros, impedindo que os julgamentos
se dilatem, concentrando a causa e abreviando o tempo para sua decisão.
No que náo há nenhum sacrifício da justiça, porque se por um lado se
obsta a que as demandas se retardem com incidentes, por outro se am-
param os direitos dos pleiteantes, permitindo que os ditos incidentes
sejam apreciados como o julgamento de substância (FRANCISCOMORATll,
O procedimento oral, discurso pronunciado no Congresso Nacional de
Direito Judiciário, no Rio, e publicado na Revista da Faculdade de Direito
de São Pau/o. maio-agosto de 1936, vol. XXXII, fasc. lI, pág. 289).
5. "Hoje, o processo não pode ser puramente oral ou escrito. Ex-
clusivamente oral só pode ser um processo primitivo, quando os pleitos e
os meios de prova são singelos, simples, e não se admitem as impugna
27
INSTRUÇÃO CRIMINAL - FUNÇÕES
Os procedimentos preparatórios, destinados à valia futura
e eventual, são sempre, com relacâo à causa definitiva proce-
dimentos escritos,6 embora não lhes faltem, quase sempre, a
imediação, a ora1ídade, a inspeção direta judiciais no momento
e no lugar da constituição das provas.
25. O processo penal é predominantemente oral e concen-
trado em audiência. Nisso reside uma de suas maiores
ções ou apelações e os meios de reprodução da palavra são difíceis. Nos
pleitos de uma civilização mais avançada, a escrita tem sempre uma parte.
Todo processo moderno é, portanto, misio ; e será oral ou escrito
segundo a importância que nele se dê à oralidade e à escritura, e sobre-
tudo segundo o modo de ser da oralidade" GruSEPPECHIOVENDA, Derecho
procesal civil, Madri, vaI. 11, pág. 129.
6. «Depois do desenvolvimento da arte de escrever, veio a palavra
escrita servir, não para substituir, mas para representar a palavra falada.
Antigamente, os atos forenses deveriam sempre ser concluídos oralmente
c publicamente, ou, ao menos, diante de um certo número de testemunhas;
mesmo agora, nas ,fórmulas, conservam-se expressões que significam
prévia conclusão oral, da qual, aliás, muitos atos essencialmente depen-
dcm, Entretanto. quer reproduzindo palavras faladas, quer referindo a
intenção dos agentes, quer determinando o moviment0, a forma escrita é
a forma extrínseca do foro, mesmo quando apenas indica a produção da
forma oral, nos casos em que não reproduz as palavras."
" . .. a palavra era a principal representação dos atos jurídicos e
dos judiciais, até que o direito canànico, pela Decretal Quoniam contra,
,1c Inocêncio IIl, em 1216 (tít. de probat.), determinou que todos os
atos do processo, quer os da causa, quer os do juízo, passassem a ser
escritos por uma pessoa pública, ou por duas pessoas idàneas. Os es-
crivães passaram então a escrever não só os termos do movimento, como
os atos da causa e do juízo, tais como petições, libelo, contrariedade,
réplica, tréplica, depoimentos. alegações, despachos, sentenças, reprodu-
zindo as palavras, exprimindo o mesmo pensamento, ou textualmente,
conforme a natureza do ato: as fórmulas atuais conservam expressões
tais como diz, disse, foi dito, que rememoram essa reprodução. Mas,
posteriormente, com o desenvolvimento da arte de escrever, os atos da
causa, tais como petições, libelo, contrariedade, réplica, tréplica e alega-
ções, passaram a ser escritos pelas partes, ou por seus procuradores e
advogados; os despachos e sentenças passaram a ser escritos pelos juizes
(a Novela 45 do Imperador Leão, no século IX, é que determinou que
os 'J uízes dessem as sentenças por escrito e as assinassem) ; os termos do
continuar dos feitos e os termos prejudiciais, assim como as audiências,
assentadas, depoimentos e autos de diligências, pelos escrivães; os outros
atos e fés de diligências, pelos respectivos oficiais."
"Nossos praxistas assim classificavam a forma do processo: 1.0)
processo simplesmente verbal: limitava-se o escrivão a fazer em seu
proiocolo um assento de como o juiz ouviu as partes sobre o fato e
condenou ou absolveu; e a extrair 'mandado para execução (Ord. L. 1.,
tít. 65, §§ 7.0, 23 e 73). 2.0) processo verbal por escrito: o escrivão
28 PRINcíPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL INSTRUÇÃO CRIMINAL - FUNÇÕES 29

garantias ele justiça, na opinião quase unânime da doutrina, da riências e operações de laboratório, verificações psiquiátricas,
lei e da jurisprudência. 7 seleção cios testemunhos para a sua fiscalização prévia, longo
rol de medidas preventivas e meios de prova exigem que haja
N em tudo, entretanto, que o integra pode ser feito na au- um procedimento preparatório, capaz de servir, pela redução
diência final. Exames no lugar do crime, vistorias em imóveis de tudo a escrito, aos fins principais do debate e julgamento
e apreensão dos objetos e instrumentos da agressão, levantamen- decisivo da causa e suscetível de permitir o aproveitamento da-
to do cadáver, exumações e autópsias, exames médicos, expe- queles importantes elementos de convicção, sem sacrifício do
princípio da oralidade.
escrevia, também, tudo quanto as partes ou procuradores dissessem, in-
clusive razões finais; havia autuação e já se iniciara a transcrição no 26. Assim se verifica como e porque é a oralidade, com seus
protocolo das audiências. 3.0) processo simplesmente escrito: lavrado em requisitos de imeeliação e concentração processuais, de
requerimentos, articulados. alegações. assentadas, autos; em termos. fés.
contrajés, certidões, mandados, provisões, aluarás, ordens, cartas; trans- identidade física do julgador, singular ou colegial. que deter-
crição no protocolo das audiências; despachos e sentenças". mina o procedimento criminal preparatório. Determinação
"O procedimento oral. mesmo levado ao seu extremo rigor, não Janto mais premente quanto mais impossíveis e difíceis forem
exclui as peças escritas ... " os meios de transporte e comunicação entre os lugares de cri-
" . .. na prática, todo procedimento é misto de oral e escrito, sendo me e os do exercício do julgamento.
que no procedimento oral predomina a palavra falada em pública audiên-
cia, e no procedimento escrito predomina a palavra tal como é reprodu-
zida 011 referida nos autos." Jo.~o MENDES JÚNIOR, Direito Judiciário À oralidade convém, pois. certo preparo da causa. A con-
brasileiro, Rio, 1918, págs. 301 a 308. veniência se torna necessidade na razão direta da amplitude
7. Embora escrevendo sobre processo civil, TOMÁS JOFRÉ. Provecio elas circunscrições judiciárias. das dificuldades ele transporte,
de codiqo de procedimiento ci'i!il, Buenos Aires, 1926, pág. 9, fez conside- da natureza dos meios de prova ou do caráter das operações
rações aplicáveis, de certa maneira, ao processo penal: "Con resper+o
técnicas de que dependam estes para valer. 8
a Ia oralidad, Ias venta] as dei j uicio oral sobre el escrito han sido evi-
denciadas por Ia prática de todas Ias naciones; y es por eso que 10 A instrução criminal da causa se realiza na concentração
hemos aceptado, cornbinándolo, asimismo, en su justa proporción, con Ia ela audiência de julgamento. Tudo quanto antes acontece e
escritura. EI predominio dei proceclimiento escrito propende a que se
fica documentado em autos para servir a seus fins é seu pre-
piei' da Ia noción de 10 real y a que se trabe una armazón artificiosa y
falsa, olvidando que sólo los pluebos que han vivido Ia oralidad son aptos I'oro: pode este ter procedimento anterior ou posterior ao juizo
para apreciar sus ventajas, dei mismo modo que sólo quien ha estado de acusação e, então, ser atividade de instrução preliminar ou
enfermo sabe apreciar Ia salud." de simples preparo ela audiência.
"I1 signi Iicato dei principio dell'oralità - ensina MANZINI, Tratiato
d~ diritto pro cessuole pcnalc, UTET, Turim, 1932, vol. 111, págs, 8 e 9 27 . É oportuno, assim, salientar que o preparo de provas
- in contraposto ai principio deIlo scritto, e precisamente questo: il para a audiência não se encerra com a pronúncia do
giudice e tenuto a [ondare Ia propria decisione (e consequentemcnt c
enche l' euentuale motiuucionc i sopra íl nuiteriole di fatto esposto oral-
mente nel processo, di guisa che non puà qiouarsi di alcun. elemento 8. Para tornar possível a concentração da causa em audiência, são
percepito soltanto mediante esame d'scno scrito," exigidos certos atos ele preparo da discussão - citação, troca das dedu-
"Ll principio dell'oralitã exige soltanto clie l'atto sorqa e si compio ções pelas partes - constituidores, se o juiz intervém, de um verdadeiro
oralmente dinanci all'Autorifà giudiziaria che per prima deve usorlo ai procedimento preparatório, preliminar aos debates. O processo, então,
fini dei procedimento." entendido como atividade combinada do juiz. e partes, cinde-se em duas
E afinal: "Ognuno comprende come il procedimento orale sia quello fases, preparatória e definitiva. Segundo tais reflexões, a conveniência
che meglio risponde agli scopi dei processo penale, especialmente ai fine desse procedimento preparatório pode ser admitida quando a natureza do
dell'accertamento de lia verità reale. L'orale e cosa viva, sentita, pene- litígio seja tal que o exija. Entra em campo, aqui, o argumento da
trante; 10 scritto e cosa morta, riflessa, sbiadita. li primo e facilmente assunçào das provas (assuncione dellc prove), quando convenha combinar
controllabile e sindacabile, trasparente, immediato; il secondo espesso a troca das deduções com a inspeção das provas irrealizável durante (]
di fficilmerite controllabile, muto, media to. Senza contare che I' oralità discussão. FRANCESCO CARNELUTTf, Lezioni di diritto processuale ciuile,
giova ãnche alla speditezza dei procedimento." f:EDAM, Pádua , 1933, vol. III, págs. 192 e 193,
30 PRINcíPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL
juizo de acusação mas continua em todas as diligências e me-
didas prévias do julgamento destinadas a instruir mediatarnen-
te o juiz da causa, singular ou coletivo. 9
28. Estabelecemos que a função preparatória da instrução
preliminar se determina pela necessidade de produção,
antes e fora da audiência, de provas dificilmente realizáveis no
tempo e no local de concentração do processo.
Vimos, mais, que a função preventiva decorre da necessi-
dade de fundamentar um juizo de acusação, isto é, um julgamen-
to prévio dos elementos acusatórios, quer para garantia da ino-
cência contra a leviandade ou calúnia, quer para garantia do
organismo jurisdicional contra os dispêndios inúteis e injustos
de tempo e de trabalho.
Embora distintas, as duas funções de instrução preliminar
não vivem, na prática, necessariamente separadas. Ao contrá-
rio, quase sempre se confundem, tornando-se, não raro, traba-
lho sutil de análise distingui-Ias num mesmo procedimento.
Assim é que os atos judiciais ou equiparados de instrução
preliminar, exigidos pela concentração e oralidade do processo
definitivo, servem de base, também, para os juizos de acusa-
ção. E, vice-versa, os atos que o juízo de acusação solicita,
podem servir, ao mesmo tempo, de satisfação àquela exigência
da oralidadee concentração processuais. A duplicidade e re-
petição de diligências, apenas por causa dos diferentes motivos
determinantes, seriam supérfluas e, portanto, contrárias à eco-
nomia e à justiça.
9. O Código de Processo Criminal de 1832 dedicava toda a seção
primeira do capítulo I do seu titulo IV aos" preparatórios da acusação"
(arts. 228 a 234); toda a seção seaunda, aos U preparatórios para a
[ormacão do l.0 conselho de jurados (arts. 235 e 236); e muitos .los
arts. seguintes, às diligências de preparo da audiência definitiva (237 a
292). O mesmo se pode dizer dos capítulos VIII e IX da lei n. 261 de
3 de dezembro de 1841 (arts. 51 a 55) e, especialmente, do seu art. 25,
n. 3. O regulamento n. 120. de 31 de janeiro de 1842, foi explícito,
cuidando no capítulo XI de suas disposições criminais" dos preparatórios
da acusação" (arts. 318 a 358). Dispositivos atinentes à espécie contêm
as leis e decretos posteriores. O projeto do novo Código do Processo
Penal dedica ao preparo da audiência seus arts. 141 a 151, sendo de
notar que este último se refere expressamente a diligências de instrução
definitiva.
Nenhum desses atos e diligências, embora constituinclo preparo, ex-
prime instrução preparatória propriameute dita.
INSTRUÇÃO CRIMINAL - FUNÇÕES 31
Certos depoimentos, por exemplo, que a concentração pro-
cessual admitiria prestados na audiência, podem acidentalmente
representar preparo de prova e, nesse caráter, dispensar sua re-
produção no procedimento definitivo da causa. 10
Entre nós, os autos ele corpo de delito, nos inquéritos po-
liciais que servem de base aos processos de alçada, isto é,
àqueles que não têm prévia formação da culpa, representam
simples atos de preparo. Nos processos ordinários, que exigem
nróvia formação da culpa, esses mesmos autos se destinam tanto
;10 preparo quanto ao juizo de acusação, quer praticados pela
Policia, quer praticados pelo juiz. 11 E isso porque servirão de
base tanto para a decisão da causa como para a pronúncia.
Os depoimentos do inquérito policial não se consideram
atos de preparo judicial, mas atos preparatórios extrajudiciais,
ou meramente informativos. 12 Os depoimentos de formação da
culpa não são, porém, apenas atos de prevenção, mas também
atos de preparo, quando, lidos na audiência final, neles tam-
I>C'111 se funda a sentença e não só nos depoimentos orais.
10. É, de regra, vedada, sob a pena de nulidade, pelo Código de
Processo Criminal italiano, a leitura de depoimentos da instrução preli-
minar na audiência definitiva de julgamento da causa, exceto: se as
partes consentem com a precisa antecedência para notificação (art. 462,
I ); se a testemunha, na instrução oral, contraria ou contradiz seu próprio
.k-poimento escrito, ou quando é necessário ajudar a memória do depoente
(art. 462, 2.e); se a testemunha morreu antes da instrução definitiva,
ou se ausentou do Reino, ou se tornou, por qualquer maneira, incapaz de
<h-por (art. 462, 3.0); se o depoimento foi tomado no estrangeiro, por
meio de rogatória (art. 462, 4.0) ; e noutros casos de menor importância.
11. Importante é a distinção entre preparo judicial e preparo extra-
judicial,
O preparo é judicial quando realizado com observância de todas as
garantias j urisdicionais. Sintetiza-se no seguinte: há de ser precedido
por juiz que, na produção da prova, garanta respeito aos requisitos legais
de sua validade.
12. O preparo é extraiudicial, quando realizado por particulares ou
por funcionários administrativos antes ou depois de ingressarem em juizo,
mas fora do processo; destina-se a garantir maior rendimento nos es-
forços judiciais. Vive nas diligências policiais ou de ministério público
simplesmente investigadoras ou de informação.
Existe também o preparo equiparado a judicial. É aquele que, embora
presidido por autoridade não judiciária, tem valor j urisdicional por força
de lei. Razões sobretudo de ordem econômico-processual impõem e ex-
32 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL

29. Tem função preparatória, pois, toda atividade processual

preconstituidora de provas para julgamento da causa em
audiência, por determinação da inadiabilidade e intransportabili-
dade, para o tempo e lugar do juízo, de material, de instrumen-
tal ou de pessoal probatório.

Tal procedimento tanto é anterior como posterior ao juízo

de acusação. Parte segunda
Ocorre, porém, freqüentemente, por acidente de economia
processual, que, por um lado, os elementos meramente preven-
tivos da instrução do juizo de acusação servem por escrito,
isto é, sem reiteração oral, de instrução mediata no juizo da INSTRUÇÃO CRIMINAL NO BRASIL
causa; e que, por outro lado, quase todo o preparo da causa
se faz, de regra, nos atos da instrução preliminar. Por isso
são usadas como sinônimos as denominações instrução prelimi-
nar e instrução preparatória.

plicam a desclassificação. Exemplo dela está nas atribuições policiais de

formação do corpo do delito judicialmente válida entre nós. Exames,
vistorias, avaliações são atos cuja reiteração também deveria processar-se
em juizo, se não bastassem os respectivos autos e termos cio inquérito
policial.
 Capítulo I

Noções e divisões

30. Inquérito policial e sumário de culpa. 31. Formação do

corpo do delito e formação da culpa. 32. Corpo do delito
e autoria. 33. Autoria e culpa. 34. Inseparabilidade e dis-
tinção entre corpo do delito e culpa: formação da culpa.
35. Formação da culpa preliminar e formação da culpa
definitiva. 36. Sentidos amplo e restrito de formação da
culpa e de formação do corpo do delito.

30. N O processo brasileiro, a instrução criminal, que está

em atos do inquérito policial e em atos do sumário de
culpa, é também preservadora (da inocência e da justiça) con-
I ra acusações infundadas e preparatória (dos meios de prova).
Preseruadora, quando os seus atos servem à fundamenta-
ção da pronúncia - que é um juízo de acusação - e prepa-
ratória, enquanto seus atos servem, por escrito, à instrução de-
finitiva. .
Examinaremos, pois, os atos da formação da culpa e os atos
do inquérito policial em sua dúplice função, isto é, como fun-
damento da pronúncia e como preparo escrito da instrução
definitiva.

31. O crime compõe-se de dois elementos: o material e o

moral. Um é sensível, corpóreo; e o outro, intangível,
incorpóreo. Tudo quanto se pode ver, ouvir, tocar, sentir em
;..>:cral,e atribuível ao delito, antes, na pendência ou depois de
sua execução, é o seu corpo, o corpo do delito. A intenção do
agente ao infringir um preceito da lei penal é inatingível pelos
sentidos dos observadores. Pode ser deduzida, entretanto, pela

P. 1-:-, 1'. P.
 36 PRINcíPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL
inteligência dos dados sensíveis do evento, do corpo do delito :
é a culpa, no sentido lato, a responsabilidade criminal, que se
classifica em dolo e culpa, no sentido estrito.
Instruir o juiz sobre o crime é, por provas, formar o corpo
do delito e [armar a culpa.
A ação penal consiste, mesmo, em formar o corpo do delito
e a culpa, em reconstituir o fato criminoso ante os sentidos e
a inteligência do julgador, a fim de que este emita seu juizo,
declarando as determinações comuns ao evento e à previsão
legal.
32. A materialidade do crime vislumbrável nos atos exte-
riores de preparação e de execução é, de regra, atingível
pelo conhecimento do juiz apenas por via indireta, pelo teste-
munho das pessoas que a eles assistiram: é o resíduo deixado
na mente humana pelo delito, em correlação oposta aos sinais
físicos ou químicos gravados, permanente ou duradouramente,
na matéria dos seres, como vestígios da infração atingíveis por
via direta 1 do conhecimento do juiz. Constituem, respectiva-
mente, base das vulgarizadas distinções entre vestígios perma-
nentes dos atos criminosos e entre corpo de delito indireto 2 e
corpo de delito direto.
Convém salientar, desde logo, que o característico da for-
mação do corpo de delito não está na natureza dos meios
probatórios empregados, mas na natureza do fim, que se lhe
assinala de, coligindo e reunindo. direta ou indiretamente, todos
1. "O corpo de delito direto é aquele de fato permanente, que deixa
vestígios como é o delito de homicídio. E por esta razão devem os
juízes formar o corpo do delito por vista, e atos, nos corpos mortos,
fazendo neles vistoria das feridas, e lugar delas, o tempo em que sucedeu
a morte, eo lugar, o dia, mes, ano e hora'; c tanto que, ainda depois do
corpo ser sepultado, se pode nele fazer vistoria, para saber o modo se foi
violenta a morte."
Este corpo de delito direto se deduz da Ord. L. V, tit. 117, § 1.0,
nas palavras seguintes: •.E bem assim se pode e deve receber querela
à pessoa, que for ferida, se mostrar feridas abertas, e ensangüentadas,
ou pisaduras, e nódoas inchadas, e negras, quer diga que foi de propósito,
quer em rixa; e não as mostrando, não lhe será recebida."
2. "O corpo de delito indireto presuntiuo é aquele que vem à no->
tícia do julgador por fama e conjecturas, dando-se pessoa certo, como se
deduz da Ord. L. L, tít. 65, § 31, ucrbis : "E isso mesmo vindo à
notícia dos j uÍzes." E assim se diz que a fama pública de morte, não
aparecendo o que se dic, faz presunção que foi 1110rto." JOÃo 1vIENDES
JÚNIOR, O processo criminal brasileiro, vol. Il , pág, 16.
li
i
INSTRUÇÃO CRIMINAL NO BRAS1L 37
os dados sensíveis do fato a se apurar, reconstituir-lhe a mate-
rialidade. Tudo quanto na ação penal, represente meio de che-
gar a esse fim é ato de formação do corpo de delito, em senti-
do amplo.
A materialidade do crime abrange todos os seus aspectos
sensíveis; não só os que dizem respeito às causas material, for-
mal e final da infração, como também os relativos à causa efi-
ciente, ao seu autor. Se os vestígios que o juiz conhece direta
ou indiretamente formam todo o corpo do delito, este também
revela a autoria, embora considerada apenas na sua objetivida-
de. Assim, vale a pena acentuar, desde já, que a formação do
corpo do delito, tendo por intuito reconstituir toda a sua mate-
rialidade, tem por escopo, também, posto que implicitamente,
a identificação do agente da infração.
33. A criminal idade da infração reside, porém, no elemento
subj etivo. É dado interior, cujo conhecimento pelo
JUIZ é de necessidade indeclinável para o julgamento. Por
isso, o magistrado não se detém na superfície sensível do even-
to, e penetra-lhe o fundo, em busca de sua tendência psicológi-
ca. Essa a obra da formação da culpa, em sentido lato.
Por isso, atos de formação do corpo de delito constituem
atos de formação da culpa, se considerarmos que, no processo
penal, tudo se destina exatamente à prova da responsabilidade
criminal, da culpa-lata. Cogitar da intenção que moveu o
agente - caso fortuito, dolo, culpa-estrita, preterintencionali-
dade e suas circunstâncias qualificadoras - é encarar a instru-
ção sob o ponto-de-vista da formação da culpa, objetivo prin-
cipal, que tem a instrução, de dar conhecimento do crime ao
julgador.
34. Formação do corpo de delito e formação da culpa são,
pois, em sentido lato, aspecto de uma só coisa: formação
do delito na consciência do juiz. Se considerarmos os elementos
instrutores sob o ponto-de-vista objetivo, cuidamos de [ormação
do corpo do delito; se os levarmos em conta, porém, sob o
ponto-de-vista subjetivo da responsabilidade criminal, cuida-
mos de [ormação da culp«.
Por isso, designa nosso direito a instrução criminal pelo
nome de formação da culpa. E, detivamente, instrução crimi-
nal é toda a atividade formadora da culpa na consciência do
julgador.
 PRINcíPIOS FUNDAMENTAISDO PROCESSOPENAL
INSTRUÇÃOCRIMINAL NO BRASIL 39
38

No sentido amplo - podemos dizer - há formação da

35. À divisão da instrução criminal em definitiva e prelimi- culpa na instrução definitiva da causa; e na instrução prepara-
nar, corresponde, também, a da formação da culpa em tória, como antecipação, que é, da instrução definitiva. No
formação da culpa definitiva e formação da culpa preliminar. sentido restrito, técnico, porém, só a instrução preventiva, re-
Distinguem-se, outrossim, na formação da culpa preliminar, clamada pela pronúncia, é formação da culpa.
por sua vez, suas funções probatória e preventiva. Quanto ao corpo do delito:
Se a função preparatória deixa ver na formação da culpa " ... na reconstituição do fato criminoso em todas as suas
preliminar algo da instrução definitiva, por se destinar a servir fases, tanto quanto possível, em todos os seus elementos sensí-
na audiência de julgamento da causa, a função preventiva dá à veis, quer relativos à causa eficiente principal ou instrumental,
mesma formação da culpa caráter autônomo como fundamento quer relativos à causa material - na recomposição desses ele-
do juizo de acusação expresso na pronúncia. mentos, quer relativos aos meios, quer relativos ao fim: nisso
consiste a [armação do corpo do delito". 4
36. Quanto à formação da culpa, dizia JOÃo MENDES Jú- É seu sentido amplo.
NIOR:
O sentido restrito. técnico, dá-se exclusivamente à produ-
"No sentido amplo, formação da culpa tem lugar em todos ção dos meios de prova especialmente destinados a estabelecer
os processos criminais; mas, no sentido restrito e técnico, for- a existência do crime e sua natureza, abstraindo-se a culpa lata
mação da culpa só tem lugar nos processos dos crimes em que do agente.
o réu se livra preso ou afiançado; isto é, nos processos. em que
Esses meios constituem os chamados autos de corpo de
é necessária a pronúncia." 3
delito.
3. Este duplo sentido foi assinalado por ocasião de ser discutido o
proj eto de lei n. 2.033, de 20 de setembro de 1871, pelo Ministro da
Justiça Sayão Lobato (depois, Visconde de Niterói), que, conquanto
usasse da locução equívoca "crimes comuns ", assim manifestou a dis-
tinção: "Formação da culpa é qualquer informação legalmente suficiente
para determinar culpa sujeita à acusação criminal. O processo policial,
nesse sentido, envolve formação de culpa; não pode deixar de ter essa
natureza substancial a todo o processo criminal. Mas, a formação da
culpa nos crimes comuns tem uma ordem pautada na lei, que se distingue
da formação da culpa nos crimes policiais; e, por isso, quando se quer
especialmente tratar da formação da culpa com aquela ordem de processo
em que cabe pronúncia, se diz "formação da culpa nos crimes comuns".
JOÃo MENDES JGNIOR, O processo criminal brasileiro, Rio, 1920, V0!. lI,
pág, 217.
O mestre RAMAI.HO,nos seus Elementos de Processo Criminal, assim
define: "Formação da culpa é o processo que precede a acusação cri-
minal, por meio do qual o juiz competente conhece da existência, natureza
e circunstâncias do delito, e quem seja o delinqüente".
JosÉ ANTÔNIO PIMENTA BUENO descreve: "A informação, instru-
ção ou formação da culpa é a parte preliminar do processo criminal
ordinário, a série de atos autorizados pela lei por meio dos quais o juiz
competente investiga, colige todos os esclarecimentos. examina e conclui
que o crime existe ou não, e no caso afirmativo quem é o indivíduo como
autor dele ou como cúmplice. É uma parte indispensável e como tal
reconhecida por todas as legislações com mais ou menos modi ficações ".
Apontamentos sobre o processo criminal brasileiro, J. Ribeiro dos Santos, 4. JoÃo MENDES ]ÚNIOR, O processo criminal brasileiro, Rio, 1920,
Rio, 1922, pág. 93. vol, lI, pág. 10.
 Capítulo 11

Funções

37. Fundamento legal da pronúncia. 38. Sumário de culpa

e autos de corpo de delito. 39. Atos da formação da culpa.
40. Função preservadora da pronúncia.

37. Variam no tempo e no espaço, segundo o critério dos

legisladores, a quantidade e a qualidade da prova bastan-
te para fundamentar um juizo de acusação. Simples suspeitas
ou suspeitas veementes, um princípio ele prova ou prova plena,
a convicção integral do julgador acerca do crime ou da respon-
sabilidade criminal de seu autor, podem autorizar, respectiva-
mente, a pronúncia judicial dos termos da acusação. A tra-
dição do direito português, fundada na maior facilidade de pro-
var o fato do que a autoria e o aspecto moral do crime, exigiu,
como nosso direito exige, maior quantidade de prova do corpo
do delito do que da autoria e culpa lata de seu autor, para
base da pronúncia, que é um juízo de acusação.
"Corpo de delito - diz PEREIRAE SOUZA- é a existência
de um crime que se manifesta de maneira que se não pode du-
vidar de que ele fosse cometido."
"Pronúncia é a sentença do juiz, que declara o réu suspeito
do delito ... " 1
Dispõe o Código de Processo Criminal de 1832:
"Se pela inquirição das testemunhas, interrogatório ao in-
diciado delinqüente, ou informações, a que tiver procedido, o
juiz se convencer da existência do delito e de quem seja o de-
linqüente, declarará por seu despacho nos autos que julga pro-

I. JOAQUIM JOSÉ CAETANO PEHElRA E SOUZA, Primeiras linhas sobre

o processo criminal, Impressão Régia, Lisboa, 1831, págs. 48 e 56.
 42 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL
cedente a queixa ou denúncia, e obrigado o delinqüente à prisão,
nos casos em que esta tem lugar, e sempre a livramento" (art.
144) .
"Quando o juiz não obtenha Pleno conhecimento do delito,
ou indícius ueementes de quem seja o delinqüente, declarará por
seu despacho nos autos que não julga procedente a queixa ou
denúncia" (art, 145).
De tais dispositivos, vigentes entre nós, deduz-se que a ins-
trução preliminar, enquanto preventiva, deve provar plenamen-
te o corpo do delito e determinar ao menos por veementes indi-
cios a autoria e a culpa. Baseia-se a pronúncia na formação
do corpo de delito, e na determinação da autoria, no mínimo
por indícios consideráveis. Eis, a formação da culpa. Porque
deve ser entendida, no art. 145, a locução "de quem seja o de-
linqüente" tanto no sentido da sua objetividade - que, a nosso
ver, é alguma coisa do corpo de delito - quanto no sentido de
sua subjetividade, culpa estrita ou dolo imputável ao autor da
infração.
38. Os meios de prova coligidos no tipo de instrução exigide
pela pronúncia são, à vista elo exposto, os suscetíveis de
convencer o juiz de que houve um crime de determinada natu-
reza legal e imputável, por veementes indícios, a determinado
indivíduo.
Tais meios de prova influem, de regra, por sua espécie, no
pendor natural de uns para melhor provar o corpo do delito
do que a autoria ou a culpa lata, a ponto de, muitas vezes, con-
siderados sob o ponto-de-vista da formação da imputabilidade
ou responsabilidade criminais, nada adiantarem ao esclareci-
mento do juiz. São esses, por exemplo, os exames e vistorias
dos resultados, dos objetos e dos lugares do crime, que rara-
mente indicam quem seja o delinqüente.
À vista disso, acontece que, provada com facilidade por
esses meios a existência do crime, urge proceder a novas dili-
gências, quase sempre inquirição de testemunhas, para com
êxito, formar-se a culpa pela aquisição dos indícios veementes
exigidos por lei. Em face ela dificuldade de formar a culpa ou
da dificuldade da prova da autoria por outra forma, o Código
de Processo prescreve a necessidade dos depoimentos. lVIas rráo
quer a inquirição tão longa, pelo tempo e pelo número de de-
INSTRUÇÃO CRIMINAL NO BRASIL 43
poentes, que se equipare às antigas devassas; 2, nem tão redu-
zida, que desminta seus fins; e, por isso, determina que se ou-
çam testemunhas em certo prazo e em número limitado, no
mínimo e no rnáximo.ê
Qualificam-se, por tuelo isso e com razão, como autos do
corpo de delito, especialmente os que se lavram acerca da ma-
terialidade do evento ou os que pouco indicam da autoria ou
culpa lata cio agente, e sumário de culpa a inquirição necessária
à coligenda de veementes indícios de quem seja o autor do cri-
me.
39. O Decreto n. 4.824, de 22 de novembro de 1871, atri-
buiu à formação da culpa preliminar os atos seguintes:
1.0) o inquérito policial, como instrumento da queixa, da
denúncia ou do procedimento ex officio;
2.0) o auto de corpo de delito, em separado, se já não es-
tiver nas diligências do inquérito policial;
3.°) o auto de perguntas ao queixoso ou denunciante, se o
juiz julgar necessário;
4.°) a fé de citação, quando o crime for inafiançável;
5.°) o auto de qualificação, logo que o réu compareça em
juizo ;
6.°) o termo da alegação da incompetência do juízo;
7.0) a inquirição das testemunhas numerárias e referidas:
8.0) o interrogatório do réu;
9.°) a defesa:
10.°) a sentença de pronúncia ou não pronúncia."
Tratar ela pr01iúncia, do chamado sumário de culpa e do
inquérito policial é referir-se a todos esses atos, que se contêm
nos tres institutos.
40. A pronúncia é um juizo ele acusação. E o processo su-
mário da formação da culpo; aliado a certas peças do
.. ; 2. Vide nota 10 da pág. 52.
3. O Código de Processo Criminal do Império, de 1832, estabeleceu
o número mínimo de duas e o máximo de cinco testemunhas para serem
ouvidas no sumário de culpa (art. 140). Posteriormente, a Lei n. 261,
de :) de dezembro de 1842, elevou esse número a cinco no mínimo e a
oito no máximo, além das referidas ou informantes, salvo nos casos de
ação exclusivamente privada, em que deveriam ser inquiridas de duas a
cinco numerárias (art. 48). O projeto do novo Código de Processo do
Brasil não consagra qualquer limitação correspondente.
4. JOÃo MENDES JÚNIOR, O processo criminal brasileiro, Rio, 1920,
vol, VII, págs. 219 e 220.
44 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL
••

inquérito policial, é sobretudo um tipo de instrução preliminar,

preservadora contra acusações infundadas.
Há uma conceituação corrente do que seja "sumário de
culpa" ou "formação da culpa" e, ao lado dela, sua conceitua-
ção técnica. Um trabalho científico não pode, evidentemente,
ater-se às noções vulgares, que, embora aceitáveis à primeira
Capítulo m
vista, não compreendam, como elementos dos conceitos, os prin-
cípios e razões das coisas.
A formação da culoa seria, consoante tais noções, uma fase
da ação penal, na qual o juiz busca e o acusador fornece a
História
prova plena do crime e os indícios veementes da autoria impu-
tada a alguém. A pronúncia assinala-lhe o fim, a partir do
que novo período se instaura até o julgamento. A função, quer Seção primeira
da pronúncia, quer de sua instrução, seria preparar o processo
para os debates e sentença final e determinar a obrigatoriedade PRONÚNCIA E SUMARIO DE CULPA
de se afiançarem ou serem presos os culpados.
O todo da ação constituiria, assim, uma graduação de car-
gas contra o indiciado e seu processo obedeceria, não ao prin-
cípio da concentração oral, mas ao da paulatina fluência, atra-
vés dos dias e semanas do preparo escrito, de um trabalho mo-
roso de fixação das provas definitivas.
Por certo, não é destituída de valor essa concepção corren-
t
\
41. Síntese introdutiva. 42. Roma. A inscrição e a inquisição.
43. Código Visigótico, Clamor do ofendido: apresentação
imediata do corpo de delito. Clamor público: flagrante
delito. 44. Processo canônico. Acusação, denúncia e inquisi-
ção. 45. Processo antigo. O conselho dos homens bons.
46. Inquirições-devassas. 47. Juramento e nomeação de tes-
te. Mas, incompleta, toma efeitos e conseqüências acidentais temunhas, nas denúncias e querelas. 48. Prisão preventiva do
da instituição como seus traços essenciais. quereloso. 49. Ordenações Afonsinas. 50. Ordenações Manuc-
Na sua conceituação técnica, a pronúncia é, antes de mais tinas. Promotor público. 51. Ordenações Filipinas. Sumário
nada, um juizo de acusação e a formação da culpa um tipo de de culpa. 52. A pronúncia. 53. A acusação e seus requisitos.
instrução preventiva. 54. Processo brasileiro. PEDROr. 55. Constituição imperial.
Não visa essencialmente a pronúncia, nem tem por efeito
acidental, a resolver alguma coisa da causa propriamente dita. 41. Bem melhor se compreenderá a natureza desses institu-
Esta permanece íntegra e, na sua totalidade, pendente; os jul- tos pátrios da pronúncia e da formação da culpa (inqué-
gadores da causa principal não sofrem, com o despacho de pro-
rito policial e sumário de culPa) no estudo de sua evolução
núncia, quaisquer limitações de competência; a existência do
histórica. Sintetizá-la-emos envidando esforços para sermos
crime e da autoria deve ser, em sua amplitude, reexaminada em
suficientemente claros.
face de todos os elementos probatórios, sem que a decisão an-
terior acerca da existência do crime e dos indícios veementes É possível que, às vezes, sejamos levados a tratar de as-
de autoria prejudique o julgamento da ação penal. suntos que pareçam estranhos ao fim puramente elucidativo de
Diz a pronúncia, apenas, que, apreciadas judicialmente as nossa exposição. Dominou-nos, porém, a preocupação de in-
provas com que pretende o acusador ou o queixoso sustentar a fundir no leitor certa impressão de conjunto, pelo que tivemos
acusação, este pode acusar. necessidade de estabelecer ligações entre uns e outros fatos, uns
E assim se explica porque só após a pronúncia o réu é e outros institutos, passagens estas, à primeira vista, aparente-
acusado. mente dispensáveis. Elas esclarecem, porém, as narrativas e,

46 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL
nessa função, são bastantes úteis, estando aí o motivo por que
não as desprezamos.
Nosso direito nasceu das instituições lusitanas, cujas raÍzes
se prendem aos primeiros tempos da monarquia portuguesa.
Antes fora o domínio romano soterrado pela invasão bárbara C',
sobretudo, visigótica, que imprimira notas características do di-
reito germânico à vida jurídica de Espanha. Depois, no correr
dos séculos, a dúplice influência do direito canônico e do direi-
to romano, revigorado no mundo ocidental, começou a incidir
sobre os institutos processuais, alterando-lhes os contornos, mo-
dificando-lhes a índole e ernprestando-lhes novos traços à estru-
tura. Foi um longo período durante o qual predominaram as
lutas entre as justiças do rei, do povo, dos senhores feudais e
da Igreja, culminando na unificação, cujos reflexos estritamente
processuais assinalam o fundamento das principais instituições
vigentes no Brasil em matéria criminal. Se a pureza das fon-
tes foi algumas vezes violada pela ação plástica do virulento
liberalismo do século passado, instituições que o gênio da
história manipulara voltaram à tona, com novos nomes, de-
pois de submergidas pejas bombásticas proclamações legislativas
do primeiro império: a devassa, por exemplo, tornou à vida,
como uma necessidade, no inquérito policial; e, agora, passados
muitos e muitos anos, os autores do atual projeto de Código
de Processo do Brasil pretendem. de certa maneira, completar
a restauração, dando-lhe caráter judicial e denominando-a, co-
mo lá fora, de instrução criminal ...
E, assim, foram as instituições resistindo às vicissitudes
políticas para chegar até nossos dias como um exemplo de sa-
bedoria dos séculos, que os legisladores devem respeitar.
Assinalem-se, sobretudo, nessa evolução histórica, que re-
lataremos, a permanência indefectível da inquisitoriedade no
procedimento penal, ao menos nos casos de crimes mais graves;
o zelo pela inocência contra as acusações infundadas, no come-
timento ao juiz do dever de pronúncia dos termos acusatórios,
à vista da verdade real deuassada ou inquirida, e não apenas do
arbítrio do denunciante ou quereloso; a necessidade de preparo
das provas intransportáveis e inadiáveis, possibilitado pela vul-
garização da escrita e, por último, assinale-se o aparecimento
l
INSTRUÇÃO CRIMINAL NO BRASIL 47
do inquérito policial de hoje, ao influxo das contingências de
~ alargamento das fronteiras da circunscrição judiciária de for-
'I~
.~ mação da culpa.
",
42. Em Roma, a licença para acusar dependia do denuncian-
te não ser magistrado, mulher, caluniador julgado como
tal e indigente, do caráter delituoso do fato argüido contra o
denunciado e de ter a imputação vários subscritores, cautelas
essas que precediam à inscrição do libelo, baseada na nominis
delaiio, fórmula declaratória do nome do acusado, do crime e
das questões do processo. Era, depois, o acusador investido de
uma comissão - lcgem - para proceder às investigações: di-
rigia-se aos lugares necessários, apreendia documentos, notifi-
cava e inquiria testemunhas sob fiscalização permitida ao acusa-
do, que podia interrogá-Ias e contraditá-las. Era a inquisitio:)
Julgado o réu, a absolvição acarretava sanção contra o
acusador que agira temerária ou ailuniostunenie.
1. FAUSTIN HÉLIE, Traité de linstruc tion criminclle, Paris, 1835,
vol. I.
VINCENZO MANZINI, Tratta!o di diritto processuale pcnale, UTET,
Turim, 1931, vol. I, pág. 2, explica que a cognitio foi a forma processual
mais antiga. Atribuía na origem, amplos poderes discricionários ao ma-
gistrado na pesquisa da verdade criminal.
Mais tarde, conservando embora o iuiz tais poderes, concedeu-se aos
condenados, desde que fossem homens e cidadãos, a faculdade de requerer
ao povo a anulação da sentença. Tal provocatio compelia o magistrado,
que decidira mediante a illquisitio, a apresentar ao povo os elementos
necessários para uma espécie de revisão da causa. Nisto consistia pre-
cisamente o procedimento chamado da anquisiiio (citação, termo para
comparecimento, defesa etc.).
Já nos últimos séculos da República, tal garantia se afigurava insu-
ficiente, sobretudo para as mulheres e os não cidadãos, pelo que surgiu
a accusaiio, marcando profunda inovação no direito processual romano.
O Estado passou a ser representado por um só órgão, o juiz, limitado à
função jurisdicional escrita; e a ação penal passou a ser promovida por
um representante voluntário da roletividade, o acusador. "Si suppli in
tal modo all'mcuria dei magistrati, fornendo un mezzo di soddisfazione
vendicativa a coloro che direttamente o indircttamente erano stati lesi dai
reato, e apprestando altresi ai cittadini ambiziosi un campo di prepara-
zione e di esibizione, nel quale potevano perfezionarsi nell'arte del decla-
mare in pubblico, prender pratica del diritto e mostrare agli clettori la
loro attitudine per le cariche pubblichc."
 48 PRINCÍPIOS l'UNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL
T
!
INSTRUÇÃO CRIMINAL NO BRASIL 49

No Império, o rigor foi até a detenção preventiva do

acusador} que redundou, com o tempo, no receio de delatar
e, por isto mesmo, para que não prevalecesse a decorrente im-
punidade, na freqüência do procedimento criminal espontâneo
Ir ma;S um dispensava de regra, nos primeiros tempos, melhores
provas e, no outro, ° juiz procedia esquadrinhando a verdade
por meio de testemunhas e instrumentos - per esquissa - ou
decidia pelo combate judiciário ou juízos de Deus.6

,
das autoridades, sobretudo em casos graves e repetidos. Foi, Foi com o desenvolvimento da forma escrita, no tempo de
assim, que se organizou uma polícia oficial fortemente centrali-" D. DINIZ) que os clamores principiaram a ser autenticados pelos
zada, C0111 funções cada vez mais judiciárias, enquanto o espí- autos de querela ou, simplesmente, querelas,
rito policial do povo foi desaparecendo.
aquele que pleiteava uma pretensão infundada e injusta e vencido aquele
43. O Código Visigótico dispensou a inscriptio nos casos de de cujo lado estavam o direito e a razão.
pequena gravidade e, além destes, nos de apresentação Tendo sido suprimido por S. Luiz, na França, em 1270, foi o combate
imediata do corpo do delito ou de flagrante delito, prescrevendo- Judiciário muitas vezes anatematizado pelos papas e, afinal, como as
-lhes o processo sumário denominado, na prática, de rancuroso, ordalias, completamente abolido. MANUEL AURELIANO DE GUSMÃO, Pro-
isto é, fundado no clamor p úblico ou no clamor do ofendido 3 i cesso civil e comercial, Livraria Acadêmica, São Paulo, 1924, voI. II,
págs. 22 a 27.
e base do procedimento ex officio e do combate judiciário. 4 ~
k S. Clamor ou quterimônia assinala a origem da querela ou, como a
Esse principio da acusação por clamor, quer do ofendido, denominamos hoj e, da queixa.
quer do povo, dominou sempre em Portugal, onde a ação era 6. "Sob a denominação de ordâlias, também chamadas julgamentoj

li
ou juizos de D eus, inc1 uiam-se certas provas, rudes, penosas e muitas de
proposta cunt rancura ou sine rancura. Diferiam os processos caráter mortal, a que eram submetidos os acusados ou os litigantes e da.
em que um se iniciava, e o outro não, por clamor ou qucerimo- quais deviam estes, por graças ou intervenção divina, sair com vida, in-
cólumes, ou ilesos no caso de serem inocentes, ou de terem de seu lado
o bom direito. Encontra-se o regime das ordálias em quase todos os
Promovida a ação, o JUIZ era obrigado a tocá-Ia, mesmo se o acusa- povos antigos ela Ásia e ela África, e por larguíssimos tempos vigorou
dor terqitiers iua, e decidi-ta, VINCENZO MANZINI, Trattato di diritto ele no mundo, tendo atravessado muitos séculos e penetrado na Europa,
processual» penale, UTET, Turim, 1931, págs. 2 e 3. em cuj os países foi geralmente praticado até fins do século XI."
" Havia diversas espécies de ordálias: as principais eram as seguimes:
Já em Atenas, se o réu era absolvido, os mesmos juizes, logo em I.") a prova das bebidas amargas; 2.a) a do veneno; 3.a) a do rogo;
seguida à decisão, examinavam a coneluta elo acusador: se este tinha por 4.a) a da água; s.a) a da cruz; ó.") a das serpentes; 7.a) a do cadáver."
si a quinta parte dos j uízes, a acusação era considerada fundada; se não
"A prova pelo fogo, por exemplo, realizava-se por diversos modos:
tinha, era havida por temerária, multado o acusador, por isto, em mil
ou fazendo-se o acusado tocar C0111 a língua um ferro quente, ou obri-
elrácmas, com interdição do direito ele acusar; para a acusação julgada
gando-o a conduzir uma barra de ierro em braza na distância de nove
caluniosa, mais graves ainda eram as penas, FAUSTIN HÉLIE, Traité de
l'instruction criniinclle , Paris, 1853, vol. r. passos, ou então a caminhar, com os pés nus, sobre nove ou doze barras
de ferro incandescentes, sem se queimar."
2. Vide nota 4, pág. 22. ••A prova d'água fria realizava-se atando-se a mão direita com o pé
3. A ação cum rancura se verificava no flagrante delito: o acusa- esquerelo do acusado, era este atirado na água; se sobrenadasse, seria
dor apresentando em juizo o corpo do delito, gritava e repetia: Cavaleiros havido como criminoso; se, ao contrário, fosse ao fundo, seria conside-
e peões; ou, mais tarde, depois da fundação da monarquia: U Aqui d' El rado inocente."
Rei!", JosÉ VERÍSSIMO ÁLVARES DA SILVA, Memória sobre a forma dos ••A prova do cadáver consistia em colocar-se o corpo da vitima
juizos nos primeiros tempos da monarquia por tuqucsa, diante do acusado; se do cadáver novamente começava a correr sangue,
o acusado era havido como verdadeiro autor do homicídio."
4. O combate judl:cicú'io "foi introduzido, segundo em geral dizem
VINCENZO MANZINI afirma que não se deve considerar os juízos de
os escritores, como um corretivo aos repetidos abusos cometidos contra
a santidade do juramento ... " Deus como meio de prova, mas como uma devolução a Deus da decisão
da controvérsia. Constituíram um costume primitivo, transportado pelos
"Existiu em quase todos os países da antigüidade
e vigorou na Europa durante
e da idade média
todo o período de feudalismo." "Fundava-
bárbaros para a Itália e denominado ordel (tedesco moderno; Urtheil =
decisão). Caíram, logo, em descrédito as ordálias ao influxo do cristia-
-se na crença de que Deus, sendo infinitamente justo, não permitiria que nismo e a Igreja as proibiu. Trattoto di diritto processuale penalc,
da luta ou do combate travado entre os dois litigantes saísse vencedor UTEI', Turim, 1931, vol. I, pág, 7.
 T1
I

51
so PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL
.~
INSTRUÇÃO CRIMINAL NO BRASIL

;1
44. Na justiça eclesiástica, Inocêncio III firmou, no século
IIl, o princípio: "tribus modis procedi potest: per ac-
cusationem, per denuntiationem, per inquisitionem",?
A denúncia era um meio de acusar sem inscrição: foi o
refúgio dos fracos contra a prepotência, vinganças e pressões. 8
A inquirição procedia-se espontaneamente: foi, a princípio,
um meio de reformar os costumes do clero. Tinha lugar "riul-
10 acusante, vel judicialiter denuntiante"; era investigação do
crime ou, nos primeiros tempos, de qualquer insinuação clamo-
sa. Especial, instituía-se por ocasião de crime determinado; ge-
ral, para verificar os facínoras de uma província; e mista, quan-
do, estabeleci da a existência de um assassínio, o juiz procurava
descobrir seu autor, ou quando buscava conhecer os anteceden-
tes de determinada pessoa."
7. Decretais, de Inocéncio III, V., tít. I, capo XXI e capo XXX.
8. As denúncias anônimas ou, por qualquer forma, secretas (fonte
de calúnias e falsidades), admitiam-se - diz VINCENZO MANZINI,
referindo-se ao processo inquisitôrio italiano - na ilusão de facilitar a
descoberta de crimes, e culpados. Divulgou-se, a propô sito, o costume de
se aprestarem meios adequados ao recebimento de tais denúncias, estabe-
lecendo-se em determinados lugares, caixas ou frestras curiosas, como
bocche dei [cone, bocche delta verità. "Già nel 1284, a Pistoia, il Breve
della Comunità dei pistori (II, 125) paria "de una cassa lignea fienda
et tenenda pro denuntiationibus et querelis in secreto mittendjs ". Nel
Palazzo Ducale di Venezia sono ancora visibili bocche della verità dcsti-
nate a quell ufficio" Trattato di diritto proc cssual e pencle , UTET,
Turim, 1931, vol. I, págs, 34 e 35.
Qualquer caixa de correio ou telefone público faz hoje as vezes
dessas curiosidades medievais ...
9. "Deste direito das Decretais foi adotada a devassa para o nosso
foro, onde era desconhecida, igualmente que no dos romanos, no princípio
da monarquia. Posto que os magistrados maiores, como os corregedores
e adelontados, eram incumbidos de expurgar as províncias de homens
facinorosos, e a esse f irn eram muitas vezes mandadas alçadas de justiça,
isso respeitava aos crimes manifestos, e notórios, e não se assemelhava
às devassas, em que se indaga de crimes ocultos, ou de agressores ainda
não descobertos." JOAQUIM JosÉ CAETANOPEREIRAE SOUZA, Primeiras
linhas sobre o processo criminal, Impressão Régia, Lisboa, 1831, pág. 18,
nota 44.
O processo inquisitório - segundo VINCENZO MANZINI, Trottato di
diritio processuale italiano, UTET, Turim, 1931, pág. 33 - se dividia
em dois estádios: inquisição geral (" accertamento deI fatto e riccrca de!
reo) e inQuisição especial "chc si inizia va quando in base alie precedenti
ricerche, o alia scoperta in f1agranza, una determinata persona rimaneva
indizrata come colpevole d'un reato".
Assim, também, as devassas foram gerais e especiais. As gerais se
tiravam sobre delitos incertos. As especiais supunham a existência do
r Os bispos serviam-se da inquisitio, a princípio, nas pesqui-
sas contra os clérigos, em casos que pediam segredo de instru-
ção. Publicavam, porém, afinal os nomes e os ditos das teste-
munhas, o que só mais tarde, por mais cômodo e mais rápido,
foi suprimido. Esse processo se estendeu, porém, com o tem-
po, aos crimes de heresia e, ainda depois, a outros crimes, como
a usura, a simonia, até ser geralmente adotado pela jurisdição
eclesiástica.
Como a Igreja absorvia o julgamento dos delitos que di-
reta ou indiretamente podiam afetar a fé religiosa, muitos eram,
além dos próprios, os crimes comuns à sua competência e à se-
cular competência, uma das quais prevalecia pela prevenção.
Isso deu margem a muitas lutas de jurisdição e dúvidas pro-
cessuais, porque, ao passo que a forma eclesiástica era a inquisi-
tória, com denúncia e inquérito secreto, o procedimento devia
sempre, nos casos de crimes comuns, seguir a ordem legítima
estabelecida para o juízo secular: a pronúncia deveria ser pre-
cedida da devassa, da querela ou da denúncia com sumário de
testemunhas, nos termos da Ordenação, L. V., tít. 117, § 2.°,
e outros e do Alvará de 20 de outubro de 1763, § 2.0.
4S, Desde a fundação da monarquia portuguesa, o concelho
dos homens bons, eleitos pelo povo, era o juiz 10ca1. Mas
os Ricos Homens ou Senhores, os condes, alcaides e outras
autoridades vinham se arrogando, a cada passo, o poder de
julgar. As incertezas e injustiças eram tais que, nas primeiras
Cortes Gerais, de 1211, fora necessário decretar o estabeleci-
mento de juizes permanentes e eleitos, sendo esta uma das
obrigações que D. Afonso III expressamente jurou antes de
tomar conta do governo. O processo, embora variadissimo se-
gundo o lugar, era tão singelo como as leis: tudo se pleiteava
de plano e verbalmente e os, concelhos dos homens bons deci-
delito de que só era incerto o agressor. Umas e outras podiam ser
tiradas apenas nos casos expressamente determinados na lei, sob pena de
nulidade. Esses casos estão enumerados por PEREIRA E SOUZA na obra
citada, de págs. 18 a 23.
As devassas, sendo inquirições feitas sem citação da parte, não eram
consideradas inquisiçõcs juàiciais, para efeito de julgamento, sem que as
testemunhas fossem reperguntadas ou que o réu assinasse termo de aio
haver por judiciais, salvo revelia.

6 - P. F. P. P.
52 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL
diam segundo os usos e forais 1'0 ou o bom-senso. Desde o
século XII, porém, estendendo os reis, cada vez mais, os casos
de ação nova sujeitos à sua justiça, invadiam a competência
dos juizes territoriais, dos senhores e dos eclesiásticos. Além
de D. Afonso lII, foram D. Diniz e D. Afonso IV os que ini-
ciaram esse movimento de unificação judiciária e processual.
Era ao influxo do direito romano, alargando o poder e prerro-
gativas da autoridade real, que tal se processava.l ' Mas quan-
to ao processo criminal, ao contrário do acontecido com o pro-
cesso civil, o direito canônico foi marcando predomínio, quer
pela escritura, quer pela inquirição.
46. Afonso IV, promulgando a Lei de 2 de dezembro de
1325, traçando as normas das inquirições-devassas, esta-
beleceu: "e fazede-o todo escrever na inquiriçom".
N outras leis, determinou que ninguém fosse admitido a
demandar outro por inj úria sem dar fiadores do julgado; que
10. Forais eram leis particulares e variadas que regiam cada um dos
pequenos distritos ou conselhos do reino, sob outorga não só dos reis,
mas também dos senhores ou donatários de terras. Leis criminais, civis
e militares, e todas as outras posturas municipais se confundiam nesses
numerosos e pequenos códigos, escritos, quase sempre, em latim bárbaro
M. A. COELHODA ROCHA,Ensaio sobre a história do governo e da le-
gis!ação de Portugal, Imprensa da Universidade, Coimbra, 1887, pág, 75.
11. Portugal, separando-se do reino de Leon em 1139, continuara
observando além dos forais, a legislação visigótica, isto é, o Fuero Jusço,
com as alterações do Fuero Real, a Lei del Estillo, o Fuero de Leon e
outras. Os sucessores de D. Afonso Henriques haviam introduzido mo-
dificações exigidas pelas circunstâncias, ao influxo do direito canônico,
cuja importância crescera com a publicação das Decretais de Graciano
nos fins do século XII. Mas, em 1250, D. Fernando IrI, o Santo, em-
preendera uma reforma da legislação espanhola, que seu filho D. Afonso
V, o Sábio, completara, produzindo o código das Siete Partidas, em 1260.
Esse código, que teve força de lei em Portugal, assinalara, ao con-
trário do Fuero I usqo, a adoção completa do direito romano do Corpus
Iuris.
No fim do século XIII e começo do XIV lavrava na Europa esse
entusiasmo, ou antes, esse furor pelo direito romano. D. Diniz aumentou
ainda o empenho pela propagação do Corpus Iuris ; e, para poupar aos
portugueses o incômodo e despesas de viagem, bem custosas naquelas
eras, fundou a Universidade de Lisboa (1289) que depois passou para
Coimbra (1308) ordenando o ensino do mencionado direito e para esse
fim mandou vir professores das mais acreditadas Escolas - CÂNDIDO
MENDESDE ALMEIDA,Código Filipino , Rio, 1870, Introdução, págs. XIII
a XIX.
INSTRUç.ÃO CRIMINAL N'Ü BRASIL S3
nos crimes mais graves, enumerados, "os juizes, quando 'Ouverem
querelas juradas e testemunhas nomeadas, ou os juízes ouve-
rem outra 'informaçom aos ditos feitos per inquiriçom, ou per
outra guisa qual devem", quando as partes querelarem, e elas,
ou a quem esses feitos pertencerem, "nom quizerem accusar",
"esses juizes devem filhar esses feitos polIa Justiça e segui-Ios".
A esquissa ou inquérito foi-se tornando, assim, forma ordi-
nária de instrução dos processos criminais: as testemunhas dei-
xaram de ser ouvidas na audiência ou no conselho dos senho-
res, mas passaram a depor perante comissários delegados para
iSSO.12
O inquérito pn1Priamente dito formava-se na presença do
acusado, dispensada, porém, na devassa. Foi a inquirição-de-
vassa que, favorecendo os progressos do processo secreto e o
procedimento das justiças, constituiu, depois, o instrumento de
todo procedimento ex officio. E a denúncia, introduzida desde
a jurisprudência dos forais, fez também cessar a intervenção
do argüente no processo da instrução, concentrada, assim, in-
teiramente nas mãos do juiz.
47. Contra isso reclamaram os povos nas Cortes Gerais
d'Elvas, no século XIV, e o rei D. Pedra I, atendendo a
reclamação, ordenou que "as nossas Justiças nom enqueiram
devassamente per denunciações nem querelIas, salvo se forem
de feitos de mortes ou de outros erros mui graves, per fazer
graça e merecee ao nosso povo; e em razom daquelIes que de-
rem as querellas, dem-nas que sejam juradas, e nomeadas as
testemunhas" .
48. D. João I, em 1358, promulgou uma lei restritiva das
prisões preventivas, dando nela nova forma ao processo
criminal das querelas. Determinou que os tabeliães escreves-
sem exatamente as razões do querelado, sob pena de perda de
ofício e prisão; que este jurasse e nomeasse testemunhas, em
determinados casos criminais mais graves, ou, noutros casos,
fizesse "certa prova, ou estado, ou certa inquirição", que os
juizes prosseguissem nos, feitos abandonados e, caso verificas-
12. Isso mostra como a escrita torna possível o desdobramento de
graus jurisdicionais e procedimentos preparatórios, fenômeno este que já
tivemos, páginas atrás, ocasião de salientar.
 ~-
54 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL
sem ser maliciosa a querela, apelassem, depois de prenderem
o quereloso, e não o soltassem senão desembargada a apelação.P
49. As Ordenações Afonsinas, concluídas e publicadas em
1446, embora impressas muito depois, 14 admitiram não
só o meio de acusação do direito romano e as querelas, pro-
vindas dos antigos costumes, mas também as inquirições-devas-
sas do direito canônico, predominante no processo criminal por
envolver pecado. Mantiveram-se os tres modos: a acusação,
que se inscrevia pelo auto de querela,' a denúncia, que se não
inscrevia, meio de delação secreta e da súplica dos fracos; e a
inquirição, de regra ex officio.
Citava-se o réu após lavrado o auto de querela ou feita a
denúncia, com as formalidades do juramento e de nomeação de
duas ou três testemunhas. Mas, nos casos de inquirição, ele só
era citado após ouvidas as testemunhas.
No interrogatório, podia negar ou confessar o crime e exi-
gir que as testemunhas se tornassem judiciais, 15 isto é, que
fossem reperguntadas pelo juiz em sua presença: era a recollec-
tio ou recolaiia e a conjrontatio, Dava-se-lhe, em seguida
13. Vide nota 21 da página 18.
14. O domínio visigótico dera vigência, em Portugal, ao Breviário
Alariciano ou Aniani até o reinado de Chindaswindo, em 652, quando
aparecera o Fuero Lusqo, que vigorou durante muitos séculos. As Leis das
Siete Partidas, substituíram este código em 1260, reinado de D. Afonso V,
o Sábio, e vigoraram até 1446 ou 1447, ano do aparecimento das Ordena-
ções Afonsinas, sob Afonso V. "Considerada a época em que foi promul-
gado o Código Aj onsino este trabalho é um verdadeiro monumento. E é
para lastimar que não fosse logo dado a estampa, distando tão pouco a sua
publicação da época em que a arte divinal da imprensa fora descoberta,
ou, em 1450, quando Guttenberg e seus sócios conseguiram pela primeira
vez imprimir uma obra inteira. Este código não foi impresso senão em
1792, durando como lei - apenas o espaço de 65 a 70 anos, quando foi
promulgado o Código Manuelino. Tornou-se, portanto, um documento
pouco conhecido no país e inteiramente ignorado no resto da Europa."
CÂNDIDOMENDESDE ALMEIDA,Código Filipino, Rio, 1870, Introdução,
págs. XX e XXI.
15. "As testemunhas inquiridas no sumário - ensinava PEREIRAE
SOUZA - fazem-se judiciais sendo reperguntadas, ou havendo-as a parte
por legítimas. assinando termo do seu consentimento nos autos." Este
termo vulgarmente se chamava termo de judiciais. A lei de 6 de dezembro
de 1612 mandava fosse dado aos réus prazo para pleitearem as reper-
guntas, sob cominação de serem as testemunhas havidas por judiciais. A
mesma lei estabelecia que as testemunhas ausentes ou falecidas ao tempo
da prova, mas já ouvidas na inquirição, fossem consideradas judiciais.
Primeiras linhas sobre o processo criminal, Impressão Régia, Lisboa,
1831, págs. 146 e 147 e nota 380.
INSTRUÇÃO CRIMINAL NO BRASIL 55
termo para a defesa ou, como diziam os canonistas, "ad alle-
gandum quidquid vult ne condemnetur, et ad omnes suas defen-
siones faciendas't.l"
No Liv. I, tít. 23, § 10, determinavam as aludidas Orde-
nações aos juizes das terras que se algum homem fosse assas-
sinado, ou se houvesse um grande furto, roubo, ou outro mau
feito estranho, na vila ou no termo, fossem logo inquirir com
um tabelião sem suspeita e que não mandassem fazer a inqui-
rição pelos tabeliães, "mais per sy a filhem, ou cada um per sy
a filhe"; "e tanto que a inquiriçom for tirada, enviem a Nós
o trelado çarrado e seellado dos SeeUos dos Concelhos, e com
sinal de TabeIlião". Em cada concelho havia uma arca em que
eram guardadas essas inquirições, com duas chaves, uma em
poder do juiz e outra do tabelião. "E mandem logo os nomes
destes que acham que culpados som, ao Corregedor, pera o
Corregedor saber quem som, ca pela ventura pela Comarca, per
onde andar. poderá achar, e poer em recado."
Tanto os tabeliães como os juizes deviam fazer o quereloso
jurar que "mão dá maliciosamente a querela, porque é verdade
e assim o entende a provar" e, em seguida, lavrar o auto, es-
tando aí sempre presentes as testemunhas para isso chamadas,
que ouvissem "em como lhes dão a querela jurada e as teste-
munhas nomeadas". E se oquereloso não quisesse jurar, nem
nomear testemunhas, não seria recebida a querela, salvo, quan-
to às testemunhas, se jurasse não se lembrar quais eram, nem
os nomes delas.
50. Quando, em 1521, foram promulgadas as Ordenações
Manuelinas, já as ações não se iniciavam por clamores,
mas por querelas [uradas, ou denúncias, ou inqtúrições devassas.
A escrita estava muito espalhada e os tabeliâes, inquiridores e
outros oficiais de justiça eram auxiliares da jurisdição real.
Apareceu então o cargo de promotor público. E, ao contrário
do que vinha sucedendo, começaram a predominar as formas
canomcas.
Determinaram-se melhor os casos de ação criminal e, dentre
outras prescrições, ficou estabelecida, para recebimento de
qualquer querela, a necessidade de juramento do quereloso e a
abonação de uma testemunha conhecida.
16. A marcha dos atos e a série dos atos do processo afonsino estão
prescritas na Ord. Af. L. I, tit, VII, §§ 4.°, 5.° e 6.0•
 '~"", .. -

INSTRUÇÃO CRIMINAL NO BRASIL 57

S6 PRINCípIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL

51. JosÉ VERÍSSIMO ÁLVARES DA SILVA observou que, ao instrumento do procedimento oficial do juiz, seguida da inqui-
tempo de D. Manuel, logo 'que alguém dava querela, o rição judicial das testemunhas, isto é, de sua repergunta e con-
julgador prendia o querelado, exceto nos casos de crimes e in- frontação em presença do réu, e, afinal, da pronúncia.18
frações ele menor gravidade, que exigiam, além da querela, uma A pronúncia 'baseava-se no corpo de delito e nos indícios.
prova sumária das argüições dada no prazo de vinte dias. A A confissão, os instrumentos, as testemunhas e os tormentos 1"
exceção - segundo esse autor - se tornou regra, depois das serviam de base para o julgamento.
Ordenações Filipinas, de 1603, devido a uma mutilação do có-
18. "Pronúncia é a sentença do juiz que declara o réu suspeito do
digo manuelino empreendida pelos filipistas. E, assim, todas delito que faz obj eto (LI devassa ou da querela contra ele dada, e o pne
as querelas, para obrigarem à prisão, ficaram dependentes do no número dos culpados " - ensinava JosÉ JOAQUIM CAETANO PEREIRA
sumário conhecimento de três ou quatro testemunhasP E SOUZA, Primeiras linhas sobre o processo criminal, Impressão Régia,
Lisboa, 1831, pág. 56.
"De dois modos - prossegue, na nota 139 da obra citada - pode
Outra lei posterior, contudo, a da Reformação da Justiça, fazer-se a pronúncia: ou obrigando o réu a prisão e livramento; ou
de 1613, estabeleceu que, para os delitos puníveis com a morte obrigando-o somente a que se livre como seguro.
natural, podia o indiciado ser preso sem culpa formada "com a "Aquela primeira forma de pronúncia tem lugar nos delitos de que
pode seguir-se pena corporal, donde resulta o justo receio da fugida do
declaração que. dentro em oito dias (sendo caso de devassa),
réu.
serão obrigados a tirá-Ia, e não se provando pela culpa dos "A segunda forma de pronúncia tem lugar:
presos den-tro do dito termo, serão logo soltos sem appellacão "I. quando o queixoso não provou a querela dentro dos vinte dias,
nem aggravo, que o impida, ficando-Ihes seu direito reservado ou não provou tanto por que o réu deva ser preso;
contra a pessôa que injustamente os fez prender, para lhe pe- "II. no caso de estupro, em que o réu, prestada caução, se livra
como seguro (posto que a dita caução deve prestar-se da cadeia) ;
direm as perdas e damnos: e sendo caso de querela, a parte
" II T. nos delitos leves. 'de que não pode seguir-se pena corporal, ou
querelará e dará prova dentro do dito termo, porque se mostre
aflitiva:
tanto que baste para haver de ser preso, e não provando será "IV. quando alguém, que foi livre por sentença com a Justiça, é
!ogo solto na Iórma que fica dita". depois acusado pela parte que não fora citada, servindo-lhe a sentença
ele carta de scquro:"
19. Os tormentos eram perguntas judiciais feitas ao réu de crimes
52. E assim a nominis delaiio do processo romano, isto é, graves a fim de compeli-Ia a dizer a verdade por meio de tratos do corpo
a fórmula peta qual o acusador nomeava o acusado, qua- ou torturas. Tendo deixado de existir durante muitos séculos, os tor-
lificava o crime e estabelecia as questões do processo, foi pouco mentos, que haviam vigorado entre os romanos e os visigodos. entraram
3. pouco ficando a cargo do juiz, até se transformar na pronun- de novo no século XIV na prática judiciária. Dizia uma lei de D. João
tiatio ou sentença de pronúncia sobre a devassa ou sobre a que- I: "O j ulgador deve ser bem avisado que nunca condene ninguém que
haja confessado no tormento, a menos que ratifique sua confissão em
rela, pela qual o iuiz declarava o nome do réu, o crime e o modo j uizo ; o qual juizo se deve fazer em lugar, que seja alongado donde foi
do livramento. Essa pronuntiatio de reo capiendo, a que se re- metido a tormento, em tal guisa que o preso não veja ao tempo da
fere a Ord. Fil. Liv., V, tít. 117, § 12, 'Sujeitava, nos termos dos ratificação o lugar do tormento; e ainda se deve fazer a ratificação
§§ 18 e 19, o querelado à acusação e principiara a ser posta depois do tormento por alguns dias, em tal guisa que o dito preso já
não tenha dor do tormento que houve, porque em outra guisa presume o
em prática pelas Ordenações Manuelinas. direito que, com dor e medo do tormento que houve, o qual ainda dura
em ele, receiando a repetição, ratificará a dita confissão, ainda que
53. A acusação ficou dependendo: a) nos crimes particula- verdadeira não sej a. "
res: 1. da querela; 2. da inquirição sumária; 3. do corpo Teriam desaparecido os tormentos '!
de delito; 4. da pronúnria.b) nos crimes públicos: 1. da querela M. PIACENTrNI, L'istruuõrio cosidettc di terzo grado negli Stati
ou da denúncia; da caução das custas, emenda e satisfação; Uni ti dell'Amenca del Nord, in La Giustiza Penale, Roma, 1934, vol. XL
da 4.a série, Parte quarta, Cols. 153 e 159, dá" de certa maneira, interes-
do corpo de delito; e da pronúncia; 2. ou da devassa, como sante resposta a tal questão. Lnstrutária de terceiro grau (of the third
degree) é expressão usada, nos Estados Unidos, pela linguagem vulgar,
17. É a origem <10 nosso atual sumiÍrio de culpa; em sentido depreciativo, pata designar qualquer sistema de coligenda de
 ________
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58 PRINCíPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL
54. Mais tarde, a 23 de maio de 1821, o Príncipe Regente
D. Pedro expediu, no Brasil, importante decreto, que
bem refletia as doutrinas da época. O fundador da nossa na-
cionalidade, considerando, segundo declarava na exposição de
motivos, que alguns governadores, juizes criminais e magistra-
dos, violando o "sagrado depósito da jurisdição que se lhes
confiou" mandavam prender por mero arbítrio e antes de culpa
formada, pretextando denúncias em segredo, suspeitas veementes
e "outros motivos horrorosos à humanidade, para impunemente
conservar em masmorras, vergados com o peso de ferros, ho-
mens que se congregaram por bens que lhes oferecera a insti-
tuição das sociedades civis", determinou pela maneira mais efi-
caz a rigorosa observância da legislação vigente. E, amplian-
do-a, ordenou que daí em diante ninguém fosse preso sem
ordem escrita do juiz competente, salvo flagrante delito, e que
nenhum juiz desse tal ordem sem. preceder culpa formada por
inquirição sumária de três testemunhas, duas das quais con-
testes. Determinou mais que, presos os pronunciados, se lhes
fizesse imediata e sucessivamente o processo, dentro de qua-
renta e oito horas, principiando-se sempre pela confrontação dos
réus com as testemunhas e ficando abertas e públicas todas as
provas desde então para facilitar os meios de defesa.
provas por meios violentos. Tais meios, cuja severidade varia, classi-
ricam-se desde os que se consideram lícitos até os mais reprováveis.
Entre tais meios, figuram, por exemplo - prossegue o autor - o
uso da violência, em geral, ou a simples ameaça; o interrogatório pro-
longado por horas e dias, sem cessar, para, pelo cansaço" compelir o
indiciado à confissão'; sujeição do indiciado a pão e água, ou encerrá-lo
numa cela escura e fria, por vários dias, até que se decida a confessar;
requestá-lo, em seguida, após privações várias, com promessa de alimen-
tos, bebidas e cigarros; despertá-Ia, em meio de sono, e de improviso,
para recomeçar o interrogatório; atar-lhe mãos e pés; estorricar-lhe a
pele com cigarro aceso; suieitá-Io, por muito tempo, a ter acesa, diante
dos olhos, uma forte lâmpada elétrica, para fatigar-lhe a vista e quase
cegá-I o ; pisar-lhe o estômago ou o peito; prolongar abusivamente a
prisão preventiva.
"Che differenza vi e tra questa tortura moderna e quella antica? E
doloroso constatare che questi sistema si vanno introducendo in tutti i
paesi dei mondo, dove I'abitudine alia violenza lasciata dalla guerra 110n
ia sentire piú alcuna ripugnanza per questa ed altre forme di illegalità.
"Ed e perció, da angurarsi - conclui - che, non solo nell' America
dei Nord, ma anche altrove, cessino quelle forme di tortura moderna che
vanno sotto iI nome di Tlnrd deqree, e che sia gli agenti di polizia che i
giudici istruttori si affidino, per l'interrogatorio degli imputati, delle
persone sospette e dei testimoni, piu alia loro intelligenza ed agli ausili
della scienza che a sistemi di ai tri ternpi, caratteristici di una civiltà
inferiori alia nostra."
____..
•.~------------------------------------------------ ......
INSTRUÇÃO CRIMINAL NO BRASIL 59
55. Pouco tempo depois, as Cortes Gerais Extraordinárias
e Constituintes da Nação Portuguesa, atendendo a que
as devassas gerais eram tão "opressivas aos povos como con-
trárias aos sãos princípios da Jurisprudência Criminal", decre-
taram-lhes, a 12 de novembro de 1821, a extinção, substituin-
do-as por querela do interessado ou por denúncia de qualquer
do povo.
D. Pedro, a 18 de junho de 1822, criou no Brasil o júri
para os delitos de imprensa. E o Aviso de 28 de agosto man-
dou que os juízes do crime se regulassem, na formação da
culpa e na prisão antes da culpa formada, pelas bases da cons-
tituição portuguesa e pelas leis que esta mandava interinamente
observar. Os mesmos princípios manteve a Assembléia Geral
Constituinte e Legislativa do Império do Brasil.
A Constituição imperial estatuia: "Nas causas-crimes as
inquirições de testemunhas e todos os mais atos do processo,
depois da pronúncia, serão publicados desde já" (art. 159).
No art. 179, 8.0: "Ninguém poderá ser preso sem culpa
formada, exceto nos casos declarados na lei"; e 10: "À exce-
ção de flagrante delito, a prisão não pode ser executada se não
por ordem escrita da autoridade legítima. Se esta for arbitrá-
ria, o juiz que a deu, e quem a tiver requerido, serão punidos
com as penas que a lei determinar".
Seção segunda
INQUÉRITO POLICIAL
56. Polícia administrativa e polícia judiciária. 57.
Justificativa para as funções judiciais da polícia. 58.
Liberdade de investigação. 59. Limitação dessa liberdade.
60. Inquérito policial. Antigüidade. 61. Intendente-geral de
policia. 62. Delegados, comissários e cabos de polícia. 63.
juizes de paz policiais. 64. Lei de 3 de dezembro de 1841.
Chefe de polícia. 65. Reação. 66. Distinção entre fun-
ções policiais e funções judiciárias. Opinião de JosÉ DE
ALENCAR. 67. Opinião de ALENCAR ARARIPE. 68. Opinião
de DUARTEDE AZEVEDO.69. Opinião de TEODOROMACHADO.
70. Lei 11.2.033 e Regulamento 11.4.824, de 1871. Extinção
de funções judiciais da polícia. 71. A extensão da circuns-
crição judiciária e o aparecimento do inquérito policial. 72.
O inquérito policial na formação da culpa. 73. Síntese e
conclusão.
60 PRINcíPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESS.O PENAL
56. As autoridades policiais são meramente administrativas.
A economia do funcionalismo pode, porém, autorizar que
Ihes sejam cometidas certas atribuições jurisdicionais, exerci-
das menos em caráter de função própria e permanente do que
de auxílio ao órgão judiciário e anterior ao tempo ou distante
do lugar em que este exerce sua atividade.
A discriminação da polícia em dois ramos - polícia admi-
nistrativa e polícia judiciária - faz-se sob dois critérios dife-
rentes, de que decorrem duas conceituações de polícia judiciária.
a) O primeiro critério baseia-se na distinção entre fun-
ções preventivas e funções repressivas. As primeiras são pu-
ramente administrativas. As segundas são de polícia judiciária,
porque se exercem, sempre, tendo em vista auxiliar a justiça.
A polícia administrativa age antes das infrações para evitá-Ias.
A polícia judiciária opera depois das infrações para investigar
a verdade e, a respeito, prestar informações à justiça.
b ) O segundo critério funda-se na diferença de efeitos
judiciais das funções policiais. O valor meramente informativo
indica um ato simplesmente policial de polícia administrativa.
O valor de prova judicial assinala um ato judiciário da polícia,
uma função de polícia judiciária. Sob esse ponto-de-vista, a
polícia administrativa apenas informa a justiça; e a polícia ju-
diciária proua.
57. Polícia judiciária é, pois, em correlação oposta à polícia
preventiva, a polícia repressiva, auxiliar do Poder J udi-
ciário; e, em correlação oposta à polícia que auxilia por in for-
mações, a polícia que prepara provas judiciais.
A condcnacâo freqüente da chamada polícia judiciária di-
rige-se menos à polícia auxiliar inforrnadora do que à polícia
preparadora de provas judiciais. como usurpadora, inconstitu-
cionalmente. de Iuncôes jurisdicionais. O certo, porém. é que
a desclassificação dessa s funções para atividades policiais res-
ponde, sempre, a um imperativo de ordem econômica, que é
quase uma justificativa satisfatória.
58. A polícia é uma necessidade da justiça penal.
Se o crime lesa 2. sociedade, mais do que ofende o indiví-
duo; se a pena interessa mais à ordem pública do que satisfaz
o interesse privado; a justiça penal busca atiuamente a ver-
dade criminal. Os órgãos dessa atiuidode são, por isso mesmo.
INSTRUÇÃO CRIMINAL NO BRASIL 61
órgãos de investigação e de ação judiciário-penal. A ação, quer
do juiz, quer do funcionário, especializado ou não, desse mi-
nistério público, seria tão impossível sem a investigaçilo préuia
da verdade e dos meios de prová-Ia em juízo quanto é, igual-
mente, impossível ao advogado do autor de uma demanda cível
movê-Ia em juizo sem, antes, assenhorear-se dos dados do litígio
e dos meios de prova produtíveis judicialmente em favor de seu
constituinte.
Se a investigação é uma necessidade de pesquisa da ver dn-
de real e dos meios de poder prová-Ia em juizo, não menos
necessária parece a liberdade discricionária de investigação, sem
a qual essa função ele polícia seria mutilada, contrariaria sua
própria natureza. O homem investiga a verdade procurando
na matéria os sinais físicos ou químicos dos fenômenos e na
memória de seus semelhantes os resíduos mentais dos aconte-
cimentos. Privar a investigação de um ou de alguns processos
naturais de consultar a matéria ou a mente acerca da realidade
ocorrida, é mutilá-Ia e, por isso mesmo, mutilar a verdade in-
vestigável.
59. À vista dessas considerações, de procedência irrecnsável,
parece-nos perigosa, em virtude da extensão em que pode
ser entendida, a afirmação de que escapam à competência inves-
tigatória. por exemplo. as inquirições de testemunhas ou o in-
terrogatório dos suspeitos. O perigo cessa, porém, completada
a assertiva: escapam à competência investigatória as inquirições
de testemunhas ou o interrogatório dos suspeitos que não se
destinem. exclusioamenie, à funçilo infonl1ativa. O aditamento
torna, entretanto, supérflua a af irmacào porque não só depoi-
mentos e interrogatórios, mas também a produção de quaisquer
meios. de prova, são alheios à competência policial pura. que
investiga apenas para informar e não para provar. O contrário
é exceção, justi ficável à medida das exigências econômicas, mas
que não infirrna o princípio da natureza elas funções policiais.
Todos os gêneros e espécies de meios de prova podem ser
objeto de investigação. E devem ser sempre que necessários à
descoberta da verdade. A limitação da liberdade investigatória
só é admissível quando a discrição e arbítrio policiais possam
representar uma injusta lesão a direitos individuais e suas ga-
rantias. Por isso, cerceia-se, mui justamente, a liberdade de
investigação, quando, por exemplo, envolva invasões domicilia-
res, buscas e apreensões forçadas, detenções prolongadas, me-
 T
62 PRINcíPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL
didas essas cujo caráter jurisdicional não pode ser posto em
dúvida.
60. O inquérito policial contém, assim, atos de investigação
variados. A pesquisa da verdade e dos meios de pro-
vá-Ia eventualmente em juizo foi objetivo claro que o legisla-
dor lhe reconheceu, sem limitações que transcendem sua própria
natureza de investigação probatória em relação a certos gêneros
de meios de prova. Tais, por exemplo, os de formação do
corpo do delito.
Seu nome - inquérito policial - é criação do Decreto n.
4.824, de 22 de novembro de 1871. Suas funções, porém, que
são da natureza do processo criminal, existem de longa data
e especializaram-se com a aplicação efetiva do princípio da se-
paração da polícia e da judicatura.
61. Na velha legislação portuguesa, logo que as autoridades
locais deixaram de acumular as funções civis e militares,
isto é, logo que o Alcaide-mor deixou de ser juiz e que os AI··
caides pequenos tiveram suas. atribuições definidas, já aparece
bem determinado o princípio da separação da polícia e da ju-
dicatura.
Mais tarde, caindo pouco a pouco a instituição dos Alcai
des pequenos, substituídos estes, em muitas das suas funções,
não só pelos quadrilheiros, como pelos juízes ordinários, muitas
atribuições policiais, concentradas nas mãos dos corregedores
de comarcas tanto atribuições judiciárias como as administra-
tivas, ficaram, em geral, os juízes criminais acumulando tam-
bém as funções policiais.
O Alvará de 25 de junho de 1760, que criou o lugar de
Intendente Geral de Polícia, manifestou expressamente a inten-
ção de separar as duas classes de função "entre si tão incompa-
tíveis que cada uma delas pela sua vastidão se faz inacessível
às forças de um só magistrado". Confundiu-as, porém, de
modo diferente: antes do alvará, os corregedores, os ouvidores,
os juízes de fora e os juízes ordinários acumulavam as funções
policiais e judiciárias; depois do alvará, o Intendente Geral da
Polícia acumulou funções judiciárias às policiais.
A exposição de motivos desse ato tem certo interesse:
"Havendo resultado, da união de ambas em uma só pessoa,
a falta de observância de tantas e tão santas leis, como são as
INSTRUÇÃO CRIMINAL NO BRASIL 63
que os Senhores Reis meus predecessores promulgaram em 12
de março de 1603, em 30 de dezembro de 1645, em 25 de março
de 1742, para regularem a polícia da Corte e cidade de Lisboa,
dividindo-a por diferentes bairros, distribuindo por eles os mi-
nistros e oficiais que lhe pareceram competentes, e dando-Ihes
as instruções mais sábias e mais. úteis para coibirem e acaute-
larem os insultos e mortes violentas, com que a tranqüilidade
pública era perturbada pelos vadios e facinorosos, sem que, con-
tudo, se pudesse até agora conseguir os úteis e desejados fins
a que se aplicavam os meios das sobreditas leis, por não haver
um magistrado distinto que privativamente empregasse toda a
sua aplicação, atividade e zelo a esta importantíssima matéria,
e aplicando todo o cuidado em evitar, desde os seus princípios
e causas, os danos que se pretenderam acautelar em benefício
público".
"Sucedendo assim nesta Corte o mesmo que, com o refe-
rido motivo havia sucedido em todas as outras da Europa que,
por muitos séculos, acumulando as repetidas leis. e editos que
foram publicados em benefício da Polícia e paz pública, sem
haverem sortido o procurado efeito, enquanto a jurisdição con-
tenciosa e política andaram acumuladas e confundidas em um
só magistrado, até que, sobre o desengano de tantas experiên-
cias, vieram nestes últimos tempos a separar e distinguir as
sobreditas [urisdicões com o sucesso de colherem logo delas os
pretendidos' fruto~ da paz e do sossego público."
Esse Alvará, como o que se lhe seguiu, de 15 de janeiro de
1870, acerca das funções do Intendente Geral de Polícia, não
definiu precisamente a linha de separação entre a polícia judi-
ciária e a polícia administrativa. .
62. D. João VI criou, em 1808, o lugar de I ntendenie Geral
da Polícia da Corte e Estado do Brasil, que era um
desembargador do Paço, com um delegado em cada província.
Uma Portaria de 4 de novembro de 1825 estabeleceu co-
missários de polícia na província do Rio de Janeiro e nas de-
mais em que fosse conveniente, escolhidos entre pessoas de
reconhecida honra, probidade e patriotismo, e obrigadas a servir,
ao menos, durante um ano, salvo incompatibilidades de função
pública. Fiscalizavam o cumprimento das ordens e editais su-
periores, davam ou requisitavam providências para prevenir
os delitos e cuidavam do mais que competisse à polícia, auxi-
liados, para maior facilidade de serviço, por cabos de polícia.

64 PRINcIPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL
Destes recebiam partes de todos os acontecimentos nos respec-
tivos distritos, remetendo-as aos j uizes territoriais, incumbidos
do procedimento judicial, se fosse caso; e, sempre, ao Inten-
dente, em épocas razoáveis.
63. Foi a Lei de 13 de outubro de 1827, criadora dos jui-
zados de paz em cada uma das freguesias e capelas
curadas do Império, que concentrou as atribuições policiais, quer
preventivas, quer repressivas, informativas e probatórias, nas
mãos dos juizes de paz, o que foi mantido pelo Código de Pro-
cesso Criminal, de 29 de novembro de 1823.
64. A Lei n. 261, de ;) de dezembro de 1841, que reagiu
contra os excessos regionalistas do momento, limitou as
atribuições elos juizes ele paz à custódia dos ébrios, à repressão
dos vadios, mendigos, turbulentos e meretrizes escandalosas, à
destruição elos qui lombos, aos termos ele bem viver e segurança,
ao auto do corpo de delito e à prisão elos pronunciados e com-
posição de contendas e danos. Criou no município da Corte
e em caela província um Chefe de Polícia e respectivos delega-
dos e subdelcqados necessários, nomeados pelo Imperador
pelos presidentes, incumbidos das restantes atribuições. ~eu
Regulamento, n. 120, de 31 de janeiro de 1842, referiu-se a
polícia Judiciária, especificando-lhe as funções: proceder a corpo
ele delito; prender os pronunciados : conceder mandados de
busca e apreensão; julgar os crimes chamados de alçada. A
formação da culpa cujo processo também foi atribuído à polícia,
cumulativamente com os juizes municipais, inseriu-se nos textos
reservados à "jurisdição e autoridade criminal", subtraído ao rol
das funções chamadas de polícia judiciária.
65. Esse regime - como se vê - tripartia o papel da polí-
cia, que era autoridade judiciária, de polícia administra-
tiva e de polícia judiciária: os Chefes de Polícia, seus delegados
e subdelegados tinham todas as atribuições policiais e, dentre
as jurisdicionais, a de formar a culpa aos delinqüentes. Du-
rante cerca de trinta anos o Brasil viveu esse estado de coisas,
não sem protestos c projetos legislativos de reforma, que culmi-
naram na Lei n. 2.033, de 20 de setembro de 1871, após as
discussões qne, nas duas casas do parlamento imperial, suscitou,
sobretudo, a questão da diferença das funções policiais e judi-
ciárias, da separação da polícia e da judicatura.
,~
INSTRUÇÃO CRIMINAL NO BRASIL 65
66. JosÉ DE ALENCAR, Ministro da Justiça, afirmava, em
sessão de 24 de agosto de 1869, que a distinção era fácil:
há um critério - dizia - "tudo quanto não é o julgan:ento e
suas premissas, em outros termos, o processo, pertence à admi-
nistração, entra na alçada policial".
Mas, no correr de seu discurso, explicando a distinção, o
orador deformava o critério: "Tudo quanto não é o julgamen-
to e suas premissas pertence à administracão " - principiara
por afirmar. O que deveria significar a incompetência da po-
lícia para, por quaisquer de seus atos de investigacâo, lavrar
autos ou termos do processo judicial, que pudessem servir de
premissas ao .iulg.amento. Entretanto, tal não reconhecia e mo-
dificava a distinção, em seguida, nela incluindo um elemento
puramente cronológico como linha de separação entre as fun-
ções policiais e judiciárias: desde que o crime é denunciado,
desde que há uma acusação, começa a ação da justiça, que ou
restitui o réu à sociedade pela absolvição, ou o devolve à polí-
cia para cumprimento da pena.
Desse discurso se destacam perfeitamente os dois critérios
diferenciais: um - que nos parece mais aceitável - nega à poli-
e
cia o poder de dar premissas ao julgamento, e cornina-lhe a
função de, investigando, prestar informações sobre a verdade e
sobre os meios de prová-Ia, a quem tenha competência de for-
mar aquelas premissas; outro, dá à polícia, com as atribuições
informativas, o poder de preparar premissas para o julgamento,
desde que ainda não haja denúncia, desde que ainda não haja
acusação.
Esse segundo critério carece de fundamento científico. A
polícia, mesmo após a intervenção da justiça no trato da causa,
não deve. cessar de agir no desempenho das mesmas funções que
lhe são próprias - investigar para informar -; e se, então, na-
da pode dar à justiça senão informações, isso era antes o que,
desde a prática do crime, vinha fazendo. Mesmo as desclassifi-
cações condenadas pela doutrina do primeiro critério, expressas,
por exemplo, na sua competência para lavrar os autos do corpo
do delito, não desaparecem pelo fato de estar o réu já denuncia-
do, sendo estes válidos desde que admitidos pelo juiz sumariante
e juntos ao processo. A intervenção da autoridade judicial, de
qualquer gênero, assinala, apenas, dois períodos da atividade
policial, cuja linha divisória nada representa, aliás, na distinção
entre polícia judiciária e polícia administrativa, nem coincide
 •••
66 PRINcíPIOS FUNDAMENTAISDO PROCESSOPENAL
com quaisquer dos atos designadores dos períodos do procedi-
mento jurisdicional: a atividade apenas espontânea e a ativida-
de também. subordinada separadas pelo ato, de qualquer gênero,
de intervenção do juiz.
67. Essa imprecisão no entendimento e escolha do critério
diferencial muito contribuiu para que o Deputado ALEN-
CAR ARARIPE dissesse, em 27 de agosto de 1869:
"Sabemos que a linha divisória entre a polícia e a judica-
tura não é uma coisa tão definida e assinalada pela ciência que
não possa suscitar dúvidas e questões: a experiência o tem mos-
trado".
Mais:
" ... nem todos definem pelo mesmo modo o que sejam
atribuições judiciárias e atribuições policiais, havendo a respeito
de algumas delas tal dúvida que aquilo que, para uns, é função
policial, para outros é função judiciária. Por exemplo: a for-
mação da culpa, muitos entendem, é função policial e da mes-
ma forma sucede com a prisão preventiva ... "
E a 11 de agosto de 1870:
"O critério da separação entre a justiça e a polícia é o se-
guinte: uma colhe provas e a outra julga. Embora escritores
franceses tenham estabelecido várias subdivisões em relação a
esta matéria, a única doutrina que chega a um resultado prá-
tico é a que acabei de mencionar. Ora, a formação da culpa
é um processo em que não há julgamento; autoridade forma-
dora da culpa reúne provas e nada mais; ali o réu não institui
defesa, apenas alega ou junta provas que lhe sejam favoráveis,
tudo é preparatório, o que aliás é da índole da polícia. A for-
mação da culpa é, pois, ato da esfera das atribuições policiais,
exceto a pronúncia."
68. DUARTE DE AZEVEDO,porém, objetou, na mesma sessão,
que, se as autoridades policiais continuassem com o di-
reito de formar a culpa, salvo a pronúncia, a reforma era de-
ficiente; que os atos da formação da culpa são atos de judica-
tura, e não de polícia, estando o sumário para a pronúncia como
os termos de uma causa cível para a sentença. A indagação
policial, primeiro período do procedimento, é um meio prepa-
ratório - disse ele -- e auxiliar da justiça; é uma instrução pre-
paratória, que se reduz não a estatuir, não a apreciar os fatos,
INSTRUÇ1\OCRIMINAL NO BRASIL 67
mas a indagar, a investigar, uma instrução que começa quando
o delito foi cometido e que acaba logo que a judicatura pro-
cede.
"Acontece muitas vezes que estas funções estão reunidas.
Assim, o juiz de instrução em França, que é um dos membros
do tribunal civil, é ao mesmo tempo oficial da polícia judiciária
e um dos mais importantes. Entretanto, não há país nenhum
onde a polícia seja mais separada da judicatura do que em
França; mas lá não se dão as atribuições de judicatura a fun-
cionários policiais, dão-se atribuições de polícia a funcionários
judiciais.
"Não é isto a mesma coisa. Compreende-se que, tendo o
juiz de formar a culpa, há de procurar meios de informação
para uma decisão justa; mas como não as pode, muitas vezes,
obter senão por indagações próprias da polícia, recorre a elas
por um dever de ofício, vindo assim as atribuições dos juízes,
em matéria de sumário de culpa, e por ventura em matéria de
julgamento, a compreender em sua esfera, por mais vasta, as
funções de polícia judiciária. E, assim, se não há inconveniente
em que a autoridade judiciária obre como autoridade policial,
grande inconveniente há em que o funcionário da polícia se
revista do caráter de julgador.
"A polícia judiciária, investigando os delitos, coligindo
provas, preparando a ação da justiça, é sem dúvida suplemen-
tar da justiça; e deve, por esta razão, estar sujeita a certas
formas tutelares e protetoras. Mas, se depois do corpo do de-
lito, depois das indagações policiais, trata-se de instituir um
exame com testemunhas em número certo, cujo depoimento
influi no julgamento, com a qualificação, interrogatório e de-
fesa do réu, estas funções da formação da culpa são natural-
mente judiciárias." -
69. "O projeto - asseverou THEODORO MACHADO em
sessão de 13 do agosto de 1870 - estabeleceu a linha
divisória na pronúncia. Nisto há demasiado escrúpulo, porque
a pronúncia, não sendo, como não é, uma sentença na significa-
ção jurídica do termo, pode competir à polícia. Na formação
da culpa não há controvérsia ou discussão sobre a qual deva
haver julgamento, não há necessidade de provas, bastam indí-
cios para a pronúncia, e, finalmente, o despacho da improce-
dência não obsta que se instaure novo processo, não põe fim
a, causa. "
7 - P. F. P. P.
 ~,'f
PRINcíPIOS l'UNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL
68
70. Após discussões no Senado, porém, foi aprovada a ex-
tinção integral da competência das autoridades policiais
para processar a formação da culpa e pronúncia, reduzidas
suas atribuições, quanto ao que ora interessa apreciar, às de
proceder, nos crimes comuns, a diligências para descobrimento
dos fatos delituosos e suas circunstâncias, auxiliando assim a
formação da culpa. O Regulamento n. 120, de 31 de janeiro
de 1842, precisara o caráter dessas diligências, como atos de
simples ministério, na formação do corpo do delito, na prisão
em flagrante, na fiança, na execução do mandado da prisão
preventiva, nas buscas e apreensões. "Entretanto, diz JOÃo
MENDES JÚNIOR, devemos reconhecer que, como simples auxi-
liares da justiça, as autoridades policiais não podem deixar de
ser incumbidas de atos de puro ministério, atos de ministério e
ao mesmo tempo decisórios, e atos decisórios desclassificados.
A prisão em flagrante delito e o corpo de delito, com as buscas
e apreensões a ele ligadas, assim como com as informações pró-
ximas e urgentes - são atos de ministério; a prisão preven-
tiva, as fianças e as buscas e apreensões estranhas ao corpo de
delito ou feitas em tempo e lugar não próximos do delito, são
atos decisórios que não podem deixar de ser sujeitos não só à
requisição, como, nos casos urgentes, à exclusiva responsabili-
dade das autoridades policiais; os atos do processo dos crimes
menos graves e mais freqüentes não podem deixar de ser, ao
menos no estado atual da nossa organização judiciária e das
nossas condições territoriais, desclassificados da jurisdição ju-
dicial para a competência policial."
71. A lei de 3 de dezembro de 1841, art. 4.°, § 9.° e o Re-
gulamento n. 120, de 31 de janeiro de 1842, art. 58, §
13, determinavam, entre as atribuições das autoridades policiais,
a de "remeter, quando julgarem conveniente, todos os dados,
provas e esclarecimentos que houverem obtido sobre um delito
com uma exposição do caso e suas circunstâncias, aos juizes
competentes a fim de formarem a culpa". Tinham, então, com-
petência para a formação da culpa, as autoridades policiais e
juízes municipais. Qualquer dessas autoridades, porém, mesmo
incompetente, deveria, pelo dispositivo citado, realizar, quando
julgasse necessário, um verdadeiro inquérito policial para re-
meter à competente ou ao juiz municipal, para o procedimento
preliminar. E, apesar de serem limitadas as circunscrições ju-
INSTRUÇÃO CRIMINAL N'Ü BRASIL 69
diciárias aos distritos policiais, essa atribuição gerou abusos que
o governo, no Aviso de 30 de abril de 1855, pôs em foco:
"1.0) Que, por maior que seja a solicitude e zelo da au-
toridade no descobrimento e punição dos criminosos, deve
sempre a autoridade guiar-se pelas disposições de lei, cuja vio-
lação não pode ser justificada sob pretexto algum.
"2.0) Que uma informação geral, prévia ou preparatória,
além de ocasionar um processo duplicado, que retarda a forma-
ção da culpa, a qual deve terminar em tempo breve, faria com
que fosse inquirido um número arbitrário de testemunhas.'
;(3.°) Que isso vai de encontro ao art. 266 do Regulamen-
to n. 120, ele 31 de janeiro de 1842, que fixa o número elas
testemunhas que podem ser inquiridas."
O fenômeno fundava-se no pretexto da dificuldade na in-
dagação das provas. A Lei n. 2.033, de 20 de setembro de
1871, alargando a circunscrição territorial do juiz da formação
da culpa, que situou na sede da comarca ou do termo, maior jus-
tificativa daria ao pretexto, por ser óbvio, evidente, claro, que
as diligências urgentes e próximas ao cometimento do delito não
podem esperar que compareça o juiz distante; se, sabiamente,
seus elaboradores não cuidassem de, reconhecendo a necessidade
da livre investigação policial, declarar-lhe a legitimidade, prefe-
rindo regulamentá-Ia a proscrevê-Ia. Disso nasceu o inquérito
policial.
72. Os atos de investigação constituem o chamado inquérito
policial; e constituiam, antes do Decreto n. 4.824, de 22
de novembro de 1871, atribuições policiais, sem denominação
peculiar.ê
Que representam eles na formação da culpa?
V árias distinções exige a resposta.
A primeira classifica os atos do inquérito em atos pura-
mente policiais e atos de valor judicial, determinados pelas ci-
tadas desclassificações.
1. Assinala-se, nisso, a preocupação de impedir ° reaparecimento
das devassas, cuj a abolição era considerada urna conquista liberal.
2. O projeto elo novo Código de Processo Criminal brasileiro
anuncia a supressão do nome inquérito policial e promete restaurar a
designação imprecisa de diligêncius policiais para os atos de investigação.
Trata-se do chamado Projeto VICENTE: RÁo.
 INSTRUÇÃO CRIMINAL NO BRASIL 71
70 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL

culpa e o sumário dela faz parte. A história esclareceu-nos o

Aqueles são os de mera informação prestável ao sujeito
caráter desses institutos, sobretudo da pronúncia como prévio
ativo da ação judicial e não constituem sequer preparo judicial."
julgamento da acusação; e, afinal, explicou quando, como e
Admitidos como preparatórios, deve entender-se que são apenas
porque surgiu, como parte da instrução preliminar, o inquérito
para orientar o acusador ou o inquisidor na produção das pro-
vas, mas não que constituem prova escrita válida em juízo da policial.
causa ou em juízo de acusação. Nada mais resta dizer sobre a instrução criminal para
que possamos, à vontade, abordar a terceira parte da disserta-
Os atos de valor judicial, porém, são, ao contrário, atos ção.
de instrução preliminar, quer considerados em relação ao fim
preventivo do juízo de acusação, quer em relação ao fim de
preparo da instrução definitiva; e, no regime vigente entre nós,
são apenas os representados pelos autos de corpo de delito,
direto ou indireto, realizados pelos delegados e subdelegados,
porque os depoimentos prestados em inquérito policial não têm,
tecnicamente, valor judicial, embora, no regime do princípio da
verdade real, possam ser fonte de convicção do juiz."
A segunda distinção procede da diferença existente entre
instrução definitiva, instrução preparatória e instrução preven-
tiva. Os atos-de-valor-judicial do inquérito policial são, con-
soante o juízo que devam sustentar - juízo de acusação ou
juízo da causa - atos da instrução preventiva ou atos de pre-
paro da instrução definitiva; ou ainda, simplesmente, atos de
instrução preventiva e atos de instrução preparatória.

73. Sintetizemos o que ficou afirmado nas primeiras partes

de nossa dissertação.
Fixando as noções de instrução criminal e formação da
culpa, demonstramos que constituem denominações diferentes do
mesmo instituto processual: a instrução criminal, sendo toda a
atividade reveladora da verdade criminal ao conhecimento cio
juiz é, por isto mesmo, toda atividade formadora da culpa na
consciência do julgador.
Logramos, também, dividir, osb o mesmo critério, a ins-
trução ou formação da culpa, em definitiva e preliminar. Pu-
semos em foco suas funções preventivas e preparatórias e
mostramos porque corpo do delito é elemento da formação da

3. Vide notas 11 e 12 da pág. 31.

4. Idem.
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......
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< o
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 Capítulo I

Princípio do contraditório

74. Programa. 75. Lide e processo. 76. Ação e contrariedade.

77. O contraditório. 78. Citação, notificação, intimação. 79.
Termo para contrariedade. 80. Ciência extrajudicial. Contu-
mácia. Expressão formal do contraditório. 81. Contrariedade
e contraditório.

74. Fiel a roteiro que nos impusemos, vamos, agora, estu-

dar o fenômeno processual da contrariedade. Logo ao
tratarmos o assunto, realizaremos necessária incursão nos do-o
mínios do processo civil, em que a oposição de interesses e de
vontades de réu e autor constituem a força motriz da ação
judiciária.
Estabelecidos a função e os meios de funcionamento dessa
contrariedade nas relações processuais de caráter privado, mos-
traremos como se aplica o mesmo princípio do contraditório às
dúvidas criminais que constituem objeto material do processo
crime.
Teremos, então, verificado que no procedimento penal 11;)0
há "partes", nem "contrariedade", senão formais, pela exigên-
cia do predomínio, que se deve dar, à verdade histórica, in-
quirida pelo juiz, sobre a verdade debatida por meio de alega-
ções e provas do autor e do acusado. Afirmaremos o caráter
auxiliar e acessório dessa contrariedade puramente formal, con-
cluindo por assentar que ela deve ter, no procedimento-crime,
expressões peculiares, capazes de garantir à justiça o rendimen-
to da ação das "partes" na descoberta da infração, sem sacri-
fício' porém, da realidade criminal.

76 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAl.
Até chegarmos a tal asserto, havemos de tocar, embora de
passagem, variados assuntos elementares ou conexos, com
oportunidade de cuidar: 1) dos princípios fundamentais do pro-
cesso criminal; 2) dos caracteres administrativo e jurisdicional
da ação crime; 3) da inquisitoriedade do juiz penal.
Da compatibilidade de aplicação contemporânea, ao mesmo
procedimento, do princípio inquisitório e do princípio do con-
traditório, deduziremos enfim, a conclusão que há de servir de
base as questões da última parte da dissertação.
75. Realizemos, antes de mais nada, com a máxima cautela
e atentamente, um trabalho, por assim dizer, de disseca-
<,ão anatômica do fenômeno processual. Auxiliar-nos-á o in-
signe mestre italiano FRANCESCO CARNELUTTI, cujos ensina-
mentos tentamos adiante reproduzi r.!
Se nos pusermos a observar o que acontece diante do juiz,
veri ficaremos, antes ele mais nada, duas pessoas que litigam:
uma delas exige a tutela de um interesse e a outra, a negação
dessa tutela. Vemos, pois, a lide no processo, tal como veria-
mos a doença na cura.
A distinção entre lide e processo ressalta claríssima desde
logo: o processo não é a lide, mas reprodue a lide, representa-a
diante do juiz; e a lide não é o processo, mas está no processo.
O processo é o continente e a lide é o conteúdo.
A lide é uma espécie do gênero conflito de interesses, ca-
racterizada, especificamente, pela ativa posição contrária das
partes. Uma afirma sua intenção ("pretesa", "esigenza
'Suhordinazione di un interesse altrui a un interesse proprio" e
outra. a contestação ("resistenza alla pretesa", "rifiuto della
'Subordinazione clcll'interesse proprio all'interesse fatto valere
con Ia pretesa "}.
Quer a intenção, quer a contestação, constituem atos das
partes, coisas que os titulares fazem e não apenas o que eles
querem.
Arma com a qual operam tanto a intenção quanto a con-
testação encontramo-Ia naquilo que também nós, como certos
processualistas estrangeiros, podemos denominar razão: é a
"affermazione della tutela, che l'ordine giuridico concede all'in-
1. FRANCESCO CARNELUTTI, Sistema dei diritto processwale ciuile,
CEDAM, Pádua, 1936, vo1. I, pág s 341, 345. 348 c 351.
PRINcíPIO DO CONTRADITÓRIO 77
teresse di cui si esige Ia prevalenza", ou, noutros termos, "a afir-
mação da conformidade da pretenção com o direito objetivo".
Assim C01110 a intenção e a contrariedade são coisas que os
titulares dos interesses fazem e não apenas o que querem, as
razões não consistem em acreditar na conformidade de uma ou
de outra com o direito objetivo, mas 110 afirmar, isto é, alegar
e provar esse acordo.
E assim se exprime, em suma, a lide: alegar e provar razões
de fato e de direito da intenção e da contestação.
A lide, já o vimos, não é, porém, só o conflito de interes-
ses. Não é, também, convém salientar, apenas a expressão
atualizada das razões de direito e de fato da intenção e da con-
trariedade. Mas ela se conforma dos dois elementos, o confli-
to de interesses e a açiio das vontades.
Mas em que consiste essa ação;' Eis uma pergunta que
deve ter pronta resposta.
76. O juiz, para conhecer o litígio, precisa avizinhar-se dele
ou vice-versa. Essa obra de aproximação não cabe ao
magistrado, que é, exclusivamente, árqiio de juí::w.. mas ao
órgão agente "quell'organo che avvicina il giuclice al fatto", o
sujeito da ação. Desnecessárias parecem muitas reflexões para
compreender como e porque o diretamente interessado na ques-
tão seja o melhor Iautor desse trabalho. "É addirittura intuitivo
che, mentre il disinteresse e requisito necessário per deculere,
l'interesse e requisito eccellente pcr dowumdare'í ?
e Por essa razão intuitiva, atribuem-se determinados pode-
res à parte, destinados a provocar a atividade do juiz; consti-
tuem o direito de ação ou, mais brevemente. a ação.
Não a uma parte, mas a cada uma das partes, cabe o poder
de ação. Sua bilateralidade é condição de sua utilidade. O ele-
mento contraditório garante o serviço que ao processo ela
presta.
A parte age estimulada pelo próprio interesse e, assim,
não pode ser uma boa mediadora: trata, naturalmente, de ocul-
tar fatos que lhe sejam ou pareçam desfavoráveis e de inventar
2. FRANCESCO CARNELUTTI, Lezioni di diritto processuale civile,
CEDAM, Pádua, 1933, vol. l I, págs. 148 c segs. e 154 e 155. Sistema
di diritto processuelc civil e, CEDAM, Pádua, 1936, vo1. I, págs. 400 e
segs.
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11,

PRINcíPIO DO CONTRADITÓRIO 79
78 PRINclPJOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL

outros que a possam beneficiar, procurando, em suma, sacrifi- Poderíamos ser mais minuciosos no desdobramento de
qualquer dessas três espécies principais de atividade das partes
car a verdade.
no processo, e ajuntar mesmo à enumeração outros atos menos
O remédio está na ação da parte contrária, cujo interesse importantes. Correríamos o risco, contudo, de divagações inú-
está em jozo. Embora esta, por sua vez, trate de esconder e teis. Basta-nos, aqui, saber que a contrariedade se exprime
simular fatos à feição da própria conveniência, a contrariedade principalmente nos pedidos, nas demonstrações (ou instrução)
corrige os excessos ou deficiências do adversário.
e nas impugnações das partes.
Se - para exprimir com simplicidade - cada um dos liti-
gantes leva a processo apenas os fatos que o beneficiam e assim, 77 . O contraditório representa, pois, o complemento e o
pode-se dizer, uma metade do litígio, ambos levam ao processo corretivo da ação de parte. Cada um dos contendores
o litígio inteiro, porque os fatos favoráveis a um prejudicam age no processo tendo em vista o próprio interesse: a ação com-
o outro. binada dos dois serve à justa composição da líde.
Contrariedade e contraditoriedade constituem espécies do Esse fenômeno constitui "I'anirna del mecanismo proce:'l-
gênero lógico oposição, que é afirmação e negação do mesmo suale": "si pua rappresentare come Ia componente di due forze
predicado em relação ao mesmo sujeito. antagonistiche: ciascuna delle due forze in lite diverge dalla
Equivalem-se processualmente aquelas duas expressões - forza chc tende alla qiusta conip osisione della Iite, ma con questa
contrariedade ou contradiioriedade -- para designarem afirma- coincide Ia loro risultante "."
ção e negação da mesma tutela jurídica em relação ao mesmo Quem quer que reflita ~ segundo o mestre - acerca desse
interesse, ou, noutros termos, a afirmação e a negação "da con- Importante e delicado instituto percebe os defeitos, o custo e o
formidade da pretensão C0111 o direito obj etivo". rendimento da ação da parte. A parte é o órgão mais pronto,
Formalmente, já o vimos, a contrariedade se exprime em mais imediato, para a transmissão do fato ao juiz: esse o ren-
atos. Que foz o autor ou réu no processo? dimento. Mas é também o órgão mais perigoso: esse o custo,
O perigo não se elide senão por meio do contraditório, que de ..
Consideração superficial o revela: pedem, As partes for- pura a ação de cada uma das partes de demasias e superfluida-
mularn pedidos, que constituem, na contraposição, o elemento des, permitindo ao juiz separar os elementos úteis dos elementos
fundamental da contrariedade. inúteis ou danosos acaso encontráveis no acervo de fatos apre-
Elementos do pedido são a proposição e a conclusão. For- sentados pelo autor ou pelo réu. "Il contradittorio e il Ionda-
ma-se a proposição: da premissa do pretenso direito objetivo mento dell'istituto vigente del processo civile."
formal - a lei - e da premissa do pretenso direito objetivo
material - o fato (com seu efeito jurídico derivado) ; e dessas 78. Estabelecido, em traços gerais, em que consiste a contra-
premissas decorre a conclusão. riedade, conhecida sua natureza e posta em merecido des-
Depois de pedir, a parte demonstra: a) criticando a lei; taque a importância de seu escopo, entremos em pormenores,
b) criticando o fato; c) definindo legalmente o fato. A de- que mais nos avizinhem de seu funcionamento. Traternos. pois,
de sua expressão formal, que é o instituto do contraditório.
monstração constitui por assim dizer, um "segundo ato" da
contrariedade: é a instrução.
A primeira nota processual do contraditório, podemos
Pedido e demonstração do autor contrapostos a pedido e
identificá-h na ciência, que a cada litigante deve ser dada, dos
demonstração do réu, eis o mínimo processual de contrariedade.
atos praticados pelo contendor. Estimulado pela notícia desses
O "terceiro ato" da contrariedade apontamo-lo, como os
mestres, na impugnação dos atos do juizo, A eventualidade, se 3. FRAN'~ESCO CARNELUTTI, Lezioni di diritto processuale civile,
não a probabilidade de injustiça ou de ilegalidade dos despachos CEDAM, Pádua, 1933, vo1. II, pág, 155.
e sentenças, explicam a espécie.
 .,r
80 PRINClPIOS FUNDAMENTAISDO PROCESSOPENAL
atos é que, conhecendo-os, o interessado em contrariá-Ios pode
efetivar essa contrariedade. Quando os ignore, é flagrante a
impossibilidade de contrariá-h, a tempo de lhes tolher os efeitos.
São meios, entre nós, de dar ciência às partes da prática
dos vários atos processuais, a citação, a notificação, de certa
maneira," e a intimação. Deles a contrariedade recebe decisivo
estímulo e deles, não raro. depende, como de condições indis-
pensáveis para existir de fato e de direito.
Como poderia, C0111 efeito, revi dar os traiçoeiros golpes do
autor o réu que os ignorasse, por não ter sido citado para ver-
se processar?
Quào injustas não seriam as conseqüências da pena de con-
fesso imposta à parte que devendo prestar um depoimento pes-
soal deixasse ele fazê-lo por não ter sido cientificada do tempo
e do lugar designados pelo juiz e em que teria praticado esse ato
se conhecesse a designação!
Imaginem-se, também, O~ danos que sofreriam os litigan-
tes quando decaíssem dos prazos para recursos, apenas por não
terem sido intimados dos despachos que impugnariam se conhe-
cessem!
Irrisório direito ele contrariedade seria esse poder de agir
aos sobressaltos, ao sabor de mil surpresas ou à custa de uma
permanente e penosa vigilância de todos os membros da comu-
nhão social sobre seus semelhantes, em guarda contra as pos-
síveis ações judiciárias que de todos os lados ameaçariam sur-
gir. Fiscalização teórica constituiria esse esforço, incapaz de
conter os efeitos elos processos misteriosos e levados a termo
sem conhecimento dos principais interessados em contrariá-Ios,
A necessidade ele citação, de notificação e de intimação
das partes é, assim, salientemo-lo bem, a primeira nota concre-
ta de procedimento contraditório. Graças a elas, o autor não
pode mover a ação sem que o réu desta tenha notícia; o réu
não pode reagir sem que de sua contestação o autor tenha ciên-
cia; nenhuma alegação faz, nenhuma prova produz qualquer
dos litigantes sem CJue o adversário as conheça; e o juiz não
examina pedidos ignorados por um dos contendores e não dá
4. Nota desta edição. A notificação, em nossa terminologia, ex-
prime coação processual. Mas da ordem, que constitui seu objeto, o
notificando é sempre intimado.
PRlNcíPIO DO CONTRADITÓRIO 81
despachos, nem lavra sentenças, de cujo teor não mande cienti-
ficar as partes. Dessa forma é que pode a contrariedade efe-
tivar-se, ficando as partes, no correr do feito, a par ele todos
os seus atos e termos.
Citação, notificação. intimação, desempenham, no processo,
segundo comparação pitoresca do magistral Prof. CARNELUTTI,
"il compito che in un congegno meccanico appartiene alle c. d.
trasmissioni; essa stabilisce una completa trama di fili, i quali
vanno e vengono da una parte all'altra, senza i quali non si
riuscirebbe a tessere il contraditoriot'.>
Forçosamente devemos concluir do exposto uma regra
prática indiscutível: sempre que encontramos prescrita pela lei,
a necessidade de citação, notificação, intimação, a ambas as
partes, relativamente a qualquer ato processual, defrontamo-
nos com uma aplicação do princípio do contraditório.
79. Convém observar, desde logo, que, sendo a citação, a
notificação, sob certo aspecto, ou a intimação meios de
estimular a contrariedade, hão de estar subordinadas a certos
requisitos de validade, cuja inobservância implicaria a impresta-
bilidade da notícia que dos atos a contrariar devesse ter qual-
quer dos litigantes. A notícia tardia é um forte exemplo de
imprcstabilidade. E, assim, autor e réu, quando citados, noti-
ficados ou intimados. devem sê-lo a tempo de poderem con-
trariar os efeitos do ato de que então recebem notícia. Esse
termo para contrariedade - segunda nota formal do contradi-
tório - varia com a diversidade de natureza dos atos proces-
suais contrariáveis. Mas constitui um complemento necessá-
rio dos institutos da citação, notificação e intimação, para que
possam estas ser havidas como expressão prática do princípio
contraditório.
Seguindo o rumo de nossa explanação, volvamos à regra
prática acima enunciada, de reconhecimento do fenômeno da
contrariedade nos atos judiciais, para completá-Ia com o seguin-
te adendo: a citação, notificação e intimação devem determinar,
todavia, em seguida, a fluência de um prazo para contrariar.
5. FRANCESCO CARNELUTTI, Lczioni di diritto processuale ciuile,
CEDAM, Pádna, 1933, vol. lI, pág. 157.
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82 PRINcíPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL PRINcíPIO DO CONTRADITÓRIO 83

80. É preciso, ainda, antes de prosseguirmos acentuar que se corrente, cuja força emprega para mover máquinas das fábri-
a citação, notificação e intimação são meios de funciona- cas, disciplina-lhe a atividade como o engenheiro corrige o
mento do contraditório. não constituem os únicos meios. A con- curso da correnteza por meios artificiais, ora diminuindo a in-
trariedade é ação bilateral das partes. Desde que esta possa ser clinação, ora aumentando o salto, represando-a aqui, aceleran-
do-lhe o ímpeto acolá, a fim de que possa dispor de toda a for-
identificada em determinado procedimento, temos de reconhe-
ça no melhor lugar e na melhor ocasião." 6
cer, neste caso, que o princípio funcionou e não devemos consi-
derar mais se houve ou não houve citação, notificação ou inti-
mação dos litigantes. A contrariedade pressupõe, necessaria-
mente, que a parte que contrariou teve, a tempo, ciência dos
atos contrariáveis do aludido procedimento. E isso basta. Uma
vez que as partes têm ciência dos atos processuais, tanto que
efetivamente os contrariam, pouco importa saber se da prática
desses atos foram avisadas judicial ou extra judicialmente. A
falta de citação, de notificação e de intimação supre-se pela
demonstração de que, apesar da irregularidade, o interessado em
recebê-Ias teve, embora por outros meios, conhecimento opor-
tuno da notícia que elas deveriam dar.
Assim também, se a contrariedade não se efetiva apesar
de estimulada por qualquer daqueles três avisos judiciais, não
c1eixa de haver aplicação elo principio do contraditório à prática
elo ato a que eles se referem. É como se a contrariedade tivesse
agido, expressão virtual de contrariedade, mas efetiva manifes-
tação do instituto do contraditório. O essencial ao processo é
que as partes sejam postas em condições de se contrariarem,
6. De que modo se infundem tais formas aos atos de contrariedade?
Disciplinando-a sobretudo pelo instituto dos riscos processuais. Fun-
81. O contraditório é, pois, em resumo, ciência bilateral dos cionam estes como estímulo e como freio à ação das partes derivada da
atos e termos processuais e possibilidade de conirariá-lo s. força motriz, que os interesses em conilito geram. A isto já tivemos,
A contrariedade é ação das partes. Tem suas raízes na- páginas atrás, oportunidade de nos referir. Tais estímulo e contra-
-estímulo se obtêm - com a atribuição aos dois interessados de certas
turais no conflito de interesses e se manifesta processualmente desvantagens, como conseqüência da inércia, preguiça, precipitação, ou
na representação desse conflito diante do juiz. morosidade que manifestem nos respectivos pedidos, demonstrações. irn-
pugnações e mais atos de contrariedade. Visam a determinar, assim, o
É por isso que os processualistas vêem na oposição de inte- ônus e a responsabilidade processual.
resses a força motriz do procedimento, força que, disciplinada Constituem ônus os termos dos pedidos, das demonstrações, das im-
pelo juiz, para que funcione do melhor modo possível, conduz pugnacões, enquanto se dispõe, como regra processual, que um certo
resultado útil não possam autor e réu conseguir senão mediante certa
à consecução do escopo processual. atividade, determinada no lugar e no tempo.
CARNELUTTI, o grande civilista italiano, afeito às compa- Constituem responsabilidade processual todas as despesas do processo,
rações curiosas, que tanta graça e clareza dão a suas magnífi- enquanto se dispõe como regra que por seu custo sej a responsável a
parte 'vencida (FRANCESCO C~RKELUTTI, Lezioni di diritto proccssuale
cas lições, afirma, com as devidas ressalvas, que: "O legislador ciui!e, CEDAM, Pádua, 1933, vol, l I, págs. 312 e segs.; c Sistema dct
trata o mteresse em demanda como o engenheiro trata a água diritto proccssuale ciuilc, CEDAM, Padua, 1936, vol, I, págs. 408 e segs.).

8 - P. F, r. P.
"" 'f

Capítulo II

Princípio de obrigatoriedade

82. Poder dispositivo. O princípio de disponibilidade e o

processo civil. O princípio de indisponibilidade ou obrigato-
ricdade e C> processo penal. 83. O princípio de obrigatorie-
dade e o direito penal. 84. Regras de aplicação do princípio
de obrigatoriedade: a) oficialidade (autoritariedade, espon-
taneidade, inevitabilidade) ; b) legalidade (necessidade, irre-
tratabilidade ): 85. Princípio de publicidade e princípio de
necessidade. 86. Princípios fundamentais do procedimento
penal.

82. Os. contrastes de interesses privados dependem, por na-

tureza, da vontade dos particulares interessados. Estes
podem, por transação explícita ou implícita, dispor do confli-
to, até mesmo à anulação.
O poder público, cujo interesse no conflito é resolvê-Io
para realizar a paz jurídica de que depende a sociedade para
viver e progredir, desmentiria essa sua finalidade precípua se
pretendesse restaurar, sobre o acordo parcial ou total elos par-
ticulares interessados, a luta dirimida, e só para, afinal, dirimi-
-Ia pela força pública. O juiz, que é pacificador, não eleve fun-
cionar onde a paz se restaurou pelas vontaeles elos contra-inte-
ressados.
Essa faculdade, que têm os particulares, ele representar o
conflito ele interesses em juizo da maneira que lhes convêm -
inteiro, incompleto e até simulado e por colusão - corresponele
ao poder que, na viela jurídica extrajudicial, sobre os próprios
direitos exercem seus titulares ele usá-Ios ou não usá-Ios.
Chama-se poder dispositivo.
 PRINCÍPIO DE OBRIGATORIEDADE 87
86 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAISDO PROCESSOPENAL
essencial, mas como obrigação funcional de realizar um dos
Não o possuem, porém, os que agem como órgãos de pro- fins essenciais de sua própria constituição, que é a manutenção
moção do interesse de outrem: não podem transigir, nem re- e reintegração da ordem jurídica. Disso decorre - segundo
nunciar; e, por isso mesmo, não têm, em juizo, qualquer poder o citado mestre - o princípio da indisponibilidade do referido
dispositivo, sobre os dados da questão. São tutores de meno- poder-dever: os órgãos de ação do Estado dele não podem dis-
res, curadores de interditos, representantes sem poderes espe- por: a renúncia, condicionada ou não, ao poder de pretender a
ciais; e, também, os funcionários incumbidos da repressão da punição e de realizá-Ia eventualmente, é inadmissível, salvo
clelinqüência. disposição expressa de lei.
Se o principio de dispom:bilidade - com efeito - domina
em matéria cível, prevalece no foro criminal o princípio de indis- 84. O princípio de indisponibilidade ou obrigatoriedade se
p.onibilidade. exprime segundo MANZINI, em duas regras de aplicação:
a) a regra da oficialidade (autoritariedade; iniciativa ex
83. Não pode existir em processo criminal o mesmo poder officio; inevitabilidade) ; e b) a regra da legalidade (necessi-
dispositivo elas partes, embora expresso em contradito- dade; irretratabilidade) do procedimento penal.
riedade, porque o interesse coletivo é um interesse de outrem
e não do autor e do réu da ação penal. O crime é uma lesão O enunciado da regra da oficialidade é este:
irreparável ao interesse coletivo, reconhecida como tal pela Desde que a função penal é, por índole, eminentemente es-
proibição 1egis1ativa de sua prática. A cominação de uma pena tatal, a pretensão p1fnitiva (pretesa punitiva) do Estado deri-
é uma ameaça tida por necessária e cuja seriedade precisa, por uante do crime (reato) deve fazer-se valer por um órgão públi.
isso mesmo, ser posta em foco pela efetividade da sanção. Ou
a pena é necessariamente reclamada pelo crime, para satisfação
1
l
co, e este deve agir por iniciativa própria, sem necessidade de
qualquer estímulo exterior para adim.plemento de seu dever
do interesse social - e deve ser inflexivelmente aplicada pela funcional.
ação obrigatória do poder público - ou pode ser discricionaria-
O procedimento deve, pois, ser obra da autoridade; iniciar-
mente evitada pela transação dos particulares ou funcionários
-seex officio; e assegurar-se contra todo obstáculo ilegítimo.
do Estado, e, então, não se justifica a cominação legislativa. O
São três sub-regras, por assim dizer, em que se divide a regra
princípio dispositivo seria, no processo criminal, a negação elo
da oficialidade: 1) regra da autoritoriedade ; 2) regra do proce-
direito criminal. dimento rx officio; 3) regra de inevitabilid'ade do procedimento.
Do fundamento do processo penal é, ao revés, o princípio
da. obJigatoriedade, porque o Estado não tem, apenas, o direito 1) Aautoritariedade é o princípio em virtude do qual o
de punir, mas, sobretudo, o dever de punir. Seus funcionários órgão da ação (isto é, encarregado de provocar a atividade ju-
devem agir. A ação penal é um dever de ministério público e risdicional) deve ser sempre um funcionário do Estado encarre-
não simples direito. gado desse ministério público. A função pode ser exclusiva:
"11 compito funzionale dello Stato, di provvedere alla rea- promotores de [usiiça, promotores públicos, órgãos do Minis-
tério Público; e inclusiva: quando cometida a membros da Ma-
lizza'bilità della pretesa punitiva nascente da reato - afirma
MANZINI _ in vista del qua1e e predisposto il processo penale, gistratura judiciária, Poder Legis1ativo ou a funcionários pú-
costituisce contemporaneamente un potere e un dovere dello blicos não especializados e mesmo a particulares, como múnus
Stato medesimo." 1 público.
Os interesses tutelados pelas normas penais são, sempre, 2) O procedimento ex officia é uma regra de esponta-
eminentemente públicos, sociais; sua atuação impõe-se ao Estado neidade inerente ao exercício da função administrativa penal,
não como simples faculdade de consecução de um escopo nâo e, portanto, daquele ministério público; independe de provoca-
ção, qualquer que seja seu órgão competente, promotor ou juiz,
1. VINCENZ(, MANZINI, Trattato. di diritto processuale penale, funcionário público ou qualquer do povo.
UTET, Turim, 1931, vol. I, pág. 202.
 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAISDO PROCESSOPENAL
88
Há exceções nos direitos de queixa privada, de perdão do
ofendido, de representação necessária do ofendido e de autori-
zação superior ou das câmaras legislativas. Explicam-se por
motivos de ordem histórica, de utilidade social, de proteção ao
decoro das famílias, de caráter político, e outros.
3) A terceira sub-regra, ineuitabilidad.e do procedimento.
é aquela que recusa à vontade dos particulares ofendidos e à
vontade dos funcionários públicos qualquer poder dispositivo
sobre a promoção da ação penal. Àqueles, esta não pertence;
e os funcionários aos quais ela compete têm-na, não como um
direito, mas como um dever do ofício.
O eminente professor italiano atribui à reqra da legalidade
ou indiscricionalidade os seguintes termos:
É no cumprimento de absoluto e inderrogável dever fun-
cional que, verificadas concretamente as condições da lei, o
órgão público competente deve fazer valer a pretensão punitiva
do Estado deriuante do crime.
Desdobra MANZINI essa regra em duas outras: 1) regra
da necessidade; 2) regra da ir:retratabilidade.
1) Em virtude do primeiro princípio, o Ministério Pú-
blico fica, no desempenho de suas funções, diretamente subor-
dinado à lei penal, compelido a agir contra todos aqueles que
infrinjam seus preceitos e sem que possa levar em conta quais-
quer considerações de oportunidade ou conveniência. Funcio-
na, em suma, "in esecuzione di un assoluto precetto di legge,
escludente ogni discrezionalità".
É também essa a regra que subtrai os funcionários do Mi-
nistério Público à subordinação hierárquica sempre que os su-
periores, expedindo ordens, determinem providências ou medidas
contrárias à lei. Estas não têm, nesse caso, valor algum e não
merecem acatamento. Só um ato legislativo pode impedir a
atuação legal do órgão do Ministério Público.
Os representantes do poder punitivo do Estado não depen-
dem, para agir ou para deixar de agir, das ordens ou determi-
nações, de qualquer gênero, de seus superiores hierárquicos,
que só o são na esfera estritamente funcional. Devem obediên-
cia apenas à lei e, no interpretá-Ia, são livres de quaisquer
orientações estranhas a seu sincero modo de entendê-Ia.
Isso não significa que a autoridade superior do Ministério
Público nenhuma influência possa ter sobre a conduta geral
PRINCÍPIO DE OBRIGATORIEDADE 89
dos seus inferiores hierárquicos. Ao contrário, deve policiar-
-lhes a atividade, para que não sejam desidiosos desrespeitadores
da lei e para que, culposa ou dolosamente, não causem irrepará-
veis danos à justiça penal.
2) A regra de irretrtüabilidade, como a denominação ade-
quada tão bem explica, exprime uma extensão da necessidade
a todos os atos do procedimento penal, Assim como o órgão
do Ministério Público está sujeito exclusivamente à lei, para
dar início à própria ação, subordinado é também tão-somente
a lei, no desenvolvimento de sua atividade processual.
85. ALBERTO DOMENICO TOLOMEI2 estudando os princípios
fundamentais do processo penal, compendia todos afinal
em: a) princípio de publicidade, que considera o titular
do direito de ação; b ) princípio de necessidade, que considera
o exercício do direito de ação.
Para esse autor, "giova tener presente che in proposito le
enunciazioni e le distinzioni fatte nella dottrina sono svariatis-
sime". Antes de mais nada, a terminologia é diversa e singu-
larmente apta a gerar confusões: mesmas palavras significam
conceitos diversos.
Assim - diz ele - os termos publicidade e oficialidade
são usados com ambígua promiscuidade, ou para representar o
primeiro aquilo ;l que melhor se aclapta o segundo, ou para ter
uma significação inteiramente inadequada. Outros escritores
vêem princípios distintos onde não existe senão aplicação, de
um ou outro dos dois enunciados, a institutos e momentos di íe-
rentes do procedimento penal, criando, com isso, noções frag--
mentárias e dificultando aquela visão de conjunto necessária
para bem sé' conhecer o direito processual.
É preciso não confundir - explica TOLOMEI - a publici-
dade com a oficialidade da ação penal; publicidade é estátua-
lidade; "il princípio della statualità dei processo penale nei
tempi moderni e segnatamente ad opera de lia dottrina tedesca
neI classico periodo del processo ri formato (che 10 designô
con frase pericolosamente ambígua Offizialitiitsprinzip) non piu
si contesta e si discute".
Oficialidade não é publicidade da ação, mas publicidade de
exercício da ação.
2. ALBERTO DOMENICO TOLOMEJ, I principi [ondamentali del processo
pcnale, CEDAM; Pádua, 1931, págs, 16 e segs,
90 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL
Quanto ao princíPio de necessidade:
"No campo do direito civil, o titular da ação é livre: a)
de promover ou não a ação; b) de dar ao procedimento -
fora certas limitações - o curso e desenvolvimento que mais
lhe convenha, e até de renunciar a seu ulterior exercício e de
conseguir, com isso, uma decisão jurisdicional porventura di-
versa da que teria propiciado a completa e adequada adoção dos
meios garantidos pela lei para o acertamento da verdade de
fato.
No campo do direito penal o titular da ação (o Estado) é
vinculado: a) a promover sempre a ação - salvo as limitações
auto-impostas e relativas ao chamado direito de querela - e a
conduzi-Ia até o pronunciamento jurisdicional; b ) a conduzir
a ação de modo que esta contenha, em relação aos seus pressu-
postos de fato, o acertamento da chamada verdade real (fora
as dificuldades ou desvios impostos pela natureza aos juizos
humanos); confiado inteiramente ao órgão jurisdicional sem
que nela tenham poder discricionário o titular da ação (rem
in judicium deducens i e aquele contra o qual esta se exerce
iis contra miem deduciiur ),
"O princípio de indisponibilidade ou necessidade do pro-
cesso penal, expresso através dessas proposições, decompõe-se,
portanto, em dois outros, que podem respectivamente ser desig-
nados como os da obrigatoriedade e da objetioidade do processo."
Dois sentidos, por sua vez, dá TOLOMEI ao princípio da
obrigatoriedade: enquanto é vedado ao Estado renunciar à atua-
ção jurisdicional e enquanto o Estado não pode agir, em pro-
cesso penal, senão por via jurisdicional. Embora reconheça a
ambigüidade das designações. chama-os, "per comodo di espo-
sizioni e senza attardarci in vane disquisizioni nominalistische",
de leqalulade (a ação surge ex lege) e ineuitabilidad.e (nullc,
pcena sine judicio).
TOLOMEI liga, assim, as idéias de legalidade e de inevita-
bilidaâe às de "atuação jurisdicional" e "de via jurisdicional".
86. Parece-nos que obriçatoriedade, indiscricionolidade, in-
disponibilidade, legalidade, necessidade são coisas com-
patíveis tanto com a intervenção quanto com a não intervenção
do Poder Judiciário no trato das questões penais. A via juris-
PRINCÍPIO DE OBRIGATORIEDADE 91
dicional, que obrigatoriamente deve seguir a ação penal, diz
respeito a outro fenômeno, o de ser o direito de punir um di-
reito de coação indireta e não um direito de coação direta.
Nessa questão dos princípios fundamentais do processo
criminal, como em muitos outros assuntos jurídicos, o melhor
é evitar as ingratidões da terminologia, procurando substituir
denominações por noções claras dos fenômenos e institutos.
Tentemos, valendo-nos das lições daqueles autores, resu-
mir essas noções:
a) A ação penal é, sempre, ação pública. Mesmo a ação
privada, cuja denominação é imprópria, é uma ação pública,
porque o interesse que ela objetiva, a pena, é sempre um inte-
resse público - aliás sua única justificativa - eis o princípio
de publicidade+
b ) A ação penal, sendo de interesse público, é, não um
direito, mas um dever da administração: eis o princípio da abri-
gatoriedade.
c) O exercício do direito e dever de ação, direito e dever
de ordem pública, cabe sempre a funcionário público, mesmo
quando nisso se tenha, pelo fato de agir, transmuclado qualquer
pessoa do povo ou um promotor ad hoc: é o princípio da auto-
ridade ou da oficialidade.
d ) A administração tem como característico próprio a
discricionalidade ; mas a ação penal não se subordina a essa
regra, é uma necessidade sempre que ocorram, em concreto,
certas condições de fato previstas pela lei; os funcionários do
ministério penal agem, não porque, em cada caso, calculem qual
seja o interesse público singular de imposição da pena, mas
porque a lei os manda agir. É o princípio da legalidade no
promoverem (necessidade) e no moverem (irretratabilidade) o
procedimento penal.
e) A espontaneidade deve ser observada pelo agente do
procedimento penal porque, desde que por lei e não por deter-
minaçáo superior ou cálculo de oportunidade lhe compete a
3; Não se deve confundir, pois, a publicidade, que denota o caráter
público da ação penal, com a "publicidade ,. antitética do segredo de pro-
cedimento.
 92 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL

ação penal, esta deve ser consequencia da simples notícia do

crime: é o princípio do procedimento ex officio.4
f) A administração não pode, como noutros ramos de
sua atividade, desenvolver-se, em matéria penal, por coação di-
reta sobre os imputados. Considerações relevantes determi-
nam-lhe agir por via jurisdicional: é o princípio da jurisdicio- Capítulo Ill
nalidade do procedimento penal.
Desse princípio trata o capítulo seguinte.

o princípio do contraditório
no processo penal

',I
87. Administração e jurisdição. 88. Caracteres administra-
tivo e judiciário da ação penal. 89. A administração e a
pena. 90. A administração e outros objetivos. 91. Caráter
administrativo da ação penal. 92. O indivíduo e a justiça
penal. 93. A parcialidade do indivíduo como fonte de jus-
"
tiça. 94. A imparcialidade do Estado como fonte de IJustiça.
95. Ilegitimidade da oposição contraditória na ação penal.
()6. Coincidência dos justos interesses do indivíduo com os
justos interesses do Estado. 97. I rrelevância dos interesses
estritamente individuais, no processo penaL 98. Garantia
jurisdicional. Caráter judiciário do procedimento penal. 99.
Caráter dúplice da justiça penal. TOLOMEI. 100. Caráter
dúplice de justiça penal. MANZINI. 101. Princípio inquisi-
tório e indisponibilidade. 102. A verdade real e a inquisito-
riedade. Princípio inquisitório e princípio do contraditório.
103, O que é necessário para haver contraditório criminal.
104. O que é dispensável. 105. Papel auxiliar da contrarie-
dade criminal. Variações. 106. Variações da contrariedade
nas diversas fases do procedimento.

87. Abramos, agora, um parêntese para estabelecer os ca-

racteres específicos das funções administrativas e das
f unções jurisdicionais.
A ação do Estado quando efetiva a pena é, no fundo.
i administrativa. Ao poder administrativo incumbe promover o
:1 interesse geral. Seus funcionários são os órgãos de exercício
cios direitos-deveres do Estado, na prática quer de simples atos
4. Observe-se que, aqui, não se trata de procedimento e% afficia do lícitos, juridicamente irrelevantes, quer de atos furídicos, que
Juiz, mas de procedimento C~· aificia do poder público por qualquer de
rriam. transformam, modificam, alteram, extinguem direitos.
seus órgãos competentes;
:-~ ..•.•...--"
94 PRINcíPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL
Os indivíduos - em correlação oposta - têm por natu-
reza, esse poder administrativo dos direitos privados, porque
são pessoas naturais; não necessitam como o Estado, que é
uma pessoa artificial, de funcionários que, como órgãos de
exercício de direitos, os representem; e, na prática de atos líci-
tos e de atos jurídicos, agem diretamente.
A ordem. jurídica está 110 exercício, por funcionários pú-
blicos e pelos indivíduos, dos direitos respectivamente públicos
e privados, dentro das respectivas esferas legais.
Essa comparação analógica dá bem a idéia, também, do
contrário: a desordem está na ameaça de lesão ou na lesão dos
direitos de uns e de outros. Caracteriza-se pelo conflito de
interesses que, por isso mesmo, o Estado tem o direito e o de-
ver de evitar e de, ocorrido, resolver.'
São direitos aquelas faculdades de agir. do Estado ou do
indivíduo, sob garantia da força pública. Fora aqueles direitos
logicamente preconstitucionais do Estado e que se garantem
pela força coletiva originária mais como um fato do que como
1. Os bens interessam ao homem. O homem tem interesse nos bens.
O interesse é uma relação entre necessidade do homem e um quid apto a
satisfazê-Ia.
Há interesse individual e interesse coletivo. Quando uma coisa, por
sua natureza, é capaz de satisfazer a necessidade de um homem sem que,
pela mesma virtude, satisfaça a necessidade de outro ou de outros, trata-
-se de um bem de interesse individual. Quando é incapaz de beneficiar
um sem beneficiar também outro ou outros homens, tem o caráter de
bem de interesse coletivo.
O fenômeno do interesse coletivo decorre da natureza das coisas
relativamente à natureza dos homens, e consiste na impossibilidade na-
tural, que elas tenham, de atualizar virtudes apenas em benefício de um
só homem. Buscá-Ias é, sempre, servir a si e, implicitamente, a outro ou
a outros. Quem promove um seu interesse contido numa dessas coisas,
funciona, involuntária ou voluntariamente, pouco importa, como órgão de
realização do interesse de' outrem.
Esse fenômeno é a força centrípeta da grupalização dos homens.
Cada indivíduo, no desenvolvimento da própria atividade, serve aos demais
quando, muitas vezes, apenas cuida da própria felicidade. E isso é um
bem, que interessa ao homem em geral: a sociedade é exatamente esse
muito da atividade dos indivíduos que não beneficia apenas a seus agentes
mas também ao grupo.
A discriminação dos bens em bens de interesse privado e bens de
interesse coletivo deduz-se da natureza das coisas. O legislador quando
a proclama' traça, em linhas gerais, distinção entre a atividade que o
J o CONTRADITÓRIO NO PROCESSO PENAL
um direito, (direitos constitucional e internacional públicos),
95
o Estado defende seus direitos-deveres por ação direta da força
" ,)
pública e não necessita de pedi-Ia a outrem para desempenho
das próprias funções: o direito de legislar, de administrar, de
julgar, e todos os sub-ramos, não têm garantia judiciária mas
garantia puramente administrativa; não há ações judiciárias des-
tinadas a assegurar ao Estado o exercício de seus direitos e de-
veres na iminência de lesão ou após a lesão; nestes casos, os
funcionários competentes agem, de regra, por coação direta.
Os indivíduos, porém, necessitam da garantia judiciária
para que seus chamados direitos não sejam ilusórios. A justi-
indivíduo despende para satisfação privativa de suas necessidades e a
atividade que ele, exercendo, desenvolve em benefício coletivo.
Convém observar que as coisas. individualmente, não são sempre, de
maneira alternativa, de interesse privado ou de interesse coletivo, mas
podem satisfazer imediatamente a um só homem e mediatamente ao grupo
ou vice-versa.
Deve-se acentuar também que, se há bens onde está a virtude de
satisfação a necessidades humanas, há males na atividade que priva o
homem dessa satisfação. E que exercê-Ia pode ser um bem imediato e
um mal mediato e vice-vcrsa ; um mal do indivíduo e um bem coletivo
e vice-versa,
Por isso o legislador quando traça os limites da atividade do indiví-
duo para realização do interesse privado e para realização do interesse
público considera não só os benefícios mas também os malef ícios prová-
veis das coisas.
Dentre tais malefícios, avulta exatamente essa faculdade que têm as
coisas de ser concorrentemente bem de um ou uns e mal de outro ou
outros. É o conflito de interesses: dá-se entre um interesse mediato e
um interesse imediato; entre o interesse privado de um homem e o inte-
resse privado de outro homem; entre um interesse privado e um interesse
coletivo. É um contraste que, como o fenômeno do interesse coletivo,
decorre da natureza das coisas relativamente à natureza dos homens, e
consiste na impossibilidade, que elas tenham, de atualizar apenas bene-
fícios.
O fenômeno do interesse coletivo agrupa os homens para se servirem
mutuamente uns dos outros. A conjunção de atividade redunda, por assim
dizer, nao numa soma. mas numa multiplicação de força.
O fenômeno do conilito de interesses desagrupa os homens. A dis-
junção priva-os do benefício da cooperação multiplicativa para anular-lhes
os esforços na luta. É um mal coletivo.
A solução do conflito de interesses é, pois, uma necessidade social.
Se é certo que, sempre, tende a produzir-se, porque o destino natural das
contrariedades e contradições é resolverem-se pela força unilateral ou
bilateral, tão' só a força coletiva - o poder público - pode dar garantia
de durabilidade à paz restabelecida. Disso decorre o direito e o dever de
Estado de resolução dos conftitos de interesses.
 .....
..-~-~~-.:...:;.-"' _------------
96 PRINCÍPIOS FuNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL
ça de seus interesses nem sempre coincide com suas forças na-
turais, físicas, psíquicas, morais, econômicas. Bani-Ias é realizar
a obra do direito, substituindo o império da força irracional pelo
da força racional, vista posta nos supremos interesses da justiça.
Uma força maior, então se levanta, para, como complemento
necessário à ação puramente individual e natural do sujeito do
direito, dar-lhe eficácia contra todo e qualquer ilegítimo obstá-
culo: é a ação judiciária.
U Poder Judiciário empresta a força pública a quem proo«
o próprio direito, para o fim de garantir-lhe o exercício. Só
os indivíduos e pessoas jurídicas, no Estado uno, necessitam
de pedir emprestada a força pública: o Estado, possuindo-a,
não faz, quando necessário, senão usá-Ia. Por isso, o Poder
Judiciário é apontado como o órgão incumbido da tutela dos
direitos individuais; ao lado do indivíduo que, por natureza, é o
órgão natural da promoção desses direitos.
O Poder Executivo público não necessita de tutela, porque
tem força bastante para fazer valer o próprio direito, quando,
devendo realizar o interesse público, se lhe anteponha uma re-
sistência.
Necessita, porém, o indivíduo da tutela do Poder Judiciá-
rio sempre que, no exercício de um direito, a força natural,
poder executivo individual, não lhe baste ou não possa ser usa-
da na remoção de obstáculos opostos por outros indivíduos ou
pelo Estado.
88. Aplicados esses princípios à ação penal, deles claramente
se deduz o caráter administrativo do processo criminal,
anterior, por assim dizer, a seu caráter jurisdicional.
A pena justa é um interesse coletivo e isso deveria bastar
para que coubesse ao Poder Executivo realizá-Ia.
N em se diga que, condicionada a realização da pena à apu-
ração da verdade e, portanto, a um j uizo sobre a aplicação da
i.
lei ao caso concreto, deva, por isso, intervir o Poder Judiciário.
Não. Este não possui o monopólio dos juízos nas funções do
Estado. O juizo é uma operação natural do homem e não
pode, como tal, ser negada a nenhuma atividade humana, privada
ou pública, salvo os fenômenos da vida vegetativa ou sensitiva.
A atividade de legislar e a atividade de administrar com
inteligência pressupõem julgamento da mesma natureza lógica
o CONTRADITÓRIO NO PROCESSO PENAL 97
.los que servem de fundamento às decisões e despachos judi-
ciários,
f 'l Não se afirme, também, que o órgão da imparcialidade ju-
rídica é o Poder Judiciário e que isso basta para que a justiça
da aplicação da pena deva ser apreciada pelos juizes e não pelos
administradores. Tal seria fundar o arbítrio do Poder Execu-
tivo e admitir que este pudesse, juridicamente, ser injusto.
Monopólio da justiça não cabe à magistratura! É obriga-
ção de todos os homens o respeito aos direitos alheios; e, com
maior motivo, impõe-se a quaisquer representantes do poder
público agir com justiça.
Reconhece-o explícita e merecidamente a denominação
dada, por certas de nossas leis, ao representante do Ministério
Público, de "promotor ele Justiça", para indicar-lhe que sua
[unção é realizar não só o interesse público da pena mas também
() da justa liberdade elo imputado.
89. À administração compete julgar, em cada caso concreto,
do interesse público ele agir. A pena, que é um mal, en-
carada C0l110 castigo, justifica-se tão-somente em função do
interesse social que represente. Encarada como um bem, a re-
generação, a educação, a cura do delinqüente, é função do Es-
tado, justificável exclusivamente pelo interesse social que ex-
prima, porque não seria honesto o poder público preferir, nos
benefícios que distribui, determinados indivíduos a outros, tan-
to mais, quanto no caso da prática de um crime, este seria o
título da preferência ...
À administração compete, também, julgado o caso concreto
como realização de crime previsto em lei, aplicar coativamente
a punição, efetivar a pena.
90. Quando a administração segrega um demente ou isola
um enfermo de mal contagioso, assim procede após estar
provada a realidade da moléstia contra cujos efeitos previne o
interesse coletivo. Os funcionários do serviço sanitário, à vista
dos resultados positivos das observações médicas, realizam o
bem público daquela segregação ou daquele isolamento, dando
procedimento apenas àquelas formalidades burocráticas inter-
nas e por meio das quais o Estado se garante contra erros, en-
ganos e malícias.
98 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL o CONTRADITÓRIO NO PIWCESSO PENAL 99

o poder público não consulta o demente ou seu represen-
tante civil, nem o contagiante, acerca da realidade de seus males
e, muito menos, acerca da conveniência ou inconveniência, para
a coletividade, da efetivação das medidas preventivas.
O suspeito de loucura ou o hanseniano não vêem o fato
indagado pela administração C0111 maior clareza do que os fun-
cionários técnicos especializados e, ainda quando pudessem ver
melhor, seriam quase sempre reveladores parciaIíssimos da ver-
dade e perturbadores da obra administrativa urgente. Teriam
interesse em conservar a própria liberdade e, para isso, defor-
mariam o fato, incapazes de compreender ou de desejar a satis-
fação do interesse coletivo.
92. A ação penal, todavia, tem formas jurisdicionais. Estas
representam uma conveniência e, não raro, uma neces-
sidade de justiça, fundada na conveniência e na necessidade de
iutervenção dos indiciados delinqüentes no procedimento penal.
É verdade
que o Estado, procurando punir os culpados, e
1 ;lO-SÓ os culpados, não visa senão a realizar justiça, sem obje-
t ivos predeterminados entre as duas possíveis expressões con-
t rárias dessa justiça.
Não é menos verdade, porém, que uma das expressões
dessa justiça - a proclamação da inocência - é, antes de ser
interesse de todos, interesse de um, o indivíduo indicado delin-
qíiente.

Quando os técnicos ouvem a palavra desses contra-inte- Ora, por mais que se pretendesse justificar com a impar-
cialidade do Estado a suficiência da ação administrativa na obra
ressados, não o fazem à guisa de outorga de defesa, mas para
de justiça penal, este fenômeno da natureza não poderia ser
realizar observações ou experiências médicas, reputadas neces-
.lesprczado : o homem é uma pessoa, tem personalidade natural.
sárias para a administração se assegurar da verdade e de que
será justa a prevenção. O único juiz dessa justiça é o poder 93. (Privar o indivíduo humano de agir pessoalmente na pro-
administrativo, na complexidade de seu funcionalismo compe- moção dos próprios interesses, usando de inteligência, de
tente. vontade, dos próprios sentidos, dos próprios músculos - que
são seus órgãos naturais - sob a alegação de que tais interes-
91. Ora, assim sendo, porque deve o Estado, ao resolver a ses, sendo comuns a outros homens, devem ser defendidos ex-
causa criminal, pedir a cooperação e a opinião do indi- clusivamente por estes, porque são em maior número, seria
ciado delinqüente? contrariar violentamente a natureza das coisas!
A administração é a promotora do bem público. A pena
f.. de interesse coletivo: à administração cabe realizá-Ia. o interesse
coletivo à vida ou à liberdade do indivíduo, que
Sendo o Estado o supremo artífice da justiça humana é, os órgãos do Ministério Público implicitamente defendem
como tal, realizador de justiça: interessa-lhe a pena, pois, en- quando promovem justiça penal, e tão-só justiça penal, não
quanto justa. absorve o interesse que o indivíduo tem de viver e ser livre. O
legislador que, adotando teoria contrária, pretendesse negar a
A ação administrativa deveria bastar, assim, na esfera es-
ação defensiva do indivíduo no procedimento penal, teria pro-
tritamente penal também para a defesa dos justos interesses da
clamado o absurdo do cancelamento, pelo Estado, de atributos
inocência. A verdade criminal não tem duas faces; apurada
que o homem possui porque é homem e não como membro da
por quem, no exercício de uma função pública, busca justiça,
sociedade.
ou é favorável ou é desfavorável ao indiciado; não pode ser
as duas coisas a um tempo. E o suspeito de criminalidade não Privar o homem, outrossim, da mesma ação defensiva ape-
possui melhores recursos do que o organismo administrativo nas por causa da possibilidade de, sendo sempre interessado em
para a descoberta da verdade,nem, se os possuisse, agiria de- viver e ser livre, tumultuar o procedimento penal, seria, igual-
sinteressadamente: ninguém. por natureza, coopera com since- mente, violentar a natureza das coisas. Se o indivíduo não
ridade na realização do próprio mal; sua intervenção, sendo colabora sinceramente na realização do próprio mal - concluta
supérflua ou tumultuária, seria desnecessária, senão inconve- que seria absurdo exigir clele - não se segue daí que se deva
niente. ou que que se possa afastá-lo ela promoção e tutela do próprio

y -~ 1'. F. P. P.
 100 PRINciPIOS FUNDAMENTAIS D'O PROCESSO PENAL
bem, quando identificável com 'Obem comum. A'O Estado cabe,
apenas, à vista das inconveniências da parcialidade, evitá-Ias,
mas nunca suprimir a parcialidade, que pode constituir, em
muitos casos, uma fonte natural de justiça.
94. Acentuemos que a imparcialidade é a posição desinte-
ressada do espírito entre duas soluções contrárias. Mas
a imparcialidade do Estado é qualificada: 'O poder público se
propõe adotar a solução de justiça e, portanto, legitimar, por
assim dizer, uma das duas parcialidades. É certo, pois, que
uma das parcialidades. no procedimento penal, será enfim 'O
característico da ação executiva do preceito de lei. Assim, po-
dendo coincidir 'Ocaráter desse ato de justiça com 'O da ativida-
de de que o indiciado é capaz 'O Estado deve tão-só, disciplinar
e não suprimir a ação defensiva dos indivíduos.
Se a parcialidade pode ser muitas vezes um meio de rea-
Iizaçâo de justiça penal - por verificar-se, enfim, a razão ju-
rídica do pretenso criminoso - é do interesse mesmo do Esta-
do, como natural estímulo à atividade do funcionalismo, buscar
na melhor fonte de iniciativa humana - 'O interesse do indi-
víduo - um grande meio de realização de justiça pública.
9S. Nã'O se legitima. assim, no procedimento penal, a'O ad-
mitir-se a intervenção do réu, a sua oposição ati~!a. ou
contrariedade à ação da justiça pública, mas tão-só sua justa
atuação defensiva natural, exercício auxiliar cooperativo do
Ministério Público e não de uma prerrogativa de interesse pu-
ramente privado contra o interesse coletivo.
A contrariedade de interesses que, muitas vezes, a doutri-
na procura ver c legitimar na relação de processo penal é anti-
jurídica. Exprime, por um lado, a possibilidade de os funcio-
nários da administração assumirem corno próprio o interesse
da pena, ao serviço da ignorância, da maldade, do despotismo;
e, por outro lado, a necessidade de defesa do "inocente" con-
!j
tra tais "abusos de poder".
Seria encarar na ação penal não a questão da criminalida-
de, em que a pretensa ofendida é a sociedade e o pretenso
ofensor é o réu, mas a relação política em que o pretenso le-
viano, 'O pretenso perverso, 'O pretenso déspota é o administra-
dor e a pretensa vítima é 'O indiciado!
o C'ONTRADITÓRIO N'O PROCESS'O PENAL 101
')6. Essa opinião assenta em considerações de ordem polí-
tica. Desdobra-se no seguinte argumento: a função de
i ustiça penal põe nas mãos dos govemos um instrumento de
compressão das liberdades dos indivíduos, não só pelas conse-
qüências condenatórias, como, já no procedimento, pelas me-
didas preventivas a que sujeita 'Os imputados, Estes nâo te-
riam meios de evitá-Ias, quando, obra ele erro, facciosismo, des-
I.otismo, tirania, maldade, nâo lhes fossem dadas garantias de
defesa. São garantias não de defesa do interesse estritamente
I)('l1al, mas dos direitos individuais contra os possíveis abusos de
poder.
Sem pretender negar circunstâncias de cuja realidade so-
Iiretudo a história tem oferecido abundantes e irrespondíveis
demonstrações, estamos com aqueles que vêem nessa teoria uma
confusão dos meios com o escopo processual. Os erros, os en-
ganos, a maldade, a incultura e as falhas de inteligência são,
na realidade, fontes inesg'Otáveis de injustiça. Mas se o Esta-
do cria, contra esses obstáculos, remédios processuais para de-
fesa dos indivíduos contra o arbítrio dos funcionários, assim
procede, não p'Orque vise a compor semelhantes litígios, mas por-
que, evitando 'O erro e a discrição, realiza pura e simplesmente
justiça penal.
97. É certo que interesses privados podem, no funcionamen-
to da justiça penal, colidir com o interesse coletivo : ou 'O
indiciado, na defesa de sua vida e ele sua liberdade é contra a
justiça penal; ou o funcionário, na defesa de seu patrimônio, de
seu posto, ele seu capricho, de seu 'Orgulho, de sua prepotência,
investe contra a mesma justiça penal; ou indiciado e funcioná-
rio litigam indiferentes ambos ao direito, e, portanto, ainda
contra a justiça penal.
Supremo realizador de justiça, o Estado trata de garantir-
-se contra tais desvios, sem legitimar processualmente qualquer
daqueles interesses privados, que são imorais. E se, tutelando
'O interesse público, cria garantias que representam também
promoção de interesses privados, isto não autoriza a que se con-
fira aos direitos individuais no processo penal qualquer predo-
minio sobre 'O direito penal de punir ou nela pltnir conforme a
justiça.
98. Uma vez justificada a intervenção do indivíduo no pro-
cedimento penal, forçoso é convir em que deve ser tute-
 102 PRINcíPIOS FUNDAMENTAISDO PROCESSOPENAL o CONTRADITÓRIONO PROCESSOPENAL 103

lada pela garantia jurisdicional, para que não seja ilusória e dimento penal, a contribuição do réu à obra administrativa de
ineficaz. Já vimos que os direitos dos indivíduos só valem realização de justiça.
como tais porque ao Poder Judiciário incumbe, depois de de-
monstrados, emprestar a força pública a seus titulares, para 99. A boa doutrina tem afirmado: "A opinião de que o
ser usada na remoção dos obstáculos opostos ilegitimamente direito penal. não contendo senão ordens dirigidas aos
pelos contra-interessados. E, assim também, para que o réu cidadãos, cria somente direitos subj etivos a favor do Estado e
defenda efetivamente o interesse público e o interesse privado, nenhuma pretensão juridicamente tutelada concede aos cidadãos
concordes, de justiça penal e liberdade, necessário se torna que é, certamente, errada. O Estado tem direito de punir apenas
sua ação seja judiciária. nos casos e modos expressamente determinados pelo direito
Salientemos, assim, que a intervenção jurisdicional não sig- objetivo. Desse limite surge, pois, por conversão, o direito
nifica, como poderia parecer aos menos avisados, maior con- subjetivo dos cidadãos: direito subjetivo de liberdade,que é
fiança no espírito de justiça dos funcionários do Poder J udiciá- implicitamente tutelado pela mesma norma de direito penal e
rio do que nos do Poder Executivo, mas maior confiança na explicitamente por outras normas jurídicas (direito constitu-
capacidade natural de defesa própria que têm os indivíduos do cional) e que consiste na pretensão de não ser punido fora dos
casos expressamente previstos em normas emanadas dos órgãos
que na dos terceiros interessados.
competentes. Do conflito desses dois interesses subjetivos que
Se a função, por um lado, impõe a juizes e a órgãos da têm, de um lado, como conteúdo, o interesse do Estado à tutela
administração indistintamente o dever de justiça, são homens, da ordem jurídica e a coexistência social e, de outro, o interesse
por outro lado, cujos defeitos e qualidades, sobretudo 110S mes- 2l liberdade e à integridade pessoal e patrimonial, surge no
mos lugar e país ou região, se equivalem. São pessoas, por Estado livre a jurisdição penal. "2
isto mesmo, capazes de fazer o bem e o mal sem discriminação
O autor - ALBERTO DOMENICO TOLOMEI - conclui que,
de cargos.
por exceção ao princípio geral da executoriedade das pretensões
Essa maior confiança nos juízes do que nos administrado- administrativas. a punitiva não pode atuar senão pelos trâmites
res não se justificaria nem mesmo em face da vitaliciedade, ina- judiciários. Firmando a impossibilidade de determinar-se a
movibilidade e irredutibilidade de vencimentos da magistratura, tutela do interesse J>unitivo do Estado em face ela liberdade dos
porque, enquanto para a obra da justa defesa do indivíduo já cidadãos por voluntário reconhecimento dos interessados, a sa-
essas garantias bastam menos do que as qualidades intelectuais tisfação daquele interesse esbarra sempre no obstáculo ela in-
e morais, que não constituem privilégios dos magistrados, a certeza do caso concreto. O Estado não aplica. a pena por via
j extensão das mesmas garantias aos promotores de justiça bas- administrativa e como parte que promove à força seu interesse
taria para que não se explicasse mais a forma judiciária do e sem reservar ao cidadão, que com isso se acreelite lesado,
I procedimento penal.
f( qualquer ação especial para se defender.
A especial presunção de honestidade em favor dos juízes Essa faculdade, que importaria no reconhecimento a favor
seria indecorosa para o Estado pelo desnivelamento moral a que, do Estado ele uma presunção de justiça, poderia, é certo, tutelar
I,
"
por lei, sujeitaria o funcionalismo. A via jurisdicional institui, mais eficaz e prontamente o interesse público.
'rIjo. não nos juízes, mas no indiciado, o melhor defensor de um dos
Mas a (/ importância que no Estado moderno tem a liber-
dois pontos-ele-vista de justiça. Não está nas garantias pessoais
dade do cidadão, a garantia absoluta, que a este se tem querido
do juiz, mas nas garantias processuais, o melhor meio de defesa
conceder, de ele não se sujeitar à pena fora dos casos expressa--
da inocência.
mente contem-plados, a conseqiienie exclusão de toda discricio-
É o fato de poder e dever o réu intervir na ação penal de nulidade no exercício dessa função, tornaram necessário e pos-
maneira eficaz para a justiça que dá ao procedimento o caráter
jurisdicional. O juiz, enquanto juiz, funciona exclusivamente 2. ALBERTo DOMENICO TOLOMEI, I principi iondumentali del processo
porque o réu é chamado a se defender e representa, no proce- {>l'I1alc, CEDAM, Pádua, 1931, págs. 80 e segs.
 104 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAISDO PROCESSOPENAL
,":1 ,
o CONTRADITÓRIONO PROCESSOPENAL 105

siuel unI sistema diuerso" .. " o Estado, impondo-se uma espé- As razões mesmas que justificam a obrigatoriedade e Z1l-
cie de proibição de autodeiesa penal, quer justificar perante
um órgão especial, o juiz do crime, o fundamento de fato e de
direito da pretensão punitiva do cidadão acusado e provocar, a
respeito, o pronunciamento jurisdicional para com este confor-
t~
..ã;
disponibilidtule da ação penal sugerem, por sua vez, aquilo que
esse autor chama (senza soverchia pretesa di coglierne con asso-
luta precisione terminologica il contenuto)
processo .
de objetividade do

mar a própria conduta". Trata-se ela independência do processo em face da vontade

~ dos sujeitos da relação jurídico-penal em causa, isto é, do impu-
~~
100. MANZINI é, também, claro: 3 "o poder punitivo do Es- J!)
i:
tado) derivado de violação de norma jurídica penal, não ~;
pode ser exercitado sem um acertamento e uma declaração ju-
dicial, que consintam, no caso concreto, na punição. A senten-
j•
I'
ça de condenação do juiz não constitui, mas declara o poder I!
punitivo concreto do Estado". "Este, enquanto por um lado
confia a um órgão especializado (Ministério Público) a função
de fazer valer a pretensão punitiva, fundada na lei, desde que
um preceito penal seja violado; atribui, por outro lado, em ga-
rantia dos particulares, a órgão diverso (juiz), a função de
acertar no caso concreto todas as condições postas pela lei para
punibilidade do transgressor."
"Para promover, assegurar e disciplinar essa intervenção
decisiva da jurisdição penal, essa garantia de justiça e de li-
j
'"
berdade, reconhecida pelo Estado, mediante a auiolimitação dos
próprios poderes soberanos, para tutela dos interesses indivi-
duais, e para regular e garantir a execução dos julgados, existe
um particular corpo de normas jurídicas (imperativas, permis-
sivas, instrutoras), constitutivas do chamado direito penal for-
mal, isto é, processo penal, ou direito processual penal, cuja
construção e exposição sistemática formam a ciência do direito
.1
processual penal."
"GIi interessi di libertà e di incensuratezza dell'imputato
1 mente fortuito (ein gefalliges Resultat).
- afirma MANZINI - sono riconosciuti e garantiti dalla legge.
L'accusato non e un mero oggeto deI processo) ma un soggeto,
che vi esercita diritti propri e si giova di condizioni favorevoli
in base a norme di diritto obiettivo."
101. Demonstrado o caráter judiciário da ação penal, encer-
remos, aqui, nosso parêntese e, usando de explicação
oportuna, de TOLOMEI, completemos o rol das regras básicas do
processo criminal, com a noção do princípio inquisitório.
tado e do órgão do Ministério Público. Manifesta-se ela em
maior amplitude de poderes do juiz, que não encontram limites
na ação e reação das partes, especialmente quanto à investiga-
ção da verdade objetiva: é o domínio do princíPio inquisitório,
denominação que mais vale pela tradição do que pelo que re-
presenta. Chama-o TOWMEI de princípio de objetividade.
I
Oportuno parece novo confronto com o. que ocorre no pro-
cesso civil.
A atividade do juiz cifra-se: na posição da norma jurídica
(questão de direito, Rechtsjraçev
fato (questão de fato, Thatfrage).
e na posição da situação de
Para a posição da norma
jurídica, a atividade do juiz não é diversa no processo civil e no
penal. Mas quando 'Se trata da posição da situação de fato, apa-
recem as diferença". No processo civil, típico ou normal, o juiz
atem-se não à realidade, mas à afirmação das partes. A afirma-
ção unilateral é condição necessária e a bilateral, isto é, o acordo
das partes, é condição suficiente para a posição do fato na sen-
tença: é uma equiualência judiciária ou processual do pressu-
posto da norma, em virtude da qual a ordem jurídica quer a
realização da lei, mesmo se o fato por esta previsto não exista,
mas seja substituído pela sua fixação formal. O acertamento
da verdade no processo civil é para o juiz um resultado pura-
Onde isso não vul-
nere interesses de terceiros, não há fraude processual, ou esta
carece de relevância jurídica, desde que não haja envolvido na
causa um interesse público, como acontece nas questões de
estado civil."
A verdade no processo civil, em contraposição à verdade
real, que se busca no foro criminal, é denominada formal, con-
vencional, jurídica. E a regra do juiz deve ser: ne procedas
[udex e::r officio; ne eat [ude» ulira petita partium.

3. VINCENZÚ MANZINI, Trattato di diritto proccssuule penale, 4. ALBERTO Dal'vIENlCO TOLOMEI, 1 princip] [ondomcntali dei processo
UTET, Turim, 1931, vaI. I, págs. 68 e segs. e 72. pcnolc, CEDAM, Pádua, 1931, págs, 86 e segs.
 106 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL o CONTRADITÓRIO NO PROCESSO PENAL 107

o mesmo não pode ser dito do processo penal. Neste, o
Estado, ao invés de ser estranho ao litígio, tem interesse pró-
prio e unitário, a despeito da duplicidade de aspectos fundamen-
tais; o de punição do culpado, previsto pela norma penal, e o
o de liberdade do inocente, afirmado sobretudo através de nor-
mas de direito constitucional e praticamente reconhecido pela
forma jurisdicional imposta à função administrativa de atuação
da pena.
Esses dois aspectos do mesmo interesse possibilitam duas
aplicações da norma e, em acepção lata, um conflito; mas não
geram a lide propriamente dita; porque - segundo CARNELUTTI
_ há lide quando uma pessoa "pretende che il diritto tuteli
immediatamente il suo interesse in conflito con un interesse
dell'altra e questa contrasta Ia pretesa, o, pur non contrastan-
doia, non vi soddisfa". Se assim é, vê-se, consideradas subje-
tivamente as partes contrastantes, que estas não existem no
processo penal e que o Estado, por sua vez, em face dos dois
aspectos contrários de aplicabilidade da lei penal, não tem pre-
ferências especiais e procura, apenas, 'Sob forma jurisdicional,
mente formal que desenvolvem no procedimento e, assim, o
juiz é inquisitivo.
Para obviar os inconvenientes de prováveis dúvidas, acen-
tuemos que o princípio inquisitório não exclui, com efeito, a
atividade processual das "partes", mas tão-somente que seja
vedado ao juiz suprir-lhe a falta. Não objetiva também confe-
rir um monopólio ao juiz, mas apenas tolher o monopólio das
partes.s
E, ao revés, o princípio do contraditório não impede a ini-
ciativa do juiz. Não significa que, posto o imputado no mesmo
nível do Ministério Público, o juiz deva permanecer passiva-
mente assistindo ao debate. Exprime, antes, a conveniência de se
processarem todas as indagações judiciais ao influxo tanto das
razões jurídicas da acusação quanto das razões jurídicas da de-
fesa. Significa concurso do Ministério Público e do imputado
na realização de justiça penal.
i
j
É esse concurso que tem a forma contraditôria, e não a
1 controvérsia jurídica, dúvida interna da justiça pública, cujas
"

~)
expressões contrárias não correspondem a interesses contrastan-
mas com atividade substancialmente administrativa, a justa tes dos sujeitos processuais e cuja solução jurídica constitui,
aplicação da norma. Os funcionários incumbidos desse ministé- desinteressadamente para todos os intervenientes na ação, o es-
rio público - à força do princípio de legalidade - e os im- copo do processo penal.
putados - à do princípio de inevitabilidade - não podem re- 11;
nunciar ao processo: nenhuma relevância, pois, é reconhecida .I,
i 103. Praticamente o princípio do contraditório se manifesta
às considerações subjetivas dos sujeitos que parecem personifi- 't na ação penal pela ciência tempestiva dada ao impu-
car os dois interesses contrastantes. 1
j'
'.:1
tado de todas as cargas judicialmente contra ele acumuláveis,
TOLOMEI conclui textualmente: "O Estado tem, pois, in- i Isso significa que c réu não deve ser processado sem citação e
J.
I teresse em que sejam praticados todos os atos de acertamento
relativos ao fundamento da pretensão punitiva, eu: qualquer sen- í sem termo para ccntrariedade.f

Desdobremos o enunciado.
tido e a favor de qualquer tese, afirmativa ou negativa desse
f fundamento; daí ao mesmo tempo, a) o caráter inquisitório do A verdade atingida pela justiça pública não pode e não
processo; b) a inadrnissibilidade conceitual de poderem limitar deve valer em juízo sem que haja oportunidade de defesa ao
a inquisição sujeitos que não podem dispor da relação de direito

t
indiciado, É preciso que seja o julgamento precedido de atos
substantivo." Nessa proposição compendia-se a afirmação de inequívocos de comunicação ao réu: de que vai ser acusado;
que o processo penal tende ao acertamento da verdade real, dos termos precisos dessa acusação; e de seus fundamentos de
"affermazione che in tanto ha contenuto e senso in quanto Ia fato (provas) e de direito. Necessário também é que essa co-
si richiami ai principio diverso se non antitetico ond'ê discipli- municação seja feita a tempo de possibilitar a contrariedade:
nato il processo civile". nisso está o prazo para conhecimento exato dos fundamentos

102. Eis tudo. O processo crime visa à revelação da verdade 5. F,~ANCESCO CARNELUTTI, Lczioni di diritto processuale ciuile,
real! Por isto as "partes" não podem modelar a rela- CEDAM, Pádua, 1933, vol. lI, págs, 355 e 356.
ção material de direito como resultante da contrariedade pura- 6. V. n. 78, pág. 203.
 108 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL
""r-
O CONTRADITÓRIO NO PROCESSO PENAL 109
"

probatórios e legais da imputação e para a oposição da contra- realidade criminal, pode ser conferida às "partes" plena atua-
riedade e seus fundamentos de fato (provas) e de direito. ção processual.
É preciso, também, que efetivamente compareça e tome
N em por isso devemos Pensar que a outorga da faculdade
parte nos debates o réu. Isso mostra um característico diferen-
ele plena atuação a uma das partes eleva corresponder à con-
cial curioso do contraditório criminal: o acusado não pode, salvo
cessão da mesma faculdade à outra. Se o legislador, dadas as
as exceções da lei, ser julgado à revelia. Mais um índice aí
circunstâncias dos procedimentos penais, entender que apenas a
está de que seu concurso na obra de justiça penal não lhe per-
convocação do autor, ou a convocação do réu, é suscetível de
tence privativamente. Essa circunstância parece tanto mais
prestar auxílio à atividade judicial, ao passo que o adversário
clara quanto, ainda mesmo nas referidas exceções, a revelia di-
há de perturbar o movimento do processo, andará, por certo,
fere especificamente da que em situações análogas se verifica
muito bem determinando o afastamento temporário do contra-
no processo civil: o réu penal nunca perde o direito de defesa,
ditor cuja influência prematura pode ser danosa aos superiores
enquanto pende a causa de julgamento; e, por outro lado, há interesses da justiça.
obrigatoriedade de se lhe nomear defensor que o substitua em
todos os atos do contraditório.
106. E assim verificamos que, se o simples fato de ser neces-
sária a defesa judiciária do indiciado delinqüente é índi-
104. Uma vez que dissemos quanto seja necessário, em linhas
ce de observância do princípio do contraditório no procedimen-
gerais, para verificar-se o contraditório criminal, cuide-
to penal, a aplicação prática desse princípio ocorre apenas de
mos, agora, daquilo que é dispensável.
modo peculiar à espécie através da atribuição paulatina e gra-
É dispensável que autor ou réu sejam admitidos a pleitear duada de certos poderes ao autor e ao réu, que, sem sacrifício
a produção de provas ou a assistir a essa produção, quer para das razões de direito e de fato que estes queiram fazer valer,
a,,, 1
tomar parte nela, quer para conhecê-Ia desde logo. Essa des- preservem porém, o poder do juiz tutelar da verdade criminal.
necessidade pode perdurar até mesmo quando somente uma das Por causa dessa graduação de poderes é que, embora não
"partes" é admitida a ter qualquer daqueles comportamentos e se possa negar a contrariedade do procedimento penal em sua
a outra é afastada." generalidade, admissível se torna discutir a influência particular
Já vimos que, tendendo o processo ao acertamento da rea- do princípio do contraditório em determinados atos ou períodos
,: lidade criminal. o juiz é inquisidor e, quando pede a interven- processuais.
ção das partes, esta surge como um auxílio. Ora, sempre que Interessa-nos, sobretudo, quanto diga respeito à instrução
L~ esta intervenção se afigure, razoavelmente, em vez de ajuda, preliminar.
fi'
I" provável fonte de dúvidas, incertezas e hesitações judiciais,
i
~~ deve ser afastada. Não sendo impossível que pedido de consti-
tuição de prova, admissibilidade de comparecimento de parte
em inquirições, exames, vistorias, ou na indicação de peritos,
propositura de quesitos e perguntas, constituam obstáculos à
obra de indagação da verdade, o juiz pode e deve ter discricio-
nalidade no deferir e indeferir requerimentos de autor ou réu.

105. Somente numa fase do procedimento, na qual o juiz já

seguro da verdade, não tenha de temer a alteração da

7. Nota desta edição. A reprodução dos tópicos dos ns. 104, 105 e
106 não significa que, hoje, concordemos com eles.

.'
 Capitulo I

Instrução contraditória

107. Contrariedade na instrução preparatória. Na instrução

preservadora da justiça, contra acusações infundadas. 108.
Contrariedade de alegações e de provas. 109. Alegações.
110. Alegações na instrução preliminar e na instrução defi-
nitiva. 111. Irrelevância das alegações no processo penal.
112. Contrariedade na produção de provas. 113. Contrarie-
dade na inspeção de provas, no processo civil. 114. Iniciativa
do juiz. 115. A instrução criminal e a inspeção de provas
contraditórias. 116. Escolha de peritos, questionário de exa-
mes e vistorias, perguntas e testemunhas. 117. Expressão
característica do contraditório na instrução criminal. 118.
Resumo e conclusões.

I:'
"I;

107. Vimos, no decorrer deste trabalho, que a instrução cri-

minal pode ser encarada como atioidode de instruir o
juiz acerca do crime e também C01110 resultado dessa atividade.
No primeiro sentido equivale a dar conhecimento e, no segundo
a conhecer.
Notamos, em seguida, que o destinatário da instrução é,
sempre, o juiz da causa, competente para o juízo de fato, quer
intervenham, quer não intervenham no procedimento outros ma-
gistrados. Com isso afirmamos, então, a infracionabilidade da
chamada instrução definitiva.
A instrução preliminar se mostrou necessária, quer como
preparo escrito da instrução oral, quer como procedimento autô-
nomo do juízo de acusação ou pronúncia.
Acabamos, agora, nos capítulos precedentes, de provar que,
110 procedimento criminal, a contrariedade é formal.
 114 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL
Que, enquanto no processo civil, a contrariedade material
esculpe a verdade formal, auxilia, no processo crime, a ativida-
de do juiz, reveladora da verdade real.
Devemos, daqui por diante, mostrar porque e como deva
o princípio do contraditório reger o procedimento da instrução
preliminar: a) preparatória; b) preventiva.
a) A instrução preliminar preparatória é uma antecipa-
ção escrita da instrução definitiva, devida à inadiabilidade e tiça contra acusações infundadas.
intransportabilidade de produção de certas provas na audiência
oral.
Deve ser puramente inquisitória ou também contraditória?
A resposta é de extrema simplicidade.
Se o juiz, no processo criminal, deve ser inquisitório para
garantia de indisponibilidade pelas "partes" dos dados da rea-
lidade, seria contra-senso privá-lo da iniciativa na produção
escrita de provas urgentes ou irrealizáveis no procedimento oral.
Estaríamos diante do fenômeno da inquisitoriedade mutilada e.
portanto, da realidade parcial, da irrealidade.
O juiz preparador é, assim, inquisitório.
Mas esta não é a questão proposta.
Pergunta-se se o autor e o réu também devem ter possibili-
dade de produção de provas preparatórias.
-i
-;
Devem.
Uma vez que, embora supletivamente, podem as partes
cooperar na instrução definitiva e que, embora por antecipação
escrita, o preparo é parte ela instrução elefinitiva, a faculdade
de prepará não lhes pode ser negada.
b) A instrução preventiva serve de base ao juízo de acu-
sação, que, entre nós, é a pronúncia.
A finalidade do juizo de acusação - já o sabemos - é
preservar a inocência e a justiça pública contra as acusações
infundadas. O meio está em o juiz prelibar as provas antes de
admiti-Ias acusatoriamente. O juízo de acusação prova as pro-
vas previamente.
Ora, se as provas que servem de base aos juízos da causa
defluem da cooperação da inquisitoriedade judicial com a con-
trariedade das partes, nenhum inconveniente há em que, ao
menos em teoria, essa cooperação, antecipando-se à instrução
definitiva, seja também a elaboradora do material instrutório
elos juizos de acusação.
INSTRUÇÃO CONTRADnÓlUA 115
108. Que expressões práticas eleve ter, porém, a intervenção
das partes na instrução preliminar?
Instruir é alegar e prooar. Tanto a instrução definitiva
quanto a instrução preliminar consistem nisso mesmo: alegações
e provas. Se a instrução preparatória não escapa, pois, à regra
porque é uma antecipação ela instrução definitiva, a instrução
preventiva é alegar e provar quanto baste para prevenir a j us-
A instrução judiciária é a instrução do juiz. Quando às
partes ela seja facultada, estas alegam e provam ao magistrado
tudo quanto possa influir no juizo.
O juízo da causa e o juízo ele acusação, por isso mesmo
que são entidades de processo penal, não se fundam na alega-
ção e prova das partes, que constituem mero auxílio prestado
à iniciativa do juiz. A instrução é, aí, obra do próprio juiz,
embora não exclua necessariamente a atividade das partes.
As alegações e provas do autor e do réu são, porém, ele-
111e11t08 auxiliares.
Tanto na instrução definitiva como na instrução preliminar,
consistem das nisto mesmo: alegações e provas auxiliares da
atividade elo juiz. Se na instrução preparatória se subordinam
à regra porque se trata de antecipação da instrução definitiva,
na instrução preventiva exprimem um auxílio prestado onde,
quanto, quando e COIF10 baste para prevenir a justiça contra
acusações infundadas. Impõe-se, agora, realizarmos uma dis-
criminação prática dessas faculdades processuais das partes no
processo criminal e que se exprimem em: a) alegações;
b) provas.
109. Que alegações elevem ser permitidas ao argüente e ao
argüido na instrução preliminar, preparatória ou pre-
ventiva?
É claro que elevem ser admitidas todas as alegações que
tenham qualquer relação com o fato que se pretende descobrir.
Tais alegações não podem, porém, valer mais do que meras in-
formações, que o instrutor tomará na devida conta para se
orientar melhor, talvez, no rumo das pesquisas.
Seu caráter puramente informativo maior realce adquire
quando notamos que às alegações não cor responde o ônus de
prová-Ias, mas o dever de oficio judicial de esclarecê-Ias. Se
o cumprimento desse dever não é exigíve1 processualmente, o
10 - P. 1'. P. P.
116 PRINCÍPIOS .FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL Il'i"STRUÇÃO CONTRADITÓRIA 117

magistrad0<lue O desconhece revela parcialidade e, assim está
sujeito a ser funcionalmente responsabilizado. Nesse sentido
podemos afirmar sem receio de erro que as declarações das
"partes ", escritas ou orais, da instrução preliminar, tem muito
maior valor do que as do autor ou réu no processo civil, onde
nada valem afinal sem que os respectivos declarantes tenham
promovido a competente prova, ao passo que, no processo penal,
as afirmações iniciais ou incidentes do Ministério Público ou as
do indiciado, no correr das investigações, obrigam, sempre, o
instrutor a lhes apurar a verdade ou a falsidade procurando
solver todas as dúvidas que razoavelmente delas possam
decorrer.
O instrutor deve, assim, ouvir tanto o eventual acusador
quanto o eventual acusado, para que, no desenvolvimento de
sua atividade inquisitória, possa fundar na verdade real tanto
as razões de um quanto as razões do outro. É uma obrigação
funcional, que não cria, porém, processualmente, em cada caso,
quaisquer faculdades dispositivas do conteúdo da instrução em
favor do argüente ou do argüido. Não têm estes D direito de
exigir do juiz determinada conduta, mas apenas o de sugeri-Ia.
Fica-lhes apenas o direito de promover a responsabilidade do
magistrado parcial que revele interesse em sacrificar a verdade
histórica à tese de defesa ou à tese de acusação.
110. Ampla intervenção das partes pode ser admissivel na ins-
trução deímitiva, sobretudo quando há antes uma instru-
ção preventiva a garantir certo fundamento acusatório. Isso
não prejudica a obra de descoberta e fixação da verdade.
Não se dá, porém, o mesmo na instrução preliminar, em
que, muitas vezes, essa amplitude de intervenção, mormente do
indiciado, pode ser profundamente lesiva aos interesses da
justiça .
Falamos em intervenção anipla e julgamos útil esclarecer
o que pretendemos com isso significar. Intervenção amPla é
aquela que vincula o juiz de certa maneira à vontade das partes:
desatendendo-as, elas têm, processualmente, recursos dos inde-
ferimentos; graças a estes, quando pedem, demonstram ou im-
pugnam, o autor e o réu circunscrevem o poder do juiz; se um
dos litigantes, por exemplo, alega certo artigo no libelo ou na
contrariedade, o juiz não pode exclui-lo das questões elemen-
tares da causa.
Mas a interuençiio é restrita quando o juiz se sente obri-
gado a deferir os requeridos, tão-somente pelas imposições da
responsabilidade funcional.
Imaginem-se os inconvenientes da plena intervenção das
partes na instrução preliminar. Os efeitos dos pedidos e as
demonstrações ernperrariam a marcha do procedimento; e os
recursos, quer suspensivos, quer devolutivos, sujeitariam a ins-
trução, no primeiro caso, aos caprichos do autor ou ao interesse
cio indiciado em paralisá-Ia para que os vestígios e impressões
do crime se desvanecessem e, no segundo caso, ao risco de ser
anulada pelo provimento da impugnação, quando já não fosse
mais possível tornar a recolher e fixar as provas urgentes da
verdade criminal.
É o quanto basta para demonstrar o absurdo que constitui-
ria vincular o juiz, na instrução preliminar, à contrariedade das
partes, obrigando-o a restringir as investigações exclusivamente
aos pontos por ela fixados. Seria um magistrado inativo diante
do crime até que o autor se apresentasse - o que é admissivel,
quando haja órgão de Ministério Público provocador da ação
judiciária - ou, ao menos, seria instrumento passivo da adrni-
nistraçào na coligenda de cargas acusatórias, enquanto o réu não
aparecesse para opor seus pedidos e razões; e ainda depois de
assim instaurada a ação contraditória das partes, o juiz se
transmudaria em mero pacificador de eventuais litígios entre
interesse puramente privado e interesse público de justiça penal
ou entre interesses exclusivamente privados. Veríamos a
questão penal conformada, desse modo, não pela verdade histó-
rica, nem expressa numa dúvida interna ela justiça pública, mas
entregue ao poder dispositivo do capricho ou do arbítrio do
funcionário acusador e dos interesses privados, manifestando-
-se muna luta judiciária de meras pretensões contrárias de in-
divíduos.
111. O litígio é, no processo civil, um fato que o juiz busca
conhecer diretamente na representação judiciária que dele
fazem as partes. Estas são não apenas partes no processo,
isto é, partes formais, mas realmente litigantes, partes no con-
flito de interesses, partes na oposição de vontades, quer na sua
expressão forense, quer na sua expressão meramente jurídica.
No processo criminal o litígio é anterior. O delinqüente
resolveu o conflito de interesses em que era parte, fazendo a
sua utilidade, o seu bem, à custa do sacrifício elo interesse alheio.
 118 PRINcíPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSD PENAL
Não surge disso uma pretensão do Estado à pena, mas uma
pretensão do Estado à justiça penal, que tanto pode estar na
condenação do criminoso, se realmente o tiver sido, como na de-
claração da legitimidade de seu ato, se não tiver sido criminoso.
O poder público não litiga com o indiciado. Seria imoral que
o Estado se definisse antes de julgar da verdade criminal e,
assim. tivesse preferências por qualquer das atuações contrárias
da lei antes do ato decisivo de justiça. Imoral seria também
se permitisse a intervenção insincera dos indiciados delinqüen-
tes que, em qualquer hipótese, pretendessem sempre a liberdade,
a legitimação injusta de seus crimes.
Se o juizo cível se move estimulado por alguma coisa Cj\1e
se está passando - o litígio atual - o juizo criminal, quer da
causa, quer da acusação, toma impulso na verdade histórica,
anterior às "partes" meramente processuais. Estas, se podem
intervir, não têm a faculdade de fixar o ponto da demanda nem
estão submetidas aos ônus correspondentes: ao contrário, seus
pedidos e contrapedidos tornam-se irrelevantes quando se afas-
tam da verdade judiciariamente apurada pela inquisitoriedade do
magistrado.
li por isso que o corpo do delito precede, sempre, a acusa-
ção, .porque esta defIui dele muito mais, e da pronúncia, do que
do libelo formal. A contrariedade, a réplica e a tréplica não
impedem que o júri ou o juiz absolva ou condene o réu por
motivos não alegados pelas partes; nada representam de rele-
vante no processo criminal, senão uma forma de economia ca-
paz de facilitar ao Estado a obra da justiça, tanto do ponto-de-
-vista penal, quanto do ponto-de-vista político.
Se, por um lado, os pedidos do promotor ou do acusador
são irrelevantes e portamo nulos, sempre que se afastem da
pronúncia no libelo ou do corpo de delito na denúncia, quer
para exagerar a gravidade da imputação, quer para minorar as
culpas do acusado; pOl" outro lado, as alegações de contrarieda-
de apostas pelo réu carecem de relevância porque se o magis-
trado pode nelas ver lima coopera-ção quase sempre útil à for-
mação do juizo, a elas não fica adstrito. Pode a discordância
significar até mesmo a absolvição ou a impronúncia.
Exemplos concretos disto sucedem no foro criminal, onde
certos réus alegam legítima defesa e são absolvidos por negati-
va do fato, ou vice-versa ; onde sustentam a negativa cio fato
e são absolvidos por perturbação dos sentidos; onde nada ale-
INSTRUÇÃO CONTRADITÓRIA 119
gam e são absol vidos ; e onde vêem reconhecidas em seu favor
circunstâncias atenuantes não postuladas.
112. Grandes inconvenientes também ocorreriam se o premo-
tor público, o queixoso ou o indiciado, ou qualquer in-
terveniente, pudessem pleitear livremente a produção de provas
ou, durante as diligências de sua constituição, tivessem a fa-
culdade de lhes imprimir certos característicos, quer relativos
ao materiai, quer ao instrumental, quer ao pessoal probatório.
Isso seria fonte de protelações, em tudo contrárias às condições
de urgência reclamadas mesmo pela natureza da instrução pre-
liminar. Quando da recusa de produção de uma prova coubes-
se qualquer recurso à "parte" desatendida, o poder inquisitório
do juiz seria teórico, porquanto este estaria, sempre, vinculado
ao arbítrio elos intervenientes pelo compreensível temor de ser
dado provimento às impugnações ele seus despachos e anulado
todo o seu esforço, muitas vezes irremediavelmente para a
justiça.
Firmemos, pois, que a faculdade de produção de provas
conferÍvel às "partes ,; na instrução preliminar é, de todo, incon-
ciliável C0111 a exigibilidade processual dessa produção e garan-
tida apenas pela responsabilidade funcional do juiz, que, dene-
gando-a, age com parcialidade.
Indaguemos, a seguir, que manifestação eleve ter a facul--
dade probatória do argüente e do argüido na instrução preli-
1111l1ar.
113. Assinala o esplêndido CARNELUTTI 1 que o princípio do
contraditório impõe, quanto à inspeção de provas, no
cível, observância dos seguintes requisitos: a) que cada parte
seja posta em grau de inspecionar a prova proposta pela outra;
b) e de estimular o juiz à inspeção sempre que este não pro-
ceda espontaneamente.
Para isso, é preciso: I) que os litigantes sejam postos em
grau de conhecer as condições de tempo e de lugar em que a
prova será constituída : a) ou estatuindo-se que o juiz deter-
mine tais condições em audiência contraditória; b) ou que haja
a prévia citação, notificação ou intimação dos litigantes.
1. FRANCESCO CARNELutTr, L e:::iolIi di diritto processuale cioile,
CEDAM, Pádua, 1933, v61. Ll l, págs, 169 e segs. e 225 e segs.
 120 PRINCíPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL
2) que os litigantes tenham prazo dilatório, que lhes pos-
sibilite prepararem-se para contrariar a constituição da prova;
3) qlle os litigantes sejam cientif icados da natureza e da
finalidade da prova que será produzida, mormente se se tratar
de prova testemunhal, a fim de que possam obter todos os
dados necessários à avaliação da creclibilidade que mereçam os
depoimentos;
4) que os litigantes possam pessoalmente assistir à inspe-
ção. Não se trata por um lado, de ato que reclame especial
cultura técnica, enquanto, por outro lado, se j usti fica a presença
das "partes" pelo conhecimento direto que têm da questão, maior
do que o do procurador j udicial.
5) que, enfim, possam os litigantes chamar a atenção do
juiz para determinados aspectos ou pontos da prova, sempre que
o juiz não o faça espontaneamente. Essa atividade das partes
é de singular relevo em matéria de testemunho.
114. Após assim desdobrar o papel das "partes" na inspecão
das provas, CAR NELUTTT dá relevo à iniciativa que cabe
ao juiz cível: a) na inspeção de prova real (coisa móvel ou
imóvel) o juiz pode realizar de oficio todas as indagações que
repute necessárias ou úteis para obter perfeito conhecimento dos
fatos da cansa; b) na inspeção de prova pessoal, o juiz pode
agir ele ofício nas perguntas, quanto mais convenha ao escla-
recimento da situação; c) na inspeção de prova real, o juiz
pode ordenar de ofício a assistência de peritos; d) na inspe-
ção da prova, o juiz pode mesmo dispensar a presença das par-
tes, sempre que, regularmente citadas, notificadas ou intimadas,
não cornparecam ; e) e, enfim, o juiz pode e deve inspecionar
a prova, mesmo quando a parte requerente renuncie sua cons-
tituição, salvo quando a parte contrária concorde com essa re-
núncia.
115. Se aplicarmos esses mesmos requisitos e seus desdobra-
mentos, apontados por CARNELUTTI, ao processo penal,
veremos que sofrem, necessariamente, modificação imposta pela
natureza dessa faculdade de intervir das partes criminais.
Teremos, então, que o principio do contraditório, na ins-
peção de provas, na instrução preliminar, impõe observância
dos seguintes requisitos: a) que cada parte seja posta em grau
de auxiliar a inspeção judicial da prova; b) de estimular o
INSTRUÇÃO CONTRADITÓRIA 121
juiz a fazer essa inspeção quando este não agir espontanea-
mente.
Para que se dê esse awxilio, e tão-só quando, quanto, como
e onde a intervenção das "partes" constitua auxílio, é preciso:
1) que sejam avisadas do tempo e do lugar da diligência;
2) com a exigida antecedência;
3) reveladas a natureza e objetivo da prova, mormente
se testemunhal:
4) permitindo-se a presença pessoal elo autor e elo indi-
ciado;
5) dando-se-lhes a faculdade de atrair a atenção do juiz
para determinados aspectos ou pontos da prova.
Com muito maior razão perdura na instrução criminal a
iniciativa do juiz de: realizar de ofício quaisquer indagações
na inspeção da prova real, ou de prova pessoal, valendo-se de
peritos ou de intérpretes e dispensando a presença elas partes
contumazes.
116. Verifica-se que se nem mesmo no processo civil as pro-
vas reais dependem essencialmente de louvação bilateral
de peritos para que se caracterize a contrariedade, muito menos
se deve exigir, ainda quando sob pretexto de aplicacâo do prin-
cípio do contraditório, essa faculdade das "partes" em instru-
ção criminal. A louvação ou a indicação de peritos pelo autor
e pelo réu é, mesmo no processo civil, modo acidental de inves-
ti dura dos técnicos, que nunca deixam de ser órgãos meramen-
te auxiliares do juiz.
Também a iniciativa na organização do questionário dos
exames e vistorias ou na posição de perguntas a testemunhas,
sendo faculdade do juiz civel, é, com maior razão, prerrogativa
do magistrado instrutor.
É que não há, no crime, provas de defesa e provas de acu-
sação. Devem elas ser, sempre, provas da verdade. O ônus
de produzi-las não é de qualquer das partes, que, se não tem
o poder de postular, não deve ser submetida aos resultados in-
justos da falta da prova que lhe beneficiaria. Reconhecida essa
falta pela justiça, esta não tem outro caminho a seguir senão
saná-Ia ou corrigir o erro da decisão.
117. Quando admitidas à produção de prova, as partes coope-
ram na obra de solução da dúvida interna de justiça
 122 I'RINCÍPIOS FUNDAMENTAIS no PROCESSO PENAL

penal. A extensão desses poderes do autor e do réu não deve

ir além do motivo utilitário que os justifica. Faculdade de
pleitear exames, vistorias, buscas, apreensões, avaliações, tes-
temunhos, declarações, faculdade de recursos contra atos do
juizo que impeçam o exercício dessa atividade probatória; ônus
instituídos contra a inércia das partes no uso dessas faculdades,
a decadência processual; tudo constitui fórmulas que, concedi- Capítulo II
das a acusador e acusado, o são menos no objetivo de lhe dar
parte num litígio ilegitimável do que no de aproveitar utilíssima
cooperação - a do interesse particular - na obra de realização
de justiça penal. A contrariedade
Onde não baste esse estímulo para consecução do objetivo na formação da culpa
primacial é o próprio juiz que, por exemplo, recorre ex officio
das irnpronúncias dos crimes de responsabilidade ou apela ex
officio das decisões do júri; ou é ainda o magistrado quem,
desprezando a indiferença da defesa, ou a inércia do Ministério Seção primeira
Público, completa a prova da verdade, para só a esta pedir as
raizes de sua decisão. LEIS DO IMPÉRIO
A contrariedade das partes "formais" tem, especialmente
na instrução preliminar, função cooperadora na obra da justiça
penal. É suprimento à atividade do juiz, admitida exclusiva. 119. Código de Processo Criminal de 1832. 120. Classi-
mente por considerações de ordem prática. ficação: processo ordinário e processo policial ou de alçada.
121. Formação da culpa inquisitória. 122. Dispositivos sobre
a formação da culpa. 123. Sobre a remessa dos autos ao juiz
118. Em suma: de paz da cabeça do termo. 124. Sobre o júri de acusação.
125. Sobre recursos anteriores. 126. Sobre preparatórios da
1) A atividade do juiz instrutor não deve excluir a ati- audiência de julgamento. 127. Sobre o júri de sentença. 128.
vidade instrutora das partes, que é, porém, meramente auxiliar. Coerência do sistema. 129. O contraditório na formação da
2) A atividade instrutora auxiliar das partes deve garan- culpa. 130. Lei n. 261, de 3 de dezembro de 1841. Dis-
positivos sobre formação da culpa. 131. Inquisitoricc\ade dos
tir-se pelo dever funcional do juiz de, na sua imparcialidade, juizes municipais. 132. Inquisitoriedade do juiz do júri. 133.
admiti-Ia sempre que necessária ou útil ao esclarecimento ela Criação dos recursos da pronúncia ou da impronúncia e dos
verdade criminal, e de repeli-Ia sempre que supérflua ou da- despachos que iulgam improcedente o corpo de delito. 134.
nosa a este interesse de justiça. A principal .inovação. 135. Decreto n. 707, de 9 de outubro
de 1850. Inquisitoricdade e contrariedade. 136. A Lei
3) Porque. como, quanto, quando e onde possam as par- 11. 2.033 e o Decreto n. 4.824, de 1871. Reação. 137. Am-
tes ou uma delas auxiliar a atividade instrutora do juiz. deve pliação das funções de Ministério Público. 138. Rcgul amen-
caber a este decidir, salvo as determinações expressas da lei. tação do inquérito policial e do sumário de culpa. Criação
do recurso do não recebimento da queixa ou denúncia,
4) Admitida essa atividade auxiliar, nela se exprime apli- Alcance das inovações.
cação do princípio do contraditório à instrução preliminar, pre-
paratória ou preventiva.
lI!). O legislador da monarquia subordinou, em 1832, o pro-
cesso criminal brasileiro sobretudo à regra da inquisito-
riedade.
Foram primeiras considerações dos elaboradores desse
nosso código os casos em que, praticada a infração e pelo sim-
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124 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL

CONTRARIEDADE NA FORMAÇÃO DA CULPA 125

pIes tato do procedimento penal, deveriam seus indiciados auto-

res ou cúmplices ser presos ou obrigados a prestar fiança.
A cogitação era, sem dúvida, de magna relevância e, como
problema, se impunha sob forma de uma interrogação que, uma
vez posta, qualquer leigo logo compreenderá: devem ou não
devem responder a processo presos (ou afiançados) os indiví-
duos delinqüentes?
Têm variado, de país para país e de época para época, as
respostas dadas pelas leis a essa interrogação. O permanente
conflito entre a autoridade e a liberdade levou legisladores à
extrema severidade ou a acentuada blandícia, ora em fortaleci-
mento do poder público contra o c1esprestígio das leis penais,
ora em consideração à garantia das liberdades contra o arbítrio
da opressão governamental. A despeito dessa oscilação, foi o
direito português sempre cauteloso no traçar as regras de jus-
tiça da prisão processual.
.T á o constituinte
brasileiro, herdando, então o forte espí-
rito jurídico das instituições lusitanas. resolvera o problema
quando dele cogitaram os legisladores do código de processo.
Não fizeram estes, pois, senão partir das bases constitucionais.
Eram estas:
1) ninguém poderá ser preso sem culpa
(art. 179, n. VIII);
2) exceto nos casos declarados na lei (art. 179, n. VIII) ;
3) ainda com culpa formada, ninguém será conduzido à
prisão ou nela conservado, estando já preso, se prestar fiança
idônea, nos casos em que a lei a admite (art. 179. n. IX) ;
4) e, em geral, nos crimes que não tiverem maior pena
do que a de seis meses de prisão ou desterro para fora da co-
marca, poderá o réu livrar-se solto (art. 179, n. IX).
Subordinados a tais princípios estavam, pois, os casos de
prisão processual e de fiança prescritos quando o código adotou
as regras seguintes:
a) Nos crimes que não tiverem maior pena do que a de
seis meses de prisão, ou desterro para fora da comarca, poderá
o réu livrar-se solto (art, 100),
" b) Também poderá livrar-se solto, nem mesmo será con-
servado na prisão, se nela já estiver, quem prestar fiança idô-
nea (art. 100).
c) A prisão e a obrigação de prestar fiança dependem,
todavia, da formação da culpa (exceto nos casos de flagrante e
~ prisão preventiva).
120. Classificaram-se, assim. os processos em dois grandes
grupos:
I - das ações que não comportam prisão. nem fiança;
II - das ações que comportam: a) prisão ou fiança;
b ) apenas prisão.
Como a prisão ou obrigação de fiança ficaram dependendo
de formação da culpa. a classi ficação redundou, praticaruonte,
na seguinte:
I - ações com prévia formação ela culpa. quando os cri-
mes fossem afiançáveis ou inafiançáveis;
II - ações sem prévia formação da culpa, nas infraçõrs
de que o réu devesse livrar-se solto.
Defluía, assim, o fundamento da obrigação, ou de prestar
fiança ou de prisão, da severidade da pena e, por isso mesmo,
da gravidade do crime. Estabelecidas a obrigação de prestar
formada fiança e a prisão como bases do critério instituidor da necessi-
dade ou desnecessidac1e de prévia formacão da culpa. ficou tam-
bém este critério indiretamente assentado na graduação de se-
veridade das penas e, assim, na diversa gravidade das infrações.
Reservou-se para o processo com prévia formação da culpa
a denominação de processo ordinário, para distingui-Io do pro-
cesso sem prévia formação da culpa e chamado processo de al-
çada ou processo policial.
121. Necessário nos parece, aqui, ressalvar o sentido que,
neste capítulo, vimos dando à locução formação da culpa.
Referimo-nos, por certo. a seu sentido restrito de formação da
culpa preliminar, procedimento anterior à pronúncia, mas que
I
compreende não só o sumário de inquirição de testemunhas,
como também os atos do corpo do delito: abrange, antes de o
I juiz declarar procedente ou improcedente a queixa ou denúncia
./ ou procedimento cx otficio, tudo quanto é feito para estabelecer
,l a existência do crime e veementes indícios da autoria,
 126 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL
Esse procedimento de [armação da culpa. foi, no regime do
código do processo, submetido ao princípio inquisitório. O que
significa; instrução do juiz não só como resultado mas também
como atividade de se instruir atribuída ao próprio juiz, sem
dependência da atividade das partes, nem n:eS1110do promotor
público.
122. Consultemos a lei imperial. Lá verificamos essa inde-
pendência do juiz em face do queixoso ou do denun-
ciante, sob quádruplo aspecto: a) no iniciar a formação do
corpo do delito; b) no formar o corpo do delito; c) no iniciar
a sumária inquirição ele testemunhas; d) no realizá-Ia.
Com efeito, dispunha o código que o juiz de paz proce-
desse a auto de corpo de delito e formasse a culpa dos delin-
qüentes (art. 12, § 4.0) ; e que agisse sempre, quer a requeri-
mento da parte, quer de iniciativa própria, exceto nos crimes
de ação exclusivamente privada (arts. 138 e 139). A inquiri-
ção das testemunhas do sumário deveria ele proceder, ainda que
não houvesse denunciante (art, 141), mandando chamá-Ias de
ofício (art, 84), para que depusessem sobre a existência do cri-
me e de quem fosse o delinqüente (art. 140).
Tratava-se, com se vê, de rápido procedimento acautelató-
rio das provas principais dos delitos, e no qual a urgência era a
principal preocupação. O juiz de paz não dependia do promo-
tor público para agir no cumprimento daquelas obrigações ele
lei, tanto mais quanto não havendo um representante do Minis-
tério Público em cada distrito de paz, mas tão-só no que fosse
sede de termo, a dependência não seria praticável sem freqüen-
tes danos para a justiça penal (arts. 4.0 e 5.0).
Também do indiciado não dependia o juiz de paz para
formar o corpo do delito ou para instaurar a sumária inquiri-
ção de testemunhas. Não há um só artigo que afirme a neces-
sidade de citação 1 do suspeito; e a isso acresce a circunstância
1. Quando se discutia o projeto da lei sobre os crimes de responsa-
bilidade dos ministros e secretários de Estado, os mesmos parlamentares
que haviam de discutir e aprovar o texto definitivo do Código de Processo
Criminal não punham em dúvida a desnecessidade de citação do réu para
a formação da culpa, Assim, dizia BERNARDOPEREIRADE VASCONCELLOS,
na sessão de 15 de julho de 1826. na Câmara dos Deputados: "O hon-
rado membro pensa que para haver pronúncia sempre é necessária a
audiência do réu. f ss« não acontece entre nós, nem entre as nações mais
CONTRARIEDADE NA FORMAÇ,\D DA CULPA 117
-I
(le serem possíveis até mesmo pronúncias (antes da confirma-
(';-LO) sem identificação do culpado, o que seria inexplicável se
devesse prevalecer aquela necessidade (arts. 329 e 247).
Podia, é certo, o réu ser preso em flagrante ou preventiva-
mente (arts. 131 e 175), isto é, antes da formação da culpa ou
na sua pendência. N esses casos, estando o delinqüente preso
ow afiançado, assistia a inquirição das testemunhas, podendo
ser interrogado pelo juiz e contestar as testemunhas sem as in-
terromper (art. 142).
Também é verdade que, residindo 110 distrito de paz, de
maneira que pudesse ser conduzido à presença C\O juiz a tempo
de assistir ú deposição. podia igualmente ser interrogado e con-
testar os testemunhos (art. 142).
E assim o réu, preso, afiançado ou residente nas proximi-
dades do lugar da formação da culpa era levado à presença do
juiz, mas não citado. Podia, se quisesse, requerer então que as
testemunhas inquiridas na sua ausência fossem reperguntadas
na sua presença. Mas o juiz só o deferiria sendo possiuel (art.
(7) sem sacrifício dos objetivos e do caráter urgente da ins-
trução.
Presente o réu. o juiz deveria mandar ler todas as peças
comprobatórias de seu crime. para interrogá-Io. E, afinal, se
pela inquirição das testemunhas, interrogatório cio incliciado de-
linqüente, ou informações a que tivesse procedido, o juiz de paz
se convencesse da existência do delito e de quem fosse o seu
autor, declararia por seu despacho nos autos a procedência ela
imputação, e obrigado G delinqüente à prisão, nos casos legais.
Toda essa atividade do juiz, como vemos, era, de certa
forma, discricionária. Se ao promotor público incumbia dar
denúncia, se qualquer pessoa cio povo podia, outrossim, denun-
ciar, se o ofendido podia apresentar sua queixa, esses atos -
denúncia e queixa - representavam com relação ao sumário
de culpa meros impulsos ao funcionamento inquisitório do juiz,
quando a espontaneidade não se tivesse revelado. A discrição
civilizadas e livres. segundo coisa que tenho lido. Na Inglaterra. forma-
-se a culpa sem audiência do culpado."
A mesma afirmativa era de TEIXErRA DE GOUVEIA: "Nenhum ci-
dadão, senhores, é ouvido sobre a denúncia antes de pronunciado, e só
depois que se trata da acusação c cio livramento é que se lhe dá vista
para dizer em sua defesa t' apresentar as provas que tiver. A respeito
dos ministros de Estado é que aqui se quis fazer esta exceção à regra
geral ", Anais da Câmara dos Deputados, ano de 1826.
 ~~~~--= ... ~~",,-,,.=--,,z----

128 PRINcíPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL

CONTRARIEDADE NA FORMAÇi\O DA CULPA 12()

do juiz era tal que de seus despachos a pedidos das "partes"

nos atos de formacào da culpa, não cabia recurso algum.
Em suma, o Código de Processo não estabeleceu fórmulas
substanciais da formação da culpa, mas tão-só fórmulas subs-
tanciais do processo principal. Assim é que nunca se anulava a
formação da culpa propriamente dita, embora se anulassem de-
ci sões tanto do júri ele acusação quanto cio júri de sentença por
cansa de irregularidades da formação da culpa. Competia, po-
rém, ao juiz elo júri sanar essas falhas quando os autos bai-
xassem da superior instância, determinando as necessárias dili-
gên('ias para a l:>r;itica válida tão-só do ato irregular (arts. 301~
302 c 309).
123. O juiz do júri não era o juiz de paz. Declarada a pro-
cedência da imputação, este deveria remeter o processo,
com os presos, para o juiz de paz da cabeça do termo, tendo o
cuidado ele, ao mesmo tempo, mandar espontaneamente notifi-
car as testemunhas já ouvidas, para comparecerem na próxima
reunião de jurados sob as penas de desobediência e de serem
concluzidas debaixo de vara ao juramento (art. 231). Mas era
o juiz de direito quem presidia o júri nos diferentes termos da
própria comarca.
Esse segundo magistrado procedia, antes ele mais nada, ao
sorteio regular dos sessenta jurados flue deveriam servir na
sessão.
Os jurados, a' testemunhas e os réus recebiam dos juizes
de paz dos distritos em que residissem as necessárias notifica-
ções (art. 237). Afixavam-se editais também para o mesmo
fim e para que a designacão ele dia, lugar e hora da reunião
fosse também do conhecimento dos acusadores.
O juiz de paz da cabeça do termo, tendo reunido todos os
seus processos aos enviados pelos outros juizes de paz, compa-
recia à sessão elo júri para apresentar aos jurados sorteados _
em número de vinte e três - os autos competentes, à vista dos
quais o escrivão procedia imediatamente à chamada dos réus
presos, dos afiançados, cios acusadores, ou autores, e das teste-
munhas noti Iicadas (arts, 235 a 241).
124. Realizava-se, após, a "conferência" dos jurados. Esse
primeiro júri era destinado apenas a confirmar ou re-
formar a pronúncia ou impronúncia do réu, que era o despacho
formador da culpa.
Deferido o juramento aos jurados, o juiz lhes entregava os
processos para, na sala secreta, serem em conjunto devidamente
examinados exclusivamente pelos juizes de fato.
Posta a votos, após o exame de cada caso, a questão: "Há
neste processo su ficiente esclarecimento sobre o crime e seu
autor ?", o júri decidia declarando ter achado ou não "matéria
para acusação".
Se a decisão fosse, porém, negativa, só então os jurados
convocavam, para a ratificação do processo na sala secreta, o
queixoso, ou denunciante, ou promotor público, o réu, e as tes-
temunhas, uma por uma, sujeitando-se todas essas pessoas a
llOVO exame (art. 245). Não podiam, então, ser admitidas
novas testemunhas além elas do sumário, salvo quando não
viesse designado o autor do crime, destinando-se, pois, o com-
plemento de prova à elucidação dessa circunstância (art. 247).
A ratificação - oportunidade para se corrigirem as irre-
gularidades ela formação ela culpa, quer espontaneamente, quer
por determinação do tribunal superior que tivesse dado provi-
mento a qualquer apelação fundada nessas irregularidades -
podia compreender, também, ordem dos jurados para que se
realizassem buscas, prisões. notificações, suspendendo-se o se-
guimento da causa até que, se essenciais, as diligências fossem
satisfeitas (art. 249).
É hom termos a atenção voltada para a circunstância de
nenhum poder dispositivo, quer como faculdade de pedir, quer
como faculdade de alegar, quer C01110 faculdade ou ônus de
prova, ser processualmente dado tanto aos indiciados quanto
aos eventuais acusadores, até o momento ela confirmação da
pronúncia ou da impronúncia (por via de recurso voluntário
interposto da decisão elo juiz de paz para o júri de acusação).
125. Das sentenças proferidas pelo júri de acusação podiam
o indiciado ou queixoso, o denunciante ou, na falta des-
tes, o promotor público apelar para a Relação. Tal recurso
fundamentava-se, porém, exclusivamente na inobservância de
formalidades processuais (art. 301). Provido, formava-se novo
processo na sessão subseqüente, com outros jurados.
Observemos que, na ocorrência de irregularidades de for-
mação da culpa, a nulidade era da "conferência" do júri de
acusação, J)or não ter este, ao ratificar o processo, determinado
as diligências reputadas essenciais para a correção da falha.
 130 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PIWCESSO PENAL
126. Só depois de tudo isso, as partes podiam entrar em con-
trariedade, conservando a autoridade judiciária a inqui-
sitorieeladc no desempenho de suas funções. Com efeito, apre-
sentados o libelo e a contrariedade, ou simplesmente o libelo,
nenhum recurso tinham autor ou réu contra a inadmissibilidade
de produção de prova, quer antes, quer durante o julgamento,
inadmissibilidade expressa em decisão dos jurados, por maio-
ria ele votos, que julgasse inadiável a acusação. É que, para a
declaração de não ser possível ultimar-se a acusação na mesma
sessão, o juiz de direito propunha o quesito aos jurados e o que
fosse decidido pela maioria de votos dos membros presentes
seria observado (art. 256) : era sem dúvida o arbítrio do júri
no permitir ou não o adiamento, decidindo. da necessidade ou
inutilidade da prova pleiteada pelas partes.
O juiz de direito, antes do julgamento propriamente dito,
era, pois, incumbido de zelar pela observância das formalidades
substanciais do procedimento. Não tinha iniciativa quanto a
provas, que pertencia originariamente aos jurados e, como uma
faculdade de auxílio à obra de descoberta da verdade, às partes.
Contudo, o júri sempre conservava a faculdade privativa de
decidir da necessidade ou conveniência dos testemunhos, das
vistorias, dos exames, para que não tivessem objetivos prote-
latórios. Era, assim, juiz de fato para fundamento da sentença,
mas também juiz da organização do processo.
127. Na reunião elo júri de sentença, interrogado o réu e lido
o processo, eram proferidas a acusação, defesa, réplica e
tréplica. Necessária era a presença de todas as testemunhas da
formação da culpa para que pudessem ser oralmente ouvidas,
se requerido. Podiam as partes inquirir então, além das teste.
munhas que houvessem arrolado, mais duas. especialmente com
relação a certos pontos ou para provar contra quaisquer de-
poentes qualidades que os constituíssem indignos de fé (arts.
259 a 266).
Antes de votarem as questões decisivas, como ainda hoje
se observa, podiam os jurados fazer as observações que julgas-
sem convenientes, pedir reinquirições e votar qualquer ponto
particular do fato, reputado importante.
128. Como se vê, era coerentíssimo o sistema do nosso Códi-
go de Processo. Dominava-o o principio de inquisito-
riedade da jurisdição criminal. A formação da culpa era obra
CONTRARIEDADE NA FORMAÇÃO DA CULPA 131
do juiz de paz e do júri de acusação. Depois de confirmada a
pronúncia, admitida a intervenção das partes, constituía mero
auxílio cios interessados ao júri, e não vínculo imposto à ampla
liberdade dos jurados no fundarem o próprio juízo tão-só nos
dados da verdade criminal.
129. Qual era - perguntar-se-à - a função do queixoso ou
do denunciante na formação da culpa?
Era primeira função da queixa ou da denúncia dar impulso
à atividade do juiz de paz que espontaneamente não houvesse
agido, e auxiliá-Ia.
Constituía dever do queixoso, para que pudesse usar do di-
reito acusatório, e 11m dever funcional do promotor público, de
fiscalizar a atividade do juiz de paz .
O juiz de paz não ficava, contudo, vinculado aos pedidos
de diligências do denunciante ou do queixoso (exceto nos casos
em que não coubesse denúncia), podendo e devendo ouvir tes-
temunhas acerca da verdade, fossem ou não as elo rol inicial,
considerado meramente informativo.
130. A Lei n. 261, de 3 de dezembro de 1841, e seu Regula-
mento n. 120, de 31 de janeiro de 1842, poucas altera-
ções trouxeram ao regime inquisitório do Código de Processo.
Suas inovações foram sobretudo de organização judiciária e
política do país, tendentes a garantir a força do poder nacional
contra as exageradas prerrogativas dos elementos regionais.
O procedimento de instrução preliminar - formação da
culpa (corpo do delito e sumário da pronúncia) - passou a
ser da competência de delegados e subdelegados, do chefe de
polícia (escolhido sempre dentre desernbargadores e juizes de
direito), inclusive a faculdade de pronunciarem, com recurso
ex officio para o juiz municipal, que sustentava ou revogava
o despacho (arts. 2.°, 4.°, § 1.0, 17, § 3.°). Esse magistrado
também podia formar a culpa e pronunciar originariamente
(art. 211, § 2.°, do Regulamento n. 120). Os juizes de paz
conservaram a missão que já tinham de proceder a corpo de
delito (art. 65, § 6.°, do Regulamento n. 120).
Os despachos de pronúncia ou impronúncia proferidos
pelos chefes de polícia ou pelos juízes municipais produziam
desde logo seus efeitos independentemente de ratificação (art.
287 do Regulamento n. 120). Ta! não acontecia com os lavra-
dos pelos delegados e subde1egados, que ficavam dependentes
11 - P. F. P. P.
132 PRINcíPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL
de sustentação ou revogação dos juizes municipais, que, assim,
substituíram, nas respectivas funções, o júri de acusação. Este
foi suprimido.
131. Ao receberem dos delegados. e subdelegados os processos
de formação da culpa, os juizes municipais deviam exa-
miná-Ios para indagar da preterição de formalidades legais, ou
de faltas que prejudicassem o esclarecimento da verdade do fato
e de suas circunstâncias. Podiam, então, para correção das in-
suficiências ou desvios encontrados, proceder de ofício ou a
requerimento da parte a todas as diligências que julgassem pre-
cisas para ratificação do processado, para sanar nulidades, e
para elucidar a verdade (arts. 290, 291 e 292).
132. Também a inquisitoriedade que, pelo Código de Pro-
cesso, caracterizara a função dos jurados até o momento
da reunião final, transmitiu-se ao juiz do júri, que devia "pro-
ceder ou mandar proceder ex officio ... a todas as diligências
necessárias, ou para sanar nulidade, ou para mais amplo conhe-
cimento da verdade. e circunstâncias", que pudessem influir no
julgamento. Apenas nos crimes em que não tivesse lugar a
acusação por parte da justiça não o podia fazer senão a reque-
rimento da parte C art, 25, § 3.°, da Lei n. 261 e arts. 200, §
2.°, e 354 do Regulamento n. 120).
133. Modi ficou-se o critério dos articulados do libelo e do
questionário para votação do júri. Mas, alérr: dessa altera-
ção e do aumento 110 número das testemunhas do sumário C de
duas para cinco 110 mínimo e de cinco para oito no máximo),
convém assinalar, sobretudo, circunstância de haver a Lei n. 261
limitado: a) o arbítrio da autoridade formadora do corpo de
delito, pela criação do recurso da decisão que declara improce-
dente o corpo de delito (art. 438, 11. 2); e b) o arbítrio do
juiz ratificador da pronúncia ou, impronúncia, que era antes o
júri de acusação (de cuja decisão só cabia apelação fundada
em nulidade de forma), pela instituição do recurso dos despa-
chos dessa natureza dos juízes municipais e chefe de polícia
(art. 438, ns. 3 e 4, do Regulamento n. 120, e Lei n. 261, art.
69, § 3.°).
134. A principal inovação, porém, que interessa ao assunto
de que estamos tratando, está, a nosso ver, na circuns-
tância de à Lei 11. 261 e seu Regulamento n. 120 haverem dado
CONTRARIEDADE NA FORMAÇXO DA CULPA 133
às partes recurso voluntário dos despachos do juiz do júri sobre
a organização do processo e quaisquer diligências precisas (art.
~38, n. 10).
Como vimos, o Código de Processo não permitia, antes da
pronúncia pelo júri de acusação, que o queixoso, o denunciante
ou o indiciado requeresse quaisquer medidas ou diligências
modiíicadoras do resultado instrutório da formação da culpa.
Depois da pronúncia, impunha às partes certos prazos para
apresentação do libelo e da contrariedade, a fim de se ultimar
imediatamente a acusação e - o que é mais importante - su-
bordinava qualquer adiamento da causa a consulta e permissão
dos jurados, que decidiam, assim, da necessidade ou dispensa-
hilidade das diligências pleiteadas pelo acusador ou réu. O
que quer dizer que quando o autor ou o réu requeriam, antes
do júri, ao juiz de direito, a realização, por exemplo, de uma
vistoria, de um exame, da notificação de determinadas testemu-
nhas, e o magistrado deixava de atender a um ou a outro, o
requerente deveria, formado o conselho de sentença, dirigir aos
.i urados o necessário pedido de adiamento, fundado na demons-
tração, que desse, de serem indispensáveis para o esclarecimen-
to da causa as diligências pleiteadas. O que o júri decidisse
prevaleceria.
A inovação da Lei n. 261 consistiu praticamente, contudo,
em subtrair os aludidos ineleferimentos e determinações do juiz
do júri, acerca da organização do processo e de quaisquer dili-
gências, à apreciação dos jurados, para dá-Ia ao tribunal sU12e-
rior, que era a Relação.
Ora, a tendência ela jurisprudência foi interpretar o laco-
nismo do legislador da maneira mais amplificadora da contra-
riedade das partes, em detrimento da inquisitoriedade. E os
tribunais, em lugar de darem provimento a esses recursos tão-só
quando demonstrada a necessidade da prova requerida, têm con-
siderado o juiz do júri mero agente da vontade do acusador e
cio réu e sujeito a deferir-Ihes sempre as pretensões, desde que
manifestadas nos prazos legais. Isso tanto mais grave se afi-
gura quando corresponde, por exemplo, à outorga, ao acusador,
cio arbítrio no requerer a realização de diligências perpetuado-
ras da prisão dos réus e, por isso mesmo, capazes de graves
abusos, perfeitamente defensáveis à luz de tal jurisprudência.

134 PRINciPIaS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAl.
ocerto é que, por isso, desde então, passou a predominar
o elemento contraditório no nosso procedimento de instrução
definitiva.
135. O Decreto n. 707, de 9 de outubro de 1850, que insti-
tuiu o julgamento por juiz singular em substituição do
julgamento pelo júri em certos delitos, cometeu, nesses casos,
a formação da culpa e pronúncia privativamente aos juizes mu-
nicipais, com recurso ex oificio para o juiz de direito, sem
efeito suspensivo.
Da impronúncia de réus de crimes inafiançáveis, porém, o
recurso tinha efeito suspensivo.
Se o réu estivesse preso ou afiançado, seria intimado da
pronúncia e, dentro de cinco dias improrrogáveis, poderia juntar
as razões e documentos que julgasse necessários. A parte con-
trária, neste caso, teria o mesmo prazo para fim idêntico.
Recebencio o processo enviado pelo juiz municipal, o juiz
de direito, se nele achasse preteriçào de formalidades essenciais
ou faltas que pre nuiicassem o esclarecimento da verdade, devia
ordenar todas as diligências necessárias para supri-Ias, direta-
mente ou por intermédio do juiz municipal (art. 3.°).
Passada em julgado a sustentação da pronúncia ou a re-
vogação da impronúncia, o juiz de direito mandava dar vista
dos autos ao promotor público para ser oferecido o libelo na
primeira audiência, admitindo-se a parte acusadora a adir ou
declarar o libelo. As partes podiam no julgamento apresentar
mais três testemunhas, além das do libelo e contrariedade. O
juiz, porém, não estava inibido de ouvir novamente algumas
das testemunhas do sumário (Aviso de 16 de novembro de
1857).
136. Foram a Lei n. 2.033, de 20 de setembro de 1871, e o
Decreto n. 4.824, de 22 de novembro do mesmo ano,
que transformaram a feição do sumário de culpa. Represen-
taram uma reação de liberalismo contra as disposições da lei
de 3 de dezembro e seu primeiro ato foi determinar que, nas
Capitais que fossem sede de Relação e nas comarcas de um
só termo a elas ligadas por tão fácil comunicação que no mes-
mo dia se pudesse ir e voltar, a jurisdição de primeira instância
passasse a ser exclusivamente exerci da pelos juizes de direito.
O termo ficou sendo a circunscrição judiciária da formação da
cuipa: seus magistrados foram os juizes municipais, com re-
-"'1
CONTRARIEDADF. NA FORMAÇÃO DA CULPA 135
curso necessário para os juizes de direito, e, tratando-se do
caso acima figurado, os juizes de direito. Pertenceria a uns e
a outros a pronúncia dos culpados nos crimes comuns (art. 4.0).
Alargando-se, elo distrito policial para o termo, a circuns-
crição judiciária da formação da culpa, foi necessário, e o legis-
lador o determinou, cometerem-se às autoridades policiais as
atribuições que redundaram no inquérito policial (arts. 10 da
Lei n. 2.033,38 e 45 do Decreto n. 4.824), mantidos os juízes
de paz também na competência para o corpo do delito.
137. Uma elas principais inovações da reforma e passível de
interesse neste estudo, foi estabelecer a obrigação fun-
cional ela denúncia do promotor público dentro de certo prazo,
mediante a cominação de uma pena.
Para isso, foi providenciado pela lei que em cada termo
nouvesse 11m representante do Ministério IPúblico (arts. 1.0,
§§ 7.° e 8.°, da Lei n. 2.033 e 20 a 24 do Decreto n. 4.824).
O promotor ou adjunto competente seria multado na quantia
ile 20$000 a 100$000, salvo justificativa da falta, se não apre-
sentasse a queixa (nos crimes de ação privada, em que fossem
miseráveis os ofendidos) ou denúncia: 1.0) no caso de fla-
grante, se afiançado o réu, dentro de trinta dias do crime e, se
estivesse preso. de cinco dias; 2.°) nos outros casos, dentro de
cinco dias do recebimento do inquérito ou de se tornar notório
o crime.
Não foi abolido o procedimento ex offici.o, que só podia,
porém. ter lugar após transcorridos aqueles prazos.
Alargou-se, assim, a esfera de ação do promotor público.
Ficou este obrigado a assistir a todos os julgamentos do júri,
inclusive àqueles em que houvesse acusação particular, para
dizer de fato e de direito sobre o processo. Tratando-se de
crimes de ação pública, embora promovidos por acusação par-
ticular, deveria o promotor promover todos os termos da acusa-
ção e interpor qualquer recurso, que no caso coubesse, quer na
formação da culpa, quer no julgamento.
138. Criou-se, mais, a faculdade de o juiz poder conhecer,
por ocasião de dar despacho de pronúncia ou impronún-
cia, dos casos do art. 10 do Código Criminal (art. 20).
Discriminaram-se as formalidades do inquérito policial
(arts. 38 a 45 do Regulamento n. 4.824) e do sumário de
culpa (arts. 49 a 54 do mesmo Regulamento). Determinou-se
 136 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL
que O juiz não recebesse as queixas ou denúncias que não con-
tivessem os requisitos legais e, para o caso de seu não recebi-
mento, criou-se o recurso voluntário da parte (arts. 17, § 2.0,
da Lei n. 2.033 e 50 do citado Regulamento). Afirmou-se que o
juiz não tem arbítrio para recusar às partes quaisquer perguntas
às testemunhas, exceto se não tiverem relação alguma com a
exposição feita na queixa ou denúncia, devendo, porém ficar
consignadas no termo da inquirição a pergunta da parte e a re-
cusa do juiz (art. 52 elo Regulamento). Firmou-se, também,
o processo da exceção ele incompetência do juiz sumariante e a
faculdade, como um direito, ele o acusado juntar no interrogató-
rio quaisquer documentos ou justificações, processadas em
outro juizo, dentro de três clias improrrogáveis (art. 53 cio
Regulamento) .
Criando o recurso do não recebimento da queixa ou de-
núncia, a reforma não vinculou o juiz, a nosso ver, às provas
testemunhais pleiteadas no rol do denunciante ou queixoso, mas,
tão-somente, subordinou-o a não iniciar o sumário de culpa
antes de esgotado o prazo legal do promotor ou queixoso.
Tais novos dispositivos vieram, sobretudo, criar estímulos
à atividade das partes no sumário de culpa e regulamentá-la.
Mas - é necessário salientar - não reduziram a inquisitorieda-
de do juiz à passividüde que muitas vezes a doutrina e os
tribunais têm atribuído aos magistrados penais.
Seção segunda
LEIS DA REPÚBLICA
139. Leis e Decretos estaduais de São Paulo. 140. Ampliação
das faculdades de contraditório. 141. A consolidação das leis
penais. 142. Direito Processual vigente. 143. Instrução pre-
paratória e contrariedade. 144. Instrução preservadora e
contrariedade. 145. O contraditório na formação da culpa.
146. Função das provas de formação da culpa em plenário.
139. O Decreto estadual paulista n. 123, de 1892, que regula-
mentou as Leis n. 18 e 80, tratou sobretudo da organiza-
ção judiciária, nada inovando no concernente ao processo dos
atos judiciais.
CONTRARIEDADE NA FORMAÇÃO DA CULPA 137
Os direitos contraditórios das partes foram, porém, aos
poucos, sendo tidos corno tão indiscutíveis que, em 1906, a Lei
estadual n. 1.057 estabelecia: "só poderá ser adiado o julga-
mento para a próxima sessão do júri pelo não comparecimento
das testemunhas de acusação quando assim o requerer o pró-
prio réu". E mais: "se as testemunhas não tiverem sido inti-
madas, sê-Io-ão por edital fixado à porta da casa das sessões
do júri e publicado pela imprensa local, onde a houver, com
antecedência nunca menor de dez dias da instalação do júri,
mesmo que a intimação pessoal, quando requerida, não se rea-
lize".
Mais tarde, o decreto mais importante foi o de n. 3.015,
de 20 de janeiro de 1919, que regulamentou a Lei n. 1.680-C,
de 30 de dezembro de 1918.
Seu art. 10 dizia: "O não comparecimento de testemu-
nhas que já tenham deposto na formação da culpa não será
motivo de adiamento do julgamento."
Rezava o art. 11: "f: permitido ao réu arrolar testemu-
nhas de defesa em número não excedente de 8, dentro do prazo
legal a ele concedido para contrariar o libelo, independentemen-
te ele oferecer contrariedade. Parágrafo único: Mesmo depois
ele preparado o processo, poderá o réu oferecer quaisquer justi-
ficações e documentos e arrolar testemunhas a bem da sua de-
fesa, até o dia elo julgamento."
O art. 12 permitia a dissolução do conselho sempre que o
júri, consultado sobre se podia proferir decisão sobre a causa,
decidisse não se achar devidamente provada ou esclareci da uma
questão prejudicial, devendo o juiz mandar proceder "às ne-
cessárias diligências para a averiguação e esclarecimento do fato
sobre que versa o mesmo quesito, a fim de ser o processo sub-
metido a julgamento em outra sessão".
O art. 21 clava competência aos juizes de direito para co-
nhecerem, nos despachos de pronúncia, das justificativas dos
arts. 32 e 35 do Código Penal, podendo ser renovada a alegação
como matéria de defesa no plenário. Outorgava, também, dez
dias para Q réu "produzir as provas que julgar convenientes à
sua defesa, desde que se funde em qualquer das dirimentes men-
cionadas no art. 27 do Código Penal, ou nas justificativas dos
arts. 32 e 35 do mesmo Código".
A Lei n. 1. 849, de 29 de dezembro de 1921, dispôs que o
preparo do processo para o júri vale por um ano (art. 13).
 138 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL
140. E assim vieram as leis do Estado de São Paulo dando
às partes cada vez maiores faculdades de disposição do
conteúdo do processo penal. A Lei n. 2.062-A, de 17 de set em-
bro de 1925, que estabeleceu regras de competência para o jul-
gamento por juiz singular, firmou, no parágrafo único do art.
~.0, que "na audiência... não se procederá à inquirição das
testemunhas se as partes nisso convierem, assinando termo de
desistência". Tal correspondeu, mais ou menos, ao seguinte:
o julgador tem de decidir pelos escritos da formação da culpa,
se assim o entenderem o acusador e o acusado!
O Decreto n. 4.784, de 1.0 de dezembro de 1930, pôs em
destaque os poderes do acusador e do acusado proclamando:
"O julgamento dos processos só será adiado:
"I - Quando o réu, com quinze dias de antecedência, o
requerer, ainda que sem, declaração de motivo."
N esse caso, "não se concederá novo adiamento fundado
no mesmo dispositivo".
Seguem-se outros motivos de adiamento. E, no § 7.°, afir-
ma o decreto: "Em qualquer hipótese (de não adiamento), se o
réu for condenado e apelar, o tribunal de justiça poderá anular o
julgamento, se ficar plenamente provado que a defesa foi grave-
mente prejudicada sem culpa do réu."
Considerado esse dispositivo em relação aos direitos de
prova das partes e se quisermos dar às palavras e expressões
o valor que elas. realmente têm, significa: deve o tribunal su-
perior, no julgamento da apelação de defesa que argúa grave
prejuízo, examinar o mérito da causa como único meio de
saber se a prova que o réu não produziu porque não obteve o
adiamento era ou não era necessária ao esclarecimento da ver-
dade ! É o certo.
O art. 34 reza: "As testemunhas que se acharem fora
da com arca serão inquiridas mediante carta precatória, se o re-
querer a parte que as houver arrolado."
Dispõe afinal o art. 35: "As testemunhas cujos depoimen-
tos constarem dos autos, só serão intimadas para depor perante
o júri ou no lugar onde estiverem (art. 34), se alguma das partes
o requerer com a necessária antecedência."
Quanto ao mais, prevalecem, relativamente ao ponto-de-
-vista da inquisitoriedade judicial, as disposições antes vigentes
entre nós.
141. A Consolidação das Leis ,Penais, art, 407, registra:
Haverá lugar a ação penal:
CONTRARIEDADE NA FORMAÇÃO DA CULPA 139
§ 1.0 Por queixa da parte ofendida ou de quem tiver qua-
lidade para representá-Ia.
§ 2.° Por denúncia de qualquer pessoa: a) nos crimes
políticos e nos de responsabilidade dos funcionários federais;
b) nos crimes de que trata .o art. 278; c) nos crimes de que
tratam os arts. 342, § 2.0, e 346; d) nos crimes ele que tratam
os arts. 165 a 178.
§ 3.0 Por denúncia cIo Ministério Público, em todos os
crimes e contravenções. (Há exceções.)
§ 4.° Mediante procedimento ex officio nos crimes ina-
fiançáveis quando não for apresentada a denúncia nos prazos
da lei.
§ 5.° A ação pública será iniciada sob representação do
ofendido se o furto se der entre parentes e afins até o quarto
grau civil, não compreendidos na disposição elo art. 335.
142. A situação atual é a seguinte:
A denúncia e a queixa são meios de provocar o procedi-
mento do juiz, de determinar a intervenção do magistrado na
obra principiada pela autoridade policial.
Dever funcional do promotor público, a denúncia não é,
porém, uma peça essencial nos processos dos, crimes inafian-
çáveis, Nestes, pode e deve o juiz formador ela culpa proce-
der ele ofício. Mas se se tratar de crime afiançável, o processo
é nulo na falta da denúncia ou da queixa.
A queixa é uma faculdade da parte. surborelinada à con-
dição resolutiva do oferecimento da denúncia ou da instaura-
ção ex officio do sumário de culpa. Sem ela, não pode, porém,
o particular exercer direitos de acusação, mas apenas auxiliar
a ação da justiça.
Nos casos de ação pública, ainda que não haja denúncia, o
promotor público pode apresentar seu rol de testemunhas ao juiz
instaurador do procedimento cx officio ou que recebeu a queixa;
e, ainda que haja denúncia, o juiz não tem obrigação de ouvir
as testemunhas indicadas pelo promotor, mas apenas a de pro-
ceder à formação ela culpa. ouvindo testemunhas em número
legal, que bastem para fundamentar a pronúncia, exceto nos
casos de ação exclusivamente privada.
Devendo, depois da pronúncia, o acusador apresentar seu
libelo nos prazos legais, podem, ele e o réu, mesmo que este
não tenha apresentado contrariedade, requerer todas as diligên-
cias reputadas necessárias para o esclarecimento da verdade. O
140 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAI~
juiz pode e deve, por sua vez, deferir ou indeferir tais pedidos
e determinar de ofício, também, todas as notificações e diligên-
cias segundo o que repwte indispenstiueis para a justiça do jul-
gamento, embora não pleiteadas pelas partes. O júri, na oca-
sião dos debates, pode também reputar necessária a produção
de certas diligências e pleiteá-Ias.
No nosso procedimento penal, pedidos e provas das partes,
isto é, do promotor público ou queixoso, do acusador ou acu-
sado, são, de regra, irrelevantes. O juiz não está vinculado
senão à verdade real, tanto no que possa aproveitar a acusação,
quanto 110 que possa ser favorável à defesa.
Vinculados à verdade real estão também o réu e o autor,
que não têm arbítrio em fixar os termos da questão.
O acusador não tem poder dispositivo sobre os artigos do
libelo, porque não tem a faculdade de livremente postulá-Ios:
está sujeito ao corpo do delito ou à pronúncia judicial dos ter-
mos acusatóríos, de acordo com os quais deve formular o seu
pedido.
A contrariedade do réu, por sua vez, também carece de rele-
vância processual. O que pede a defesa deve ser examinado
pelo juiz ou pelo júri. Mas nem este, nem aquele, ficam im-
pedidos de lavrar absolvições fundadas em motivos diferentes
dos. alegados pela defesa, cujo papel, como o do acusador, é, na
contrariedade penal, meramente auxiliar da obra da justiça.
Outrossim, as provas pleiteadas tanto pelo acusador como
,:~~-
pelo acusado, em abono das respectivas peças postulatórias, es-
critas ou verbais, consideram-se meramente auxiliares da ação
inquisitória do juiz ou do júri. São consideradas pela nossa
lei, um direito das partes, apenas se necessárias ou úteis à
descoberta da verdade.
Esse direito é admitido sobretudo, em fase de instrução de-
finitiva, após a entrega ao réu de cópia do libelo e documentos
legais.
Reconhecem, contudo, nossas leis que uma intervenção
muito ampla das partes na instrução preliminar seria danosa
aos interesses da justiça, porque, ao inverso de auxílio, consti-
tuiria desserviço à obra inquisitória da Polícia e do juiz.
143. À autoridade policial ou à autoridade judiciária compe-
te, entre nós, a instrução preliminar de função prepara-
tória.
Trata-se do procedimento escrito que, por desclassificação,
a Polícia deve realizar enquanto não intervenha o juiz, desde
CONTRARIEDADE NA FORMAÇÃO DA CULPA 141
que se resuma em formação do corpo do delito direto ou indi-
reto, exames e vistorias, buscas, apreensões, avaliações; e que
compete exclusivamente ao juiz enquanto tenha sua expressão,
por economia processual, nas inquirições do sumário ele culpa.
As inquirições, constantes do inquérito policial, ou poste-
riores à queixa ou denúncia, levadas a efeito pela Polícia, não
passam de meras informações e esclarecimentos ao Ministério
Público ou ao juiz surnariantc, para que estes possam bem agir;
nada, porém, representam de instrução judicial.
Durante a instrução preparatória - enquanto realizada
pelo delegado de Polícia ou enquanto realizada pelo juiz - as
partes têm apenas, a faculdade de sugerir providências para
produção de provas, Tanto o promotor público, C0l110 os par-
ticulares, podem pleitear certos exames e vistorias, buscas e
apreensões, ou produção de certos atos ele corpo de delito direto
ou indireto: mas não têm o direito, no terreno do mero prepa-
ro, de exigir sequer despachos para seus requerimentos e
pedidos.
O promotor tem, entretanto, no inquérito policial - fora
dos atos de preparo equivalente a judicial - a qualidade de
chefe da investigação, embora em concorrência C0111 o juiz for-
mador da culpa, porque, como denunciante e mais tarde como
acusador, é respectivamente um dos destinatários - o outro é
o juiz que procede e:r officio a quaisquer atos de formação da
culpa - da obra informativa policial. É nessa qualidade de
chefe da investigação que o promotor público pode exigir fun-
cionalmente das autoridades policiais cumprimento de suas re-
quisições, antes e durante o procedimento judicial.
144. A instrução preliminar na sua função preservadora da
inocência contra as acusações infundadas afiançáveis ou
inafiançáveis - que é o procedimento de formação da culpa
(atos de inquérito policial e sumário de culpa) - constitui,
por assim dizer, causa autônoma. Nesta causa, os meios de
prova são, efetivamente, os atos da instrução preparatória e a
preconstituiçâo, em sumária inquirição, de certo número de de-
poimentos - três a cinco, nos casos exclusivamente privados,
ou cinco a oito, fora as informações, nos demais. Tais ele-
mentos são examinados não como provas criminais, mas como
provas de que há prouas : funcionam como fato julgando, como
objeto do juizo de acusação que é a pronúncia; como material
que o acusado!", antes de acusar, deve, em benefício do impu-
tado, submeter à apreciação do juiz.
142 PRINclPIOS l'UNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL
o rol de testemunhas ele sumário de culpa não representa
uma faculdade unilateral de prova, mas tão-só um objeto do
juízo que se está formando acerca de bastarem ou não basta-o
rem os elementos da instrução para sustentáculo de uma acusa-
ção, C01110 prova plena ela existência do crime, indícios veemen-
tes da autoria e inexistência de prova plena de certas justi fica-
tivas e dirimentes.
145. A instrução preservadora não é, pois, como muitas vezes
se tem afirmado, uma instrução sem contraditório. Pro-
cedimento autônomo, destinado à formação do juizo sobre pro-
vas da verdade, comporta uma contrariedade acerca da questão:
as provas jJl'ovam ou as provas não prooaw: o crime e, ao menos
por veementes indícios, a autoria?
É bem de ver que, sendo o réu admitido a afirmar a res-
posta que lhe pareça favorável e sustentar a justiça de sua im-
pronúncia ou absolvição, principalmente aí está o elemento do
contraditório 11a formação da culpa.
A possível intervenção das partes na formação do corpo
do delito: a citação inicial do querelado ou denunciado, exigida
pela jurisprudência; a faculdade de fazer perguntas às teste-
munhas, dada às partes pela lei (art. 52 do Decreto n. 4.824,
de 1871) ; a faculdade expressa do queixoso e do denunciante
e a do indiciado, embora não expressa, de indicarem testemu-
nhas e outros meios de instrução ao juiz formador da culpa
constituem apenas providências de economia processual. que fa-
cilitam a contrariedade, mas de que esta não depende para
existir. A formação ela culpa é contraditória pelo simples fato
de não se proferir um despacho ele pronúncia ou de impronún-
cia sem que o indiciado tenha oportunidade de se defender e
sem que o denunciante, queixoso ou promotor público possam
sustentar o fundamento da acusação.
A situação de igualdade entre acusação e defesa é, sempre,
mantida. Antes da licença para acusar - isto é, antes da pro-
núncia - o réu não tem direito de preparo; mas o acusador
também não o tem. A iniciativa de preparo das provas perten-
ce ao delegado e ao juiz.
O promotor tem o dever de acusar os culpados. Mas, antes,
deve facilitar ao juiz prova plena do crime, indícios veementes
de autoria e demonstração da inexistência de prova plena de
certas dirimentes e justificativas.
Essa indicação de elementos probatórios não é seu direito,
mas seu dever. que, não cumprido, passa para as mãos do juiz
CONTRARIEDADE NA FORMAÇÃO DA CULPA 143
quando este procede ex officio a quaisquer atos de formação
da culpa; não é instituída em seu benefício, mas em favor do
imputado, para evitar que seja injusta e infundadamente
acusado.
O denunciado tem, por outro lado, o poder de, igualmente,
indicar ao juiz quaisquer elementos probatórios. E, se este
não fica adstrito aos seus requerimentos, nenhuma disposição
legal também existe que vincule o magistrado à indicação de
provas contida na queixa ou denúncia.
146. Impõe-se uma consideração de suma importância.
A natureza dessa instrução preservadora da inocência con-
tra acusações infundadas dá-lhe, relativamente à causa principal,
um caráter autônomo que só não possuem suas provas realiza-
das como preparo necessário da instrução definitiva.
Apenas as provas periciais - que são irrealizáveis na
audiência - e as buscas, apreensões, avaliações, têm esse caráter
preparatório necessário. As inquirições previstas pelos arts. 90
e 91 do Código de Processo Criminal, relativas a testemunhas
que não podem ser ouvidas em audiência, têm igualmente tal
caráter preparatório; pode o interessado produzi-Ias, desde que
tenha assumido a qualidade de acusador ou acusado; antes da
pronúncia elas não se justificam senão pleiteadas pelo imputa-
do ou denunciado, para valerem onde, quando e como lhe
convier.
Aquele caráter autônomo da instrução preservadora da ino-
cência, isto é, da formação da culpa, deveria impedir, porém,
que fossem seus depoimentos ele sumário usados como provas
escritas e por meio ele leitura na instrução definitiva, salvo mo-
tivo justificado. Essa verdade, entretanto, a jurisprudência e,
ultimamente, até a lei têm olvidado, pela dispensa da efetiva
notificação das testemunhas de sumário de culpa para que de-
ponham ele viva voz na sessão ele julgamento singular ou pelo
júri. Demonstra-o um exame da legislação pátria sobre o as-
sunto e sua evolução.
Explica-se que a lei eXIJa a leitura dos depoimentos de
sumário de culpa em audiência concentrada, mas para possibi-
litar aos juizes e partes um meio de fiscalização efetiva dos
depoimentos orais. Não se justifica essa leitura, todavia, C01110
meio de convicção, senão quando fique provado terem-se cum-
prido em vão todas as diligências necessárias para o compare-
cimento da testemunha faltosa. Fora disso, a nulidade elo jul-
 144 PRINcíPIOS FliNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL CONTRARIEDADE NA FORMAÇÃO DA CULPA 145

gamento deveria ser absoluta, por violação injustificável
princípio de oralidade.
Pelo mesmo motivo e em virtude do mesmo princípio, de-
veriam ser vedadas as justificações processadas para valerem
na sessão de julgamento. Nossa lei só as admitia, antes da
República, quando destinadas à defesa em interrogatório do
sumário. Quanto a outras inquirições estranhas ao procedi-
mento principal, determinava seus casos excepcionais nos arts.
90 e 91 do Código de Processo Criminal.
É que justificações produzidas para valerem em plenário
violam também o princípio de oralidade, que constitui urna das
maiores garantias de justiça criminal. O golpe vibrado contra
a coerêncía do nosso sistema processual pelas leis que as admi-
tiram, seria menos sério se, sempre, à juntada de tais justifica-
ções aos atos da ação penal correspondesse a obrigatoriedade
de as respectivas testemunhas comparecerem, sob as penas da
lei, à audiência definitiva.
Mas, ao contrário, a inovação, consagrando aliás o que a
jurisprudência proclamava, não só deixou de impor essa obriga-
toriedade, como também, em outro dispositivo, estabeleceu que
"as testemunhas cujos depoimentos constarem dos autos só
serão intimadas para depor perante o júri ou no lugar onde
estiverem se alguma das partes o requerer com a necessária
antecedência". Foi o sacrifício decisivo da oralidade no pro-
cedimento penal deixada ao arbítrio das partes e funcionários
da justiça em geral, cuja tendência é a de observar a regra do
mínimo esforço,
Seção terceira
o PROJETO RAO, DE NOVO CóDIGO DE
PROCESSO PENAL
147. ]uizado de instrução. 148. O projeto. 149. Exposição de
motivos do Ministro da Justiça. 150. Parecer do Congresso
Nacional de Direito Judiciário. 151. Opinião inspiradora.
152. Críticas improcedentes ao sistema de processo em vigor.
153. Instrução na polícia. 154. Divisão da matéria no projeto.
155. Inovações terminológicas. 156. Inovações principais.
Redução da contrariedade na instrução. Amplificação de
conteúdo e redução de efeitos. Risco de amplificação do
inquérito policial. Complicação da ação penal. 157. Con-
clusões.
do 147. Tem-se discutido, e muito, se convém organizar-se no
Brasil o juizado de instrução. O que isto seja pouca
gente sabe, embora divulgada a opinião de que se trata de algu-
ma coisa nova, nunca dantes existente em nosso país, remédio
para inúmeros males do processo criminal vigente, garantia da
efetividade da ação acusatória e, ao mesmo tempo, dos legítimos
interesses individuais de defesa; uma espécie de corretivo aos
inevitáveis abusos policiais que, pelos exageros e arbitrarieda-
des investigatórias e informativas, maior embaraço do que au-
xílio trazem à Justiça, sacri ficando o procedimento pela des-
confiança que imprimem às demais provas, gerando contradi-
ções, repetições enfadonhas e supérfluas de diligências, tumulto,
impunidade, injustiças.
Essa idéia vulgarizada vê, no instituto, a magistratura po-
licial, o juiz que investiga, que desempenha o atual papel das
autoridades policiais, sem o poder discricionário administrativo,
gerador de violências, e capaz de, pela pronta intervenção, sim-
plificar o procedimento na dispensa das reiterações judiciais de
provas, já judicialmente colhidas na origem.
Há um pouco de verdade em tal opinião vacilante e impre-
cisa. Mas a imprecisão não constitui seu único defeito. Ela
reflete, além disso, quase nada do que, segundo vimos, repre-
senta, realmente, em face da doutrina e da lei, o instituto do
juizado de instrução.
148. Mal remoto constituía esse parecer antes da vigência elo
regime constitucional de 1934. A disposição deterrni-
nadora da feitura do nosso novo Código de Processo Criminal
excitou, porém, os interesses intelectuais dos colaboradores ele
ocasião, menos eivados de amor aos princípios científicos fun-
damentais do que imbuídos daqueles conceitos vulgares, com
suas imprecisões e erros.
O perigo de tais influências maléficas redobrou por oca-
sião de compor-se o projeto governamental, que anunciava re-
formas importantes e inovações moelificadoras sensíveis dos
contornos do nosso direito judiciário criminal, e, dentre elas
a instituição do j uizado ele instrução. Seus efeitos, mesmo en-
tre os doutos, não especializados no ramo, apareceram em ma-
nifestaçôes concretas sob forma de sugestões, alvitres, artigos
e entrevistas ele imprensa, confundindo e prejudicando a obra
de coerência que deve ser uma codificação. Contra eles, o prazo

146 PRINCipIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL
irrisório constitucional para elaboração do projeto tornou a co-
missão respectiva quase irnpotente.!
149. A exposição ele motivos dirigi ela ao Sr. Presielente da
República pelo então Ministro da Justiça, por ocasião
de encaminhar o projeto a exame e votação do Legislativo, res-
sente-se, em muitos de seus tópicos, daquelas influências. deno-
tando que chegaram a atingir o plano oficial elaborado.
"Dão feitio peculiar ao projeto estas inovacões principais:
disse o Prof , VrcENTE RÁo:
"suprime o inquérito policial e, em conseqüência, institui
juizado ele instrução;
"regula a produção da prova en» contraditório regular pe-
rante o juiz processante, conferindo as mais seguras garantias
de defesa;
"simplif ioi a ação penal, que uniformiza quanto possível."
Mais adiante:
"Uma inspeção, por mais ligeira que seja, das leis do pro-
cesso penal vigentes, revela, desde logo, a par de um lastimável
atraso, uma evidente inadaptação às condições atuais de nossa
viela social. Diga-se a verdade por inteiro e com coragem: à
apuração da responsabilidade criminal não se procede, hoje
ainda, em juizo, mas perante a Polícia. Esta, ao invés de se
limitar às funções ele investigações e de manutenção da ordem,
forma o conteúdo do processo e, antecipando-se às autorida-
des judiciárias. pratica atos inequivocamente processuais, tais,
por exemplo, as declarações do acusado e os depoimentos das
testemunhas, que toma por escrito. É ao que se chama "inqué-
rito", ou seja, a peça donde o Ministério Público, raramente
colaborador de sua feitura, extra! os elementos para a denúncia,
escolhe a dedo o rol elas testemunhas de acusação e colhe a in-
dicação das demais provas, inicialmente constituídas, todas elas,
pelo espírito obliterado que a prática do ofício determina. da
autoridade policial respectiva.
1. "Tanto vale dizer que o projeto elaborado, discutido, impresso e
revisto em oito meses, não deverá ser havido por obra definitiva, se não
como eshoço fundamental, destinado a receber, dos legisladores, a última
demão do aperfeiçoamento." Ex posiçiio de motivos do Sr. Ministro da
Justiça, Prof. VrCENTE RAo, ao Sr. Presidente da República, apresen-
tando o projeto, Rio, Imprensa Nacional, 1935, pág. IV.
-:1
CONTRARIEDADE NA FORMAÇÃO DA CULPA 147
"Acumulado esse n::aterial, com ele se amalgama o "pro-
cesso" propriamente dito. Mas em que consiste o "processo"?
Consiste, em última análise, na reprodução dos depoimentos,
circunstâncias indiciárias, declarações, exames e vistorias já
constantes dos autos do inquérito. Chama-se a isso, por sua
vez, "formação da culpa", que vem a ser a procura, pelo pro-
motor e pelo juiz sumariante, da ratificação do inquérito, isto
é, da peça formada fora do juízo e sem a maior garantia, quer
para o acusado, quer para a ordem social.
"Pior ainda: ressalvadas algumas exceções, não se admite,
nessa fase processual, a prova direta da defesa perante o juiz
o formador ela culpa, em contraditório regular, como no processo
cível. E por que no ventre do processo não se visa a apurar a
verdade, mas provar a cuipa do réu, a este outro caminho não
sobra a não ser o elas justificações processadas em juizo diverso.
Quebra-se, destarte, a unidade do processo, cai-se, isto é, no
abuso oposto dos depoimentos graciosos, quando não no dos
exames por peritos amigos."
E continua:
"Insisto em dizer que duplo prejuízo provoca semelhante
estado de coisas: para a sociedade e para o acusado.
"A sociedade não recebe proteção suficiente contra os ele.
mentos dissolventes, que operam em seu próprio seio, pois que,
nos mo1cIes processuais vigentes, fugir pelas malhas de um pro-
cesso penal não é tarefa invencível a qualquer delinqüente ha-
bilmente patrocinado.
"Pondere-se bem no seguinte: as declarações e depoimen-
tos produzidos perante a Polícia, em princípio não têm o valor
legal de prova. Pois bem. Quando o acusado e as testemunhas
são ouvidos de novo em juízo, longo tempo já decorreu da prá-
tica do crime, longo tempo que sempre produz uma alteração
da verdade, ora obtida pelos interessados, ora provocada, em
boa-fé, pelo próprio tempo ou pela interpretação que no ânimo
da testemunha se forma, sob a influência do noticiário, dos co-
mentários, da imaginação, enfim, do feitio psíquico de cada
qual - o que tudo torna a repetição das provas, inclusive o
novo exame dos vestígios do crime, desaconselhável, sob qual-
quer aspecto que seja.
"O acusado, por sua vez, obrigado a se socorrer de meios
de defesa naturalmente aleatórios, corre com maior perigo o
risco elas surpresas judiciárias.
12 - P. F. P. P.
 148 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL
CONTRARIEDADE NA FORMAÇÃO DA CULPA 149

"Para evitar os males expostos, o projeto, fiel aos princí-

do fato criminoso, que o Jll1Z instrutor veja o acusado prestar
pios fundamentais que o ditaram, procura atender a um inte-
suas declarações, as testemunhas seu depoimento, os peritos,
resse legítimo e outro, isto é, ao da sociedade e ao do acusado,
(Iuando possível, seu laudo. A presença e assistência de um
harmonizando-os, fundindo-os num interesse só que é o do res-
j uiz único à produção de todas essas provas permite a esta
peito à lei. Estabelece normas mais severas, mais seguras para
autoridade avaliar as condições peculiares de cada testemunho,
evitar a impunidade do crime mas também faculta ao criminoso,
as circunstâncias que cercam cada exame, por forma a, de uma
ou a quem é reputado tal, meios honestos, cercados de igual
coisa e outra, poder inferir novos indícios, novas diretrizes nas
segurança, para a produção de sua defesa.
investigações, se não, como quase sempre acontece, a necessi-
"Separa, efetivamente, a investigação da formação do pro-
dade de novos interrogatórios e de diligências complementares.
cesso. Reconduz a Polícia à função que lhe é peculiar e resti-
"O JUIZ que preside a uma justificação de defesa ignora
tui à Justiça a plenitude de sua real competência."
a situação do processo principal em cujo ventre a justificação
Depois de exposta a solução dada ao mal - o sistema do
vai ser anexada e. assim. não podendo colaborar no esclareci-
juizado de instrução adotado pelo projeto - observa:
mento do fato criminoso, deixa a mais ampla liberdade ao jus-
"Retira-se à Polícia, por essa forma, a função que não é
tificante. O juiz formador da culpa, por sua vez, ao conhecer
sua, de interrogar o acusado, tomar o depoimento de testemu-
a peça assim produzida, desconhece o valor real que possa ter
nhas, enfim, colher provas sem valor legal: conserva-se-lhe. como elemento de convicção.
porém, a função investigadora, que lhe é inerente, posta em har-
"Falso conceito da liberdade de defesa é esse, que ainda
monia e legalizada pela co-participação do juiz, sem o que o
inspira a maioria das nossas leis processuais, no crime."
resultado das diligências não pode nem deve ter valor proba-
tório. "
150. A final emitiu opinião o Congresso Nacional de Direito
Quanto ao processo da instrução: Judiciário, acerca da matéria. Seu relato r, o Dr.
MÁRIO DE BULHÕES PEDREIRA, escreveu:
"Os atos de instrução ou formação do processo são de
alcance decisivo na repressão dos delitos. "Pergunta-se: Deve ser instituído, em nosso país, o juiza-
do de instrução?
"Deles não decorre apenas a apuração da autoria, co-auto-
"É o tema central que se impõe desde logo ao estudo do
ria, ou cumplicidade, mas, ainda, a qualificação legal do fato
delituoso. Congresso e sobre o qual versará o nosso parecer.
"Não vacilamos em manifestar nosso apoio franco e deci-
"Neles se encontram os elementos sobre os quais se ins-
dido à adoção entre nós do juizado de instrução que, segundo
taura o debate das partes e se baseia a decisão do juiz no jul-
se nos afigura. consulta necessidades imperiosas do direito cri-
gamento, com a conseqüente punição dos criminosos.
minal contemporâneo.
"Deve, assim sendo, a instrução apresentar suas peças
"Todo sistema processual há de ser modelado pelo princí-
componentes perfeitamente articuladas, homogêneas, para que
pio inspirador da lei substantiva. O projeto de Código Crimi-
delas se possa inferir, em boa lógica jurídica, uma conclusão
válida. nal 11. 118-A, de 1935. ora em estudo na Câmara dos Deputa-
elos, de acentuado cunho antropológico, procura realizar, 110S
"Não é admissível, pois, qualquer quebra de unidade do
limites do possível e do razoável, a individualização das sanções
juizo perante o qual se produz a prova, seja de defesa, seja de
penais. N ele a personalidade do criminoso polariza a ação
acusação.
repressiva, governa, domina e orienta a sua aplicação. Ao juiz,
"Para que o processo se considere instruído e em condi- para conceituar a periculosidade, a tendência a delinqüir do
ções de ser remetido a julgamento, não basta, à autoridade ins- acusado, compelindo-o à necessidade de conhecer todo o conjun-
trutora, juntar peças produzidas em juizos diferentes, nem ler to de suas condições individuais, investe de funções de uma
declarações, depoimentos e laudos proferidos sem sua assistência. relevância e de uma dignidade não alcançadas pelos métodos
É de máxima importância, ao contrário, para a apuração legal vigentes, que dele apenas exigem a técnica da aplicação dosi-
 .~~-, " .. ~, ..

150 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL CONTRARIEDADE NA FORMAÇÃO DA CULPA 151

métrica da pena. Como realizar a ação pesquisadora da natu-
reza do crime, da categoria do delinqüente, da motivação do
ato que praticou, do seu comportamento antes, durante e de-
pois do crime, senão pelo processo criminal, e, neste, a não ser
no momento da instrução?
"Bem é de ver que não poderiam satisfazer a tais exigên-
cias e peça fria do inquérito policial, ou o formalismo estéril
do atual sumário de culpa, que, integrando o processo criminal
na parte informativa sobre o fato e o seu autor quando não
exprimem versões antagônicas, retratam aspectos deficientes e
deformados da realidade. O juizado de instrução, com a ação
direta do juiz criminal na formação da prova, provocando-a,
dirigindo-a, organizando-a, criará as possibilidades para o exer-
cício da função judicante, traçada no projeto da lei criminal
substantiva, inconciliável corr:: as leis processuais em vigor."
Depois:
"O juizado de instrução não é uma idéia nova entre nós.
Representa, ao revés, antiga aspiração de quantos, sem opiniões
preconcebidas, testemunham a completa falência do sistema
atual, que, na duplicidade de formação da prova, investe a Po-
lícia, com o inquérito, da função apuradora da verdade, e ao
juiz, no sumário, conforme o papel estático de assistente inerte
da destruição dos elementos apurados.
"Duplicidade de formação da prova, que desserve à econo-
mia processual, enfraquece a ação repressiva e não obedece a
nenhum critério político, nem individual, nem social; perde a
defesa coletiva e não lucram as garantias individuais."
Explicando uma das razões que reclamam a inovação, o
relator do parecer, após distinguir os dois sistemas probatórios,
o da prova legal e o da prova moral, afirma:
"N as legislações que perfilharam o regime da prova mo-
ral, como, por exemplo, na italiana, o juiz pode e deve, sempre
que lhe não satisfaça a prova aduzida pelas partes, providen ..
ciar outras que aclarem o fato dúbio e que, ao seu entender, se
apresentar com visos de realmente verdadeiro. Em casos de
deficiência de prova, pois, o juiz deve provê-Ia, isto é, promo-
ver a necessária para completar a existente, retificar a que for
produzida pela parte, em uma palavra, chamar a si, em home-
nagem à verdade real e efetiva, o ônus dessa prova.
"Essa, uma das grandes inovações do projeto, digna de
todos os encômios: ao juiz que vai pronunciar-se sobre o fato,
abrem-se-lhe todas as possibilidades de investigação da verdade.
Seria admissível, sem quebra do sistema, no momento em
que mais próximo se encontram da ocorrência, quando palpi-
tantes os elementos do fato, afastá-Io da ação investigadora,
ocultando-lhe à visão direta e omitindo-lhe à análise pronta os
melhores fatores de observação?
"Eis porque consideramos o juizado de instrução condição
mesma da eficiência do novo mecanismo processual entrosado
no seu sistema como peça central, sem a qual não seria possível
a ação desses dois grandes princípios que lhe presidem a sis-
temática e representam para nós, a sua maior significação na
ordem científica: a) todas as provas devem ser produzidas no
processo, perante o respectivo juiz; b) ao juiz assiste a mais
ampla faculdade de promover a formação da prova."
Sobre o testemunho, feitas as costumadas considerações
acerca de seu valor psicológico, declara:
"As contingências da vida social são de natureza a se em-
prestar à prova testemunhal um dos maiores elementos - às
vezes o único - para o conhecimento da verdade. Duas regras
devem presidir, antes de tudo, à sua formação: a) que se rea-
lize perante o juiz do processo; b) que seja produzida o mais
prontamente possível.
"Realiza-se o juizado de instrução."
Considera, ainda, o autor, a ação desgastadora exercida
pelo tempo e outros fatores na memória das testemunhas, para
disso deduzir:
"São considerações que mostram a necessidade de se atri-
buir ao juiz, e não à Polícia, a função inquiridora na formação
da prova testemunhal, permitindo-lhe que a exerça o mais pró-
ximo possível do acontecimento, quando ainda recente o mate-
rial mnemônico adquirido pelas testemunhas, sem que tenha
sido trabalhada por todas as causas de erro provocadas pelo
tempo ou por ele facilitadas. A tudo isso melhor atende o
juizado de instrução."
Adiante, sintetizando:
"A tendência atual de todas as reformas penais, inclusive
o projeto brasileiro, de cuja comissão elaboradora tivemos a
honra de fazer parte, é no sentido da necessidade de adaptar,
individualizando, o tratamento penal à pessoa do delinqüente.
Paralelamente, essa nova concepção criminológica importará
numa transformação essencial, tanto no que concerne ao espi-
 152 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCES90 PENAL
rito da prova e ao seu objeto, como também quanto à organi-
zação judiciária. O objeto da prova supera a simples convic-
ção moral. Requer-se uma intervenção técnica tão completa
como possível das condições materiais do crime e da atividade
manifestada pelo agente, mas sobretudo uma identificação se-
gura da personalidade do autor e da sua história. A demons-
tração científica substitui a convicção íntima. O aparelho de
instrução torna-se mais complexo, sempre na dependência dos
órgãos técnicos. E a unidade da direção entregue ao juiz é
condição essencial ao seu funcionamento."
E, afinal, por conclusão:
"A criação do juizado de instrução, suprimindo o inqué-
rito policial, consulta os interesses da defesa social, fortalece as
garantias individuais e melhor atende à função do juiz no di-
reito criminal moderno."
151. Tais considerações, emhora diversas das do governo,
quanto aos pretensos motivos da instituição do sistema
do juizado de instrução projetado, diferem, também, dos con-
ceitos antes, a propósito, expendidos pelo Ministro BENTO DE
FARIA, quando formulara sugestões com "os indicativos do pro-
cesso penal a ser adotado no país":
"Apuradas no juiz de instrução - dissera o jurista magis-
trado - a existência do crime e a responsabilidade pela sua
prática, será o processo remetido ao juízo superior competente
para o seu julgamento.
"Suprimo, por inútil, a formalidade escusada da pronúncia.
O acusado é ou não é culpado; deve ou não ser punido. Não
se justifica, pois, seja hoje recolhido à prisão por simples pre-
sunções, para ser, necessariamente, absolvido amanhã por falta
de provas.
"O sistema que alvitro mais respeita a liberdade, com a
vantagem de permitir a apuração da culpa com maior amplitude
e garantia, reduzindo o seu tempo em proveito do próprio
acusado. "
"0 titular do juízo de instrução, justamente por ser juiz,
há de ter função judicante, A ele deve competir o julgamento
dos pequenos delitos, das contravenções e das infrações regula-
mentares, com recurso para o juiz superior."
"Distingo a instrução criminal da ação penal, em sentido
restrito.
CONTRARIEDADE NA FORMAÇÃO DA CULPA 153
({Aquela tem por fim pesquisar, apurar, constatar a reali-
dade do delito, colhendo as provas demonstrativas da responsa-
l.ilidade do agente; esta tem por finalidade pleitear a sua puni-
(:ão pelo sofrimento da pena merecida."
152. Todas essas idéias, mal concordantes umas com as ou-
tras' representando críticas, raramente justificáveis, ao
»istema processual vigente em nosso país, traçando inovações,
alegando motivos para as reformas, proclamando-lhes as vir-
tudes e conseqüências benéficas, denunciam um geral desacor-
(10 acerca da natureza, dos fins, do organismo e do funciona-
l nento da instrução criminal.
Não é verdade científica que, como quer um dos mais de-
cisivos inspiradores do projeto do novo Código de Processo, a
instrução criminal, que se distingue da ação penal propriamen-
te dita, tenha por fim pesquisar apurar, "constatar" a realidade
do delito, colhendo as provas demonstrativas da responsabili-
dade do agente. Isso é objetivo genérico do processo criminal.
Nem é certo também que "o titular do juízo de instrução, justa-
mente por ser juiz" deva ter competência para julgamentos de-
finitivos, pois mesmo seni essa competência não deixará neces-
seriamente de ser juiz.
É impreciso, ainda, asseverar que a prisão dos pronuncia-
dos se deve hoje à pronúncia, sabido como deve ser, que esta
lhes vale para que não sejam, antes, presos e processados por
simples imputações. Por isto mesmo, não pode ser considerada
"inútil" e "escusada formalidade".
O princípio de imediatidade, que os autores italianos cha-
mam de "principio dell'imediatezza" invocado pelo inteligente
e culto relator do parecer do Congresso de Direito Judiciário,
como regra que os modernos Códigos de Processo Criminal
devem perfilhar, não seria, como quer aquele advogado, motivo
para a criação do novo tipo de juizado de instrução prévia, por-
que este, instituído e em funcionamento, não poria as provas
do crime e do caráter do criminoso em melhor e maior proxi-
midade dos [ulqiulores definitivos do que o faz o sistema atual.
153. Menos aceitáveis ainda são as afirmações de que hoje
toda a instrução dos processos criminais se faz durante o
chamado "sumário de culpa", porque teria caído em desuso a
fase contraditória iniciada com a contestação do libelo e porque
 154 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL
no plenário nenhuma prova pode ser produzida a não ser a
reinquirição das testemunhas que já depuseram no sumário.
A doutrina, a lei, a jurisprudência, a praxe e os fatos de-
monstram o contrário: a instrução se faz em plenário; e, se a
contrariedade ao iibelo não é usada com freqüência, não caiu em
desuso e a faculdade de o acusado pleitear qualquer gênero de
prova independe dessa contrariedade escrita e se conserva em
igualdade de condições com a do acusador, até quando este a
perde.
É avançar demais, igualmente, dizer que "a apuração da
responsabilidade criminal não se procede, hoje ainda, em juízo,
mas perante a 'Polícia"; e que "esta, ao invés de se limitar às
funções de investigação e de manutenção da ordem, forma o
conteúdo do processo, e, antecipando-se às autoridades judiciá-
rias, pratica atos inequivocamente processuais, tais, por exem-
plo, as declarações do acusado e o depoimento das testemunhas,
que toma por escrito".
Objetando, também, desta vez, é preciso afirmar que se
dá, de fato, exatamente o contrário: os depoimentos do inqué-
rito não aiicerçam qualquer decisão judiciária defensável, em-
bora constituam um fato do processo: como fato processual, a
doutrina, a lei e a jurisprudência dão-lhe o valor que as cir-
cunstâncias especialíssimas de sua produção possam sugerir, to-
mando sempre em conta aquilo que o Ministro da Justiça
chama de "espírito obliterado, que a prática do ofício determi-
na, da autoridade policial"; e assim a apuração da responsabi-
lidade criminal não se procede na Polícia, nem de direito, nem
de fato.
Tomar declarações do indiciado, redigi-Ias, escrever depoi-
mentos não são atos inequivocamente de jurisdição. Se-lo-iam
se, cercada a sua produção de juízos provisórios ou definitivos
sobre requisitos externos e internos para sua validade judicial,
deles dependesse a decisão da causa. Se atos inequivocamente
processuais pratica a Polícia atualmente não são esses que su-
gerem a reforma, mas, ao contrário, os que a reforma sabia-
mente conserva, como os de "proceder, sem demora, às diligên-
cias necessárias para conservação dos vestígios do crime", ou
"praticarem as diligências, requisitadas ou não (pelo juiz de
instrução), necessárias à descoberta dos crimes e de todas as
circunstâncias que possam influir na sua classificação".
O sistema do projeto, ao contrário do que anuncia o go-
verno, não suprime o inquérito policial, nem as funções judi-
CONTRARIEDADE NA FORMAÇÃO DA CULPA 155
ciais da Polícia, mas, apenas, denomina o inquérito de <, diligên-
cias policiais", reduzindo teoricamente a respectiva autoridade
a fazer exames, vistorias, 'buscas, apreensões, avaliações, e a
"conduzir à presença do juiz as pessoas cuja audiência seja
útil à averiguação da verdade". Praticamente, porém, terá essa
autoridade de ouvir as testemunhas, porque não poderá adivi-
nhar-Ihes a ciência que tenham dos fatos interessantes à eluci-
dação da verdade; e, verbalmente ou por escrito extra processual,
prestará ao juiz, a esse respeito, as necessárias informações, tal
como hoje é função dos depoimentos de inquérito policial.
O mais que ao juiz de instrução passa a competir é sub-
traído, não às atuais atribuições administrativas ou policiais,
mas apenas às funções que o julgador definitivo da causa no
regime vigente desempenha durante a instrução definitiva.
Os atos policiais têm hoje, e terão pelo projeto, três fun-
ções: a) de informação, nas declarações, depoimentos e rela-
tórios, que hoje existem e que continuarão a existir, embora
sem a regulamentação denominada "inquérito policia]", que lhe
deu o Decreto n. 4.824; b) de instrução preparatória, nos ele-
mentos de valor judicial para o julgamento definitivo: autos
de corpo de delito, de exames, vistorias, avaliações, etc.; c) de
instrução preventiva, nos mesmos elementos enquanto valiosos
para o juízo de acusação, que é a pronúncia, e será a remessa
do processo a julgamento.
154. O projeto do Código do Processo Penal se compõe de
uma introdução, vinte e quatro títulos e um rol comple-
mentar de disposições transitórias.
São fixados, na introdução, os assuntos de que o Código
tratará (art. I.") e as regras de eficácia da lei processual no es-
paço e no tempo (arts. 2.° a 8.°) e de interpretação (arts. 9.°
e 10).
Referem-se os títulos às partes e seus representantes (I),
citação e requisição (lI), prisão (I II ), crimes de que o réu
se livra solto ou sob fiança (IV), competência (V), instrução
criminal (VI), ação penal e ação civil (VII), processos prepa-
ratórios, preventivos e incidentes (VIII), prova (IX), julga-
mentos em primeira instância (X), sentença e seus efeitos (XI),
julgamento pelo júri (XII), processos especiais (XIII), re-
cursos (XIV), processo e julgamento em segunda instância
(XV), execução (XVI), perempção e extinção da ação penal
e da condenação (XVII), cooperação interestadual (XVIII),
 156 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL CONTRARIEDADE NA FORMAÇÃO DA CULPA 157

cooperação internacional (XIX), atos processuais (XX), pra- trio, da conveniência de subordinar, em cada caso, o destino da
zos (XXI), nulidades (XXII), custas (XXIII) e audiências queixa ou denúncia repudiada à apreciação judicial de segunda
(XXIV). instância.
b) pela extensão, a todos os casos de ação pública, do
155. São principais inovações do projeto, de caráter termino- dever de o juiz iniciar de ofício a instrução (art. 104).
lógico, as que consistem em denominar:
c) pela supressão do recurso de pronúncia (encerramento
I - a denúncia do promotor público, requerimento (art. da instrução, remessa do processo a jtdgamento) e instituição
99) ou comumicaçiio (arts. 100, 391); a denúncia de qualquer do recurso de impronúncia (arquivamento) ex officio e neces-
do povo, representação (arts. 99, 103, 391) ; e a queixa, pedido sário.
(arts. 99, 103, 391).
d) pela supressão da necessidade de citação do indiciado
II - a formação da culpa (inquérito policial e sumano /10 início ou durante a instrução, embora deva o juiz, sendo
de culpa}, instrução criminal,' pronúncia e impronúncia, res- possível: interrogá-lo imediatamente (art. 112) e em qualquer
pectivamente, remessa do processo ao juízo competente (art. estado do processo, sempre que se torne necessário esclarecer
138) e arquivamento (art. 139). qualquer circunstância (art. 114); e facultar-lhe, então, quais-
III - a fiança, caução (arts. 53 a 78); e o estado pro- quer declarações ou oferta de documento de defesa (art. 113).
cessual de soltura do réu, liberdade provisória com ou sem e) pela faculdade, conferido ao juiz, de excluir, sempre
caução (art. 53). que .Julgue conveniente, a intervenção do indiciado das diligên-
IV - o plenário crime, ação penal (arts. 141 a 151). cias em geral ou em particular (art. 124) e de indeferir sem
!'cdidos de prova, que pareçam supérfluos ou protelatórios (art.
V - o inquérito policial, diligências, requisitadas ou não,
'.~' 127 e parágrafo único).
necessárias à descoberta dos crimes e de todas as circunstâncias
que possam 'influir na sua classificação (arts. 132 a 136). f) pela inexistência de quaisquer recursos de tais inâe]c-
rimentos, tanto aos pedidos de urna parte quanto de outra (art.
128).
156. São principais inovações, dentre as que mais interessam
II - amplificaçao de conteúdo e redução de efeitos da
à matéria desta dissertação, as seguintes:
pronúncia (remessa do processo a julgamento), da impronúncia
I - redução do contraditório a suas expressões mais sim- (arquivamento) e da formação da culpti (instrução);
ples, com implícita ampliação das prerrogativas inquisitoriais:
a) pelo dispositivo
que afirma: "a instrução tem por
a) pela instituição do recur so necessário do juiz do pró- fim verificar a existência
de crimes ou contravenções e estabe-
prio despacho que recusa recebimento à queixa (pedido) ou k-ccr a prova da responsabilidade dos seus agentes" em lugar
denúncia (requerimento, comunicação ou representação) (art. .los veementes indícios que hoje bastam para a pronúncia (art.
391, letra "c"). A Lei n. 2.033, de 1871, criara esse recurso 'IH).
corno meio de limitar a discrição do juiz formador da culpa;
b) pelo dispositivo que reza: "Quando na instrução nada
mas propiciara,com ele, aos denunciantes e queixosos, um
I" houver apurado, o juiz ordenará o seu arquivarr:ento (art.
meio voluntário de subordinar o arbítrio do magistrado à fisca- 139) ; de modo a se admitir que quando algo se houver apurado,
Iização do tribunal superior. O projeto, subtraindo o recurso " juiz não poderá ordenar o arquivamento. O projeto não dis-
.à vontade da parte, reconhece que esta não dispõe, a seu arbi-
 158 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL
põe acerca do comportamento que, nesta última hipótese, aliás
a mais freqüente, deva ter o magistrado que sem prova da res-
ponsabilidade não pode encerrar a instrução e que por ter apu-
rado algo não poderá determinar seu arquivamento.
c) pela supressão do número máximo das testemunhas
d o sumário de culpa (instrução);
d)
1 -
pela supressão dos efeitos da pronúncia:
ser o réu sujeito à prisão ou fiança (títulos III e IV) ;
299,
2 -
n.
ser
TI).
seu nome lançado no rol dos culpados (art.
H I - risco de ampliação do inquérito policial (diligências,
requisitadas ou não), pela supressão do regulamento que hoje
limita a prática de seus atos. Essa ampliação é evitável apenas
onde e quando o juiz instrutor resida tão próximo do lugar do
crime que possa, desde logo, absorver a necessária ação policial.
Essa proximidade, porém, parece-nos, dada a extensão terri-
torial de nosso país e mesmo nas regiões mais populosas, que
há de ser rara, devido ao elevado custo das circunscrições judi-
ciárias de área suficientemente pequena para bem servir às fi-
nalidades do projeto.
IV - risco de comblicaçiio da ação penal, em conseqüên--
cia da possível amplificação prática do sumário de culpa (ins-
trução) e do inquérito policial (diligências, requisitadas ou não ),.
157. Se nos afastamos um pouco, na crítica ao projeto de
Código do Processo Penal, do assunto que vínhamos exa-
minando, Iizemo-lo por não ser possível a compreensão exata
de certas reformas e institutos sem o exame de conjunto do
sistema em que estes e aqueles se inserem.
Já havíamos tido, antes, a mesma conduta, ao traçarmos
as linhas mestras, e suas evoluções, do processo brasileiro.
Nosso objetivo, porém, foi tão-só mostrar, como mostra-
mos, as expressões práticas do princípio do contraditório no
nosso sistema de instrução criminal. Temos para conosco ha-
vermos conseguido atingir o escopo, embora com esforços ex-
tenuantes de reduzido vigor de inteligência.
CONTRARIEDADE NA FORMAÇÃO DA CULPA 159
Podemos, agora, sintetizar as conclusões.
1 . A instrução preparatória existe por força da oralidade
elo procedimento penal e da inadiabilidade para o momento, ou
intransportahilidade para o lugar da audiência definitiva, de
certos meios de prova. Tem por fim valer no julgamento da
i causa e, para ISso, se serve da documentação. É, nesse sentido,
l
11111 procedimento escrito.
,1 2) Cabe ao juiz a instrução preparatória. É também fa-
culdade judicial da Polícia, que, assim, existe por desclassifi-
cação e se justifica por motivos de ordem econômica. Sem
f
1:- que sejam limitadas a pequenas extensões territoriais as cir-
cunscrições judiciárias, tais motivos não permitem, pelas
compensações bem menores para a justiça do que os sacrifícios
para os cofres públicos, a proximidade do juiz, no lugar das
in frações.
3. A instrução preventiva procede-se com o fim de, antes
da acusação, fundamentar um juízo sobre sua legitimidade, que
é a pronúncia. Não serve ao escopo da causa principal, senão
por motivo secundário de ordem econômica e em caráter suple-
I~.
mentar. É o processo sumário da formação da culpa.
4. O procedimento da formação da culpa, preliminar aos
processos dos crimes afiançáveis e inafiançáveis, consiste numa
inspeção de provas futura e eventualmente acusatórias, para
instauração de juizo acerca da consistência de tais provas como
sustentáculo da acusação. Essa exibição é um dever e não um
direito do acusador; é estabelecida, não para servir aos fins da
acusação, mas para acautelar a justiça contra acusações infun-
dadas, caluniosas e temerárias.
5. O procedimento da formação da culpa é, necessaria-
mente, contraditório: o réu é notificado, com a necessária an-
tecedência, para, em situação de igualdade com o denunciante
ou queixoso, apresentar livremente sua defesa.
6. O projeto do novo Código de Processo:
não suprime o inquérito policial, que não pode ser supri-
mido;
não institui o j uizado de instrução, que já existe;
não institui o contraditório na instrução, mas, ao contrário,
alarga a ação inquisitória do juiz.
160 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAISDO PROCESSOPENAL
Seção quarta
o CóDIGO DO PROCESSO PENAL, DE
1941 (DECRETO-LEI N. 3.689,
DE 3 DE OUTUBRO DE 1941) .•
158. Continuação. acerca das virtudes do Anteprojeto Vicente
Ráo. 159 Aspiração equívoca: a instrução contraditória.
Seu modelo. Motivos da lei francesa inspiradora. 160. Re-
jeição do juizado de instrução. Manutenção do inquérito
policial. 161. Supressão do monopólio postulatório e proba-
tório do Ministério Público na instrução criminal. 162. Dis-
positivos do então novo Código do Processo Penal. de 1941,
sobre a instrução criminal: Livro II (Dos processos (,'1'>;.
espécies, Título I (Do processo comum), Capítulo I (Da
mstrução criminal), arts. 394 e segs, até 405, inclusive. 163.
Idem: Capítulo II (Do processo dos crimes de competência
do Júri), Seção I (Da pronúncia, da impronúncia e da
absolvição sumária), arts. 406 e segs. até 416, inclusive.
158. Tivemos depois oportunidade de abordar melhor o as-
sunto, em nossa dissertação "para concurso à cátedra
de Direito Judiciário Penal da Faculdade de Direito da Uni-
versidade de São Paulo" (Ação Penal. Análises e Confrontos,
1938. Empresa Gráfica Revista dos Tribunais, São Paulo).
E, então dissemos que a grande virtude daquele projeto
"estava na precisa definição dos fenômenos contraditório e in-
quisitório na instrução": "Se, por um lado, extinguia de vez
o estranho monopólio do denunciante ou queixoso, criado pela
doutrina e jurisprudência pátrias" (como alhures já explicamos)
" reafirmava, por outro lado, as prerrogativas inquisitoriais do
juiz". O Projeto VrCENTE RÁo. com efeito, praticamente,
buscava "realizar a conciliação, inscrita no sistema de nosso
Código de Processo Criminal de 1832, aventada, aliás, por
FRANCESOOCARNELUTTI: o princípio inquisitório não exclui a
atividade das partes; permite, apenas, ao juiz, suprir-lhe as
faltas; não confere, também, um monopólio ao juiz, mas tolhe,
somente, o monopólio das partes". Ou seja, como, em nota,
* Desde aqui acrescentam-se as ocorrências posteriores a 1941.
CONTRARIEDADENA FORMAÇÃODA CULPA 161
transcrevemos (pág .... ): "Il principio inquisitorio non es-
«lude affatto che Ia parte possa svolgere nel processo deterrni-
nato attività, ma solo che, se Ia parte 110n le svolge, sia vietato al
gil1dice di supplirvi ; non mira dunque a conferire un mono-
polio al giudice, ma solo a togliere il monopolio alla parte"
(Lezioni di diritio processuale civile, vol. 2.0, CEDAM, Casa
Editrice Dott. Antonio Milani, Pádua, 1933, págs. 355 e 356).
159. Transcrevamos, entre parêntesis, os tópicos seguintes,
que, naquela dissertação (Ação penal. Análises e Con-
frontos), focalizaram a origem histórica da contrariedade na
instruçâo criminal.
"A preocupação de fazer de nossa formação da culpa ins-
trução contraditória nasceu de falsos ou imprecisos conceitos
acerca da finalidade da pronúncia e seu sumário. Fertilizou-a,
sem dúvida, entretanto, o conspecto permanente das renovações
européias, em que vivem nossos homens, sequiosos de cultura
e novidades. Desde 1897, ano de célebre lei modificadora do
Código de Instrução Criminal francês e denominada "Lei da
Instrução Contraditória", a inovação que realmente representava
lá uma conquista liberal, começou a atuar nos espíritos de nossos
estudiosos admiradores da civilização do velho mundo e for-
mou seu reflexo brasileiro, embora imotivado. Nossa forma-
ciio da culpa, desde antes do Código de Processo Criminal,
continha garantias de defesa semelhantes às da inovação admi-
rada, e não havia razão para que aspirássemos a transplantá-Ia
para nossas leis, que muito mais, nesse particular, continham e
contêm. A instrução contraditória não era aqui uma aspiração,
mas um eco, um reflexo de aspiração alheia. Foi, pois, apli-
cada a alguma coisa, a que mais se adaptava: recaiu sobre a
repulsa à pretensa exclusão da atividade do indiciado na for-
mação da culpa, uma clamorosa injustiça. Exagerou-se o mal
<', com isso, valorizou-se o remédio: a contrariedade na forma-
ção da culpa.
"Para se ter uma idéia do contra-senso dessa imaginada
aspiração, elevada hoje à categoria de principio constitucional,
convém conhecer-se a obra da lei francesa de 10 de dezembro
de 1897 e o motivo de sua elaboração.
"Instituiu ela: a) interdição de concorrer o juiz de ins-
trução no julgamento dos processos por ele mesmo instituídos;
h) interrogatório imediato do réu presente por mandado de
 PRINCÍPIOSFUNDAMENTAISDO PROCESSOPENAL
162
comparecimento: e dentro de 24 horas da entrada na wuiison
de depõt ou d'crrêt, no caso de mandat d'amener; c) direito
de defesa desde o princípio da informação prévia, garantia de
livre exercício desse direito por princípios absolutamente novos
e opostos aos da legislação anterior.
" Motivos da lei [rancesa inspirodora. A primeira circular
do Ministro da Justiça, v. M ILLIARD,de 10 de dezembro de
1897, bem demonstra os motivos da lei: "Diz-se, com razão,
que os arts. 3, 7, 8, 9 e 10 constituem as diposições fundamen-
tais e traçam as linhas mestras da lei. De fato, os artigos pro-
clamam o direito do indiciado de organizar sua defesa desde o
começo da informação preliminar e garantem o livre exercício
desse direito por meio de normas absolutamente novas e opos-
tas às da legislação anterior. Os autores desse Código de Ins-
trução Criminal consideraram o segredo de instrução indispen-
sável à manifestação da verdade. Pensaram que o indiciado
devesse, até o encerramento da informação, ficar só, sem apoio
nem advogado, em face do juiz encarregado de procurar ereu-
nir as provas de sua inocência ou culpabilidade.
"Depois de muito tempo, espíritos adiantados assinalaram
o vício capital desse sistema. Não obstante a inclinação de
muitos magistrados em aplicar o princípio, na prática, rigoro-
samente, poder-se-ia crer que os interesses do indiciado não
fossem sempre suficientemente salvaguardados. Os excessivos
privilégios concedidos à acusação puderam gerar alguns abusos
e ser, por vezes, a causa de erros profundamente lamentáveis,
quase sempre difíceis de reparar e que, atingindo os indivíduos,
perturbavam também a_ ordem social e ameaçavam a coletivi-
dade dos cidadãos.
"Por outro lado, dando ao maIo remédio necessário, era
preciso enfraquecer e paralisar a repressão, em detrimento do
interesse geral.
"O problema era difícil de resolver, o que bastaria para
explicar porque a reforma há tanto desejada e esperada recebeu
tão tardiamente consagração legal.
"Ardentes e numerosas discussões a precederam. Porém
ela acaba de entrar no domínio legislativo; respeitoso e fiéis
servidores da lei, devemos todos, quaisquer que tenham sido
nossas opiniões no período da elaboração e discussão, aplicá-Ia
lealmente e sem segundas intensões, e fazer esforços para asse-
CONTRARIEDADE
NA FORMAÇÃO
DA CULPA 163
gurar, por uma boa vontade sempre crescente, e atividade
sempre atenta, o funcionamento regular de seu mecanismo.
"Como acabo de dizer, o legislador quis que, no limiar
mesmo da informação e durante todo o seu curso, o indiciado
possa ser assistido por um advogado que colabore na obra de
sua defesa.
"As medidas editadas com esse desígnio se prendem às
três ordens de idéias seguintes:
1.0) escolha e designação ex officio de um advogado;
2.°) direito do advogado de assistir a certos atos da in-
formação e de estar ao corrente do processo;
3.°) nova regulamentação da incomunicabilidade, suprida,
doravante, quanto ao advogado e restringida com relação a
outras pessoas."
160. O Projeto VICENTE RÁo não se converteu em lei. O
nOVG Código de Processo Penal, adotado pelo Decreto-
-lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941, resultou da inteligência
e cultura ue seus autores, VIEIRA BRAGA, NÍ~LSONHUNGRIA,
NARCELIODE QUETRÓS,R'OBERTOLIRA, FLORÊNCIODE ABREU
e CÂNDIDOMENDES DE ALMEIDA, sob 'O inspirado bafejo do
então Ministro da Justiça, FRANCISCOCAMPOS,jurista de altís-
sima autoridade. Sobre o que ora nos preocupa, a Exposição
de Motivos deste, precedente ao projeto, cuidou de explicar as
razões que levaram a comissão a rejeitar o juizado de instru-
ção. Transcrevamos.
"Foi mantido o inquérito policial como processo preliminar
ou preparatório da ação penal, guardadas as suas características
atuais. O ponderado exame da realidade brasileira, que não é
apenas a dos centros urbanos, senão também a dos remotos
distritos das comarcas do interior, des.aconselha o repúdio do
sistema vigente."
"O preconizado juízo de instrução, que importaria limitar
a função da autoridade policial a prender criminosos, averiguar
a materialidade dos crimes e indicar testemunhas, só é praticá-
vel sob a condição de que as distâncias dentro do seu território
de jurisdição sejam fácil e rapidamente superáveis. Para atuar
proficuamente em comarcas extensas, e posto que deva ser ex-
cluída a hipótese de criação de juizados de instrução em cada
13 - P. F. P. P.
164 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL
sede do distrito, seria preciso que o juiz instrutor possuísse o-
dom da ubiqüidade. De outro modo, não se compreende como
poderia presidir a todos os processos nos pontos diversos da
sua zona da jurisdição, a grande distância uns dos outros e da
sede da comarca, demandando, muitas vezes, com os morosos
meios de condução ainda praticados na maior parte do nosso
hinterland, vários dias de viagem. Seria imprescindível, na
prática, a quebra do sistema: nas capitais e nas sedes de comar-
ca em geral, a imediata intervenção do juiz instrutor, ou a
instrução única, nos distritos longínquos, a continuação do sis-
tema atual. Não cabe, aqui, discutir as proclamadas vantagens
do juízo de instrução.
"Preliminarmente, a sua adoção entre nós, na atualidade,
seria incompatível com o critério de unidade da lei processual.
Mesmo, porém, abstraída essa consideração, há em favor do
inquérito policial, como instrução provisória antecedendo à pro-
positura da ação penal, um argumento dificilmente contestável:
é ele uma garantia contra apressados e errôneos juízos, forma-
dos quando ainda persiste a trepidação moral causada pelo
crime ou antes que seja possível uma exata visão de conjunto,
dos fatos, nas suas circunstâncias objetivas e subjetivas. Por
mais perspicaz e circunspecta, a autoridade que dirige a inves-
tigação inicial, quando ainda perdura o alarma provocado pelo-
crime, está sujeita a equívocos ou falsos juízos a priori, ou a
sugestão tendenciosa. Não raro, é preciso voltar atrás, refazer
tudo para que a investigação se oriente no rumo certo, até en-
tão despercebido. Por que, então, abolir-se o inquérito preli-
minar ou instrução provisória, expondo-se a J ustiça criminal
aos azares do deteiiuismo, às marchas e contramarchas de uma
instrução imediata e única? Pode ser mais expedito o sistema
de unidade de instrução, mas o nosso sistema tradicional, com
o inquérito preparatório, assegura uma justiça menos aleatória.
mais prudente e serena."
161. Tal novo Código do Processo Penal, de 1941 (que ainda
vigora, embora prestes a ser substituído por outro, no-
víssimo ), suprimiu o referido estranho monopólio probatório
do Ministério Público, no processo da instrução criminal, que,
desde 1832, marcara - por consenso da jurisprudência - o
perfil unilateral do velho sumário de culpa, chamado também
sumário da pronúncia. Transcrevamos, nesse particular, as
observações de dita Exposição de Motivos.
CONTRARIEDADE NA FORMAÇÃO DA CULPA 165
"O prazo da instrução criminal ou formação da culpa é
ampliado (em cotejo com os estabelecidos atualmente) : estando
() réu preso, será de 20 dias; estando o réu solto ou afiançado,
de 40 dias.
"Nesses prazos, que começarão a correr da data do inter-
rogatório, ou da em que devera ter-se realizado, terminando
com a inquirição da última testemunha de acusação, não será
computado o tempo de qualquer impedimento.
"O sistema de inquirição das testemunhas é o chamado
presidencial, isto é, ao juiz que preside à formação da culpa
cabe privativamente fazer perguntas diretas à testemunha. As
perguntas das partes serão feitas por intermédio do juiz, a
cuja censura ficarão sujeitas."
E, mais:
"Suprindo uma in j usti ficá vel omissão da atual legislação
processual, o projeto autoriza que o acusado, no caso em que
não caiba a prisão preventiva, seja forçadamente conduzido à
presença da autoridade, quando, regularmente intimado para
ato que, sem ele, não possa realizar-se, deixa de comparecer
sem motivo justo. Presentemente. essa medida compulsória é
aplicável sorr:ente à testemunha faltosa, enquanto ao réu é conce-
dido o privilégio de desobedecer à autoridade processante ainda
que a sua presença seja necessária para esclarecer ponto relevan-
te da acusação ou da defesa. Nenhum acusado. ainda que revel,
será processado ou julgado sem defensor; mas a sua ausência
(salvo tratando-se de crime da competência do Tribunal do
Júri) não suspenderá o julgamento, nem o prazo para recurso,
pois, de outro modo, estaria a lei criando uma prerrogativa em
favor de réus foragidos, que, garantidos contra o julgamento
à revelia poderiam escapar, indefinidamente, à categoria de
reincidentes. Se algum erro judiciário daí provier, poderá ser
corrigido pela revisão ou por um decreto de graça. '.'
162. Os dispositivos que interessam ao assunto em foco são,
no ainda vigente Código do Processo Penal de 1941, os
inseridos no Livro II (Dos processos em espécie), Título I
(Do processo comum), Capítulo I (Da instrução criminal),
arts. 394 e segs. até 405, inclusive. e Capítulo II (Do processo
dos crimes da competência do Júri), Seção I (Da pronúncia,
da impronúncia; e da obsoloição sumária), arts. 406 e segs. até
416, inclusive. Transcrevamos:
 166 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL
Livro II
DOS PROCESSOS EM ESPÉCIE
Título I
DO PROCESSO COMUM
Capítulo I
DA INSTRUÇÃO CRIMINAL
Art. 394. O juiz, ao receber a queixa ou denúncia, designará dia e
hora para o interrogatório, ordenando a citação do réu e a notificação
do Ministério Público e, se for caso, do querelante ou do assistente.
Art. 395. O réu ou seu defensor poderá, logo após o interrogatório
ou no prazo de três dias, oferecer alegações escritas e arrolar testemunhas.
Art. 396. Apresentada ou não a defesa, proceder-se-à à inquirição
das testemunhas, devendo as da acusação ser ouvidas em primeiro lugar.
Parágrafo único. Se c réu não comparecer, sem motivo justificado,
no dia e à hora designado", o prazo para defesa será concedido 00
defensor nomeado pelo juiz.
Art. 397. Se não for encontrada qualquer das testemunhas, o juiz
poderá deferir o pedido de substituição se esse pedido não tiver por fim
frustrar o disposto nos arts. 41, in fine, e 395.
Art. 398. Na instrução do processo serão inquiridas no máximo oito
testemunhas de acusação e até oito de defesa.
Parágrafo único. Nesse número não se compreendem as que não
prestaram compromisso e as referidas.
Art. 399. O Ministério Público ou o querelante, ao ser oferecida a
denúncia ou a queixa, e a defesa, no prazo do art. 395, poderão requerer
as diligências que julgarem convenientes.
Art. 400. As partes poderão oferecer documentos em qualquer fase
do processo.
Art. 401. As testemunhas de acusação serão ouvidas dentro do prazo
de 20 dias, quando o réu estiver preso, e dentro de 40 dias, quando solto.
Parágrafo único. Esses prazos começarão a correr depois de findo
otríduo da defesa prévia, ou, se tiver havido desistência, da data do
interroga tório ou do dia em que devera ter sido realizado.
CONTRARIEDADE NA FORMAÇÃO DA CULPA 167
Art. 402. Sempre que o juiz concluir a instrução fora do prazo,
""lIsignará nos autos os motivos da demora.
Art. 403. A demora determinada por doença do réu ou do defensor,
'''I outro motivo de força maior, não será computada nos prazos fixados
IIIl art. 401. No caso de enfermidade do réu, o juiz poderá transportar-se
;10 local onde ele se encontrar, aí procedendo à instrução. No caso de
«nfcrmidade do defensor, será ele substituído, definitivamente, ou para o
"ú efeito do ato, na forma do art. 265, parágrafo único.
Art. 404. As partes poderão desistir do depoimento de qualquer das
testemunhas arroladas, ou deixar de arrolá-Ias, se considerarem suficientes
as provas que possam ser ou tenham sido produzidas, ressalvado o dis-
posto no art. 209.
Art. 405. Se as testemunhas de defesa não forem encontradas e o
acusado, dentro em três dias, não indicar outras em substituição, pros-
seguir-se-à nos demais termos do processo.
163. Art. 406. Terminada a inquirição das testemunhas, mandará o
juiz dar vista dos autos, para alegações, ao Ministério Público,
pelo prazo de cinco dias, e, em seguida, por igual prazo, e em cartório,
ao defensor do réu.
§ 1.°. Se houver querelante, terá este vista do processo, antes do
Ministério Público, por igual prazo, e havendo assistente, o prazo lhe
correrá conjuntamente com o do Ministério Público.
§ 2.°. Nenhum documento se juntará aos autos nesta fase do pro-
cesso.
Art. 407. Decorridos os prazos de que trata o artigo anterior, os
autos serão enviados, dentro de 48 horas, ao Presidente do Tribunal do
Júri, que poderá ordenar as diligências necessárias para sanar qualquer
nulidade ou suprir falta que prej udique o esclarecimento da verdade in-
clusive inquirição de testemunhas (art. 209), e proferirá sentença, na
f arma dos artigos seguintes.
Art. 408. Se o juiz se convencer da existência do crime e de indícios
de que o réu seja o seu autor, pronunciá-lo-á, dando os motivos do seu
convencimento.
§ 1.0. Na sentença de pronúncia o juiz declarará o dispositivo legal
em cuja sanção julgar incurso o réu, mandará lançar-lhe o nome no rol
dos culpados, recornendá-lo-á na prisão em que se achar, ou expedirá as
ordens necessárias para a sua captura.
§ 2.°. Se o crime for afiançável, será, desde logo, arbitrado o valor
da fiança, que constará do mandado de prisão.
 """"""""I

CONTRARIEDADE NA FORMAÇÃO DA CULPA 169

168 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL

II _ pessoalmente ou ao defensor por ele constituído, se tiver preso

§ 3.°. O juiz não ficará adstrito à classificação do crime, feita na
queixa ou denúncia, embora fique o réu sujeito à pena mais grave, aten- t.ulo fiança antes ou depois da sentença;
dido' se tor caso, o disposto no art. 410 e seu parágrafo. III ~ ao defensor por ele constituído se, não tendo prestado fiança,
§ 4.°. Se dos autos constarem elementos de culpabilidade de outros expedido o mandado de prisão, não for encontrado e assim o certificar o
indivíduos não compreendidos na queixa ou na denúncia, o juiz, ao profe- oficial de justiça;
rir a decisão de pronúncia ou impronúncia, ordenará que os autos voltem IV - mediante edital, no caso do n. Il , se o réu e o defensor não
ao Ministério Público, para aditamento da peça inicial do processo e forem encontrados e assim o certificar o oficial de justiça;
demais diligências do sumário. V - mediante edital, no caso do 11. IIl, se o defensor que o réu
Art. 409. Se não se convencer da existência do crime ou de indício houver constituído também não for encontrado e assim o certificar o
suficiente de que seja o réu o seu autor, o juiz julgará improcedente a ()ficial de justiça;
denúncia ou a queixa. VI - mediante edital, sempre que o réu, não tendo constituído de-
Parágrafo único. Enquanto não extinta a punibilidade, poderá, em fensor, não for encontrado.
qualquer tempo, ser instaurado processo contra o réu, se houver novas § 1.0. O prazo do edital será de 30 dias.
provas. § 2.0. O prazo para recurso correrá após o término do fixado no
Art. 410. Quando o juiz se convencer, em discordância com a de- edital, salvo se antes for feita a intimação por qualquer das formas
núncia ou queixa, da existência de crime diverso dos referidos no art. 74, cstabelecidas neste artigo.
§ 1.0, e não Ior o competente para julgá-lo, remeterá o processo ao juiz Art. 416. Passada em julgado a sentença de pronúncia, que especi-
que o seja. Em qualquer caso, será reaberto ao acusado prazo para ficará todas as circunstâncias qualificativas do crime e somente poderá
defesa e indicação de testemunhas, prosseguindo-se, depois de encerrada ser alterada pela verificação superveniente de circunstância que modifique
a inquirição, de acordo com o art. 499 e segs. Não se admitirá, entre- a classificação do delito, o escrivão imediatamente dará vista dos autos
tanto, que sejam arroladas testemunhas já anteriormente ouvidas. ao orgão do Ministério Público, pelo prazo de cinco dias, para oferecer
Parágrafo único. Tendo o processo de ser remetido a outro juizo, o libelo acusatório.
à disposição deste passará o réu, se estiver preso.
Art. 411. O juiz absolverá desde logo o réu, quando se convencer
da existência de circunstância que exclua o crime ou isente de pena o Seção quinta
réu (arts. 17, 18, 19, 22 e 24, § 1.0, do Código Penal, recorrendo, de
ofício, de sua decisão. Este recurso terá efeito suspensivo e será sempre A INICIATIVA DA REFORMA DOS
para o Tribunal de Apelação.
CÓDIGOS, NO GOVERNO jÂNIO QUADROS
Art. 412. Nos Estados onde a lei não atribuir a pronúncia ao pre-
sidente do Júri, ao juiz competente caberá proceder na forma dos artigos 164. O Anteprojeto Hélio Tornaghi. 165. Seus dispositivos
anteriores. sobre instrução criminal: Do procedimento ordinário, arts,
Art. 413. O processo não prosseguirá até que o réu seja intimado 544 e segs. até 564, inclusive. 166. Idem: Do procedi-
mento sumáY1o, arts. 565 e segs, até 571, inclusive. 167.
da sentença de pronúncia. Idem: Do procedimento sumartssvmo, arts. 572 e segs, até
Parágrafo único. Se houver mais de um réu, somente em relação 575, inclusive. 168. Idem: Do procedimento bifásico, 1. 1."
ao que for intimado prosseguirá o feito. Fase: Da instrução liminar. 169. Idem: idem, 2. 2.a Fase:
a) Da acusação - Libelo; b) Da defesa - Contrariedade,
Art. 414. A intimação da sentença de pronúncia, se o crime for arts. 590 e segs. até 615, inclusive.
inafiançável, será sempre feita ao réu pessoalmente.
Art. 415. A intimação da sentença de pronúncia, se o crime for 164. No curto governo do Presidente JÂNIO QUADROS, sendo
afiançável, será feita ao réu: Ministro da Justiça o experiente advogado OSCAR PE-
I - pessoalmente, se estiver preso; DROSO HORTA, penalista exímio - e ardoroso democrata, foi,

170 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAISDO PROCESSOPENAL
por ambos, incumbido de compor o aspirado projeto - de no-
víssimo Código do Processo Penal - o eminente processualis-
ta penal Prof , HÉLIO BASTOS TORNAGHI, o qual, entretanto,
só em 1963 apresentou os resultados de seus esforços. Im-
buído de manifesta preocupação de coerência doutrinária, em
todos os passos de seu didático trabalho, o autor buscou ser pre·
ciso no tema que ora nos preocupa ao frisar, no art. 11, intitu-
lado Caráter inquisitorio, que "Durante o inquérito não são
permitidos atos de acusação ou de defesa, mas a autoridade po-
derá atender a pedidos que visem à apuração objetiva do fato
ou da autoria"; bem como reiterou lineamentos da contrarie-
dade na instrução criminal, adotados já pelo legislador de 1941,
e ainda hoje válidos, fazendo-o nos arts. S44 e segs. até S64,
inclusive, combinados com os dispositivos da Seção lI, denomi-
nada Do Procedimento Bifásico, do Capítulo III (Do procedi-
mento nos casos de crime do/asa contraa vida), arts. S90 e segs.
até 603, inclusive. Transcrevamos.
165.
Livro V
DOS VÁRIOS TIPOS DE PROCEDIMENTO
Título I
DO PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
Demanda
Art. 544. O procedimento ordinário começa com a aceitação da
denúncia, nos crimes de ação pública, e com a da queixa nos de ação
privada.
Fundamento
Art. 545. A denúncia e a queixa podem basear-se nas conclusões
do inquérito policial ou em qualquer outro elemento de convicção e serão
instruídas com os documentos em que se fundarem, além da representa-
ção ou da requisição nos casos em que a lei penal as exigir.
Prazo
Art. 546. O prazo para oferecimento da denúncia, se o acusado
estiver preso, será de cinco dias contado da data em que o órgão do
l
CONTRARIEDADENA FORMAÇÃODA CULPA 171
Ministério Público receber os autos do inquérito policial, e de 15 dias se
estiver solto ou afiançado. No último caso, se houver devolução do in-
quérito à autoridade policial, contar-se-à o prazo do dia em que o órgão
do Ministério Público receber novamente os autos.
§ LD• Quando o Ministério Público dispensar o inquérito policial,
o prazo para o oferecimento da denúncia contar-se-á do dia em que tiver
recebido as peças de informações. a representação ou a requisição.
§ 2.°. Se o Ministério Público julgar necessários maiores esclareci-
mentos e documentos complementares ou novos elementos de convicção,
deverá requisitá-los diretamente, de quaisquer autoridades ou funcionários
que devam ou possam ministrá-los.
Queixa por procurador
Art. 547. A queixa poderá ser dada por procurador com poderes
especiais, devendo constar do instrumento do mandato o nome do quere-
lado e a menção do fato criminoso, salvo quando tais esclarecimentos
dependerem de diligências que devem ser previamente requeridas no juízo
criminal.
Aditamento
Art, 548. A queixa poderá, em qualquer caso, ser aditada pelo Mi-
nistério Público no prazo de três dias, contado da data em que receber
os autos. Se o Ministério Público aditar a queixa, intervirá, daí por
diante, como parte secundária; se não o fizer, prosseguir-se-á sem a sua
intervenção a não ser como fiscal da lei.
Réplica
Art, 549. Ao lhe ser apresentada a denúncia ou a queixa e antes
de se pronunciar sobre sua aceitação ou rejeição, o juiz mandará citar o
acusado para que replique à acusação em três dias.
Parágrafo único. A réplica versará exclusivamente sobre a existên-
era de qualquer das causas de rejeição previstas no art. 551.
Apresentação espontânea
Art, 550. A citação será dispensada se o acusado se apresentar es-
pontaneamente. Nesse caso será lavrado termo de apresentação assinado
pelo juiz, pelo escrivão e pelo acusado.
172 PRINcíPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL CONTRARIEDADE NA FORMAÇÃO DA CULPA 173

Rejeição Número

Art. 551. A denúncia ou queixa será rejeitada: Art. 556. Na instrução do processo serão inquiridas no máximo
I - quando o fato nelas narrado não constituir crime em tese; oito testemunhas de acusação e até oito de defesa.
§ 1.0. Nesse número não se compreendem as que não prestam com-
II - quando, manifestamente, o fato não constituir crime na hipó-
promisso e as referidas.
tese (Código Penal, art. 2S);
lII - quando, evidentemente, estiver extinta a punibilidade; Substituição
IV - quando faltar pressuposto do processo ou condição da ação.
§ 2.0• Se não for encontrada qualquer das testemunhas, o juiz po-
Arquivamento derá deferir c pedido de substituição, se esse pedido não tiver por fim
frustrar o disposto nos arts. 89, n. V, e 554.
Art. 552. Se o Ministério Público entender que o auto de inquérito
ou as peças de informação não ministram os elementos mínimos neces- Art. 557. Se as testemunhas de defesa não forem encontradas e o
sários para o oferecimento da denúncia, pedirá ao juiz que os mande acusado, dentro em três dias, não indicar outras em substituição, pros-
arquivar. Se o juiz concordar com o pedido determinará o arquivamento; seguir-se-à nos demais termos do processo.
se dele discordar, remeterá o processo ao Procurador-Geral.
Diligências
§ I.". Se o Procurador-Geral entender que há elementos para a
ação penal, oferecerá ele próprio a denúncia ou designará outro órgão Art. 558. O Ministério Público ou o querelante, ao ser oferecida a
do Ministério Público para fazê-lo. denúncia ou a queixa e a defesa, no prazo do art. 554, poderão requerer
§ 2.°. No caso contrário o Procurador-Geral mandará arquivar o as diligências que julgarem convenientes.
processo.
Documentos
Aceitação e orouidências Art. 559. Ressalvados os casos em que haja proibição legal expressa,
Art. 553. O juiz, ao receber a queixa ou denúncia, designará dia e as partes poderão oferecer documentos em qualquer fase do processo.
hora para o interrogatório, ordenando a citação do acusado e a notifica-
ção do Ministério Público e, se for caso, do querelante. Prazo
Art. 560. As testemunhas da acusação serão ouvidas dentro do prazo
Defesa prévia de 20 dias, quando o acusado estiver preso, e de 40 dias, quando solto.
As da defesa serão ouvidas dentro do prazo de 20 dias se o acusado
Art. 554. O acusado ou seu defensor poderá, nos três dias seguintes
estiver preso e de 40 dias, quando solto.
ao interrogatório oferecer alegações escritas e arrolar testemunhas.
§ 1.0. Esses prazos começarão a correr: o das testemunhas da acusa-
Parágrafo único. Se o acusado não comparecer, sem motivo justi íi- ção, depois de findo o tríduo da defesa prévia, ou, se tiver havido desis-
cado, no dia e à hora designados, o prazo para defesa será concedido ao tência, desde a data do interrogatório ou, em caso de revelia, do dia em
defensor nomeado pelo juiz. que devera ter sido realizado; o das da defesa do dia em que terminar o
das da acusação.
T estemunhos § 2.0• Sempre que o juiz concluir a instrução fora do prazo, con-
Art, 555. Apresentada ou não a defesa prévia proceder-se-á à inqui- signará nos autos os motivos da demora.
rição das testemunhas, devendo as da acusação ser ouvidas em primeiro § 5.°. A demora determinada por doença do acusado ou do defensor,
lugar. ou outro motivo de força maior, não será computada nos prazos fixados
 174 PRINcíPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL
no art. 560; mas se o acusado estiver preso será posto em liberdade logo
que decorridos aqueles lapsos de tempo.
§ 4.0• Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfer-
midade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução
criminal já não exista o juiz, podera de ofício ou a requerimento de
qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento.
E nf ernudade
No caso de enfermidade do acusado, o juiz poderá transportar-se ao
local onde ele se encontrar, aí procedendo à instrução. No caso de en-
fermidade do defensor, será ele substituído, definitivamente, ou para o só
efeito do ato, na forma do art. 80, §§ 6.0 e 7.0•
Desistência
Art. 561. As partes poderão desistir do depoimento de qualquer das
testemunhas arroladas, ou deixar de arrolá-Ias, se considerarem suficien-
tes as provas que possam ser ou tenham sido produzidas.
Diligências
Art. 562. Terminada a inquirição das testemunhas, as partes, .pri-
meiramente o Ministério Público ou o querelante, dentro de 24 horas, e
depois sem interrupção dentro de igual prazo, o acusado, poderão re-
querer as diligências, cuja necessidade ou conveniência se origine de
circunstâncias, ou de fatos apurados na instrução, subindo logo os autos
conclusos, para o juiz tomar conhecimento do que tiver sido pedido.
Vista para alegações
Art. 563. Esgotados aqueles prazos, sem requerimento de qualquer
das partes, ali concluídas as diligências requeridas e ordenadas, será aberta
vista dos autos, para alegações, sucessivamente, por cinco dias:
I - ao Ministério Público ou ao querelante;
II - ao assistente, se tiver sido constituído;
111 - ao defensor do acusado.
0
§ 1. • Se forem dois ou mais os acusados, o prazo será comum.
§ 2.0• O Ministério Público, nos processos por crime de ação pri-
vada ali nos processos por crime de ação pública iniciados por queixa
(ação privada subsidiária) terá vista dos autos depois do querelante.
CONTRARIEDADE NA FORMAÇÃO DA CULPA 175
Conclusão para sentença
Art. 564. Findos os prazos do artigo anterior serão os autos ime-
diatamente conclusos, para sentença, ao juiz que, dentro em cinco dias,
poderá ordenar diligências para sanar qualquer nulidade ou suprir falta
que prejudique o esclarecimento da verdade.
Parágrafo único. O juiz poderá determinar que se proceda, nova-
mente, a interrogatório do réu ou a inquirição de testemunhas e do
ofendido, se não houver presidido a, esses atos na instrução criminal.
Título II
166.
DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS
Capítulo I
DO PROCEDIMENTO SUMARIO
Instauração
Art. 565. Nos casos de infração não punida, ainda que alternativa-
H
mente, com pena de reclusão, se não houver prisão em flagrante, o
processo será iniciado mediante portaria da autoridade policial ou do juiz,
de ofício ou a requerimento do Ministério Público.
Portaria
Art, 566. Na portaria que der início ao processo, a autoridade po-
licial ou o [uiz ordenará a citação do acusado, dentro em 48 horas, para
se ver processar; determinará as buscas, apreensões, reconhecimentos,
exames e outras diligências necessárias e designará dia e hora para
inquirição das testemunhas, em número de três no máximo, dentro dos
oito dias seguintes.
Edital
§ 1.0. Se o acusado se ocultar para evitar a citação, esta será feita
por edital com o prazo de cinco dias.
Qualificação do acusado
§ 2.0. Se o acusado comparecer, será qualificado antes da inquirição
das testemunhas, devendo constar do termo de qualificação o local onde
será encontrado, dentro do território do juízo, para ser notificado ou
intimado.
 176 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL CONTRARIEDADE NA FORMAÇÃO DA CULPA 177

Ausência do acusado Conclusão dos autos

0
§ 3. • Se o acusado não comparecer, as testemunhas serão ouvidas § 1.0. Se o juiz não se julgar habilitado a decidir, ordenará que os
em presença do defensor por ele constituído ou, se nenhum houver sido, autos lhe sejam imediatamente conclusos e no prazo de cinco dias dará
do que lhe for nomeado. a sentença.

Contraditório Transformação do jHlgamento em diligência

Art. 567. O processo será contraditório. ~ 2.°. Se entender necessária a realização de diligência, marcará
nova audiência para um dos cinco dias seguintes e determinara as pro-
Ministério Público; interrogatório vidências que o caso exigir.

Art. 568. Recebidos os autos da autoridade policial ou prosseguindo

no processo por ele próprio iniciado, o juiz ouvirá o Ministério Público
dentro em 24 horas e procederá ao interrogatório do acusado dentro em
167. Capítulo II
72 horas.

DO PROCEDIMENTO SUMARíSSIMO
Defesa
Flagrante
Art. 569. Logo após o interrogatório, poderá o acusado apresentar
defesa, arrolar testemunhas, até o máximo de três e requerer diligências. Art. 572. Nos casos de infração a que não for corninada, ainda que
alternativamente, pena de reclusão, havendo prisão em flagrante, será o
Ausência do acusado "I réu apresentado ao juiz competente, juntamente com as testemunhas do
fato.
Parágrafo único. O não comparecimento do acusado não impedirá o
defensor de praticar os atos previstos nesse artigo.
Julgamento

Saneamento; diltgências ete. Art. 573. O juiz ouvirá o conduzido e as testemunhas, que poderão
ser rcperguntadas pela acusação e pela defesa, e dará, em seguida, a
Art. 570. Nas 48 horas seguintes à apresentação da defesa, o juiz, palavra a uma e outra, por 10 minutos. Terminados os debates julgará
depois de sanadas as nulidades, mandará proceder às diligências indis- de plano.
pensáveis ao esclarecimento da verdade, requeri das ou não, e poderá
determinar sejam as testemunhas, que houverem deposto na Polícia, no- Defensor; curador
vamente ouvidas na audiência de julgamento, que marcará para um dos
§ 1.0. Se o réu o não tiver, ser-lhe-á dado defensor. Ao incapaz
oito dias seguintes, notificados o Ministério Público, o acusado, se não dar -se-á curador.
for revel, e seu defensor.
Auto
Audsência
§ 2.0• De tudo se lavrará um só auto.
Art. 571. Na audiência após a inquirição das testemunhas arroladas
pela defesa e se for o caso das que depuseram na Polícia será dada a Lmpossibiluiadc de apresentação
palavra sucessivamente ao acusador e ao defensor, pelo tempo de 20 mi- Art. 574. Se, por motivo de força maior, a apresentação não puder
nutos, para cada um, prorrogável por mais 10, a critério do juiz, que. ser imediata, caberá à autoridade policial lavrar o auto de prisão em
em seguida, proferirá a sentença, flagrante procedendo na forma dos arts. 463 a 4ó9 deste Código.
178 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL
CONTRARIEDADE NA FORMAÇÃO DA CULPA 179

§ 1.0. A remessa dos autos ajuízo far-se-á em 48 horas, devendo a
autoridade que presidir à lavratura do auto de prisão em 'flagrante apre-
sentar ao acusado e notificar o condutor e as testemunhas da obrigação
de comparecer em juízo no terceiro dia útil seguinte ao do flagrante,
quando haverá lugar a audiência de julgamento.
§ 2.°. Se o acusado for posto em liberdade, na forma dos arts. 484
e 485 áeste Código, será também notificado para comparecer à audiência
de julgamento, sob pena de revelia e se for o caso de sofrer as sanções
previstas nos arts. 497, 498 e parágrafo do art. 485.
Transformação do julgamento em diligência
Art. 575. Se o juiz julgar necessária qualquer períria ou ato proba-
tório que não possa ser realizado imediatamente, transformará o julga-
mento em diligência e marcará nova audiência para um dos cinco dias
imediatos, quando todos os atos deverão estar praticados.
.tdmissibílidode da acusação
Art. 592. Terminada
a inquirição das testemunhas, mandará o juiz
dar vista dos autos, para alegações, ao Ministério Público, pelo prazo de
cinco dias, e, em seguida, por igual prazo, e em cartório, ao defensor do
" c usado, a fim de que falem sobre a admissibilidade da acusação.
§ 1.0. Se houver querelante, terá este vista do processo, antes do
Ministério Público, por igual prazo, e havendo assistente, o prazo lhe
•.orrerá conjuntamente com o do Ministério Público.
§ 2.~. Nenhum documento se juntará aos autos nesta fase do pro-
cesso.
§ 3.°. Decorridos os prazos de que trata o artigo anterior, os autos
serão enviados, dentro de 48 horas, ao Presidente do Tribunal do Júri,
que poderá ordenar as diligências necessárias para sanar qualquer nuli-
dade ou suprir falta que prejudique o esclarecimento da verdade, inclusive
inquir-ição de testemunhas.
Da sentença sobre a admissihilidade :

Sentença

168. Seção II Art. 593. Se não houver o que sanar ou suprir, ou, no caso coa-
trário, depois de completadas as diligências o juiz pr rferirá a sentença
sobre a admissibilidade da acusação e necessidade de julgamento pele>
DO PROCEDIMENTO BIFASICO
Júri.

Procedimento bijâsico Pronúncia

Art. 590. O procedimento nos casos de crime doloso contra a vida Art. 594. Se da prova colhida resultar certeza de existência cio
dividir-se-à em duas fases: crime e, pelo menos, fundada suspeita de autoria, o juiz mandará ,)
I - a da instrução liminar, destinada a verificar a admissibilidade acusado a julgamento pelo Júri.
da acusação; Parágrafo único. Na sentença de pronúncia o juiz:
l-dará os motivos de seu convencimento;
II -- a da acusação, contrariedade, instrução e julgamento, destinada
II - indicará o dispositivo legal em cuja sanção julgar incurso o
a verificar a culpabilidade do acusado e a dar solução à, causa.
acusado ;
HI - especificará as circunstâncias qualificativas e as privilegiantes.
1. 1.a Fase

DA INSTRUÇAO LIMINAR inovação

Art. 595. A sentença de pronúncia aplica-se o disposto nos arts. 354
<.' 355.
Instrução
Art. 591. A instrução dos processos por crime doloso contra a vida Prisão
obedecerá ao disposto no capítulo sobre procedimento ordinário com as
Art. 596. A sentença de pronúncia acarreta a prisão provisória do
modificações referidas nos dispositivos que se seguem. acusado.

\4 ...- P. F. P. P.
180 PRINcíPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL
Fiança
Parágrafo único. Se o crime for afiançável, será, desde logo, arbi-
trado o valor da fiança.
Competência para a pronúncia
Art. .197. N os Estados onde a lei não atribuir a pronúncia ao Pre-
sidente do Júri, ao juiz competente caberá proceder na forma dos artigos
anteriores.
lntimaçâo
Art. 598. O processo não terá curso até que o acusado seja inti-
mado da sentença de pronúncia.
Parágrafo único. Se houver mais de um acusado, somente em relação
ao que for intimado prosseguirá o feito.
Alteração da sentença de pronúncia
Art. 599. Esgotado o prazo para interposição do recurso sem que
nenhum tenha sido manifestado, ou confirmada a pronúncia pela superior
instância, a sentença respectiva somente poderá ser alterada pela verifi-
cação superveniente de circunstância que modifique a classificação do
delito.
Impronwncia
Art. 600. Se da prova colhida não resultar certeza de existência do
crime e pelo menos, fundada suspeita de autoria, o juiz dará a acusação
como inadmissível e não mandará o acusado a julgamento pelo Júri.
Parágrafo único. A sentença de impronúncia basear-se-à nas provas
até então colhidas. Enquanto não extinta a punibilidade poderá o pro-
cesso ser reaberto se novas provas forem apresentadas.
Absolvição
Art. 601. O juiz absolverá desde logo o acusado:
l-quando se convencer da inexistência do fato;
II - quando, embora provado o fato, se convencer da não partici-
pação do acusado;
Il I - quando, embora provados o fato e a autoria, se convencer da
existência de circunstância que torne o fato lícito (Código Penal, art. 25).
Parágrafo único. A ocorrência de circunstância que exclua a culpa-
bilidade não elimina a existência de crime que só pelo Júri pode ser
julgado.
CONTRARIEDADE NA FORMAÇÃO DA CULPA 181
IlIoJ1I1petênC1Gpor desclassificação
Art. 602. Quando o juiz se convencer, em discordância com a de-
núncia ou queixa, da existência de crime diverso dos referidos no pará-
nrafo único do ar t, 149 e não for o competente para julgá-lo, remeterá
() processo ao juiz que o for.
§ 1.°. N o caso deste artigo será reaberto ao acusado prazo para
defesa e indicação de testemunhas, prosseguindo-se, depois de encerrada
:\ inquirição, de acordo com os arts. 562 e segs. Não se admitirá, entre-
tanto, que sejam arroladas testemunhas já anteriormente ouvidas.
§ 2.°. Tendo o processo de ser remetido a outro juizo, à disposição
deste passará o réu, se estiver preso.
(o-autores da iniração
Art. 603. Se, após o recebimento da denúncia, forem colhidas provas
«ontra pessoas nela não incluídas, o juiz, ao proferir a sentença sobre a
adrnissibilidade da acusação, ordenará que os autos voltem ao Ministério
Público para aditamento da peça inicial do processo e promoverá as
demais diligências necessárias.
2. 2.a Fase
169. a) DA ACUSAÇÃO - LIBELO
Vista ao Ministério Público
Art. 604. Esgotado o prazo para manifestação de recurso contra a
pronúncia ou negado provimento ao que houver sido interposto, o escri-
vão, o mais breve possível, dará vista dos autos ao Ministério Público,
pelo prazo de cinco dias, para oferecer o libelo.
Art. 605. O libelo conterá:
I ~ o nome e, se possível, a quali ficação do acusado;
II - a exposição pormenorizada do fato criminoso, observado o que
consta da sentença de pronúncia;
III - a indicação das circunstâncias qualificativas;
IV - a indicação das circunstâncias agravantes quantitativas.
1ndieidualidade
Art. 606. Se forem vários os acusados, será apresentado um libelo
para cada qual.
 CONTRARIEDADE NA FORMAÇÃO DA CULPA 183
182 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL

Pedido de prova
Art. 607. Com o libelo poderá o promotor apresentar o rol da~
testemunhas que devam depor na audiência de instrução e julgamento,
até o máximo de cinco, juntar documentos e requerer diligências.
Rejeição
Art. 608. O juiz, mencionando a razão por que o faz, rejeitará
libelo:
- que se afaste dos limites da pronúncia;
II - ou a que falte qualquer dos requisitos dos artigos anteriores.
Devolução
Art. 609. Rejeitado o libelo, será ele devolvido ao Ministério PÚ-
blico para que apresente outro, no prazo de 48 horas.
Importância do prazo
Art. 610. Se se findar o prazo legal, sem que seja oferecido o libelo,
o promotor incorrerá na multa de Cr$ 500,00, salvo se justificar a demora
por motivo de força maior, caso em que será concedida prorrogação de
48 horas. Esgotada a prorrogação, se não tiver sido apresentado o libelo
a multa será de Cr$ 2.000,00, e o fato será comunicado ao Procurador-
-Geral. Neste caso, será o libelo oferecido pelo substituto legal, ou, se
não houver, por promotor ad hoc.
Fedido de provas
Art. 613. Ao oferecer a contrariedade, o defensor poderá apresentar
ti rol de testemunhas que devam depor no plenário, até o máximo de
.iuco, juntar documentos e requerer diligências.
integração e saneamento
Art. 614. Apresentada a contrariedade, o Presidente do Tribunal do
o Júri poderá ordenar, de ofício, ou a requerimento de qualquer das partes,
diligências necessárias para esclarecer fato que interesse à decisão da
causa ou para evitar ou sanar qualquer nulidade.
Parágrafo único. Quando a lei de organização judiciária local não
atribuir ao Presidente do Tribunal do Júri o preparo dos processos para
julgamento, o juiz competente remeter-lhe-à os processos preparados, até
•.inco dias antes do sorteio dos 21 jurados que houverem de servir na
,ess;ão. Deverão também ser remetidos, após esse prazo, os que forem
"('mio preparados até o encerramento da sessão.
M arcação do dia para a audiência de instrução e julgamento
Art. 615. Estando pronto o processo, o Presidente do Tribunal do
.I úri marcará dia para a audiência de instrução e julgamento e determina-
rá R notificação das partes, advogados, testemunhas, peritos, intérpretes.
tradutores ou quaisquer outras pessoas que a ela devam estar presentes.

Queixa
Art. 611. Se a ação houver sido intentada mediante queixa (ação
penal privada subsidiária), o acusador será notificado a apresentar o
libelo dentro de dois dias; se o não fizer, o juiz o haverá por lançado e
mandará os autos ao Ministério Público.

b) DA DEFESA - CONTRARIEDADE

V ista ao acusado
Art. 612. Recebido o libelo, o escrivão, dentro de três dias, entre-
gará ao acusado mediante recibo de seu punho ou de alguém a seu rogo,
a respectiva cópia com o rol de testemunhas, notificado o defensor para
que, no prazo de cinco dias, ofereça a contrariedade; se o acusado estiver
afiançado, o escrivão dará cópia ao defensor, exigindo recibo, que se.
juntará aos autos.
o
z
 Capítulo I

o direito de defesa no inquérito policial,

resultante da supressão da pronúncia
no juízo singular *

170. o contraditório dispositivo (no civil) e o contraditório

indispositivo (no penal). 171. A lição de CARNELUTTI. 172.
Compatibilidade do poder-dever inquisitivo com a contrarie-
dade. 173. Prevalecência do princípio da verdade real sobre o
princípio da contrariedade: quanto à acusação. 174. Idem:
quanto à defesa. 175. Que significa instrução criminal? Suas
duas espécies: a provisória, ou preliminar, e a definitiva. A
instrução criminal preliminar, extrajudicial, ou inquérito po-
licial, em processos comuns e em processos especiais; a
judicial, ou sumário de culpa, peculiar aos processos de
competência do Júri. 176. Autoridade competente para julgar
a instrução criminal preliminar, extrajudicial, é sempre a
judiciária: juizo de admissibilidade (recebimento ou não da
denúncia ou queixa) e JUÍzo de acusação (pronúncia ou
impronúncia). Idem, quanto à instrução criminal definitiva:
condenação ou absolvição. 177. Sistema inquisitivo, sem ou
com cooperação do contraditório. 178. A contrariedade na
instrução criminal, exigida pela Constituição. 179. Os juizes
de paz e o sumário de culpa: no regime do Código do
Processo Criminal, de 1832. 180. Os delegados de Polícia e
os subdelegados de Polícia, e o sumário de culpo no regime
da Lei D. 261, de 3 de dezembro de 1841. Pródromos do

'" O texto deste capítulo constitui reprodução de artigo publicado em

O Estado de S. Paulo, durante o ano de 1957, a 19 de julho (itens 170 a
175), a 21 de julho (itens 176 a 178), a 11 de agosto (itens 179 a 182)
e a 18 de agosto (itens 183 a 193), e reproduzido, com incorreções, em
revistas de Direito e repertórios jurídicos.
188 PRINcíPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL
futuro inquérito policial. 181. Os juizes de direito e os juizes
municipais e (, SU/Ilário de culpo; no regime da Lei n. 2.033,
de 1871. Remanesceram, como atribuições dos delegados e
subdelegados de Polícia, aquelas que, desde então, passaram
a integrar o instituto do inquérito policial, denominação
criada pelo Regulamento n. 4.824, do mesmo ano. 182. Fi-
nalidade do sumário de culpa: pronúncia ou impronúncia.
Finalidade do inquérito policial: admissibilidade, ou não, da
denúncia ou queixa. 183. A supressão do sumário de culpa
e pronúncia nos processos de competência do juiz singular
e no regime de 1937: sua inconstitucionalidade. 184. Re-
forço, no inquérito policial, de seu caráter instrutório, como
conseqüência daquela supressão do sumário de culpa e pro-
núncia. 185. Continuação. 186. Continuação. 187. Funda-
mento do direito de defesa no inquérito policial. 188. Sobre
a investigação básica, no inquérito policial assenta a instru-
ção criminal nele contida. 189. Exclusão da defesa, na
investigação. Sua inclusão na instrução criminal contida no
inquérito policial. 190. Em direito positivo. 191. Continuação.
192. A inquisitoriedade policial não é incompatível com a
possibilidade de defesa. 193. Reclamo de justiça a participa-
ção da defesa no inquérito policial, embora limitada.
170. Os problemas da ciência processual demandam, para sa-
tisfatória solução, em geral, invocação do significado de
princípios fundamentais a que se acham tão vinculados, que
resolvê-los sem atenção a estes, resulta em ingrata tarefa, fada-
da a lastimável fracasso. Visto como assim é, não há possibi-
lidade de bem opinar sobre a necessidade ou a conveniência de
o indiciado participar da instrução criminal preliminar - quer
instrução judicial, denominada sumário de culpa, quer instru-
ção extrajudicial, chamada inquérito policial - sem que se in-
voque o influxo do princípio inquisitivo e do princípio do con-
traditório, com disponibilidade ou não, na regência da atividade
processual, e sem que seja ressaltada, nas notas do respectivo
significado, a da compatibilidade entre os dois princípios. Nin-
guém melhor do que CARNELUTTI soube dizê-lo : o juiz é livre
das afirmações das partes "quando si tratta del se o deI come
esiste una norma di Diritto", mas "per Ia posizione deI fatto
il giudice e, invece, vincolato alia attività delle parti (iudex [u-
dicare debet iuxta alleqaia et probata). "Este princípio -
prossegue o mestre - pode-se representar "falando de um po-
der de disposição". que se manifesta correlato à vedação "de
utilização, no processo (na sentença) do conhecimento parti-
cular do juiz, para a formação do material de fato": mesmo
se o juiz sabe que as coisas são diversas das que as partes lhe
CONTRARIEDADE NO INQUÉRITO pOLICIAL 189
narram, "não pode ele fazer uso de tal ciência para julgar":
Quod nun est in actis non est de hoc mundo.
Às partes pertencem, então, com monopólio, os poderes de
alegar e de provar, e são estimuladas a usá-Io mediante os ônus
de seu exercício, que convertem tais poderes em poderes-deve-
res processuais, porque exercidos sob estímulo de variadas san-
ções processuais imponíveis à parte abstinente. Às partes
cabem, assim, o ônus da postulação, da probação e, ainda, do
impulso processual, e, afinal, dos recursos.
171 . Eis como - ressalta o mestre - "si attua nel processo
il principio dispositivo": "as partes, monopolizando a
iniciativa, dispõem da formação do material de fato, sobre o
qual o juiz decide".
Se, entretanto, "iniciativa é concedida ao juiz, isso advém
por força do princípio inquisitivo". Tenha sempre presente, o
estudioso - recomenda. ele _. "que o princípio dispositivo im-
porta não só o poder mas também o ônus" da parte, ao passo
que "o princípio inquisitivo não exclui efetivamente que a parte
possa desenvolver no processo determinadas atividades", mas,
sim, exclui "seja vedado ao juiz supri-Ia": não importa em
"conferir monopólio ao juiz", mas apenas em "tolher monopólio
à parte".
172 . N a verdade, o caráter inquisitivo do processo penal há
de consistir - e, sem dúvida, consiste - não em que
necessariamente a autoridade monopolize poderes, mas em que
as partes não os monopolizem.
Repugna à natureza do interesse penal - que é impessoal,
de todos os membros da comunhão social, e, ao mesmo tempo,
pessoal interesse do eventual penado ou penando - que sua
realização através do processo, mediante a concretização do
mando da lei, possa ficar à discrição da autoridade e, muito
menos, ao arbítrio dispositivo de particulares, como são qual-
quer pessoa do povo, o ofendido ou o ofensor.
Nessas considerações repousa a justificativa do poder-de-
ver inquisitivo do juiz da sentença penal, no curso da instrução
definitiva.
A necessidade ou a conveniência de atribuir poder-dever
inquisitivo à autoridade não colide, pois, como é óbvio, com a
necessidade ou a conveniência de atribuir também poderes-de-
190 PRINcíPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL
veres processuais às partes, com maior ou menor intensidade,
ou processuais e funcionais ao Ministério Público, consoante
razões de justiça penal ou de justiça processual penal aceitas
como tais pelo legislador de cada país.
Assim é que, no Brasil, o juiz criminal nunca perde seu
poder-dever inquisitivo, perante os poderes-deveres processuais
do acusador e do defensor, no processo da ação penal.
A contrariedade das partes, na instrução definitiva, não é
dispositiva, em face do poder-dever inquisitivo do juiz dasen-
tença condenatória ou absolutória. Uma vez que a este cabe
certificar-se da verdade real, objetiva, exterior e anterior ao
processo, a estrutura do contraditório processual penal submer-
ge, por absorção, na atividade inquisitiva do magistrado, sem
que, com isso, deixe de existir. E, assim, a contrariedade opera
sem que, por existir, monopolize as iniciativas processuais; e
não deixa de existir pelo fato de carecer de monopólio.
Frisantes exemplos revelam em nossas leis a compatibilidade
da espontaneidade judiciária com a plenitude de defesa con-
traditória.
173. Com efeito, quanto à acusação:
a) o juiz singular é obrigado, antes da sentença, a cor-
rigir ou a fazer corrigir a postulação acusatória "em conse-
qüência de prova existente nos autos de circunstância elemen-
tar, não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou na
queixa": "baixará o processo, a fim de que a defesa, no prazo
de oito dias, fale e, se quiser, produza prova, podendo ser ou-
vidas até três testemunhas" (art. 384); na possibilidade de
que isso "importe aplicação de pena mais grave, o juiz baixará
o processo, a fim de que o Ministério Público possa aditar a
denúncia ou a queixa" (parágrafo único do art. 384); salvo
nas ações privativas do ofendido;
b) o juiz singular é obrigado a integrar a probação, ca-
bendo-lhe, "no curso da instrução, ou antes de proferir a sen-
tença. determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida
sobre ponto relevante" (art. 156); "formar o corpo de delito,
mediante exame pericial, bem como determinar quaisquer ou-
tras perícias" (arts. 158 a 183) ; qualificar e interrogar o acusa-
do (arts. 185 a 196); ouvir o ofendido, que "será qualificado
e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja
ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar" (art,
CONTRARIEDADE NO INQUÉRITO pOLICIAL 191
201), inquirir testemunhas, "quando julgar necessário, além
das indicadas pelas partes" (art. 209); se "tiver notícia
da existência de documento relativo a ponto relevante", deter-
minar, de ofício, isto é, "independentemente do requerimento
de qualquer das partes", as providências cabíveis "para sua
juntada aos autos, se possível" (art. 234); e, afinal, antes de
decidir, "ordenar diligências para suprir falta que prejudique
o esclarecimento da verdade" (art. 502) ;
c) o Juiz Presidente do Tribunal do Júri, ainda, tem o
dever, de, a qualquer tempo, "ordenar de ofício .... as dili-
gências destinadas a suprir falta que prejudique o escla-
recimento da verdade" (art. 497, n. XI) ; e, especialmente, não
poderá marcar dia para o julgamento sem, antes disso, ordenar
"de ofício as diligências necessárias para esclarecer
fato que interesse à decisão da causa" (art. 425); durante
a reunião do Júri, "se a verificação de qualquer fato, reco-
nhecida essencial para a decisão da causa, não puder ser rea-
lizada imediatamente, o juiz dissolverá o conselho, formulando
com as partes, desde logo, os quesitos para as diligências ne-
cessá rias " (art. 477).
174. Qm,nto à defesa:
a) o juiz permanece constantemente vinculado às circuns-
tâncias absolutórias ou minoratórias de pena estabelecidas em
lei - no Código Penal e no Código do Processo Penal -
sem se restringir àquela ou àquelas que o réu ou seu defensor,
ou ambos, com adequação ou inadequação, entenderam de
argüir na "contrariedade" ao libelo ou à denúncia ou queixa,
ou, ainda, na defesa oral;
b) o Presidente do Júri e os jurados podiam, expressa-
mente, consoante antigas leis do Júri, solicitar inclusão, no
questionário, de quesitos de defesa não pleiteados pelo réu ou
pelo seu defensor, mas, hoje, como quer que seja, o presidente
do Júri, pode e deve declarar o réu indefeso, para que os jura-
~
., dos não permaneçam vinculados à contingência de respostas a
~
~
inadequado quesito de defesa, proposto pelo réu ou seu de-
fensor, e possam, assim, mediante argüição mais adequada.
proposta pelo defensor dativo, consultar melhor os reclamos da
verdade real objetiva.
175. Instrução criminal é a atividade de informar-se a auto-
ridade sobre a infração, com todas as suas circunstân-
eras, Dela depende a imposição da pena ou a aplicação da me-
192 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL
dida de segurança, em seus aspectos positivos (condenação) e o inquérito policial também exprime, por sua finalidade, ativi-
negativos (absolvição), e, então, se denomina instrução defi-
nitiva. Entretanto, dela depende, também, liminarmente, a su-
jeição ou não do indiciado à acusação e, nesse caso, se chama
instrução provisória ou preliminar .ou, ainda, curtamente, ins-
trução criminal, em sentido estrito.
Uma informação suficiente sobre o fato e a autoria expri-
me, pois, o motivo dessas duas atividades consecutivas, através
das quais a autoridade se instrui acerca da verdade objetiva,
seja para aplicar a lei penal, absolvendo ou condenando, seja
para cumprir a lei processual penal, mesmo antes, admitindo ou
não a acusação.
Na técnica do Direito brasileiro, essa atividade de instru-
ção criminal provisória ou preliminar denomina-se formação
da culpa, isto é, formação da acusação, mediante apuração do
fato e da autoria.
Convém não confundir [ormação da culpa com o processo
da formação da culpa judicial, denominado sumário de culpa ou
sumário da pronúncia na tradição de nossa doutrina, legislação
e jurisprudência.
Com efeito, a formação da culpa, isto é, a apuração do
fato e da autoria, opera-se, atualmente, mediante sumário de
culpe apenas nos processos de competência do Tribunal do Júri.
Sustentar-se que, à vista dessa restrição, não há formação da
culpa nos processos de competência do juiz singular correspon-
deria a aceitar que, nestes, a acusação poderia assentar no ar-
bítrio dispositivo do acusador, denunciante ou querelante, e que,
portanto, o juiz, na apreciação do ato de acusação, expresso
pela denúncia ou queixa, deveria curvar-se mesmo à leviandade
ou à calúnia manifestas, impedido de guiar-se - no recebê-Ia
ou no rejeitá-Ia - pelas justas imposições da verdade real,
objetiva, anterior e exterior ao processo.
Não obstante a inexplicável estranheza de certos magistra-
dos e de muitos promotores públicos, heresia jurídica é afir-
mar-se que o Ministério Público, quando oferece denúncia, e
mesmo o particular ofendido, quando apresenta queixa, nas
ações públicas, não são mais obrigados a submeter à apreciação
do juiz "razões de presunção ou de convicção" (expressamente
exigidas pelas leis e decretos anteriores ao vig-ente Código do
Processo Penal), em relação à exposição dos fatos conti da na
inicial. O certo é que, como melhor se demonstrará adiante.
C.oNTRARIEDADE NO INQUÉRIT.o POLICIAL 193
dade de formação da culpa, visto como seus resultados objetivos
é que servem de base à denúncia ou queixa.
A instrução criminal provisória ou preliminar, no Brasil,
distingue-se pois, em dois estágios, nos processos de compe-
tência do Tribunal do Júri, um extrajudicial, que é o inquérito
policial, e outro judicial, que é o sumário de culpa; e com-
preende, nos processos de competência do juiz singular, tão-só
o inquérito policial, inclusive o corpo de delito.
176. Instrução definitiva ou instrução provisória, preliminar,
seja judicial, seja extrajudicial, a autoridade competente
para apreciá-Ia é sempre a judiciária, quer para proferir sen-
tença penal, quer para admitir ou não a acusação. Sujeito pas-
sivo da instrução criminal, a autoridade seria também seu ex-
clusivo sujeito ativo, num sistema processual inquisitivo puro.
Mas, num sistema processual contraditório puro, incompatível
com o caráter público do interesse penal e do interesse proces-
sual penal, o acusador e o acusado, na instrução criminal defi-
nitiva, o denunciante ou querelante e o denunciado ou querelado,
ou ainda o requerente e o requerido. na instrução criminal pro-
visória, seriam seus exclusivos sujeitos ativos.
Ora, o processo da instrução criminal definitiva é cercado
das necessárias garantias jurisdicionais, como sejam, promover-
-se e mover-se no âmbito jurisdicional e desenvolver-se com
participação das partes, em contrariedade, porquanto, por exi-
"J. gência constitucional, ninguém pode ser condenado sem ser
7, ouvido: "é assegurada aos acusados plena defesa, com todos
f os meios e recursos essenciais a ela" (§ 25 do art. 141 da
1 Constituição). Essa participação do acusado, e de seu acusa-
dor, num sistema processual contraditório puro, reduziria o
juiz à inércia jurisdicional, incompatível com a índole publicis-
tica do processo penal. N o sistema misto, que, sendo o da
maioria dos países civilizados, é também o brasileiro, a contra-
riedade das partes, como vimos acima, desenvolve-se sem res-
trições ao poder-dever inquisitivo do juiz. N a instrução cri-
minal definitiva, a atividade contraditória, de acusador e de
acusado, conjuga-se funcionalmente com a atividade inquisitiva
do juiz ou, mesmo, do Tribunal do Júri. Satisfaz-se, assim,
a plenitude de defesa, por obstados quaisquer efeitos processuais
I sem oportunidade de o réu contrariá-los, e mantém-se o devido
.1
I'J

194 PRINcíPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSOPENAL
respeito, entretanto, ao poder-dever inquisitivo, em salvaguarda
da verdade real.
177 . A História nos ensina, pois, que a instrução criminal
quer definitiva, quer preliminar, depende ou pode de-
pender de se descobrirem antes as circunstâncias da prática da
infração, encobertas, inclusive qual o seu autor ou quais os seus
autores. Quando, outrora, se distinguiam as devassas em ge·
reis e especiais, as gerais se tiravam "sobre delitos incertos", e
as especiais" supunham a existência do delito de que só é incer-
to o agressor". "Provado o crime, e descoberto o seu autor,
segue-se então a pronúncia", isto é, "a sentença do juiz, que
declara o réu suspeito do delito que faz objeto da devassa, ou
da querela contra ele dada, e ° põe no número dos culpados",
ensinava PEREIRA E SOUZA.
O direito público moderno, distingue, na atividade admi-
nistrativa, seu conteúdo obrigatório, vinculado às expressas de-
terminações da lei, de seu conteúdo discricionário, facultado à
escolha do agente pelas indeterminações da lei: exprimem eles
a regência, nas atribuições funcionais, do princípio de legali-
dade e do princípio da discrição administrativa.
O direito público moderno, ainda, no âmbito do direito ju-
diciário, distingue, também, na mesma proporção, por assim
dizer, na atividade dos agentes da causa, de um lado, em rela-
ção às autoridades estatais, seu conteúdo obrigatório, vinculado
à lei, e seu conteúdo discricionário; e, de outro lado, seu con-
teúdo dispositivo, facultado ao arbítrio dos interessados, embora
sob sanções estimuladoras e controladoras, estabelecidas ou per-
mitidas pela lei: exprimem a regência, no processo judiciário,
do princípio de legalidade, ou de indisponibilidade. e do princípio
de disponibilidade.
Quando, em determinados momentos históricos e em de-
terminados países, o legislador decide coartar o arbítrio dos in-
teressados na movimentação do processo, tolhendo-lhes o ônus
do impulso e da direção processual, impõe exclusiva ou inclusi-
vamente a órgão de autoridade o dever de ofício de promover e
mover a atividade judiciária, e de lhe imprimir sentido, tudo na
forma da lei.
O processo inquisitivo, quer do tipo canônico, quer do tipo
atual, exprime, manifestamente, penetração do princípio de le-
galidade no comportamento do outrora juiz eclesiástico, e dos
atuais juizes e tribunais criminais. A obrigação de agir, de
CONTRARIEDADE
NO INQUÉRITO POLICIAL 195
ronto agir e de quando agir, em face do caso concreto que, con-
forme à lei, desencadeia necessariamente a atividade do Estado,
distribui-se ou não, em dado processo, por um ou mais órgãos
de autoridade, quer se chamem juizes ou tribunais criminais,
juizes ou tribunais de instrução criminal, quer se denominem
promotores públicos ou delegados de Polícia.
O impulso processual, como é óbvio, não se confunde com a
direção processual. Assim é que, no processo civil, a fixação
dos contornos do litígio incumbe às partes na postulação e in-
flige direção ou conteúdo ao comportamento do juiz. A inércia
jurisdicional, em função dos ônus processuais das partes, mos-
tra claramente que a instância não flui por impulso automático,
mas por irnpulso heteromático.*
Ora, no processo penal das Ordenações do Reino, o "juiz
ordináno" ou "juiz de fora", que era o juiz criminal, inquisi-
tivo, não gozava de discrição funcional, nem às partes se con-
cedia disponibilidade sobre a causa: estas não tinham o mono-
pólio do impulso processual, visto como o juiz, com querela ou
sem querela. de interesse público ou de interesse privado, tinha
o dever de instaurar, de ofício, o processo preliminar da forma-
ção do corpo de delito e, mediante devassa, o processo liminar
ela formação de culpa, que produziam, através da pronúncia, a
obrigação concreta de defender-se o réu de acusação criminal.
As deuassas tiravam-se nos casos expressamente determi-
nados nas leis e consistiam, segundo definição de PEREIRA E
SOUZA, em "informação do delito tomada por autoridade do juiz
para castigo dos delinqüentes e conservação do sossego público".
Ta! era a preocupação do legislador reinol, de anular qual-
quer discrição funcional do juiz, positiva ou negativa, que não
pertencia à sua escolha - do juiz - instaurá-Ias e deixar de
instaurá-Ias segundo os reclamos da verdade real, sobre o fato
e sobre a autoria.
Se o juiz processasse a devassa sem prévio corpo de delito,
ou sem prévia denúncia, ou, na falta desta, sem preliminares
indícios de autoria, nula era a deuassai e, por via de conseqüên-
cia, nulo era também o processo contraditório do livramento-
-crime, com acusação e defesa, que a ela se seguisse. Se, pro-
cedente o corpo de delito e oferecida denúncia, ou ocorrentes
legtimos indícios, o juiz permanecesse inerte, omisso, na instau-
'" Alomático.
IS - P. F. P. P.
 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL
196
ração da devassa, incorria em responsabilidade disciplinar e'
penal, conforme o grau de má-fé posto na falta.
A denúncia incumbia a qualquer do povo, correspondendo,
pois, àquilo que, no nosso Direito vigente, representa a "comu-
nicação de crime" feita por qualquer pessoa: era a "declaração
do crime público feita em juízo para se proceder contra o de-
linqüente por Ofício da Justiça". Exigia-se do denunciante,
"por solenidade do ato, o juramento", mas o denunciante não
era obrigado a fazer prova do crime que denunciava. Essa
obrigação pertenceria ao acusador, isto é, àquele que, querendo
acusar, a isso se habilitasse, nos casos admitidos, mediante que-
rela, seguida do sumário da querela, uma sumária inquirição
das testemunhas arroladas pelo querelante. Havia a querela
de interesse púbHco, que qualquer pessoa do povo podia dar,
como meio de constituir-se acusador, salvo nos casos de adul-
tério, de feridas ou nódoas de que não resultasse aleijão, ou
deformidade, e de cortamento de árvores frutíferas; e querela
de interesse particula.r, cabente ao ofendido.
Podia proceder-se à querela e à devassa pelo mesmo cri-
me, porque se entendia que o procedimento da Justiça não tirava
o direito do querelante, popular ou particular, mas, não devendo
o réu ficar sujeito a dois livramentos pelo mesmo fato, incum-
bia a um dos juizes, quando fossem dois, avocar os autos do
segundo processo, para promover a unidade.
Tudo isso demonstra que, em confronto com a esponta-
neidade obrigatória do juiz, desenvolvia-se a faculdade de im-
pulso processual da parte. Mas - e isso convém focalizar
a direção ou conteúdo do processo, impondo-se ao juiz inquisi-
tivo, na devassa, superava o arbitrio da parte, usado na querela.
O processo não deixava de ser inquisitivo pela circunstância
de o querelante ser titular da pretensão acusatória. O conteúdo
da acusação, deduzido por querelante popular ou por querelante
particular, vinculava-se, sempre, aos resultados da devassa ou
do sumário da querela, decididos na pronúncia. Pronúncia era
"a sentença do juiz que declara o réu suspeito do delito que faz
objeto da devassa ou querela contra ele dada, e o põe no rol
dos culpados".
178. O processo da instrução criminal provisória ou prelimi-
nar, porém, não deve, necessariamente, ser cercado de
garantias iurisdicionais. Mas pode delas ser dotado, por de-
CONTRARIEDADE NO INQUÉRITO POLICIAL 197
tr-rminaçâo do legislador, sem prejuízo de sua finalidade espe-
li fica, a de formar a culpa, dando à acusação bases objetivas.
A Constituição, entre nós, determina que a plenitude de
defesa se assegure "desde a nota de culpa, que, assinada pela
.uuoridade competente, com os nomes do acusador e das teste-
n.unhas, será entregue ao preso dentro em 24 horas"; e com-
pk-ta : "a instrução criminal (isto é. a instrução criminal preli-
IIli nar ) será contraditória".
Nada mais fez o legislador pátrio, nesse dispositivo fun-
I l.unental, do que guardar fidelidade à tradição de nossas leis
imperiais.
É certo que, no lembrado regime das Ordenações, a ins-
1 ruçâo criminal provisória, no processo ordinário, contida na
inquiriçiio devassa ou no sumário da querela, as quais serviam
d(' base à pronúncia, fora exclusivamente inquisitiva. Quando .
rnntudo, o Código do Processo Criminal, suprimidas as deuassas
I' as querelas, substituiu-as pelo sumário de culpa. a instrução
rriminal provisória ou preliminar, que este passou a exprimir,
instituiu-se com certa medida de defesa, através do disposto no
.rrt. 142 do Código do 'Processo Criminal de 1832: "estando o
.k-linqúente preso ou afiançado, ou residindo no distrito, de
maneira que possa ser conduzido à presença do juiz, assistirá
;', inquirição das testemunhas, em cujo ato poderá ser interro-
1:;,<10 pelo juiz. e contestar as testemunhas sem as interromper".
( ) juiz deveria mandar "ler ao réu - art. 98 - todas as peças
""'Ilprobatórias do crime" e, dentre as perguntas, indagar "se
1<'111 fatos a alegar, ou provas que justifiquem, ou mostrem sua
.uocência ". "Toda a vez que o réu - art. 97 - levado à
presença do juiz, requerer que as testemunhas inquiridas em
:,11;', ausência sejam reperguntadas em sua presença, assim lhe
:;('rá deferido, sendo possível."
179. A instituição do sumário de culpa antes mesmo do Có-
digo do Processo Criminal, preocupara os legisladores
1';'11 rios. "Os autos sumários da formação da culpa - dizia
11111 projeto apresentado à Câmara dos Deputados do Império,
;1 S de novembro de 1827 - feitos pelo juiz de paz nos seus
h.iirros, Oli ex officio, ou a requerimento de parte, serão as
únicas bases das acusações criminais'"; e terminava por decla-
1;11' "abolidas as devassas, as. querelas e os sumários sem limi-
t;Il)O de tempo, como se nunca tivessem existido". A lei de lS
,I<- outubro, criando os juizados de paz, incumbira aos juizes

198 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL
de paz, dentre outras atribuições, formar corpo de delito, e de,
indiciado o delinqüente, conduzi-Ia à sua presença, para inter-
rogá-Ia à vista dos fatos existentes e das testemunhas, man-
dando escrever o resultado no interrogatório; e, provado, com
evidência, quem fosse o delinqüente, Iazê-lo prender, de acordo
com a lei, remetendo-o imediatamente ao juiz criminal respec-
tivo. A proposta de Código do Processo Criminal apresentada,
em sessão de 20 de maio de 1829, pelo Ministro da T ustiça,
Lúcio Soares Teixeira Gouveia, em substituição a vários pro-
jetos totais ou parciais pendentes de debates, continha, no art.
169, a regra seguinte: "por dois modos se legalizarão os delitos,
a saber: por devassa e por sumário". A devassa limitar-se-ia,
consoante o art. 170 dessa proposta, aos crimes de morte e aos
de pena capitai, ouvindo-se nele 30 testemunhas, fora as refe-
ridas; e, rezava o art. 172: "todos os mais crimes serão legali-
zados por sumários de três a oito testemunhas, à proporção do
caso e da população do lugar".
A criação do sumário de culpa, pelo Código do Processo
Criminal, satisfez, assim, o propósito do legislador pátria, de que
ele constituísse base da acusação criminal, e, mais do que isso,
a única base da acusação criminal.
A instrução crvnunal (preliminar), pois, considerada como
atividade de formação da culpa, isto é, de determinação da base
da acusação criminal, ou melhor, o sumário de cuipa, no regime
de 1832, compreendeu as atribuições do juiz de paz, no respec-
tivo distrito de paz, de formar auto de corpo de delito, direto
ou indireto, e tomar primeiras informações, para obter conhe-
cimento de quem fosse o delinqüente (art. 149), de modo a
poder selecionar e inquirir "de duas até cinco testemunhas que
tiverem notícia do delito e de quem seja o criminoso" (art.
140). Instaurava-se quando "apresentada a queixa ou denún-
cia" (art. 140); ou, "nos casos de denúncia, ainda que não
haja denunciante" (art. 141).
A preocupação dos liberais dos primeiros tempos do Im-
pério era a de, suprimindo as devassas e as querelas, banir do
rol das nossas instituições, não a instrução criminal (prelimi-
nar), a qual, determinando as bases da acusação, forma a culpa
ao delinqüente, mas o segredo da interminável inquirição de 30
testemunhas e a denegação de qualquer prerrogativa de defesa
nessa fase do processo criminal. As 30 testemunhas da deuassa
CONTRARIEDADE NO INQUÉRITO POLICIAL 199
crarn juridicamente relevantes, uma vez que, escritos seus de-
poimentos, serviam esses de fundamento à pronúncia, conjuga-
dos à previa formação do corpo de delito, direto ou indireto.
() Código do Processo Criminal, de 1832, estatuiu, pois, que
n.io se escreveriam mais os depoimentos de 30 testemunhas,
nem mesmo de todas as testemunhas, embora fossem inferio-
res a 30, mas apenas - limitação quantitativa - "de duas até
cinco" que - limitação qualitativa - tivessem "notícia da
«xistência do delito e de quem seja o criminoso". O denun-
ciante ou queixoso, consoante o disposto no art. 79, § 5.°, de-
veria nomear" todos os informantes e testemunhas"; e o juiz,
.ut. 80, deveria ainda "fazer ao denunciante ou queixoso as
1 .erguntas que lhe parecerem necessárias para descobrir a ver-
dade e inquirir, sobre elas, testemunhas", isto é, para poder
selecionar, sem dúvida, aquelas "duas até cinco", únicas rele-
vantes, porque, no imperativo do art. 140, deveriam, exclusi-
vamente, ter seus depoimentos tomados por termo (primeira
inovação}, perante o "rlelinqúente" p'feso ou afiançado, ou
residindo no distrito, de maneira que possa ser conduzido à
presença do juiz, em cujo ato poderá ser interrogado pelo juiz,
c contestar as testemunhas sem as, interromper" (segunda ino-
vação). "Toda a vez que o réu, levado à presença do juiz,
requerer que as testemunhas inquiridas em sua ausência sejam
reperguntadas em sua presença, assim lhe será deferido, sendo
possi vel" (art. 97).
A sabedoria do legislador assentava no propósito de negar
valor, para a pronúncia, a depoimentos colhidos sem as neces-
sárias garantias de defesa, como a publicidade das inquirições
l' a participação do indiciado. A preocupação de Iimitá-los
pelo número e pela eficácia, exprime a intenção de impedir
que os males advindos de intermináveis trâmites prolongassem
inutilmente as aflições do indiciado e os labores do juiz suma-
riante.
Como quer que fosse, o sumário de culpa, quer iniciado
por efeito de denúncia ou queixa, quer de ofício, pressupunha
indagações anteriores e irregistradas: para proceeler "à inqui-
rição de duas até cinco testemunhas" que tivessem notícia da
existência elo delito e ele quem sej a o criminoso" (art. 140),
o juiz de paz devia entregar-se a pesquisas, às quais, por des-
necessário, o legislador não fazia expressa referência; a sele-
ção das numerarias não se poderia operar, sem que a autori-
dade sumariante tomasse informações mais amplas, em fun-
 200 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL
ção do sumário de culpa, capazes de lhe permitir racional esco-
lha das testemunhas que devessem jurar. A tarefa de atender
urgentemente às providências conseqüentes à notícia da infra-
ção, já então existia. O registro escrito de seus resultados,
porém, é que recaía sobre os elementos de convicção necessá-
rios ou úteis, fixáveis mediante o processo da formação de
culpa. Este, escrito, e aquelas, não escritas e subjacentes,
constituíam atribuições da mesma autoridade.
180. Em 1841, passou o sumário de culpa para a competência
dos chefes de Polícia" em toda a província e na corte, e
aos seus delegados nos seus respectivos distritos" (art. 4.°, §
1.0, da lei de 3 de dezembro), bem como aos "subdelegados nos
seus distritos" (art. 5.°). Deveriam, além de proceder a auto
de corpo de delito, "formar a culpa aos delinqüentes", segundo
o disposto no Código de Processo Criminal. Passaram, outros-
sim, para os juízes municipais, em concorrência com essas auto-
ridades policiais, a mesma, "de proceder a auto de corpo de
delito" e a de "formar a culpa aos delinqüentes"; e, para os
juizes de direito das comarcas, a de "formar a culpa aos em-
pregados não privilegiados, nos crimes de responsabilidade"
(art. 25, inciso 1.0).
Ca:beria, por isso, daí por diante, e expressamente, àquelas
autoridades policiais "remeter, quando julgarem conveniente,
todos os dados, provas e esclarecimentos" que houvessem
." obtido sobre um delito, com uma exposição do caso e suas
circunstâncias, aos juizes competentes, a fim de formarem a
culpa" (art. 4.°, § 9.°, primeira parte), isto é, aos juizes mu-
nicipais e aos juizes de direito.
O Regulamento n. 120, de 1842, repetindo, frisou que "a
atribuição de proceder a corpo de delito, compreendida no § 4.°
do art. 12 do Código de Processo Criminal" (art. 3.°, inciso
1.°), e a de "proceder a auto de corpo de delito e formar culpa"
(arts. 198, inciso 1.0, e 212, inciso 1.°), passavam para a com-
petência do chefe de Polícia e dos delegados e subdelegados
(arts. 58 e 62). "Os chefes de Polícia as exercerão por si
mesmos e imediatamente" - dispunha o art. 59 - mas, apenas
e tão-só, "dentro do termo da Capital em que residirem". E ressalvar as atribuições para os delegados e subdelegados de
"nos outros" somente "quando neles se acharem", ou "por in-
termédio de seus delegados ou subdelegados". O art. 58, § 13,
repetindo o art. 4.0, § 9.°, da lei, aludiu à referida "remessa",
que deveriam eles fazer, todas as vezes - art. 61 - que esses
CONTRARIEDADE NO INQUÉRITO pOLICIAL 201
CISOS se não apresentem revestidos de circunstâncias, extraor-
dinárias e tais que reclamem a atenção particular, e o conhe-
cimento do chefe de Polícia, e o emprego de meios amplos que
tenha à sua disposição", remessa de "instruções que o mesmo
chefe julgar conveniente dar, a indicação das testemunhas que
souberew: do fato, e de todos os indícios q~~ese houverem des-
coberto, e ser acompanhada dos requerimentos, queixas e de-
núncias que houverem" (art. 61).
O art. 16, para isso, providenciava: "Os chefes de Polí-
cia. ... para escrever os interrogatórios, provas e mais esclareci-
mentes, que houverem de remeter para a formação da culpa, aos
juizes competentes, na conformidade do § 9.° do art. 4.° da Lei
de 3 de dezembro de 1841, e do art. 61 do dito Regulamento,
servir-se-âo dos empregados de sua Secretaria; e para a dos
negócios que pertencem à Polícia judiciária, enumerados no
art, 3.° do meS1110Regulamento, e dos criminais, servir-se-âo
de qualquer dos escrivães que escrevem perante os juizes muni-
cipais e subdelegados que julgarem conveniente. Em todos os
casos, porém, estando fora da Capital e seu termo, poder-se-ão
servir destes últimos." Aos juízes municipais, como autoridades
policiais, o art. 64 dava as mesmas atribuições dos delegados de
Polícia. Os arts. 17 e 18 impunham aos delegados e subdele-
gados as mesmas obrigações do art. 16.
Como se pode perceber, através de tais dispositivos o legis-
lador pátrio começava, então, a determinar o registro dos resul-
todos das indagações anteriores, como mero auxílio à autoridade
sumariante, prestado quando a primeira autoridade indagado-
ra não fosse ao mesmo tempo a competente para a formação
da culpa, e devesse, por isso, informar-se para informar, me-
diante prouas e mais esclarecimentos que houverem de reme-
U
ter, para a formação da culoa, aos juízes competentes"
181. Quando, em 1871, a atribuição de formação da culpa
passou para os juizes de direito e para os juizes munici-
pais, por força da Lei n. 2.033 e do Regulamento n. 4.824, de-
vendo ela ser exerci da na comarca, ao invés de no pequenino
distrito de paz ou policial, o legislador sentiu necessidade de
Polícia - dizia a Lei n. 2.033 - de "em seus distritos, pro-
ceder às diligências necessárias para o descobrimento dos fatos
criminosos e suas circunstâncias": "transmitirão - dizia a lei
_ aos promotores públicos com os autos de corpo de delito e
 202 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL
indicação das testemunhas mais idôneas, todos os esclarecimen-
tos coligidos; e desta remessa ao mesmo tempo darão parte à
autoridade competente para a tormação da culpa" (art.
10, § 1.°).
E o Regulamento n. 4.824, no art. 38, pormenorizava:
"logo que por qualquer meio lhes chegue a notícia de se ter
praticado algum crime comum, procederão em seus distritos às
diligências necessárias para verificação da existência do mesmo
crime, descobrimento de todas as suas circunstâncias e dos de-
linqüentes". Essas diligências deveriam compreender, consoan-
te os di versos incisos do art. 39: H 1.°) o corpo de delito dire-
to; 2.0) exames e buscas para apreensão de instrumentos
documentos; 3.0) inquirição de testemunhas que houverem
presenciado o fato criminoso ou tenham razão de sabê-lo ; 4.0)
perguntas ao réu e ao ofendido. Em geral, tudo o que for
útil para esclarecimento do fato e das suas circunstâncias".
Enquanto a autoridade judiciária não comparecesse, para
instaurar o processo da formação da culpa, dispunha o art. 41 :
"deve a autoridade policial proceder ao inquérito acerca dos
crimes comuns de que tiver conhecimento próprio, cabendo a
ação pública, ou por denúncia, ou a requerimento da parte in-
teressada ou no caso de prisão em flagrante". Sobre os prazos
para apresentação de 'queixa ou denúncia, rezava a lei, no art.
15: que no caso de flagrante delito, se o réu tivesse prestado
fiança, a queixa ou denúncia seria apresentada "dentro de 30
dias da perpetração do delito" (§ 1.°); se estivesse preso, den-
H
tro de cinco dias" (§ 2.°) ; não estando o réu preso, nem afian-
çado, "cinco dias", contados da data em que o promotor público
receber os esclarecimentos e provas do crime ou em que este se
tornar notóTio (§ 3.°); que as autoridades competentes reme-
terão aos promotores públicos ou seus adjuntos as prouas que
obtiverem sobre a existência de qualquer delito, a fim de que
eles procedam na forma das leis (§ 4.°).
O Regulamento aludido, no art. 22, repetiu essas normas,
tornando a falar de esclarecimentos c provas do crime.
O inquérito policial consistia - segundo o art. 42 - "em
todas as diligências necessárias para o descobrimento dos fatos
criminosos, de suas circunstâncias e de seus autores e cúmplices";
e devia "ser reduzido a instrumento escrito, observando-se"
seguinte: íar-se-ia "corpo de delito, uma vez que o crime"
fosse dos que, por natureza, deixam vestígios, 1.°) deveria di-
CONTRARIEDADE NO INQUÉRITO POLICIAL 203
li;.;ir-se a autoridade "com toda a prontidão ao lugar do delito"
", ali, .•além do exame do fato criminoso e de todas as suas
«ircunstâncias e descrições da localidade em que se deu", tra-
Lu-ia, "com cuidado, de investigar e coligir os indícios existen-
I ('S e apreender os instrumentos do crime e quaisquer objetos
«ncontrados, lavrando-se de tudo auto assinado pela autoridade,
peritos e duas testemunhas:"; 2.°) interrogaria o delinqüente
que tivesse sido preso em flagrante, e tomaria logo as declara-
cões juradas elas pessoas ou escolta que o conduzissem e das
que tivessem presenciado o fato ou dele tivessem conhecimento;
.),'J) feito ou não o corpo de delito (quando não fosse caso),
e indagaria quais as testemunhas do crime e as faria vir a sua
presença, inquirindo-as sob juramento, a respeito "do fato e
suas circunstâncias e de seus autores ou cúmplices", depoimen-
tos esses que deveriam ser "na mesma ocasião" "escritos resu-
midamente em um só termo, assinado pela autoridade, teste-
munhas e delinqüente, quando preso em flagrante"; 4.°) po-
derá dar busca com as formalidades legais para apreensão das
armas e instrumentos do crime e de quaisquer objetos a ele
referentes, e desta diligência se lavraria o auto competente"
(§ 5.°); "terminadas as diligências e autuadas todas as peças,
serão conclusas à autoridade que proferirá o seu despacho, no
qual, recapitulando o que for averiguado, ordenará que o inqué-
rito seja remetido, por intermédio do juiz municipal, ao pro-
motor público, ou quem suas vezes fizer, e na mesma ocasião
indicará as testemunhas mais idôneas que porventura não te-
nham sido inquiridas"; da remessa "dará imediatamente parte
circunstanciada ao juiz de direito da comarca"; nas comarcas
especiais, "a remessa será por intermédio do juiz de direito
que tiver a jurisdição criminal do distrito, sem participação a
outra autoridade" (§ 6.°); "todas as diligências relativas ao
inquérito policial serão feitas no prazo improrrogável de cinco
dias, C01n assistência do indiciado delinquenie, se estiver preso,
podendo impugnar os depoimentos das testemunhas". Poderia
também impugná-los nos crimes afiançâveis, se, afiançado, re-
queresse "sua admissão aos termos do inquérito" (§ 7.0).
Em suma: na inquirição-devassa, do regime das Ordena-
cões, em que não se distinguiam das demais as meras indaga-
ções preliminares, para seleção das testemunhas necessárias ou
o úteis à instrução preliminar, e todas se exprimiam pelos de-
poimentos registrados nos autos, o indiciado não participava da
formação da culpa; no sumário de culpa do Código do Processo
204 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL
Criminal, de 1832 em que indagações anteriores irregistradas
constituíram pressuposto da seleção das testemunhas numerá-
rias, o indiciado, passando a participar da formação da culpa,
continuou alheio àquelas indagações; no regime instaurado pela
Reforma Judiciária de 1871, em que o inquérito policial se dis-
ciplinou em função auxiliar da formação da culoo. e com ante-
rioridade, a porticipaçiio do indicado, nele, foi determinada pe-
lo legislador pátrio. Os resultados escritos dessa atividade au-
xiliar, é que, no seu conjunto, passaram a compor aquilo que
se denominou, desde então, inquérito policial. Não passaram
eles, entretanto, a excluir, mas, ao contrário, continuaram a
pressupor a existência de indagações anteriores - a investiga-
ção - em que nenhum papel ativo pode obviamente caber ao
indiciado.
182. O inquérito policial, registro obrigatório da atividade po-
licial, para fixação de emergência dos dados da forma-
ção da culpa, não se criou, é certo, para servir de base de acusa-
ção criminal, visto como as denúncias e as queixas, que em
seus resultados assentavam, não exprimiam acusação criminal,
mesmo nos processos dos crimes de competência do juiz singu-
lar, ao invés do Júri: isto é, mesmo nos dos crimes de responsa-
bilidade dos funcionários públicos, desde 1841, e nos de alguns
crimes comuns, como bancarrota, contrabando, homicídios nas
fronteiras do Império etc., desde 1850.
A pronúncia legalizava as acusações, quer nos processos de
competência do Júri, quer nos de competência do juiz singular,
desde que se tratasse de crimes inafiançáveis e afiançáveis.
Instauravam-se uns e outros mediante sumário de culpa, que
servisse de base suficiente à acusação. O fato de acusação de-
duzia-se, sob forma oral, na sessão do Júri ou na audiência de
instrução definitiva e julgamento do juiz singular. O libelo
era, como ainda é, antecipação escrita do ato de acusação, para
perfeição do contraditório. A instrução criminal preliminar
exprimia-se, sempre. pois, pelo sumário de culpa, visto como
era nos resultados deste que assentava a pronúncia como lega-
lização da acusação. As denúncias e as queixas não passavam,
pois, em tais processos dos crimes mais graves, os inafiançáveis
e os afiançáveis, de propostas de acusação, por assim dizer.
suscetíveis de aprovação mediante pronúncia, ou de desaprova-
ção, mediante impronúncia ou despronância,
CONTRARIEDADE NO INQUÉRITO pOLICIAL 205
183. Acontece que os legisladores republicanos, de alguns Có-
digos do Processo Criminal ou Penal estaduais, desconhe-
ciam ou agiram como se desconhecessem a função processual
da pronúncia, qual seja, a de ser um juízo de acusação. Supri-
ram-na nos processos de competência do juiz singular.
Tivemos oportunidade de acentuar, no regime da Consti-
tuição de 1937, que tal supressão se afigurava inconstitucional,
em face do preceito que tradicionalmente estabelecia ser con-
dição de prisão processual e, portanto, da fiança, nos crimes
a fiançáveis, a formação da culpa, a pronúncia.
Em rigor, ninguém poderia ser preso preventivamente se-
não em processo em que houvesse pronúncia, porque só a for-
mação de sua culpa legalizaria a permanência de coação pro-
cessual, prisão ou fiança, durante a instrução definitiva. Assim
também ninguém poderia ser preso em flagrante senão em pro-
cesso sumário de culpa, porque só a pronúncia legalizaria defi-
nitivamente esse mesmo estado de coação processual.
Já a Constituição do Império dissera: "Ninguém poderá
ser preso sem culpa formada, exceto nos casos declarados na
lei", isto é, que exista delito provado (corpo de delito) e
indícios suficientes da autoria (culpa, em sentido processual).
As exceções declaráveis na lei haviam sido, desde logo, referidas
pelo legislador constituinte: "À exceção do flagrante delito
(que JOÃo MENDES, repetindo velhos conceitos, declara a rainha
das prouas, e que demonstra, à evidência, o crime e a autoria),
a prisão não pode ser executada senão por ordem escrita da
autoridade legítima." E acrescentara, a lei fundamental: "Se
esta - a ordem do juiz - for arbitrária, o juiz que a deu e
quem a tiver requerido serão punidos com as penas que a lei
determinar." Falava-se, pois, de ordem arbitrária; e a Cons-
tituição mesma esclarecia que em tais casos, de flagrante delito
e de ordem do juiz, antes da culpa especificamente formada,
ainda aí, "dentro de 24 horas ... e, nos lugares remotos, den-
tro em prazo razoável ... o juiz, por uma nota por ele assinada,
fará constar ao réu o motivo da prisão, os nomes do seu acusa-
dor e os das testemunhas, havendo-as". Prisão arbitrária se-
ria __pois, aquela cujo motivo, patenteado ao réu na nota de culpa.
não fosse verdadeiro.
Por isso, o Código Criminal de 1830 viria a disciplinar a
matéria: declararia crime contra a liberdade individual "orde-
denar a prisão de qualquer pessoa. .. antes de culpa formada,
não sendo nos casos em que a lei o permite", bem como "mandar
 ~,.-""""'='=~--------.,.---~
206 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL
qualquer juiz prender alguém fora dos casos permitidos nas
leis, ou mandar que depois de preso, esteja incomunicável além
do tempo que a lei marcar (art. 181); bem como "não dar o
juiz ao preso, no prazo marcado na Constituição, a nota por
ele assinada, que contenha o motivo da prisão e os nomes do
acusador e das testemunhas, havendo-as" (art. 182). Consi-
derou-se cárcere privado ser alguém "preso nas prisões públi-
cas por quem não tiver autoridade para o fazer", crime esse
punível com prisão de 15 dias a três meses, "nunca, porém, por
menos tempo do que o da prisão do ofendido" (arts. 189 e 190).
"Demorar o juiz o processo do réu preso ou afiançado além
dos prazos legais - rezava o art. 181 - ou faltar aos atos do
seu livramento", pena: "suspensão do emprego por um mês a
um ano, prisão por 15 dias a quatro meses, nunca, porém, por
menos tempo que o da prisão do ofendido, mais a terça parte."
Quais foram esses prazos? "A formação da culpa não
excederá o termo de oito dias, depois da entrada na prisão, ex-
ceto quando a afluência de negócios públicos, ou outra dificul-
dade insuperável obstar, fazendo-se contudo o mais breve que
for possível." Essa norma, contida no art. 148 do Código do
Processo Criminal, estabeleceu, pois, que a conservação do réu
na prisão, conseqüente ao flagrante ou à ordem do juiz, antes
da pronúncia, não poderia de regra durar mais de oito dias. O
juiz que excedesse tal prazo incorreria nas penas de crime contra
a liberdade individual.
Isso revela que só a pronúncia legalizava as prisões pro-
cessuais, não só a prisão dela resultante, mas também a prisão
a ela anterior, fosse a conseqüente a flagrante, fosse a conse-
qüente a decretação de prisão preventiva.
No n0SSO sistema tradicional, portanto, o caráter inafian-
çável ou afiançáve1 da infração obrigava, por dispositivo cons-
titucional, a que o legislador ordinário estabelecesse um sunui-
rio de culpa, como processo prévio à acusação.
184. A Constituição de 1937 foi explícita, repetindo de ma-
neira clara, o princípio fundamental da instrução preli-
minar originária da do Império: "À exceção do flagrante de-
lito, a prisão não poderá efetuar-se senão depois de pronúncia
do indiciado, salvo os casos determinados em lei e mediante
ordem escrita da autoridade competente." E - art. 122, in-
ciso 11 - prosseguia: "Ninguém poderá ser conservado em
prisão sem culpa formada, senão pela autoridade competente,
CONTRARIEDADE NO INQUÉRITO POLICIAL 207
em virtude de lei e na forma por ela regulada", o que equivalia
a dizer que, nos crimes inafiançáveis e afiançáveis, a conserva-
ção do réu na prisão processual, oriunda de flagrante ou de
decretação de prisão preventiva, tanto quanto de pronúncia, de-
penderia sempre de formação da culpa.
Concluía o legislador constituinte outorgante: "a instrução
criminal será contraditória, asseguradas, antes e depois da [or-
mação da culpa, as necessárias g.arantias de defesa"; não se
contentou em exprimir apenas que "a instrução criminal será
contraditória". Achou prudente explicar também o que isso
deveria significar para o legislador ordinário. É o que fez ao
acrescentar, explicitamente, que as garantias de defesa haveriam
de se respeitar mesmo antes de concluída 11I formação da culpa,
isto é, mesmo antes da pronúncia.
O legislador constituinte não se referiu expressamente a
sumário de culpa. Preferiu chamar de instrução criminal à ati-
vidade que leva à completa formação da culpa. Poderia, à vista
disso, ter suprimido o sumário de culpa, enquanto tal, dos pro-
cessos de competência do juiz singular, como suprimiu, e até
mesmo dos outros processos, os de competência do Tribunal do
Júri, nos quais conservou o sumário de culpa. Mas deveria
criar, nos processos dos crimes inafiançáveis e afiançáveis, em
substituição, uma insirwção criminal preliminar, isto é, processo
prévio à denúncia ou à queixa, que culminasse em formação
da culpa, como base da acusação criminal nelas contida.
A supressão desarrazoacla da pronúncia, empreendida no
í Código do Processo Penal, em relação aos processos de com-
~ petência do juiz singular, ordinários ou sumários, salvo tratan-
L
do-se de infrações extra-afiançáveis, só não incorre em incons-
&
'f titucionalidade se se admitir que houve deslocamento, para o
11;;',
inquérito policial, das funções do suprimido sumário de culpa.
~ A acusação contida em denúncia ou queixa, a que não se
segue qualquer tipo de instrução criminal preliminar judicial,
f.~ depende de base, tanto quanto a acusação que se encerra em
1 libelo. Tal base indispensável não pode deixar de ser resultado,
t
portanto, de operações anteriores à denúncia ou queixa. Se
essas operações anteriores não são outras senão do inquérito
policial, este ganha, sem dúvida, funcionalmente, o caráter de
instrução criminal (preliminar), porque - segundo a lingua-
gem dos legisladores de 1827 - constitui, já agora, ern tais
casos. de competência do juiz singular, a única base da acusação.
208 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL
Nos processos de competência do Tribunal do Júri, o pro-
blema não apresenta gravidade. Neles, o sumário de culpa rea-
liza, por assim dizer, uma obra de beneficiamento judiciário
dos resultados do inquérito policial. Estes, por si sós, não for-
necem, nem precisam fornecer, base à acusação, a não ser me-
diatamente, Afastar o indiciado de participar do inquérito
policial, aí, não significaria violação de garantias constitucio-
nais de defesa.
Entretanto, mesmo em tais casos, o legislador ordinário,
de 1841, de 1870 e de 1940, preferiu admitir essa liberal prer-
rogativa.
Afastar o indiciado, porém, de inquérito policial instaurado
para apurar infração inafiançável ou afiançável em processo
no qual à denúncia ou queixa não se segue sumário de culpa,
infringea norma constitucional vigente ao tempo da promulga-
ção do Código do Processo Penal.
Tal dispositivo exigia, antes de mais nada, que as acusa-
ções por semelhantes crimes se fundamentassem em instrução
criminal, onde ele aludia à pronúncia, à culpa formada. Acres-
cia a essa exigência a de que a instrução criminal formadora
da culpa fosse contraditôria e, mais do que isso, cercada das
"necessárias garantias de defesa". Em rigor, a instrução cri-
minal preliminar, assim exigida pelo legislador constituinte, de-
veria ser judicial. Mas se o legislador ordinário, no suprimir
o sumário de culp«, a fez extrajudicial, como é o inquérito po-
licial, daí não se pode nem se deve inferir que, além da primei-
ra inconstitucionalidade, consistente em ser policial o que de-
veria ser judiciário, ainda ocorra uma segunda, a de o indiciado
ser repelido da sua formação de culpa, como se nenhum legítimo
interesse nela tivesse a resguardar.
185. A Constituição de 1891 consignara: "Ninguém poderá
ser conservado em prisão sem culpa formada, salvo as
exceções especificadas em lei" (art. 72, § 14); a de 1934 in-
tentara inovar - o que teria permitido a supressão da instrução
criminal preliminar - dispondo: "Ninguém será preso senão
em flagrante delito ou por ordem escrita da autoridade compe-
tente, nos casos expressos em lei" (art. 113, inciso 21). Já
não falava mais, a Constituição, de pronúncia, de formação da
culpa, nem ainda de instrução criminal ; nem dizia mais que a
conservação do réu na prisão dependia desta ou daquelas.
CONTRARIEDADE NO INQUÉRITO POLICIAL 209
Como vimos acentuando, foi a de 1937 que restabeleceu o
respeito à nossa tradição: ninguém pode ser acusado de crime
.I:rave, no Brasil, sem prévia formação de sua culpa, isto é, sem
base objetiva de acusação.
186. Como se portou, depois, a Constituição de 1946?
A de 1934 estatuíra, no inciso 24 do art. 113, apenas e
râo-só : "A lei assegurará aos acusados ampla defesa, com os
meios e recursos essenciais a ela." A de 1946, embora repe-
lindo, no seu § 20 do art. 141, que: "Ninguém será preso se-
nâo em flagrante delito, ou por ordem escrita da autoridade
competente, nos casos expressos em lei", proclamou que: "É
.issegurada aos acusados plena defesa, com todos os meios e
r-cursos essenciais a ela - é certo - desde a nota de culpa, que
.issinada pela autoridade competente, com os nomes do acusador
,. das testemunhas, será entregue ao preso em 24 horas." Mas,
voltando à conquista liberal da Constituição de 1937, repetiu:
"A instrução criminal será contraditória."
A explicação de 1937, acerca de que por instrução contra-
ditória se deve entender aquela que se cerca das necessárias
garantias de defesa, era supérflua.
O Poder Judiciário não há de, com acerto, interpretar a
omissão como significativa de que, nos processos criminais, não
deva haver instrução criminal, ou de que a instrução criminal
11.''tO .precise ser contraditória, quando não seja judicial.
Poder-se-ia admitir, apenas, que, já agora, no regime do
vigente Código do Processo Penal, não sendo judiciária, a ins-
trução criminal, mas administrativa, policial, há de ser, contudo,
contraditória.
Entenda-se, sempre, por instrução criminal, que a Cons-
tituição refere, a instrução criminal preliminar. A lei não con-
1('111 cláusulas inúteis. A primeira parte do § 25 do art. 141
da Constituição vigente, * no assegurar "aos acusados plena
.k-fesa, com todos os meios e recursos essenciais. a ela", refe-
re-se ao processo de instrução criminal definitiva e não ao da
preliminar. A segunda parte, para não encerrar uma repetição,
h;'l de referir-se - quando fala de instrução criminal - à ins-
t rução criminal preliminar.
187. O inquérito policial, portanto, criou-se e existe, no siste-
ma de nosso Direito, em função de formação da culpa,
"' Constituição Federal de 1946.
210 l'RINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL
isto é, da atividade de se coligirem elementos de convicção sus-
cetíveis de constituírem suficiente base àccusação criminal.
Chama-se, entre nós, sumário de culpa a essa atividade
preliminar, nos processos em que o legislador do Código do
Processo Penal não o suprimiu.
N os demais processos, uma vez que é da índole do sistema
não se admitirem acusações sem liminar base objetiva, e não
podendo o juiz, para apreciação dos fundamentos objetivos da
denúncia ou queixa, encontrá-Ias senão nos resultados da ativi-
dade da Polícia e corpo de delito, pertence ao inquérito policial.
em tais casos, a mesma função legalizadora da acusação atri-
buída ao sumario de culp«.
Em suma, converte-se aí o inquérito policial em instrução
criminal, em virtude das mesmas razões pelas quais o sumário
de cuipa é instrução criminal.
188. Ser instrução criminal preliminar, contudo, não bastaria
para obrigar o legislador pátrio, constituinte ou ordiná-
rio, a outorgar ao inquérito policial formas tutelares da defesa.
A instrução criminal, como se sabe, não precisa necessariamen-
te ser judicial nem contraditória, para que, em qualquer siste-
ma àe processo da ação penal, se possam considerar respeita-
das plenamente as garantias de defesa. Uma vez que, para
efeitos da sentença penal, a fundamentação definitiva seja ju-
dicial e contraditória, compreendendo meios e recursos essenciais
à defesa, satisfeita plenamente esta se encontrará.
Entretanto, como já acentuamos de início, a Constituição e
a lei ordinária podem conferir à instrução criminal uma certa
medida de judicialidade ou de contraditoriedade. Foi o que
sucedeu no Brasil como acima ficou demonstrado, mediante a
criação e a manutenção do sumário de culpa, para substituir as
devassas e as querelas.
Assim como razões de política processual penal levaram o
legislador pátria a alargar as prerrogativas do denunciado ou
querelado no sumário de culpa, levaram-no também a concedê-
-Ias, em certa medida, ao indiciado, durante o inquérito policial,
sem que, num ou noutro caso, tivesse errado.
O inquérito policial, considerado como atividade de fixação
preparatória dos mesmos dados de sumário de culpa, onde este
exista para judicializar as bases da acusação, converte-se em
atividade de legalização mesma da acusação, porém, onde e
CONTRARIEDADE NO INQUÉRITO POLICIAL 211
quando não haja sumário de culpa. Nesse caráter, seus resul-
tados constituem os únicos elementos de convicção disponíveis
para o juiz no ajuizar da admissibilidade da denúncia-acusação
ou da queixa-acusação.
189. À autoridade policial incumbe "colher todas as provas
que servirem para o esclarecimento do fato e suas cir-
cunstâncias": "colher" as provas é uma coisa; outra coisa é
prestar "esclarecimento" ao juiz ou, por intermédio deste, ao
promotor publico, para a denúncia, mediante "as peças do in-
quérito policial, num só processado, reduzidas a escrito ou da-
tilografadas", e acompanhadas de "minucioso relatório do que
tiver sido apurado" (arts. 5.0, n. III, 9.° e 10, § 1.0,. Código do
Processo Penal ): Consiste a investigação, em procura daquilo
que está oculto: a colheita das provas, não raro, depende de in-
vestigação.
A informação, visto como "o inquérito policial acompa-
nhará a denúncia ou queixa", propicia "base a uma ou outra"
(art. 12), isto é, fornece os elementos de convicção "imprescin-
díveis ao oferecimento da denúncia" ou queixa (art. 16). O
inquérito policial, enquanto há de .propiciar "base para a de-
núncia", apresenta resultados negativos se seu desfecho revela
"falta de base para a denúncia" - e então é arquivado (art.
18) ; bem corno pode vir a apresentar, depois, suficiente "base
para a denúncia" se a autoridade policial, arquivado o inqué-
rito, "proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver
notícia" (art. 18).
Se, desde logo. os elementos de convicção "imprescindíveis
ao oferecimento da denúncia" constarem da informação policial
- finalidade do inquérito - "o Ministério Público não poderá
requerer a devolução do inquérito à autoridade policial": de-
verá denunciar (art. 16).
A investigação - além de tudo - é operação que não se
exaure com a remessa dos autos ao juiz ou ao Ministério Público,
para denúncia ou queixa, ou arquivamento: "a autoridade poli-
cial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver
notícia" (art. 18) a fim de "fornecer às autoridades judiciárias
as informações necessárias à instrução e julgamento dos pro-
cessos" (art. 13, n. I) e deverá "realizar as diligências requisi-
tadas pelo juiz ou pele Ministério Público (art. 13, n. II).
Tudo isso indica que quaisquer elementos de convicção
pressupõem uma inuestiaação mais ou menos intensa, como da-
16 - P. F. P. P.
212 PRINcíPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL
do antecedente à sua produção, tanto na Polícia quanto em
Juízo, seja em grau de info.rmaçiio anterior a sumário de culj'uf,
seja em grau de instrução criminal preliminar, seja, a final, em
grau de instrução criminal definitiva.
A in'l/f!stiyação produz resultados preprocessuais : o delega-
do ou o subedelegado de Polícia, após sentir em si mesmo esses
resultados, é que, empreendendo o registro escrito deles, cria,
por assim dizer, os elementos informativos de convicção.
O juiz sumariamente ou o juiz da causa, também de ofício,
ou a requerimento das partes, empreende a produção das provas,
que, antes, foram procuradas e achadas, direta ou indiretamen-
te, por quem as requereu ou sugeriu.
190. Feitas essas distinções, evidente se patenteia o absurdo
que seria advogados de defesa colados a detetives par-
ticulares ou a investigadores. a serviço da Polícia, do Ministé-
rio Público ou do juiz, a espiarem as pesquisas sobre as infra-
ções, seus autores e os elementos de convicção, anteriores, con-
temporâneos ou posteriores ao inquérito policial, ao sumário
de culpa ou à instrução definitiva.
Errado, entretanto, igualmente se evidencia afirmar-se
que a exteriorização do resultado das pesquisas, assestada
como carga contra o indiciado, no inquérito policial, para
estruturação dos alicerces objetivos da denúncia ou queixa, não
reclame, ou" ao menos, não autorize o admitir-se participação do
paciente nas operações informativas que pessoalmente hão de
atingi-lo, para mal ou para bem, pouco importa, mas diretamen-
te na sua liberdade individual, arriscada a sofrer todos os cons-
trangimentos materiais e morais de um processo criminal.
191_ Nosso vigente Código do Processo Penal manda a auto-
ridade policial, logo que tiver conhecimento da prática da
infração penal, dentre outras coisas, "ouvir o indiciado". Im-
põe que o faça "com observância" do disposto, embora "no
que for aplicável", quanto ao interrogatório judicial. Leia-se,
pois, o art. 185, para tal efeito, assim: "O indiciado que for
preso, ou comparecer, espontaneamente, ou em virtude de in-
timação, perante a autoridade policial, no curso de inquérito
policial, será qualificado e interrogado." Será interrogado, en-
tão, sobre - segundo a aplicabilidade do art. 188 - "as pro-
vas contra ele já apuradas"; se tem o que alegar contra as
testemunhas já inquiridas ou por inquirir; "se verdadeira a
CONTRARIEDADE NO INQUÉRITO POLICIAL 213
111'l'lltação" etc. E, o que mais importa, "será convidado a
111.\ ir.rr as provas da verdade de suas declarações". O ofendido,
1111 °
seu representante legal, e indiciado - interessados que são,
"lljdiva e pessoalmente, nos resultados da atividade policial -
1)1)( lerão requerer qualquer diligência, que será realizada ou não,
,I juizo da autoridade".
Essa cláusula - "a juizo da autoridade" - deflui do
!)I II ler-dever inquisitivo da autoridade policial. Como tal, não
upresenta nenhuma restrição ao direito que tem estas pessoas
;1 que o delegado ou subdelegado, no uso de seu prudente crité-
ri." mas sob influxo das contingências da verdade real, não
unnsforrne a discrição administrativa, na medida em que ela
c-x iste, em abuso de poder.
Acresce que, em matéria de exame de corpo de delito, a
.nitoridade policial não pode escolher entre deferir ou indefe-
rir, a seu juizo, qualquer pedido do ineliciado. É obrigado a
detcrminá-ia, em qualquer hipótese, nas infrações de vestígios
permanentes, é, portanto, também no caso em que o indiciado
() pleiteie. Se!3e trata mesmo de qualquer outra perícia, "o
juiz ou a autoridade policial" - diz o art. 184 ~ negará a di-
ligência apenas e tão-só "quando não for necessária ao esclare-
cimento da verdade".
Quantc a documentos, "salvo os casos expressos em lei, as
partes poderão apresentar documentos em qualquer fase do
processo" (art. 231), e, portanto, durante o inquérito policial,
ou, ao menos, a propósito de formação de corpo de delito, vis-
to como nenhum texto expresso o veda.
192. Quem quer que seja indiciado, pois, em inquérito poli-
cial, preso, conduzido, ou espontaneamente presente, tem
direito a exigir que a autoridade o interrogue, forme o corpo
de delito, realize quaisquer perícias necessárias ao esclarecimen-
to da verdade, ouça o ofendido, inquira testemunhas por ele
apontadas, desde que indispensáveis ou úteis à elucidação das
circunstâncias do fato, j unte documentos nos autos, etc.
Tem direito, ainda, de participar elo exame de corpo de
delito, bem como dos demais exames e, por certo, das inquiri-
ções, no ato do registro dos, depoimentos nos autos do inqué-
rito policial.
Isso não significa que a Polícia não possa ou, até, não <leva
oUVIr previamente tais ou outras testemunhas, em grau de pcs-
214 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL
quísa, informalmente, sem participação do indiciado, desde que
sem destinação judicial dos depoimentos.
193. A inquisitoriedade não é incompatível com o exercício
do direito de defesa pelo indiciado durante o inquérito
policial. Seu interesse, ali, consiste, ao menos, em demonstrar
que não deve ser denunciado.
A sanção às ofensas a seu direito de defesa, nesse mo-
mento, são de caráter disciplinar, e não de caráter processual.
N em por isso entretanto, sua posição deixa de equiparar-
-se aí à do Ministério Público. Mais do que isso! Em rigor, o
promotor público, que, no Brasil, não pertence à ordem hierár-
quica da Polícia judiciária, nada de essencial tem a fazer no
inquérito policial. A autoridade policial, em seu caráter inqui-
sitivo, reúne em si própria todos OSi poderes-deveres de indaga-
ção da verdade, real, por força de lei, poderes-deveres que, mais
tarde, em duas posições processuais diversificadas, hão de per-
tencer, no âmbito judiciário, ao promotor público, como acio-
nador da iniciativa judiciária, e ao juiz, como realizador defi-
nitivo da norma penal.
O Ministéno Público representa, pois, quando interfere
nos inquéritos policiais, uma duplicação acidental de órgãos do
Estado, para a mesma finalidade, qual seja a da apuração das
infrações e de suas circunstâncias.
Tanto assim é que o Código do Processo Penal, ao passo
que reconhece o interesse pessoal do indiciado e do ofendido
nos rumos do inquérito, e lhe atribui relevância, omite qualquer
referência à participação do Ministério Público no curso dessa
atividade preliminar inquisitiva.
A espontaneidade inquisitiva reage, por definição funcio-
nal, entretanto, a qualquer estímulo. Assim como o interesse
cívico de qualquer cidadão pode criar na autoridade policial a
contingência de cumprir sua obrigação funcional, no cumprimen-
to do poder-dever inquisitivo, o funcionário do Ministério PÚ-
blico pode ser compelido, pela disciplina de sua função, e em
razão de economia processual, mero acidente, quer por ato de
superior, quer por decreto ou lei de organização, a cooperar na
obra de apuração empreendida nas delegacias e subdelegacias de
Polícia.
CONTRARIEDADE NO INQUÉRITO POLICIAL
Desse alargamento acidental de área, para o exercício das
215
1
funções do Ministério Público, é que deriva, no Brasil, o pre-
conceito de que a autoridade policial há de comportar-se como
servidor do Ministério Público ou do juiz futuros, quando os
três servidores são é da lei, sob o signo do princípio da necessi-
dade do processo penal.
O delegado ou o subdelegado de Polícia investe-se em seus
deveres por força da lei, e não pelas determinações de juiz, de
promotor público, ou de superior hierárquico, cujas ordens,
requisições ou sugestões, de uns e de outros, só são exeqüíveis,
positiva ou negativamente, durante o inquérito policial, na me-
dida das determinações legais, que vinculam solidariamente todas
essas autoridades.
A Constituição determinou que a instrução criminal fosse
contraditória. O legislador ordinário apressou-se em cumprir,
como lhe pareceu certo, o dispositivo fundamental: outorgou
aos denunciados e querelados, nos sumários de culpa a prerro-
gativa de proporem testemunhas à inquirição, em igualdade de
número com o denunciante ou querelante.
Não era preciso que o fizesse, conforme sustentamos em
nossa A contrariedade na instrução criminal.
Se não o tivesse feito, nem por isso teria deixado de ser
contraditório o sumário de culpa, como já o era, desde, sobre-
tudo, a legislação de 1870, onde e quando melhor se disciplinou
a intervenção do indiciado, como direito de participar da obra
inquisitiva do juiz sumariamente, presente às inquirições, para
contestar as testemunhas, e oferecer conclusões antes do des-
pacho de pronúncia e impronúncia.
Tudo isso significa "contrariar", posto que seja contra-
riar o inquisidor, defender-se, em suma, ser ouvido.
O mesmo legislador pátrio conservou, para os indiciados
no inquérito policial, essas prerrogativas, exatamente, em face
do poder-dever inquisitivo da autoridade policial.
Representam, elas, pois, direito de defesa, que só a violência
pode suprimir.
A norma penal, realizável mediante o processo penal, não
exprime apenas o direito de punir do Estado, mas principal-
mente o direito de o indivíduo não ser punido senão nas limi-
tações que ela aduz ao poder de punir.
 216 PRINCíPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL CONTRARIEDADE N'0 INQUÉRITO P'0LICIAL 217

Asseverar que o indiciado nenhum interesse tem a defen- I <Tí vcis ou indeferíveis, tendo sempre em mente '0S superiores
der no inquérito policial é desconhecer que o delegado de Po- 111 Icresses ela lei.
lícia, tanto quanto o juiz criminal, subordinado ao princípio de Ao indiciado se há de negar o direito de intervir nas dili-
legalidade, é instrumento ela lei, obrigado a cumprir a norma !',l'llCias de "investigação", propriamente ditas, as quais, como
penal, em seu bifrontismo, tanto sob o aspecto do interesse de \,rdiminares, precedem o registro, no inquérito policial, de
punir, que é de todos os indivíduos impessoalmente considerados, (';[(\a elemento de convicção real, pessoal ou documental. Essa
quanto sob o aspecto do interesse de não punir, fora das lirni- i III ervenção não teria sentido, nerr; nas investigações que o in-
rações derivadas da norma penal. quérito policial pressupõe, nem - convém notar - nas inues-
O indiciado é o primeiro indivíduo pessoalmente interessado Iiyações, que, mesmo depois de instaurada a ação penal,
no cumprimento dos deveres policiais de descobrimento da ver- podem ou devem policialmente realizar-se, de ofício ou por
dade criminal, com todas as suas circunstâncias. solicitação do juiz ou do Ministério Público, paralelamente ao
O mesmo ocorre no processo da ação penal, em qualquer procedimento judicial.
de suas fases, no qual o denunciado ou querelado, ou o acusa- Mas, uma vez que o inq1iérilo policial se destina a servir
do, é o primeiro indivíduo pessoalmente interessado, também, na de base à denúncia. ou queixa, a servir de fundamento a U11~des-
realização da norma penal, conforme as solicitações da ver- pacho Judicial de que resulta pnra o indiciado o mal do processo,
dade. seria absolutamente contrário a qualquer senso ele justiça, e ao
Convém ponderar que, por isso mesmo, a relevância da sistema mesmo de nosso processo penal. afastá-lo, C01T]O se nada
atuação de defesa, no processo da ação penal, nunca transcen- tivesse ele a ver com sua própria liberdade.
de. anula ou reduz os deveres do juiz, concernente às. razões
legais de defesa, tenham ou não o réu e o advogado de defesa
argüido tais ou outras razões, no exercício de suas prerrogativas.
O que quer dizer que a defesa, no processo criminal, não
constitui encargo processual do réu, mas sempre direito de
cooperar na obra de convencimento do juiz.
Outorgar ao indiciado o direito de participar do descobri-
mento da verdade criminal, embora para fins, informativos. não
encerra nenhum absurdo.
.j
O que é preciso é evitar, tanto na instrução criminal, de- ';~1
finitiva ou preliminar, quanto no inquérito policial, que a co- ~
:;
,
operação da defesa perturbe o bom andamento ela causa ou o
esclarecimento dos fatos. E isto o poder inquisitivo do juiz,
bem como o do delegado de Polícia, têm meios de evitar.
O direito de defesa não importa necessariamente, pois, re-
lação ele contraried:icle entre um agente da pretensão punitiva,
a modo de titular do direito de ação, diverso da autoridade in-
quisitiva, e o sujeito passivo dessa pretensão. O delegado de
Polícia, no Brasil, que, em grau ele atividade informativa está
investido de autoridade inquisitiva, defronta-se com o indicia-
do, ao qual trata de ouvir, por dever legal, e ao qual trata de
comunicar, ao registrá-Ios, todos os resultados, paulatinamef,1te;
da atividade policial. e do qual recebe todas as solicitações' de
 Capítulo II

Decretos estaduais paulistas. O Estatuto da

Ordem dos Advogados do Brasil, LI

Lei n. 4.215, de 27 de abril de 1963

194. o Decreto n. 33.558, de 1.0 de setembro de 1958, e o

Decreto n. 34.334, de 26 de dezembro de 1958. O art. 89
da Lei n. 4.215, de 27 de abril de 1963 (Estatuto da Ordem
dos Advogados do Brasil). 195. Comentários de MANOEL
PEDRO PIMENTEI •. 196. A orientação de HÉLIO TORNAGHI.

194. Foi provavelmente sob a influência das considerações

retro-expostas que o então C'rOvernador de São Paulo,
JÂNIO QUADROS, expediu o Decreto n. 33.558, de 1.0 de setembro
de 1958, que dispôs "sobre o exercício da advocacia nas repar-
tições policiais", continente dos seguintes dispositivos: "Art. 1.0.
Será facultado nas Delegacias de Polícia, aos advogados no
desempenho da profissão, o exame dos autos de inquéritos
policiais que não forem expressamente declarados s.igilosos, nos
termos do art. 14 do Código do Processo Penal"; "Art. 2.°. Ao
Advogado, acompanhado de cliente, que por motivo de sigilo
não for admitido a assistir o ato de inquérito, será oferecido
aguardar, em dependência condigna, o término da diligência";
"Art. 3.0. Este decreto entrará em vigor na data de sua publica-
ção"; e "Art. 4.0 Revogam-se as disposições em contrário."
Lamentemos que logo haja sobrevindo o Decreto n. 34.334,
de 26 de setembro do mesmo ano, a dispor: "Art. l ,". Fica
revogado o art. 1.0 do Decreto n. 33.558, de 1.0 de setembro
 220 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAISDO PROCESSOPENAL
de 1958"; e "Art. 2.°. Este decreto entrará em vigor na data
de sua publicação."
A Lei n. 4.215, de 27 de abril de 1963, federal, Estatuto
da Ordem dos Advogados do Brasil, entretanto, proclamou
dentre os "direitos do advogado", art. 89, inciso XV, o de
examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procura-
ção, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento,
ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar
apontamentos" .
195. Tais ocorrências legis1ativas soube bem expô-Ias e co-
mentá-Ias eminente magistrado e douto mestre de Direito
Penal, Prof. MANOEL PEDRO PIMENTEL, em tópicos de claris-
sirno estudo, assim:
"O inquérito policial __ Os estudiosos do Direito Processual
o
Penal têm divergido quanto à necessidade e à utilidade do in-
quérito policial. Pensam muitos que essa colheita de provas, tal
,To_
E,
como feita entre nós, é defeituosa, parcial e enseja oportunidades
para a fraude. Julgam inútil a tomada de depoimentos na fase
policial do processo, porque as mesmas testemunhas deverão ser
ouvidas em Juízo, sob o crivo do contraditório. Aconselham a
supressão do inquérito, que deveria ser reduzido à formação da
prova pericial e à indicação das testemunhas. ouvidas pela autori-
dade policial, "Semterem os seus depoimentos reduzidos a termo,
constando do relatório final do inquérito apenas um resumo do
que foi por elas informado.
"Outros, porém, defendem intransigentemente o inquérito
tal como feito hoj e. Sustentam que a peça policial é sempre
necessária, porque essencial à boa formação da prova, ajustando-
se mais à nossa indole. Acrescentam que a adoção do contradi-
tório desde os primeiros momentos do processo poderia tumultuar
a colheita das provas, forçando a autoridade policial a limitar o
próprio campo de ação, jungida pelo interesse das partes. Por
outro lado, se as testemunhas fossem ouvidas logo em seguida
à perpetração do delito, poderiam depor sob o calor de impres-
sões não amacIurecidas e prestarem informes tendentes ao
exagero, geraimente contra o réu, prejudicando a ação da
.T ustiça.
"Esta polêmica não é nova e ainda hoje recrudesce, quando
se encontra em elaboração a reforma do Código do Processo
Penal. Entretanto, tendo em vista as finalidades deste trabalho,
vamos contornar o ãssunto, que é apaixonante e digno de estudo,
CONTRARIEDADE NO INQUÉRITO POLICIAL 221
1':I1'a concluir apenas que o inquérito é uma realidade na atual
'()lljuntura, e como tal deve ser examinado. Vamos por isso
I, .rrnular alguns conceitos que poderão auxiliar os novos advo-
!:ados, pois é especialmente para estes que escrevemos.
"O inquérito policial existe. Este é o ponto de partida.
l iaqui para a frente procuraremos demonstrar as razões da sua
rx istência e o mecanismo do seu funcionamento. É claro que
11;10 pretendemos esgotar o assunto, que é cheio de dificuldades
mesmo no aspecto prático, e transbordaria dos limites deste
I rabalho.
"O inquérito policial, tal corno vem estabelecido no Código
do Processo Penal vigente, tem como objetivos aqueles que
r oram 'esplendidamente resumidos na "Exposição de Motivos."
que acompanhou o projeto, convertido depois na atual lei adje-
Iiva penal: "processo preliminar ou preparatório da ação penal".
I<~,quanto à sua validade, apregoou a mensagem: "é ele uma
,c;arantia contra apressados e errôneos juizos, formados quando
ainda persiste a trepidação moral causada pelo crime ou antes
que seja possível uma exata visão de conjunto dos fatos, nas
suas circunstâncias objetivas e subjetivas".
"Os arts, 4.° a 23 do atual Código do Processo Penal
estabelecem as regras pertinentes à elaboração do inquérito
policial, "processo preliminar ou preparatório da ação penal".
e que tem por fins específicos: a) o levantamento do local do
crime; b ) a apreensão dos instrumentos e de todos os objetos
que tiverem relação com o crime; c) a colheita de provas. para
o esclarecimento do fato clelituoso e suas circunstâncias: d) o
interrogatório do acusado, bem como a tomada das declarações
da vítima, quando possível, e das testemunhas; e) o reconheci-
mento de pessoas e coisas, bem como as acareações necessárias;
f) a realização do exame de corpo de delito e de outras perícias
que se tizerem necessárias; g ) a identificação do acusado, bem
como a elaboração ele um boletim ele vida pregressa, para que
se forme uma idéia a respeito da sua personalidade.
"o. inquérito policial não é uma simples peça informativa,
como sustentam alguns autores. Mais do que isso, é um processo
preparatório, em que existe formação de prova, dispondo a
autoridade policial de poderes para investigação. Não se trata,
portanto, de um procedimento estático, em que o delegado de
polícia se limita a recolher os dados que eventualmente cheguem
ao seu conhecimento. Todavia, nãc obedece ao princípio do
contraditótio. A participação do advogado, segundo a norma
 222 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL
processual pertinente. estaria limitada ao requerimento de dili-
gências que seriam ou não realizadas, a juízo da autoridade. Ao
promotor de justiça seria conferida uma intromissão maior,
porque, enquanto que o art. 14 da lei adjetiva penal delimitava
a participação do advogado nos termos já mencionados, o art. 13,
inciso lI. incumbia a autoridade policial de "realizar as diligên-
cias requisitadas pelo juiz ou pelo Ministério Público".
"Outorgava-se, assim, ao Ministério Público o poder de
requisitar diligências, ao passo que ao advogado somente se lhe
permitia requerer providências, que seriam tomadas: ou não, a
juizo da autoridade.
"Aumentando ainda mais o grau de participação do Minis-
tério Público nos atos do inquérito, as autoridades policiais
estabeleceram a praxe de solicitar a designação de promotores
de justiça para acompanharem as diligências policiais, nos casos
de maior repercussão na opinião pública. Conferiu-se, assim,
ao órgão acusador uma intervenção sistematicamente negada à
defesa.
"A rea,ção não se fez esperar. Pleitearam os advogados de
São Paulo igualdade de tratamento, pelo menos: naqueles casos
em que o promotor de justiça era admitido corr.o coadjuvante
da autoridade policial. Alguns delegados titulares concordaram
com a pretensão, enquanto que outros mantiveram a proibição
de ingresso do advogado nos autos do inquérito. Por intermédio
dos seus órgãos de classe. os advogados trabalharam e conse-
guiram um decreto 'estadual regularr.entando a matéria, e que
permitia ao defensor acompanhar o constituinte, quando intimado
a comparecer às repartições policiais, sem direito, entretanto, de
ingerir nos atos processuais. Permitia, outrossim nos inquéritos
não declarados expressamente sigilosos, o acesso do defensor
aos autos, além de outras concessões: de rr.enor importância.
"Esta lei, que tantos benefícios trouxe ao exercício ria
defesa, contribuindo para estreitar as relações entre advogados e
autoridades poiiciais, teve efêmera duração. Foi revoga da pouco
tempo depois da sua promulgação. A situação voltou ao staiu
quo ante até o advento do novo Estatuto da Ordem dos Advoga-
dos do Brasil, Lei n. 4.215, de 27 de abril de 1963. Entre os
direitos conferidos ao advogado, o art. 89 franqueou a livre
comunicação do advogado com o cliente preso e o seu livre
ingresso nas repartições policiais, para, inclusive, examinar autos
de flagrante e de inquérito.
CONTRARIEDADE NO INQUÉRITO POLICIAL 223
"A inovação não foi recebida pacificamente, obrigando o
Conselho Seccional de São Paulo, da Ordem dos Advogados do
Brasil, a tomar medidas enérgicas diante de representações
feitas por advogados militantes à Comissão de Prerrogativas
daquele Conselho, conforme consta dos processos R-564 e R-565,
de 23 de julho e 14 de agosto, ambos do ano de 1963, relatados
respectivamente pelos Conselheiros Henrique Vainer e Caetano
Estellita Pernet.
"Agora o respeito à lei federal obriga as autoridades poli-
ciais, mesmo as mais restritivas, a permitirem que os advogados
tenham participação mais ativa na fase policial do processo.
Pensamos que isso está certo, e que nenhum prejuízo poderá
advir para a Justiça, desde que o advogado compreenda também
a sua missão de verdadeiro colaborador nessa obra difícil a
cargo do Poder Judiciário. E se capacite, ainda, de que, embora
seja um defensor do direito individual, a sua missão transcende
do interesse particular e se projeta no social, que é prevalente,
porque a própria sociedade deve ter interesse em que não seja
condenado um inocente!'
196. O Anteprojeto HÉLIO TORNAGHI, então, 1963, prelecio-
nava, no art. 8.°: "O inquérito policial é a apuração
sumária de fato que configure infração penal e de sua autoria.
Não tem caráter instrutório e se destina, exclusivamente, a
ministrar elementos necessários a promover a ação penal" (o
grifo é nosso). Mas, aludindo expressamente ao caráter inqui-
sitório, na denominação do dispositivo, autoriza no art. 11:
"Durante o inquérito não são permitidos atos de acusação e
defesa, mas a autoridade poderá atender a pedidos que visem à
apuração objetiva do fato e da autoria" (os grifos são nossos).
E, aludindo, logo ao sigilo, cornplementa : "O inquérito será
sigiloso, mas .;1 autoridade poderá permitir que dele tome co-
nkecimento o procurador do indiciado, o qual deverá ser advo-
gado, provisionado ou solicitado r ."
A lição, porém, do art. 11, o próprio autor a desmente a)
no art. 545, b) no § 2.° elo art. 546, c) no parágrafo único do
art. 549, e, especialmente, d) no inciso II do art. 551 e no
art. 552. Com efeito: a) no art. 515, reconhece que" a denúncia
e a queixa" hão de alternativamente "!basear-se" ou nas con-
clusões do inquérito policial", regrcl, ou "em qualquer outro
elemento de convicção", exceção: devendo ser instruídas com
um ou outro desses ({documentos em que se fundarem") ou, às
 224 PRINCípIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL CONTRAIUEDADE NO INQUÉRITO POLICIAL 225

vezes, em ambos, dispositivo que, portanto, considera o inquérito mcmmos necessários para o oferecimento da denúncia" ,. pedirá
policial elemcnh; de conoicção , com 'O caráter de documento então, ao juiz "que os mande arquivar" (Se o juiz concordar
(texto exato do art. 545: "A denúncia e a queixa podem com o pedido determinará o arquivamento; se dele discordar,
basear-se nas conclusões do inquérito policial ou em qualquer remeterá o processo ao Procurador-Geral." § 1.0. Se o Pro-
outro elemento de convicção e serão instruídas com os documen- curador-Geral entender que há elementos para a ação penal,
tos em que se fundarem, além da representação 'Ou da requisição oferecerá ele próprio a denúncia ou designará outro órgão do
nos casos em que a lei penal as exigir") ; b ) no § 2.° do art, 546, Ministério Público para fazê-Ia. § 2.°. No caso contrário o
torna a qualificar, ao inquérito policial, fonte de "esclarecimen., Procurador-Geral mandará arquivar o processo").
tos", coleção de "documentos" ou de "elementos de convicção"
(texto exato do § 2.° do art. 546: "Se 'O Ministério Público
julgar necessários maiores esclarecimentos e documentos com-
plementares. ou novos elementos de convicção, deverá requisitá-
Ias, diretamente, de quaisquer autoridades ou funcionários que
devam nu possam l1~inistrá-Ios"); c) no parágrafo único do
art, 549, volta, implicitamente, ao tema, ao disciplinar que: "A
réplica versará exclusivamente sobre a existência de qualquer
das causas de rejeição previstas no art. 551" (texto exato elo
art. 549: "Ao lhe ser apresentada a denúncia ou a queixa e
antes de se pronunciar sobre sua aceitação ou rejeição, o juiz
mandará citar o acusado para que replique à acusação em três
dias. Parágrafo único. A réplica versará exclusivamente sobre
a existência de qualquer das causas de rejeição previstas no
art, 551") ; d) no inciso lI, especialmente, do art, 551, inclui
no rol dos motivos suficientes de rejeição da denúncia ou queixa
a crrcunstância de manifestamente "o fato não constituir crime
na hipótese (Código Penal, art. 25)", isto é, provadamente, nu
caso concreto, conforme lição de CÍCERO ( Tópicos, XXI), como
focalizada por JOÃo MENDES JÚNIOl<, no fim do capítulo I de
seu Direito Judiciário Brasileiro: (;Há dois gêneros de questões:
a questão indefinida e a questão definida. A questão indefinida
(ou genérica) é a que os gregos chamam tese e nós chamamos
proposição ,. a questão definida é a que os gregos chamam hipó-
tese e nós chamamos causa, quando é individuada por pessoas,
lugares, tempos, fatos e circunstâncias" (texto exato cIo art. 551:
"A denúncia será rejeitada: I - quando o fato nelas narrado
não constituir crime em tese: II - quando, manifestamente, o
fato não constituir crime na hipótese (Código Penal, art. 25) ;
III - quando, evidentemente, estiver extinta a punibilidade ;
IV - quando faltar pressuposto do processo ou condição da
ação"); e) no arfo 552, caput, primeira parte, alude à contin-
gência de "o Ministério Público entender que o autor ele inqué-
rito ou as peças de informação não ministram os elementos
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 Capítulo único

Inovações do Anteprojeto de Código

do Processo Penal.
Anteprojeto de lei de
Execuções Penais *

o monopólio da ação penal, atribuído pelo anteprojeto

ao Ministério Público, apresenta, na prática, evidente risco
de o processo penal subtrair-se à regência do princípio de
legalidade da acusação, para colocar-se na área perigosa da
discrição funcional do acusador público, sem qualquer con-
trole do juiz ou tribunal, coisa que infringe o caráter
publicístico de interesse penal e processual penal.

197. Várias são as inovações, proclamadas como tais na expo-

sição de motivos, incorporados no anteprojeto. Dentre
as mais importantes, a nosso ver, figuram - além da desloca-
ção da matéria. das execuções penais para um chamado "Código
das Execuções Penais" - as concernentes, segundo a termino-
logia oficial, à "pureza acusatória do procedimento", almejada
pelos inovadores, "grande preocupação do anteprojeto", "de

* Dissertação de abertura do Ciclo de Conferências, promovido pela

Universidade Mackenzie, publicadas nos "Arquivos do Ministério dn
Justiça", sob a proficiente direção de Leonardo Greco, e cooperação de
cultos redatores especializados, Aluísio José Teixeira Gavazzoni Silva,
Augusto Carlos Cunha Corrêa Pina e Jessé Torres Pereira júnior (Ano
XXIX, out./dez., 1970, n. 116). Trata-se do Anteprojeto José Frederico
Marques.

230 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL
suprimir, definitivamente, os resquícios de inquisitorialismo,
que, malgrado a adoção do sistema acusatório, ainda existiam
- diz a exposição de motivos - em nossa Justiça Criminal".
Tal objetivo pensa tê-Io alcançado o autor do anteprojeto,
concordes os demais membros da subcomissão revisora: a)
abolindo "o chamado procedimento ex .officio" (exp. 3), para
se observar "linha ortodoxa de respeito ao postulado do nemo
iude» sine actore"; b) vinculando o juiz, rigorosamente, aos
precisos. termos da acusação (exp. 8), para se atender, "sem
restrições", não só ao princípio do ne procedeu iudex ex officio,
como ainda ao da proibição do julgamento ultra petita.
198. Com efeito, quanto à primeira operação a), o art. 7.0
reza: "Não se admite procedimento criminal ex officio.
A relação processual penal, para constituir-se. depende sempre
de acusação do Ministério Público, nos casos de ação penal pú-
blica, ou de ofendido, quando 'Se tratar de ação penal privada" ;
quanto a segunda operação b), o art. 72 dispõe: "O juiz de-
cidirá sobre a acusação constante da denúncia ou queixa, inclu-
sive seus aditamentos, dentro dos limites da imputação", e o art.
417 restringe: "É defeso ao juiz condenar o réu por fatos es-
tranhos à acusação contida na queixa ou denúncia, ou no seu
aditamento", combinado o cap-u; com a ressalva do respectivo
parágrafo único: "Se o juiz reconhecer, após a ins-
trução, que deve alterar. em favor do réu, a imputação cons-
tante da denúncia ou queixa, em virtude da prova relativa a
fato naquela não contido, baixará o processo a fim de que a
defesa, no prazo de oito dias. fale, e, se o quiser produza pro-
va, podendo ser ouvidas até três testemunhas."
199. Quanto ao procedimento ex afficia, a exposição de 11':0-
tivos explica: "O anteprojeto aboliu o chamado procedimento
ex afficia, que, além de não se casar com os princípios do sis-
tema acusatório, em nada contribuiu para a celeridade e eficiên-
cia do procedimento penal, mas, ao reverso, vinha criando ulti-
rr:amente, depois que se estendeu a todos os delitos culposos,
problemas vários em detrimento de boa aplicação da lei penal"
(exp. 3).
a) É principalmente o procedimento ex officio (vigorante
ainda nos processos das contravenções e - devido à recente
extensão - nos processos também de crimes culposos) aquilo
que os inovadores - ao que parece - consideram "resquícios
INOVAÇÕES NO ANTEPROJETO DO C P P 231
ele inquisitorialislLo". Na evolução do processo penal brasi-
loiro, íoi efetivamente o que sobrou da antiga iniciativa espon-
tânea do juiz, mais ampla nos juízos das devassas (durante o
período ultramarino), menos ampla rios juízos das formações
de culba (durante os períodos monárquicos e republicano ini-
cial), e conservada ainda - até 1940 - nos processos dos cri-
mes inafiançáveis, e restrita, desde a vigência do ainda atual
Código do Processo Penal, ao trato das contravenções, e, ulti-
mamente, ao trato também de ditos processos de crimes culposos.
'b) Entretanto, o anteprojeto exagerou seu zelo pela "pu-
reza acusatória de procedimento": "o anteprojeto - segundo
ponderação constante da exposição de motivos (exp. 6) - afas-
tou o juiz da notícia do crime, só admitindo como órgão encar-
regado de receber a notitia criminis a autoridade policial e o
Ministério Público". c. Se não cabe ao juiz movimentar inicial-
mente o processo, como acontecia nos casos do procedimento
ex officio, para que levar às autoridades judiciárias a comuni-
cação da prática da infração penal?"
c) E mais: "Corolário dessa diretriz foi a supressão das
requisições para a abertura de inquérito policial, por autoridade
judiciária. A esta cabe, apenas. dar notícia de infração penal
ao Ministério Público (art. 249), titular do direito de propor
a ação penal pública."
d ) E ainda mais: confirmando a norma atual, de exclu-
sividade ao Ministério Público para deliberar acerca de arqui-
vamento de inquérito policial. o anteprojeto retira a possibili-
dade de certo controle judiciário, ainda existente, embora de
mero caráter psicológico, sobre o exercício dessa exclusividade,
ao suprimir o atual despacho judicial de arquivan~ento, em pri-
meira instância, e o ofício do juiz ao Procurador-Geral acerca
da respectiva denegaçã:o, e seus efeitos, consoante dispõe o
ainda vigente Código do Processo Penal.
e) Por último, o absurdo dos absurdos: ao admitir, "em
conseqüência, de modo expresso, a intervenção do Ministério
Público no inquérito policial (art. 263) ", o anteprojeto vai ao
cúmulo de lhe outorgar a "faculdade de ordenar a prisão t em-
poréria daindiciado".
200. Quanto à vinculação do juiz à postulação acusatória, a
exposição de motivos explica (exp. 8): a) "A função do juiz
penal, tanto como a do juiz civil, é a de exercer para fazer jus-
tiça, dando a cada um o que é seu." b ) "A tutela penal deve
 232 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAISDO PROCESSOPENAL
ficar a cargo do Ministério Público, e a defesa do direito de li-
berdacle ao acusado e seu patrono. Ao juiz cun:pre aplicar im-
parcialmente a lei." c) "Atendeu-se por isso, no anteprojeto, sem
restrições, não só ao princípio do ne procedas iudex ex officio,
como ainda ao da proibição do julgamento ultra petita." d) "Daí
as normas constantes dos arts, 71 e 72, bem como aquelas (atrás
mencionadas) dos arts, 7.° e 417."
Preliminarmente, há que observar: a) que da identidade
de natureza das duas espécies de jurisdição, como assinalada
no tópico I (a), não se decluz, de modo algum, que, por isso, a
tutela penal deva ser arrancada do órgão do Poder Judiciário,
ao qual ela especi ficamente cabe por sua própria natureza, em
qualquer lugar e em qualquer época, para "ficar a cargo do
Ministério Público", ao qual, pelo caráter específico mesmo das
próprias funções, incumbe apenas invocá-Ia, mediante acusação
pela Justiça Pública; h) que a imparcialidade do juiz, assinala-
da no tópico 1 (b), por um lado, não exclui seu poder-dever de
atingir a verdade real, isto é, não depende de inércia da juris-
dição, ao sabor de uma contrariedade ativa de partes, mas das
garantias processuais de defesa, no chamado sistema misto luso-
-brasileiro, e das garantias funcionais do Poder Judiciário vi-
gentes em país civilizado (vitaliciedade, inamovibilidade e irre-
dutibíliclade de vencimentos'), tanto quanto, por outro lado, a
assunção, pelo Ministério Público, do poder-dever de acusar
pela Justiç;t, a qual o coloca, formalmente, num dos pólos da
contrariedade penal, não o dispensa da mesma imparcialidade
funcional (daí a conveniência de extensão, a seus representan-
tes, das mesmas garantias da magistratura), sob o influxo de
rigorosa fidelidade à mesma verdade real, verificável, declará-
vel e fixável sempre pelo juiz; c) que o princípio ne procedo!
iudex ex o] jicio concerne apenas e tão-só às relações de direito
de interesse pessoal, postas sub [udice no âmbito cível, e sobre as
quais as partes, porque pessoalmente interessadas, exercem
óbvia disponibilidade, extensiva aos respectivos processos judi-
ciários e incompatível com o automatismo jurisdicional; ao
passo que, no processo penal, as relações de direito, postas sub
judice refletem interesse impessoal de toda a comunidade, à
qual o Estado dá tutela penal; quanto a estas, portanto, a ne-
cessidade da atuação da lei penal, ao contrário, é incompatível,
isto 'Sim, C0111 o automatismo jurisdicional dominante no âmbito
cível, regido este que é pelo princípio ne procedat iudex e.r
offieio; que dessa necessidade do espontâneo ministério penal
INOVAÇÕESNO ANTEPROJETODO C P P 233
,J;,,; autoridades judiciárias é que nasceu a acusação pela Justiça,
", portanto, a instituição mesma do promotor público para re-
r, .rço da inevita:bilidade do procedimento ex offieio (no sentido
ti,. procedimento estatal automático), e não para imobilização
,JI) automatismo jurisdicional penal, como se pretende no tópico
I (c); que, outrossim, a veclação do julgamento ultra petita não
,', incompatível com o automatismo jurisdicional, mas - no sis-
tema misto tradicional, que é o luso-brasileiro - com este se
concilia através do juizo de acusação, explícito ou implícito,
l'\I1110 sempre se demonstrou, que assegura a conforn:idade da
sentença com a postulaçâo acusatória.
201. Na história de nossas instituições processuaIS penaIS, a
acusação pela Justiça; com efeito, surgiu há vários 'Sé-
culos, para suprir a falta de acusação por ofendido-querelante
(de interesse particular ou de interesse público) ou de acusa-
ção por popular-quere1ante (de interesse público), sendo caso
de devassa quando não tivesse havido querela, ou quando, ten-
do havido, o querelante tivesse sido lançado da acusação.
A devassa era uma obrigatória e prévia "informação do
delito por autoridade do juiz - ensinava PEREIRA E Sotrzv
(Primeiras Linhas sobre o Processo Criminal § XV) - para
castigo dos delinqüentes, e observação do sossego público". Ti-
rava-se "nos casos expressamente determinados nas leis" §
XVII), quando aconteciam (§ XIX).
A acusação pela Justiça - segundo as Ordenações do Li-
vro I, Título 15, e do Livro 5, Título 124, §§ 15 e 20 - incum-
bia ao promotor da justiça, "nas Casas da Suplicaçâo e do Porto,
e assim nas Correições", e ao tabelião ou escrivão do processo,
"nas outras cidades, vilas e lugares". Consistia em oferecer
libelo e arrolar nele as testemunhas.
A devassa - da qual se originaria, bem mais tarde, em
1870, de certa maneira, o atual inquérito policial brasileiro, for-
mal - consistia numa inquirição de trinta testemunhas (salvo
poucas exceções de número menor), perguntadas, nos Conselhos,
pelo juiz ordinário e1etivo (ou por juiz de fora nomeado pelo
Governo) se houvesse), ou pelo Corregedor, no exercício de
correição em Conselho de sua cornarca (ou por Ouvidor, no
exercício de correição em terras de donatário).
Instaurava-se ex aifieia a devassa sempre após ou prece-
dendo "denúncia ou legítimos indícios", no dizer de PEREIRA E
SOUZA, o qual definia: "A denúncia é a declaração do crime
 234 PRINCÍPIOS FUNDAMF;NTAISDO PROCESSOPENAL
público feita em juizo para se proceder contra o delinqüente
por ofício da justiça", isto é, não só para se proceder inquisiti-
vamente à devassa, com o obj etivo de apuração do fato (corpo
de delito) e da autoria (indícios), mas também para afirmar o
poder-dever de acusação pública pelo ,promotor de justiça, ou
tabelião. ou escrivão do processo.
Embora assim refletisse na ordem do procedimento, e !"lar
antecipação, o interesse público de acusação indisponível (o que
ocorria em grande número de infrações penais, e em seus cor-
respondentes processos penais), a devassa não dependia para
instaurar-se, fosse mediante denúncia, fosse mediante legítimos
indícios, de o particular denunciante habilitar-se à eventual
acusação. Era o querelante, se no caso houvesse querela, quem,
isso sim, se vinculava, previamente, à acusação, ao querelar, ou
o promotor de justiça, ou o tabelião, ou o escrivão do processo,
quem, por força da lei processual. haveria de deduzi-Ia, como
dever de ofício, na falta de querela ou na defecção do quere-
lante lançado da acusação.
202. Era mediante querela, com efeito, que qualquer pessoa
se habilitava à eventual acusação, fosse querela de inte-
resse particular (só do ofendido. titular da reparação do dano)
fosse querela de interesse púbüco (popular), j urando-a e pro-
movendo, em vinte dias, inquirição de três ou quatro testemu-
nhas, nela desde logo arroladas e insubstituíveis. Tal inquirição
veio a denominar-se sumário da querela, e, de certa maneira,
daria origem ao ainda atual sumário de culpa brasileiro.
Os doutos apontam, como origem das querelas, as anti-
qíiissimas quaerimonias dos séculos XI e XII, quando a ação
penal - relata JOÃo MENDES DE ALMEIDA JÚNIOR - "era p'ro-
posta de dois modos, com gritaria ou sem ela; cum. rancura ou
sine rancura", "A ação curn rancura tinha lugar quando o réu
era apanhado em flagrante delito: o acusado trazia a juízo o
corpo de delito e vinha clamando "Cavaleiros e Peões", grito
que, depois da fundação da monarquia, foi substituído por este:
"Aqui d'El Rei" (!PEREIRA E SOUZA). "Os cavaleiros e peões
que não acudissem eram sujeitos, segundo alguns forais, a uma
multa, Admissivel exclusivamente era a ação ,penal cum rancura,
segundo alguns forais. E em outros, como o de C9NSTANTIM
DE PANOIAS, tempo do Conde D. Henrique, figurava explícita
a exigência de testemunhas. Et rancuroso non zialeat sua quae-
rimonia sine tesiemonic bonorum hominum, isto é, ao rancoroso
não valha a qucrimô nia sem o testemunho de bons homens."
INOVAÇÕESNO ANTEPROJETODO C PP 235
As querimônias ou clamores foram a origem das querelas,
i~(() é, segundo ensina o mestre paulista, das declarações feitas
;10 juiz competente sobre algum fato criminoso, por interesse
I .articular do declarante ou por interesse público, mas ficando o
d('C1arante na obrigação de provar o que declara; e, por isso, é
que, "nos primeiros tempos, quando o declarante não podia
provar por testemunhas ou instrumento. tinha de 'Submeter-se à
prova do combate judiciário". "Quando foram abolidos os
combates judiciários, houve necessidade de impor pena aos que
não provassem as suas querelas." A ação sine rancura, isto é,
sem clamor de flagrante delito, podia ser direta, quando, per
csquissa ou inquérito, o juiz procedia esquadrinhando a verda-
de por meio de testemunhas e instrumentos, ou indireta, quan-
do a causa se decidia pelo combate judiciário ou por [uizo s de
Deus, ou ordálias (ferro quente, água quente etc.). Com o
tempo prevaleceram as ações per csquissa, ou seja, "por inquiri-
ção dos homens bons" perante o Conselho, oralmente e em pú-
blico. Ouvidas as testemunhas, as partes tinham o prazo de
um dia para virem com advogado; e, terminadas as alegações
destes, o juiz pedia os votos do Conselho e, dados os votos,
proferia a sentença. "Se havia apelação, como em regra devia
haver, o juiz ia à Corte recontar a apelação." "Só com o de-
senvolvimento da forma escrita, que se iniciou mais tarde, no
tempo de D. Diniz, as querelas deixaram de ser clamores e prin-
cipiaram a ser autenticadas pelos tabeliães, isto é, iniciaram-se
os autos de querela".
203. Foi uma lei de 2 de dezembro de 1379 que disciplinou
o processo das inquirições-devassas, estendendo-as, ou-
trossim, dos homicídios para outros crimes. Na Carta dirigi da
a todas as Justiças dos Reinos, o monarca, seu editor, lembra:
"Bem sabedes como per mim he mandado que em todos los
feitos de morte, que acontecer em vossos Julgados, filhades in-
quirições devassas, tanto que essas mortes forem feitas, para se
saber a verdade, per qualquer guisa que essas mortes forem
feitas, e nom desperecer justiça per algum passarnento de tem-
po, que se poderia fazer"; e que, não sendo nem parecendo
mortais, sendo casos de meras lesões, "nom filhades porém in-
quirições devassas, como essas feridas forem dadas."
E adita: "E porque eu som certo que muitos morreram
despois das feridas, que assy receberem, e nom pode saber per
mingua de tais inquirições; tenho por bem e mando-vos que,
236 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL
daqui em diante, se vos for querelado per algum homem, que
a outrem feriu, e 3S feridas parecerem, que vades logo hu as
feridas forem dadas, e saibades, hy a verdade, pela guisa que o
íariades, se esse ferido fosse morto, e esso mesmo ainda que
nom se venha querelar, se vós souberdes que alguns as si 'Som
feridos, porque pode seer que esses feridos, nom poderóm vir a
vós, sentindo-se mal das feridas, ou nom ousaróm per razorn
daquelles, que lhas derom."
Seguem-se as normas de procedimento: "E seede percebidos
de perguntar, quando essas inquirições filhardes, que pessoa he
o ferido; e outro sy o que o ferido; e por qual razom o ferio;
e qual foi o cometedor de dicto, ou de feito; e qual delles he
mais honrado; e se aviam divido ele linhagem, ou doutra ma-
neira; e [asede-o todo escrever na inquiriçom:"
E conclui: "E outro sy tenho por bem e mando, que estas
inquirições mesmas façades em todollos outros feitos, também
ele furtos como se alguíis forçarem molheres, ou e!TI outros
feitos, de entenderdes merecerem pena nos corpos aquelles que
os fazerem; unde al nom façades, sinom a vós me tornarei
eu porem."
Convém observar que as inquirições-deuassos visaram a
acautelar a paz pública - a paz do rei - contra a impunidade,
decorrente do temor infundido nos titulares, do direito de que-
rela pelos poderosos locais. O exercício do direito de querela,
tanto de interesse particular, cabente ao ofendido,quanto de
interesse público, cabente a qualquer pessoa, acarretava a obri-
gação de acusar. Em caso concreto, faltante a querela, faltante
seria a acusação. Vieram a corrigir o impasse a devassa e a
acusaçiio pela .r ustiça, institutos do procedimento inquisitivo des-
tinados a suprir as duas faltas.
204. Historiando, conta PEREIRA E SOUZA (ob. cit., nota 1
ao § 1), com efeito: "Nos primeiros tempos da Monarquia, an-
dando unidos o Poder Militar e o Poder Civil, o Processo Cri-
minal tinha também uma forma Militar : nele tinha lugar o
combate jiudiciá.rio". "Os A1caides .Mores, que então eram
chamados Preteres, sentenciavam as causas com os J uízes e
os homens bons do Conselho. Os Tenentes, depois chamados
Sobre-J uizes, eram Oficiais Militares; e com tudo eles eram
os que conheciam das Causas das Pessoas poderosas. O Senhor
Rei D. Diniz separou a Jurisdição Civil do Poder Militar, mas
pouca mudança resultou daí ao Processo. Pela introdução do
I"JOVAÇÕESNO ANTEPROJETODO C P P 237
Ilil .ilo Romano 110 Foro, que verdadeiramente foi no Reinado
,I" Senhor Rei D. João I, foi o Processo Criminal recebendo
"",'a forma. Ao princípio ela era mais breve e simples, como
,lIllda se vê da Ordenação do Senhor Rei D. Afonso V, Livro
... Título 4. Foram-se introduzindo depois outras solenidades,
,1"<ll1zidas já do Direito Canônico, já da Jurispruduência dos
.\ nstos ; e de tudo se formou o Título 124 do Livro 5 das
r irdenações atuais (Filipinas), que é o assento do Processo
(viminal de que usamos." Mais adiante, ao tratar da devassa
( Capitulo 11), continua: "A Devassa era ignorada dos Roma-
III IS. Valia entre eles a regra sinc accusaiore -nemo condemnari
!'u!cst (L 6, § 2.° D de niunerib, et honorib, Cicer. pro Rosc.
uwerin, 11. 56). Inocência III foi quem, no princípio do século
\ ITI, introduziu o Processo Inquisitório - Capítulo 14, 16, 17,
.~1 de ticcusai, Deste direito das Decretais foi adotada a Devassa
para o nosso Foro, aonde era desconhecida, igualmente que no
dos Romanos, no princípio ela Monarquia. Posto que os Ma-
l~istrados Maiores, C0l110 os Corregeclores e Adelantados, eram
incumbidos de expurgar as Províncias dos homens facinorosos,
(' a esse fim eram muitas vezes mandadas. Alçadas de Justiça,
isso respeitava aos crimes manifestos e notórios, e não se asse-
melhava às Devassas, em que se indaga de crimes ocultos ou
de agressores não descobertos. Veja-se Coccej. disputat de eo
(!1lOd justum est circo inquisitionem, e Thomas. Dissert, de
origine process inquisitor, § 53."
205. MOMMSEN, porém, viria a ensinar -em matéria de ativi-
dade judiciária romana - que havia duas formas fun-
damentais de procedimento: a relativa às demandas entre par-
ticulares, cíveis, que 'Se resolviam mediante ajuízo arbitral, e a
relativa às infrações penais, fundada na inquisiiio . Duas mo-
dalidades assinalaram a evolução desse procedimento penal: a
mais antiga da coqnitio, espontânea, e a posterior, ela accusatio,
ou inculpação provocatória. Ao passo que, segundo o sistema
da cognitio, o magistrado se instruía arbitrariamente a si pró-
prio, a inculpação, no sistema da accusatio, constituía ônus do
particular acusador. "É impossível, frisa MOMMSEN, empreender
um estudo cientifico-expositivo ela cognição em sua forma pura"
(como fora a primitiva e C01110 veio a ser a restaurada, muito
mais tarde, para os procedimento perante o imperador e seus
mandatários), porque sua essência consistiu na absoluta (ca-
238 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAISDO PROCESSOPENAL 23Y
INOVAÇÕE'iNO ANTEPROJETODO CP P

rência de formalidades estabelecidas legalmente", ou, por

outras palavras, no "arbítrio sem limites de órgão do imperiumn•
A evolução posterior trouxe a primeira limitação, pelos
comícios, em razão da provoca tio ad populum. Isso bastou para
que, corno repercussão, devendo o magistrado, além de dar a
sentença s comunicá-Ia, bem como seus fundamentos, à assembléia
dos cidadãos, para prova de culpabilidade do sentenciado, sur-
giu, corno complemento da arbitrária inquisição, "um procedi-
mento preparatório chamado inouisitio, no qual estavam fixa-
mente determinados a citação, os prazos, a autodefesa, ou a
defesa por meio de terceiro defensor". Na inquisitio - pon-
dera o mestre - o magistrado se convertia como que, essencial-
mente, em agente do Ministério Público. "Não pode caber dú-
vida alguma de que, se o direito romano chegou a construir
em geral um procedimento penal regulado pela lei, as bases para
este procedimento lançou-as a anquisitio,"
Quem queira, pois, com reta intenção de testar a índole
do processo penal luso-brasileiro. e consultar as magníficas
lições de M01vIMSEN, ora invocadas, sobre a evolução -
muitos séculos antes - do processo penal no sistema do direito
romano desde suas origens. verificará que, de início, o paciente
de arbitrária coerção punitiva. permanecia entregue também a
ilirr:.itado arbítrio do magistrado, quanto à abertura e ao curso
das indagações. Sobreveio. entretanto, a provocatio ad populum,
instauratória do poder popular de apreciação da arbitrária sen-
tença do magistrado em casos de grave punição, o que, com o
correr dos tempos, passou a obrigar, por conseguinte, seu pro-
lator a enunciar os fundamentos do julgado e a se regular por
aquele processo básico. da chamada inquisitio, a fim de que
pudesse ser proferido o veredito público com conhecimento de
causa. Conta-se que, privados do arbítrio no uso da coercitio
(imperium 2, os magistrados passaram a negligenciar o desem-
penho de suas funções inquisitivas, já que eram postos na de-
pendência da aprovação popular. Para obviar os inconvenientes
de seus descuidos, geradores de impunidades" é que surgiu a
acusatio , como prerrogativa outorgada a qualquer cidadão, e,
especialmente, ao ofendido, de munido das provas, deduzir pe-
rante o povo a imputação à margem ou não da inquisitio, e de,
assim, mover a ação penal.
206. Coexistiram, séculos depois, as devassas com as querelas
no sistema .i uridico reinol.
E, então, tanto a inquirição devassa quanto a do sumário da
querela se resolviam em pronúncia ou impronúncia. "Provado
() crime (corpo de delito) e descoberto o seu autor (indícios)
;;cgue-se a pronúncia". ensinava PEREIRA E SOUZA. E prosse-
~~uia: "Pronúncia é a sentença do juiz que declara o réu sus-
t
'if peito do delito que faz objeto da devassa, ou da querela contra
Xi ele dada, e o põe no número dos culpados; "Não deve pro-
i nunciar-se algum réu sem preceder cabal informação do seu
delito"; "Pode proceder-se à pronúncia logo da devassa resulta
prova suficiente para a prisão do réu. Se depois se provam
,
.'
L
outras culpas, estas acrescem às primeiras."
" Formada a culpa, preso ou seguro ou afiançado o réu, é
que se seguia o processo contraditório chamado "livramento-
L
-crime", de procedimento ordinário, contraditório, semelhante,
em linhas gerais, ao procedimento ordinário cível. Ressalva-
I vam-se os casos de procedil1:ento sumário, aplicáveis a certos
certos delitos leves ou a certos crimes graves, cujo conhecimento
já ! e julgamento pertenciam às Relações. No processo ordinário
~I
":'
_ retomemos a exposição - deduzia-se a acusação mediante
libelo de parte (querelante) ou, na falta de parte (querelante),
mediante libelo da Justiça, representada pelo promotor ou ta-
belião 011 escrivão do processo. "E, nesta diferença, o processo
_ ponderava PEREIRA E SOUZA - pode dividir-se em acusató-
rio ou inquisitório."
207. O sistema inquisit'ivo de procedimento, em ampla acep-
ção, subordina-se a vários princípios fundamentais, que,
como elos da mesma corrente, se interligam, derivando uns dos
outros, desde o primeiro, que é o princípio publicístico. São, em
'Seguida o de necessidade, o de oficialidade, o de oerdode real,
o de inquisiçiio no sentido estrito, e o de judiciariedade. compre-
ensivo de três regras que o integram; a de convencimento es-
tatal; a do contraditório, concernente a garantias internas de
justiça, e a do Poder Judiciário, concernente às respectivas ga-
rantias externas de justiça.
À luz dessas denominações, convencionais nos estudos ju-
rídicos pátrios, atribuem-se dois sentidos àquilo que se chama
inqui.;itorialisl1!O ou inquisitoriedclde ou inquisitividade.
,~ Sob um primeiro ponto-de-vista, largo e prestigiado pela
"I~
.. história, consiste o processo penal inquisitivo, precisamente, em
movimentar-se ele em razão da ação da Justiça (acusação pela
Justiça, isto é, hoje, acusação pelo Ministério Público), que se
,....
·.1
. i
I
 240 PRINCÍPIOS FUNDA!lIENTA1S DO PROCESSO PENAL I:\OVAÇÕES xo ANTEPROJETO DO C P P 241

denomina ação penal pública. A presença e atuação do promo-
tor público no procedim ento caracteriza, então a natureza inqui-
sitiva.
Sob um segundo ponto-de-vista, que lé atualmente o mais
difundido, embora impróprio. o processo penal inquisitivo con ..
siste apenas em o juiz exercer jurisdição espontânea, não só
quanto ao curso da atividade processual, mas também e princi-
palmente 'quanto a seu início. O que caracteriza, nesse caso,
a natureza inquisitiva do procedimento é o chamado "procedi.
mento e.t- oftirio" do juiz, em contraste com a acusação, quer
dedutívcl por particular (ofendido ou qualquer pessoa), quer
dedutível mesmo pelo órgão estatal cio Ministério Público.
208. Não se pode raciocinar à :base da natureza jurídica das
atuais denúncia e queixa na apreciação da índole das an-
tigas denúncia e querela, de que elas remotamente se originam,
a) A denúncia, hoje, é uma proposta de acusação pública,
se instauratórÍa de instrução preliminar, judicial (sumário de
culpa), ou, desde logo, ato de acusação pública, se instauratória
de instrução definitiva judicial. Compete ao órgão do Ministé-
rio Público, pois em função ele seu poder-dever de acusar. Não
se confunde, enquanto tal, com a comunicação da notícia da
infração.
A denúncia, outrora, não cabia a órgão do Ministério PÚ-
blico, mas a qualquer pessoa, fosse ou não o ofendido, e era,
apenas, cOllllmicação da notícia da infração, dada à autoridade
competente para esta proceder à instrução preliminar (forma-
ção do coq::,o de delito e formação da culpa, mediante devassa).
Não era proposta de acusação, e, muito menos, ato de acusação,
nem acarretava, para o denunciante, qualquer compromisso de
acusar.
b) A queixa, hoje, é uma proposta de acusação pelo ofen-
dido se instauratória de instrução preliminar, judicial (sumá-
rio de culpa), ou, desde logo, ato de acusação pelo ofendido se
instauratória de instrução definitiva, judicial. Compete ao par-
ticular, pois, em função da prerrogativa de acusar.
A querela, outrora, cabia a qualquer pessoa, que, ao ofe-
recê-Ia, firmava precisamente um compromisso de acusar. Dis-
tinguia-se em querela de interesse público, que não carreava
qualquer pretensão de reparação do dano causado pela infração,
e querela de interesse particular, que à pretensão penal juntava
tal pretensão civil, e, por isto, cabia exclusivamente ao ofendido.
c) A denúncia ou a queixa, hoje, é apresentada ao )l11Z
da instrução preliminar, judicial (sumário de culpa), ou ao
[uiz da instrução definitiva, judicial.
A denúncia e a querela, outrora, eram apresentadas ao juiz
«ompetente para a instrução preliminar (formação do corpo
d(· delito e formação da culpa mediante devassa ou sumário
da querela), e não ao juiz competente para a instrução defini-
I i va (" livrarr.ento-crime") .
A querela converteu-se em queixa (continuando o quei-
xoso a merecer, preferivelmente, o nome de querelante), mas
11;(0 perdeu o traço distintivo que a extrema da denúncia, isto
,", a função ele habilitar-se à acusação particular o ofendido ou
'1IIem legalmente o represente. Nos casos de ação privativa do
"fendido, ou de quem legalmente o represente, a acusação era
«xclusivamente derivada da queixa.
209. N os casos de ação pública, a queixa, corno elemento
prévio do direito de acusar, veio, com efeito, experimen-
tando várias transformações nessa sua função.
a) No regime das Ordenações, o direito de acusar, fun-
dado em querela, prevalecia prioritariarnente sobre o dever de
a Justiça Pública acusar, uma vez que este dever de ofício de-
pendia, par:< se exercer (pelo promotor de justiça, em superior
grau de jurisdição, ou - nos Conselhos - pelo tabelião ou
«scriváo do processo), de falta de querela ou de o querelante
ausente ser lançado da acusação.
b) N o regime do Código de Processo Criminal ele 1832
(já criados os cargos de promotor público local), o direito de
acusar continuava vinculado ao exercício do direito de queixa,
mas tão-só se a queixa se antecipasse à denúncia do promotor
público ou de qualquer do povo (arts. 72 e 73), ou a procedi-
mento e:.t: oftido do juiz (arts. 139, 140, 141 e 142). Estas
eram duas hipóteses de acusação pública, embora restrita aos
crimes inafiançáveis, aos de responsabilidade em geral, aos "de
peculato, peita, concussão e suborno" em especial, aos "crimes
públicos" C que, hoje, incluiríamos, principalmente, na classe
dos crimes contra a segurança nacional, crimes políticos e cri-
mes eleitorais); aos crimes de resistência, e a todos os "crimes
('111 que o delinqüente for preso em flagrante", bem como a
todos os crimes "contra o Imperador, a Imperatriz, ou algum
(losPríncipes ou Princesas da imperial familia Regente ou Re-
gência" (arts. 74, 75 e 76); sendo que, portanto (deixando-se
 242 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL
.'
de lado as infrações pequel!as, extra-afiançáveis), o início da
formação da culpa e o direito de acusação, nos demais crimes
(isto é, nos crimes particulares afiançáveis), continuavam de-
pendentes exclusivamente de queixa (arts. 139, 141 e 142, com-
binados com os arts. 238 e 37, §§ 1.0, 2.° e 3.°) e de o quere-
lante não abandonar a acusação (art. 221 combinado com o
art.241).
c) No regime da Lei n. 261, de 3 de dezerr.bro de 1841
(arts. 4.<>e §§ 25 c §~), e Regulamento n. 120, de 31 de ja-
neiro de 1842 (arts. 198, § 1.°, 200 e §§, 211 e §§ 212 e §§,
e 354) esse regime se conservou (Lei, arts. 47 e 48, e segs.; Re-
gulamento, arts. 222, 256 e segs. até 261, 262 e segs. até 270,
337, 338, 344, 349, 350, 351 e 355).
d) No regime da Lei n. 2.033, de 20 de setembro de
1871, e do Decreto n. 4.824, de 22 de novembro de 1871, o pro-
cedimento ex offieio do juiz passou a ter caráter supletivo
"quando, esgotados os: prazos da lei", não fosse apresentada
queixa ou denúncia, salvo nos casos de flagrante delito nos
então chamados "crimes policiais" e nos "de responsabilidade
(sendo competente a autoridade judiciária que os reconhece em
feitos e papéis submetidos regularmente ao seu exame jurisdi-
cional) ", exceções que comportavam procedimento ex offiei;)
do juiz sem tal caráter supletivo (Lei cit., art. 15 §§ 1.0 e 7.0,
e Decreto cit., art. 49, incisos 1.0 a 4.°).
e) No regime do Código Penal de 1890, "disposições
gerais", ampliou-se a "todos os crimes e contravenções" (salvo
algumas exceções de queixa exclusiva) o dever de denúncia pelo
Ministério Público (art. 407, § 3.0). Restringiu-se aos crimes
inafiançáveis o poder-dever de procedimento ex offieio pelo
juiz subsidiário apenas "quando não for apresentada a denún-
cia no prazo da lei", (art. 407, § 4.0). E o dever de denúncia
do Ministério Público, daí por diante, passou a concorrer, em
igualdade de condições, com o direito de queixa "da parte ofen-
dida ou de quem tiver qualidade para representá-Ia (art. 407,
§ 1.°), valendo, por prevenção, o exercício prioritário de uma
ou de outra para o início do sumário de culpa nos processos
ordinários, e para firmar-se a titularidade da eventual acusação
principal, ou para o exercício prioritário da ação penal, desde
logo, nos processos sumários. Manteve-se, depois, concorrên-
cia entre o Ministério Público e qualquer pessoa no exercício
da denúncia nos. crimes políticos, nos crimes de responsabilida-
de dos funcionários federais, nos crimes de lenocínio, em certos
..~ \ ,
\
INOVAÇÕES NO ANTEPROJETO DO C P P 243
crimes clcc violação da propriedade literária e artística, nos cri-
mes eleitorais, segundo leis posteriores.
f) N o regime do atual Código do Processo Penal, nas
ações privativas do ofendido não cabe denúncia, visto como
vêm elas marcadas pela circunstância especial de que "somente
se procede mediante queixa"; nas ações públicas cabe queixa
supletiva da inércia do Ministério Público, quando este não
oferece denúncia no prazo da lei: e cabe procedimento ex
offiáo do juiz n051 processos das contravenções e, segundo lei
recente, nos de crimes culposos.
210. Ora, o anteprojeto suprime a queixa supletiva da inércia
do Ministério Público e, portanto, a figura do acusador
particular em caráter principal, nas ações públicas; e com isso
(suprimido também o procedimento ex offieio) atinge seu es-
copo de sempre sujeitar o início do processo, nelas, exclusiva-
mente, à denúncia do Ministério Público, sob pretexto de que
este é o dominus litis.
Logo, ao contrário do que se afirma na exposição de mo-
tivos, o que se opera, no anteprojeto, não é uma redução do
histórico elemento inquisitorial em sentido próprio, mas seu
manifesto reforço, mediante acréscimo de atribuições do Minis-
tério Público, bem como se suprimem, nas ações públicas, isso
sim, os resquícios da acusatoriedade, com a supressão da ação
privada subsidiária. e não "resquícios de inquisitorialismo "
(salvo tornando-se este em anti- histórico sentido impróprio).
211. Aceitando, em certa medida, o ensinarnento de MANZINI
e outros processualistas, de que, na prática, à luz da his-
tória e da sociologia, nunca existiram os chamados tipos, de
procedimento acusatório e inquisitório, mas, sempre, o de pro-
cedimento misto, com maior ou menor predominância de ele-
mentos de um ou de outro tipo, conforme o país e conforme
a época, entendemos também que - como igualrr..ente pensa o
grande processualista italiano - cada povo, por conseguinte,
tem seu próprio sistema de processo penal. Nessa ordern de
considerações é que se hão de estruturar, no Brasilr.nossos con-
ceitos a propósito de tipos luso-brasileiros de processo penal,
que se sucederam 110 curso da evolução de nossa instituições
judiciárias, e que ainda hoje se observam, a fim de que possa-
mos, en; nossos estudos, chegar a conclusões válidas.
JoÁ'o MENDES DE ALMEIDA JÚNIOR seguiu, sempre, tal mé-
todo, no que foi exímio. E, na trilha desse método, é que sa-
13 1'. F. P. P.
 244 PRINCÍPIOS FCNDAMENTAIS DO PROCESSO PEKAL
hemos que foi o direito eclesiástico, após longa solução de con-
tinuidade, representada pelo hiato medieval, que restaurou o
sistema inquisitivo romano com modificações, sendo a principal
destas a criação do promotor público para assumir a acusação
pela Justiça, na falta de acusador particular; e que, depois, in-
fluenciou o direito laico no mesmo sentido, retomando este o
fio de evolução das instituições jurídicas imperiais e misturan-
do-as, tanto quanto possível, com os resultados práticos da in-
fluência dos costumes germânicos. Em Portugal, essa tríp1ice
influencia - aliás benéfica - identifica-se claramente nas nor-
mas processuais penais inscritas nas Ordenações Filipinas, as
quais derr:onstram um sistema misto com marcante predomi-
nância do caráter inquisitvoo, ídentifícado, sobretudo, através
do instituto da "acusação pela Justiça e da presença processual
do promotor público.
212. Tais antecedentes históricos demonstram que a entrega
da acusação à Justiça Pública,no sistema luso-brasileiro,
responde às exigências do princípio de inquisitoriedade.
A acusação mediante querela popular e a acusação mediante
querela do ofendido é que exprimiram influxo do principio de
acusatoriedade.
Assim sendo, o reforço processual da posição e da atuação
do Ministério Público, mormente através da supressão da ação
penal popular e da ação penal do ofendido, subsidiária nos casos
de ação pública, exprime, em princípio, não um golpe fatal em
pretensos "resquícios de inquisitorialismo " no nosso processo
penal, mas, ao contrário, conservada sujeição à estrutura e à
dinâmica inquisitiva. Tudo isso ligava-se ao direito romano.
213. Os mesmos antecedentes históricos demonstram a) que
a necessidade do processo penal, em princípio, deriva do
caráter púbiíco (isto é, impessoal) do interesse indisponível tu-
telado pela pena; 'J) que, por conseguinte, o processo penal,
visando à indispensável verificação, declaração e fixação dos
termos da objetiva incidência da norrr:a penal, e da sua con-
creta eficácia legal, sujeita-se, sempre, às imposições da verda-
de real, as quais só o procedimento inquisitivo é capaz de aten-
der; c) que tal vínculo, entre o procedimento e a verdade real,
é imanente à jurisdição penal; d) que o Ministério Público
originou-se e conserva-se em função do exercício do poder-de-
ver inquísitivo pelo juiz, e, portanto, para cooperar com a es-
pontaneidade da jurisdição - mediante, especificamente, a cha-
245
INOVAÇÕES NO ANTEFROJETO DO C P P
mada "acusação pela Justiça" - e não para reduzi-Ia e, muito
menos, para anulá-Ia; e) que, assim, não sendo discricionária
a ação penal, mas dever legal de seu titular o Ministério Público
11ão é "dono" da acusação pela Justiça, e sim seu servo, sob a
("gide da superior direção procedi mental do juiz da causa.
214. O anteprojeto, no afã de reduzir o juiz penal a uma
passi vidade semelhante à do juiz civel, atira-se despro-
positadamente contra o princípio da verdade real, nos arts. 417
e 420, capui, a) proibindo "ao juiz condenar o réu por fatos
estranhos à acusação contida na queixa ou denúncia, ou no seu
aditamento" (art. 417) ; b) impedindo-o, salvo em favor do réu
(parágra fo único), "de alterar a imputação ... constante da
denúncia ou queixa, em virtude de prova relativa a fato na-
quela não contido"; c) determinando, tout court, que, "impro-
ccdente a acusação, o juiz absolverá o réu, ordenanclo a sua sol-
(ma" (art. 420, capui>,
Eis a justificação consignada na exposição de motivos (exp.
11. 25). a) "O julgamento ultra petita está proibido taxativa
(' categoricamente (art. 417), 'Sob pena de nulidade da sentença,
nulidade essa passível de ser proclamada em habeas corpus (art.
l32, n. 11). Mas julgamento além do pedido, no processo penal,
l~ apenas aquele além da imputação, pelo que se permite, den-
t ro da regra do da mihi [actuni dabo tibi jus, a imposição de
pena maior que a cabível ao crime capitulado na acusação,
quando não 'se alterarem os fatos ali mencionados ou descritos
(art. 418)." b ) "Foi mantic1a a norma do art. 384 do atual
Código do Processo Penal, ou seja, a que admite a alteração
in melius, pelo próprio juiz, da imputação descrita na acusação
(art. 417, parágrafo único); mas não foi mantida a de seu
parágrafo único, por issogue, no anteprojeto, o aditamento da
denúncia é ato espontâneo do órgão da acusação." c) "Ao re-
gular a sentença absolutória, o anteprojeto se limitou a dizer
que "improcedente a acusação, o juiz absolverá o réu" (art. 420,
caput), pois as discriminações constantes do art. 384 do atual
Código do Processo Penal são inúteis e absolutamente desne-
cessárias, pressupondo até que o juiz não saiba quando deva
nbsol ver o acusado."
215. Com efeito; a) o art. 273 estatui que a ação penal pú-
blica "terá início por denúncia do Ministério Público", e
que esta indicará, dentre outros dados, "o fato e os fundamen
tos jurídicos da acusação, expostos com clareza e precisão, de
--I
246 PRINcíPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL
modo que o réu possa preparar sua defesa" (n. V); b) e o
art. 277, que "a acusação contida na denúncia será aditada
pelo Ministério Público", quando (n, I), além de outras fina-
lidades (ns. lI, III, IV e V), "se apurar, na instrução d.a
causa, a ocorrência de fato não contido na imputação e que
configura crime mais grave"; c) e ainda (§ 1.0) manda, se
esse aditamento" for apresentado após a instrução (art. 414)",
que a defesa tenha vista por três dias, para contrariá-I o e in-
dicar as provas que deseja produzir"; e para arrolar - se
quiser - até quatro testemunhas (§ 2.°).
Este o teor do art. 414: "Finda a instrução, o Ministério
Público poderá pedir vista dos autos, por quarenta e oito horas
improrrogáveis, para aditar 011 modificar a denúncia. § 1.°.
Deferido o pedido, os autos serão entregues imediatamente, ao
Ministério Público. § 2.°. Retomando os autos, com o adita-
mento ou alteração da denúncia, proceder-se-à na forma pre-
vista no § 1.0 do art. 277, ouvindo-se as testemunhas na au-
diência e realizando-se os debates segundo disposto no art. 409.
§ 3.°. Se o Ministério Público entender que não cabe adita-
rnento ou alteração da denúncia, clevolverá os autos a cartório,
para que sejam conclusos ao juiz."
216. Em suma, uma desarrazoacla discrição do Ministério PÚ-
blico se subtrai ao imediato controle judicial de sua lega-
liclade. Transforma, com isso, a discrição em arbítrio do Ministé-
rio Público. Esse arbítrio resolve-se em impunidade quando, im-
procedente a acusação oficial, por acaso falha, ou inadequada ;1
verdade real, e emhora patenteada a irregularidade ao juiz da
instrução, é obrigado a absolver. Eis o flagrante contra-senso!
A necessidade da ação penal, que constitui a razão específica
mesma da existência e da função do Ministério Público, passa a
ceder terreno ao arbítrio administrativo do acusador oficial sem
peias, e a tornar, assim, contraproducentes, do ponto-de-vista da
fundamental obrigatoriedade do processo penal, ao influxo da
verdade real, a existência e a função do próprio Ministério
Público ...
217. Acresce que improcedente se nos afigura a crítica feita
na exposição de motiuos às "discriminações constantes
do art. 386 do atual Código Penal", como "inúteis e absoluta-
mente desnecessárias, pressupondo até que o juiz não saiba
quando deva absolver o acusado". Tal improcedência mais se
ostenta à luz da norma contida no art. 23 do anteproj eto: "O
INOVAÇÕES NO ANTEPROJETO DO C P P 247
,/'u não tem o ônus de contrariar a acusação, mas apenas o
,I,' requerer, no prazo da lei, as provas que pretende produzir."
I'al dispositivo demonstra, nos fatores das inovações, o propó-
"il{) de mostrar como, no processo penal, nenhum vínculo pos-
t ulatório prende o juiz às alegações da defesa, a modo da vin-
culaçâo do juiz cíve1 às alegações da contestação cível; e isso
I" .rque o juiz penal permanece vinculado, quanto à defesa, não
:1 atos processuais (verdade formal), mas à realidade objetiva da
«corrência concreta, exterior e anterior ao processo (verdade
n-al ) .
N esse particular, temos sempre oportunidade de frisar a
11< ISSOS alunos, no curso de bacharelado e no de especialização,
'111(' aquelas discriminações elo atual art. 386, quanto às hipó-
t, ";('s de absolvição, não exprimem supérfluas e inadequadas
I"petições de razÕes absolutórias de direito penal, mas sim, de-
urminaçôes de direito processual penal, pormenorizadas a pro-
I',',';ito de todas as operações psicológicas que ao juiz impõe
:1 lei, urna por uma, no momento de julgar, abstração feita das
1:1 ziles absolutórias argüidas pela defesa. E que estas carecem
,I" qualquer eficácia resrt:ritiva sobre seu poder-dever de julgar,
11:11 I a verdade processualmente postulada, mas a verdade ma-
Inialmente acontecida, conforme apurável em instrução criminal.
A norma criticada não prestigia, pois, de modo algum, a
:1 ventada idéia de que ao legislador, nela, parece pressupor "que
11 juiz não saiba quando deve absolver o acusado". O que está
«rclcnado no art. 386, especificamente, é que, "desde que reco-
nlicra" qualquer das razões legais de absolvição consignadas
IIIIS incisos I, II, Ifl, IV, V e VI, o juiz mencione "a causa
(da absolvição) na parte dispositiua" da sentença.
Aliás, isso é indispensável, tanto no regime do atual Có-
dig-o cio Processo Penal quanto no regime do anteprojeto, à
IIIZ, principalmente, do que, a propósito da ação civil de re-
I':lração do dano, está conservado no respectivo art. 806: "Não
«l.stante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil
I" li lerá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente,
reconhecida a inexistência material do fato", bem como à luz
IIll'SmOdo que está disposto no art. 807, acerca dos efeitos cíveis
d:IS absolvições fundadas" em legítima defesa, estado de necessi-
dade excludente do crime, exercício regular de direito, ou estrito
«uniprimento de dever legal", conectaclo, tal dispositivo, que 'Seja,
C0111 a regra do in dubio pro reo,
 248 PRINcíPIOS FLiNDAMENTAlS DO PROCESSO PENAL INOVAÇÕES NO ANTEPROJETO DO C P P 249

Com efeito, como poderá o juiz civel saber qual a extensão Conviria, sobretudo, solucionar a questão de se suprimirem a
dos efeitos cíveis de determinada sentença penal, se o juiz pe- eficácia cível da sentença penal - quando esta seja posterior
nal se fez indefinido quanto ao motivo da absolvição, ou seja, à sentença civil já proferida, sobre o mesmo fato, no juízo
não consignou se foi movido por convicção categórica da ino- civel - e, por via de conseqüência, em tal caso, a intervenção
cência do absolvido, ou por dúvida acerca da responsabilidade? da parte civil.
A norma do atual art. :186, portanto, não é inútil, mas in-
dispensável, ainda que possa talvez merecer melhor redação 220. O arquivamento do inquérito policial não deve ser sub-
traído ao controle do juiz ou tribunal. Melhor do que
para ser satisfatóriamente reintegrada no anteprojeto. Talvez
assim: "o juiz, ao absolver o réu, declarará, no dispositivo, não razões nossas para sustentar essa opinião, ostentam-na, por
exemplo, os argumentos de GAETANO FOSCHINI (Sistema dcl
só a causa legal da absolvição, mas também se a reconhece ca-
Diritto Processuale Penole, II, Giu ífrê, 1968, págs. 100 a 105) :
tegoricamente ou não, para os fins dos arts. 806 e 807".
"37. Il decreto di crchioiaeione (art. 74, III e IV, CPP) -
218. Não convém deixar, outrossim, na dependência do "que r .a ipotesi piú evidente di esplicazione dei principio di adegua-
dispuser a legislação de direito privado", os efeitos cíveis tezzae data proprio dal caso in cui, già in sede di istruzione
das excludentes penais arroladas no art. 807. O que pertence, preliminare, il sospetto suIla sussistenza di una responsabilità
nesse particular, ao âmbito do direito privado não são tais efei- penale svanisce e con cio stesso si rivela inutile ogni ulteriore
tos processuais de repercussão, mas os efeitos cíveis em si mes- evoluzione deI processo il quale cosi si esaurisce mediante
mos, ela ocorrência de cada uma das referidas excludentes pe- nrchiviazione. "
nais, C01110 causa geradora, positiva ou negativa, ou modifica- Questa possibilità e disciplinara dall'art. 74, III e IV,
tiva da relação de direito material civil. CPP,e bene tener presente che Ia originaria forrnulazione
di tale articolo (1931) e stata poi variata con DL 14 setternbre
219. Acertada a) é a supressão da chamada ação privada sub- 1944, n. 288, e che Ia variazione ha in parte peggiorato Ia nor-
sidiária, que hoje se admite, nos casos de ação pública, ma, suscitando numerosi problemi. Si puó dire che sono in
quando o Ministério Público não dá denúncia no prazo legal. díscussione tutti i punti relativi atla disciplina delI'archiviazione.
E b) a supressão deveria estender-se, logicamente, aos outros I principali 'Sono i seguenti : a) chi puó archiviare; b) quando
dois modos de intervenção do ofendido processual penal, isto si puô archiviare : c) natura del provvedimento; d ) suo con-
ê, modo de mero assistente processual penal e modo de mero tenuto; e) SilO limite prec1usivo; f) sua revocabilità,
apelante processual penal. Mas c), para completar-se a inova- "a) Chi puó archiviare. Poice trattasi di tina ipotesi di
ção, dever-se-ia instituir, em lugar do suprimido, a participa- conclusione della istruzione preliminare, pertanto Ia sua oppor"
ção do ofendido, claramente, a modo de parte civil (como, por tunità si presenta in via natural e a chie preposto ad essa;
exemplo, no direito italiano), em manifesto litisconsórcio C011-: quindi normalmente al PM e, por i procedimenti di sua cornpe-
o Ministério Público (e não como mero assistente), fundado tcnza, aI Pretere.
na óbvia conexão entre a ação penal e a ação civil, tratadas por "Ora, malgrado che l'archiviazione - essendo espressione
isto em unidade processual. della manifesta infondatezza della notitia criminislasci di per
Resumindo: não deve ser abolida a participação do ofen- se inalterato il principio di ohbligatorietà e di irretratabilità dell'-
dido, pura e simplesmente, mas transformada em liiisconsorcio azionc penale (art. 75 CPP); tuttavia e evidente Ia esigenza
civil. E, como cautelosa deve ser a disciplina processual penal pratica di garantirsi contro il pericolo che l'esercizio del potere
que há de reger essa intervenção da parte civil, para que não di archiviazione possa slittare, nel singolo caso e anche involon-
perturbe a satisfação do interesse público penal específico, con- tariamente, verso una forma di discrezionalità neIl'esercizio
viria que os ilustres autores do anteprojeto se inspirassem nas clell'azione penale. Come garanzia contra questo pericolo, che
lições do direito processual penal estrangeiro para encontrar (~ particolannente grave in regime di monopolio pubblico deU'
boas soluções aos intrincados problemas pertinentes ao assunto, accusa, I'archiviazione e attuata solo con il concorso consenzien-
250 PEINCÍPIOS FUNDAMEN'rAIS DO PROCESSOPENAL
te tanto dell'ufficio dell accusa quanto dell'ufficio della decisio-
ne. Pertanto :
"I -- nei procedimenti di competenza del Tribunale e dclla
Corte di Assise i1 decreto di archiviazione e richiesto dal Proc.
Rep. ed e enessi da GI, i1 quale se dissente dispone invece con
ordinanza Ia prosecusione del processo con l'istruzione formale ;
"II - nei procedimenti di cornpetenza del Pretore il de-
creto di archiviazione é emesso daI Pretore, il quale deve pero
informare il Proc, Rep. che, se dissente, puô disporre invece
che si proceda.
NeI primo caso 11 provvedimento di archiviazione e emesso
SD iniziativa del ,PM, ma con il controlo del giudice; nel se-
condo caso é emesso dal Pretore, cioê dal giudice, ma con il
controllo del PM.
"I! meccanisrno preveduto dall'arts. 74, IV, CGG, per la
declaratoria di archiviazione da parte del pretore, há dato luogo
a dubbi in oniine alIa sua legitimità costituzionale. Si é pros··
pettato, infatti, un contrasto ira Ia possibilita riconosciuta al
procuratore della Reppub1ica di richiedere gli atti e dispare
invece che si proceda e gli arts. 101-Il, 107-II, nonchê in ge-
nerale il titolo IV, sezione I, della parte II, Cost, La Corte
costituzronalc, peró, ha disatteso tal e assunto rilevando che
secando Ia norma denunciata i due organi operano non in ra-
gione di un rapporto gerarchico ... ma nella esplicazionc di
funzioni diverse, necessarie per il raggiungimento elei fini che
il processo persegue sento 7 dicembre 1964, n. 102, i11 RID e
PPen 1965, 184, con nota di SPAGNA Musso, Tutela costiiu-
zionale della orqanissacione del potere giudiziario e potere d.el
Pro curaiore della Reppublica e:r art, 74, ultima parte CEP, V.
pure M. MASSA, Il c.d, conirollo del procura/ore della RepPtt-
blica suf,archiviazione del pretere e Ia sua legittitnità costitueio-
nale, ivi 1964, 606; MELE, Archiuiosione pretorile e legittim.ità
costitueionale del conirollo qerarchico, in GPen, 1965.
"b) L'archiviazione e possibile solo nei casi eli manifesta
infrondatezza della notitui criminis. Cio era esplicitamente detto
nella forn:ulazione primitiva dell'art. 74, II CPP (1931), ma,
in forza elel principio di obbligatorietà dell'azione penale (art,
112 Cost.), eleve ritenersi anche attualmente, malgrado Ia inf e"
lice nuova fonnulazione data alla normanel 1944. Infatti, nella
carenza di contenuto della lettera norma vigente, Ia formula
della manifesta infonelatezza della notiiia criminis e l'unica che
rimane aelatta a rendere l'essenza dell'istituto.
INOVAÇÕES NO ANTEPROJETO DO C P P 251
"Manifesta infondatezza della notitia criminis significa
palese inidoneità della stessa a nutrire il "sospetto" o i1 dubbio
sulla esistenza di un fatto punibile, il quale sospetto o dubbio
solo puó dare vita al processo."
221. À luz ele tais lições, dadas por autorizados mestres, e à
vista elo retro-exposto, concluímos:
a) O monopólio da ação penal, atribuído pelo anteprojeto
;10 Ministério Público, apresenta, na prática, evidente risco de o
processo penal subtrair-se à regência do princípio de legalidade
da acusação, para colocar-se na área perigosa ela discrição fun-
cional do acusador público, sem qualquer controle do juiz ou tri-
hunal, coisa que infringe o caráter publicístico do interesse
I.cnal e processual penal.
b ) O magistrado competente e o representante do Minis-
I<'·rio Público são solidariamente responsáveis pela legalidade
do procedimento penal desde as providências preliminares das
i11 vestigaçôes e informações policiais, tanto sob o ponto-de-vista
positivo (requisições à Polícia), quanto sob o ponto-de-vista
IIl'gativo (arquivamento ele inquérito policial), e guareladas as
respectivas posições processuais. O receptor ela notícia da in-
f ração nunca pode deixar de 'Ser a autoridade processante, ju-
diciária ou, em caráter secundário - auxiliar, policial, mesmo
.juando a comunicação do crime, ou contravenção, seja veicula-
da, como poder-dever ele seu ofício, pelo representante do Mi-
11 istério Público, mas sem exclusividade.
c) À abolição da ação penal subsidiária do ofenelido deve
,orresponder a instituição, no nosso sistema processual penal,
da parte civil, 1itisconsorcial, abolindo-se também as figuras do
"assistente do Ministério Público" e elo apelante supletivo.
d) Precisamente para que não haja monopólio da ação
I wnal en: mãos do Ministério Público, deve ser mantido o pro-
,('dimento ex officio do juiz, e estendido mesmo a todas as, in-
f rações, embora em caráter supletivo da inércia do Ministério
I'ú hlico, e também em caráter corretivo elas deformações da
verdade real contielas na acusação.
222. *
Ao submeter à apreciação do Ministro da Justiça, Prof.
ALFREDO BezAID, a 10 de junho ele 1970, o anteprojeto
d,' Código do Processo Penal, já revisto, o coorelenador da
* Os números 222 e seguintes, até 239, são dedicados, especifica-
uu '1Itc, a criticar o propósito dos reformadores de excluir do novo Có-
 'r
252 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAISDO PROCESSOPENAL INOVAÇÕESNO ANTEPROJETODO C PP 253
Comissão de Estudos Legislativos, Prof. JosÉ CARLOSMORElRA Con: efeito, em agosto de 1933, o Diário Oficial da União
ALVES, que, nessa qualidade, participara da subcornissâo revi- publicara o anteprojeto do Código Penitenciário do Brasil, ou
sora (integrada pelo autor, pelo Prof. BENJAMIN MORAES Código das Execuções Criminais, elaborado pela 14.a Subco-
FILHO e pelo Prof. JosÉ SALGADOMARTINS), lembra que a missão Legislativa, composta do Prof. C\.NDIDO MENDES DE
longa esposiçiio de motivos redigida pelo autor, Prof. JosÉ ALMEIDA. presidente, do jurista JosÉ GABRIELDE LEMOS BRITO
FREDERICOMARQVES, ressalta "as principais inovações que se e do médico psiquiatra HEITOR PEREIRA CARRILHO, os quais, ao
fizeram ao sistema e aos princípios do Código do Processo Pe- final da respectiva exposição de motivos, rematavam: "vai tornar
nal em vigor ". "Conforme orientação esta:belecida por V. Exa.' possível realizar no Brasil o que ainda é uma aspiração em
- consigna, desde logo, o coordenador - "não foi incluída no outros países e apenas objeto de estudo em postulados de
anteprojeto a matéria relativa à execução penal, que será inse- Congressos Internacionais".
rida no Código das Execuções Penais, cujo anteprojeto está
Integravam-no 854 artigos, distribuídos por 25 Títulos,
em fase de revisão." E a exposição de motivos reitera haver
dedicados à execução das penas criminais (I); a seus órgãos
sido excluído "o processo executório, uma vez que dele cuidará
superiores (II); à organização antropológica, médica e psiquiá-
o Código das Execuções Penais, cujo anteprojeto está em ela-
trica (III); ao preparo técnico e científico do pessoal (IV);
boração".
ao funcionalismo, sua organização, seus direitos e deveres (V) ;
às circunscrições (VI); aos estabelecimentos penais (VII); ao
223. A inovação deslocativa resulta, historicamente, da hesi-
regime (VIII); ao trabalho penal (IX); à educação dos sen-
tante linha reformatória dos nossos sucessivos governan-
tenciados (X); a seus deveres e prerrogativas (XI); às pro-
tes quanto à natureza jurídica da execução penal e do processo
vidências para a execução das penas (XII); à suspensão
de execução penal sob dois aspectos: o ponto-ele-vista de
condicional (XIII) ; à soltura (XIV) ; ao livramento condicional
penalistas, preocupados com a chamada "autonomia do direito
(XV) ; às medidas de segurança (XVI); à graça (XVII); à
penitenciário", e o ponto-de-vista de processualistas, preocupa-
extinção da condenação (XVIII): à reabilitação (XIX); a
dos com a proporção da carga administrativa (imperiu1n) e da
recursos (XX); aos patronatos dos presos e dos liberados
carga judiciária (notio e iudicium), imanentes na atividade
(XXI) : ao cadastro penitenciário (XXII); ao museu criminal
executória, Marcam ambos as duas tendências confluentes, até
(XXIII); ao fundo penitenciário (XXIV), e a disposições
o ponto de se firmar ° eminente processualista pátrio. Prof , gerais (XXV).
ALFREDO BUZAID, no propósito separatista de remeter o tema
para um Código das Execuções Penais autônomo, continente de
225. Esse novo Código destinar-se-ia a ser observado em todo
normas de direito penitenciário tanto quanto de normas de
o Brasil, mediante "atuação direta e permanente dos
direito processual penal executivo.
Conselhos Penitenciários, compostos de três juristas, dois mé-
dicos e de representantes do Ministério Público Federal, Militar
224. O primeiro impulso foi de penalistas, O eminente Ro-
e Local", e com "fiscalização, porém, das autoridades judiciá-
BERTOLYRA pondera, em sua Justificação do anteprojeto
rias" e .•superintendência da Inspetoria Geral Penitenciária".
do Código da" Execuções Penais, de 1963: "Em matéria de
execução penal, nossa marcha independente foi preparada por 226. Sob o ponto-de-vista que mais ora nos interessa, que é o
inovações, como o Conselho Penitenciário (Decreto n. 16.665, dos deveres e prerrogativas dos sentenciados, merecem
de 6 de novembro de 1q24) e sistema progressivo próprio. "O especial atenção, ali, as normas concernentes à dignidade da
Brasil" - diz ele - "tornou-se pioneiro da triparticão dos pessoa do sentenciado: "Entende-se por sentenciado todo indi-
Códigos na sede penal.
víduo, de um e outro sexo, recolhido ou não a estabelecimentos
penais, em obediência a sentenças de juízes e tribunais passadas
digo, anteprojetado, toda a parte concernente à execução penal, para
inseri-Ia em anteproj etada Lei de Execuções Penais, em julgado, a fim de cumprir pena de acordo com o que pres-
crevem o Código Criminal e fl Código Penitenciária" (arr. 0586) ;
254 PRINCÍPIOSFUNDAMENTAISDO PROCESSOPENAL
·T··..·.··--
"Todo sentenciado, seja qual for a natureza de seu crime, será
tratado como um indivíduo que o Estado constrange à segrega-
ção ou à restrição de direitos, não só com o objetivo de res-
taurar-lhe as energias físicas e morais, como no de defesa da
'Sociedade" (art. 587); "Nenhum sentenciado pode ser cons-
trangido a fazer ou deixar de fazer senão aquilo que lhe houver
sido determinado por força das leis e dos regulamentos" (art.
590); "Os sentenciados ficam submetidos às sanções discipli-
nares que este Código prescreve, não podendo os regulamentos
dos estabelecimentos penais inscrever outras sob qualquer pre-
texto, disfarce ou denominação que seja" (art. 603); "As
sanções disciplinares devem corresponder à gravidade e reitera-
ção das infrações praticadas pelo sentenciado e, de acordo com
estas, serão consideradas de primeiro e de segundo 'grau"
(art. 604) ; "Serão de primeiro grau as infrações leves, definidas
em vinte e dois números (art. 60S) ; "Serão de segundo grau
as que corresponderern às infrações mais graves", definidas em
dezessete números (art. 606): "As sanções disciplinares do
primeiro grau (em número de oito, permitidas pelo art. 609)
serão aplicadas pelo diretor por proposta do chefe da disciplina;
as de segundo grau (em número de doze, permitidas pelo
art. 610), pelo diretor, após deliberação da Comissão Penal
Disciplinar" (art. 611).
227. O caráter administrativo de toda essa atividade arredava,
o mais possível, a interferência judiciária, embora seus
órgãos agentes. singulares ou colegiados, operassem - como se
lê - ao prevalecente influxo do principio da legalidade, prin-
cipalmente em assuntos de disciplina, minguada a margem de
regência do princípio de discricionaridade, e proscrito qualquer
tipo de arbitrariedade, por ser considerada esta" crime de abuso
de autoridade, incorrendo na cumplicidade o funcionário que
obedecer a ordens superiores no sentido de tal violação" (art.
616), inclusive quando cometida em "estabelecimentos penais
militares" (arts. 403, 404, 405, 406, 407 e 408).
Só em 25 de fevereiro de 1937, todavia, o Diário do Poder
Legisiativo da União divulgou o resultante projeto, o qual as
ocorrências políticas supervenientes não permitiram prosperar e
se converter em lei. Tornou-se desaconselhável, depois, sua
simples renovação, por desarmonia de suas normas com as do
Código Penal e do Código do Processo 'Penal ainda hoje
vigentes.
I'
INOVAÇÕESNO ANTEPROJETODO C P P 255
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228. Em 1951, o Dep. Carvalho Neto apresentou o projeto
636-A, sobre normas gerais do regime penitenciário,
projeto esse que recebeu redação final em 1952. O notável
penalista, Prof. OSCAR STEVENSON,vice-presidente da comissão
«laboradora de outro anteprojeto de Código Penitenciário, em
,.,.i" 1957, conclui, na respectiva exposição de motivos, suas infor-
.:--;:
I t
mações históricas: "Data de quatro lustros ° empenho, entre
nós, de erigir um Código Penitenciário, mas, especialmente, por
força de dispositivo constitucional de 1946, art. 5.°, inciso XV,
alínea b, que "deferiu à União a competência de estabelecer as
'I:
-"~ normas reitoras do regime penitenciário", e "aos Estados a
,~-"
função supletiva de ocorrer, nesse particular, às peculiaridades
'i locais", foi que ° Poder Legislativo, como exposto, principiou
a interessar-se mais vivamente pelo tema. Atendendo aos pre-
J cedentes aludidos e ao imperativo da Constituição, inspirado
pelo reclamo da consciência jurídica nacional, tomei a iniciativa
cujo fruto é o presente projeto".
E prossegue: "Desde o século XIX generalizou-se o em-
prego da expressão ciência penitenciária. Sob tal enunciado se
amalgamaram problemas criminológicos, controvérsias quanto :lS
funções e formas preferíveis das medidas privativas da liber-
',ir
~ dade, teses referentes à execução penal, enfim, matérias hetero-
gêneas relacionadas, de qualquer modo, com o tema. penitenciário.
Essa pretendida ciência, não se fundando, senão parcialmente,
em dados positivos, à falta de uma ordenação precisa de normas
legisladas, não poderia deixar de ser incerta e arbitrária, care-
cendo de valor dogmático e de aplicabilidade. A ciência do
direito, salvo para o jus-filósofo, é e deve ser a ciência do direito
positivo, erguida 'Sobre ele para servi-lo, e com ele identificada."
A ciência penitenciária "só terá existência em função de
um direito penitenciário, corporificado em conjunto orgânico de
prescrições normativas", o que" pressupõe, obviamente, o caráter
autônomo do direito penitenciário". Vive, este, entretanto,
fragmentário e defectivo, através de esparsas disposições legais,
decretos e regulamentos, como que relegado "a mero direito
penal executivo", "subsídios oriundos dos direitos penal, pro-
cessual penal e administrativo", quando, entretanto, tem "esfera
própria e específica finalidade, a ressocialização ", O direito
penitenciário "penetra o conteúdo da pena e erige como principal
o escopo secundário desta, a recuperação quanto possível do
condenado"; "preside à organização do regime e do procedi-
mento concernentes à execução individualizada das medidas
256 PRINcíPIOS FUNDAMENTAISDO pROCESSOPENAL
jurídicas privativas da liberdade: pena, medida de segurança e
prisão provisória." Difere, pois, do judiciário penal, "sistema
de ritos pelo qual se disciplina a determinação em concreto dos
fatos previstos como delito, o pronunciamento valorativo destes
e as condições da interferência judicial na execução ordenada".
O direito penitenciário "realiza e desenvolve, em âmbito próprio,
determinadas imposições da sentença, cuja execução material lhe
é o ponto de partida."
229. Quanto a aspectos irr:portantes no referido anteprojeto de
1957, releva o dasubmissão das autoridades - adminis-
trativas e judiciárias - ao princípio da legalidade, como então
ponderava seu autor, OSCAR STEVENSON: "Ao demais, para que
o direito penitenciário não sej a mera elocubração teórica des-
mentida pela realidade, imprescindível se torna que a lei ou o
código respectivo implante o postulado da reserva legal. Não se
concebe regime penitenciário sem rigor de juridicidade e sem
demarcações para o arbítrio dos seus executores. Não basta
criar em lei o sistema progressivo e do cumprimento das medidas
de segurança defensiva. deixando à administração e aos: regula-
mentos internos amplitude descomedida de discricionarismo,
administrador do estabelecimento penitenciário e o próprio juiz
das execuções apenas devem ter o alveelrio que for conferielo
por lei e nos limites nesta prefixados. No terreno penitenciário,
é essencial o princípio ela legalidade, ele sorte que o poder dis-
cricionário, até mesmo para a competência regulamentadora,
exerça dentro ele divisas definidas e intransponiveis. O humano
escopo do regime em referência é a garantia dos direitos indi-
viduais contra o arbítrio sem peias e os excessos de poder.
Assim, por exemplo, as faltas disciplinares e as sanções cor-
respondentes têm ele ser elencadas, de moelo taxativo, em normas
legislativas. Relegar a questão para regimentos ou decretos
regulamentares será formalizar direito penitenciário defectivo,
sem o requisito impreterível da certeza. O Projeto não incide
nesse vício. Outorga à administração dos estabelecimentos
arbítrio necessário para que ela se realize COI1: eficiência, mas
lhe circunscreve a liberdade de atuação ao assinar-lhe obrigações
peremptórias e ao vedar expedientes e práticas abusivas.
que é defeso não se exime nem ao próprio juiz, cujo poder
discricional, definido no direito substantivo e judiciário, é con-
finado por deveres categóricos. Nessa conformidade os disposi-
tivos que proíbem recolher ou conservar qualquer indivíduo,
INOVAÇÕESNO ANTEPROJETODO C P P 257
sem ordem legal, em estabelecimento penitenciário; recolhê-Ia a
estabelecimento inadequado: impor ou prolongar a pena ou a
prisão provisória sem causa legítima, e também a medida de
segurança, quando inexistente ou cessada a periculosidade;
valer-se de recolhido para mister de fâmulo ou outro de interesse
particular. E ainda, o providente dispositivo de que, afora os
processados que tenham direito a prisão especial, ninguém
poderá ser recolhido a não ser em estabelecimento penitenciário,
para cumprir pena privativa de liberdade."
Entrementes, sobreveio a Lei n . .3.2'74, de 2 de outubro de
1942, 'Sobre atribuições da Inspetoria Geral Penitenciária e
normas gerais do regime penitenciário, em conforrr.idade com o
disposto no art. 5.0, n. XV, letra b da Constituição de 1946.
230. Entretanto, o Anteprojeto OSCAR STEVENSON malogrou
ao influxo da inércia legislativa. De modo que a retro-
-apontada Justificação do anteprojeto de Código das Execuções
Penais, de ROBERTO LYRA, seu autor, em 1963, começa por
incisiva profissão de fé no tema que ora nos preocupa: "Ma-
nifestei a V. Exa.", declara, desde logo, ROBERTO LYRA ao
Ministro da Justiça, "minha inalterável repugnância por um
O
Código Penitenciário. Não é questão de denominação, rr:as de
conteúdo. Combato tudo o que representa o intolerável anacro-
nismo. A penitência cabe à sociedade, O convicto do velho
Direito passou a ser o juiz." E, mais adiante, explica: "Um
Código de Execuções Penais para um Brasil em transição não
se
poderá ser c desdobramento específico da ordenação substantiva
e adjetiva, O·t sistema de ritos" (OSCAR STEVENSON), ressalva-
das as exceções magnas, pertence ao processo penal. O diploma
há de concentrar-se não no passado e no presente de urr: réu, de
um condenado, porém 110 futuro de um homem livre."
E esclarece: "Afastei-me, quer de um Direito Penal Exe-
cutivo misoneísta ou utópico, quer de um Direito Penal
Executivo regulamentarista, senão regimentalista", para "inau-
o gurar uma cintura jurídica, atendendo aos melindres de um
diploma a ser colocado nas fronteiras institucionais entre a
União e os Estados, e entre o Poder Executivo e o Poder
Do Judiciário", e para dar "alma à execução". A sentença con-
denatória criminal deve ser um ato de esperança fraterna, um
abraço de luz sobre um destino. Sua natureza sui generis há de
render os preconceitos diante de uma condenação que, a bem
dizer, não condena. E que importância humana e social terr: a
 258 PRINcíPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL
indagação sobre se a sentença condenatória criminal constitui,
declara, determina, dispõe ou especi fica?"
Para ROBERTOLYRA - uma vez que o "Poder Judiciário
revê seus erros grosseiros de fato e de direito até depois da
morte do condenado", que o Poder Legislativo extingue a
condenação pela anistia, e que lhe põe termo o Presidente da
República pelo perdão - a execução há de trancar "as preven-
ções, as distâncias, as ocultações processuais, Terminado
contraditório, que deve fazer o Estado vencedor com um homerr.
por ele vencido e à sua mercê? Não se trata de simples conjun-
tura técnica. O principal, num Código das Execuções Penais
finalístico e transcendente, mais político do que jurídico, não é
a prestação de contas do condenado à Justiça, mas a responsa-
bilidade desta pelo futuro de um homem posto à sua disposição.
Que fizeste de teu inr:ão?É o que perguntaria a consciência do
magistrado executor. Não há mais a quem acusar e condenar e
gim a quem defender e guiar".
231. Protesta, às tantas, ROBERTo LYRA: "Pela Constituição
Federal. o juiz não pode aplicar pena, ainda pecuniária
ou acessória, 'que lei anterior não cominou, mas O'carcereiro (ou
seu subalterno) cria, aplica e executa penas ou agrava-as
extremamente: inuma homens em solitárias (prisão dentro da
prisão) ; condena-os à fome e à sede; priva-os de visita e cor-
respondência; confisca-lhes, indiretamente, o pecúlio e o salário;
explora seu trabalho: isola-os em ilhas: concentra, em instantes
de castigo, a perpetuidade da dor, da revolta e da vergonha. A
Constituição proíbe que a pena passe da pessoa de criminoso,
Entretanto, a família dele, a maior das vítimas, sofre todas as
humilhações até a perdição e a miséria. O Poder Executivo,
por meio do carcereiro e de seus subordinados, como que irroga
penas, de plano e secretamente, ofendendo, mais do que os
direitos constitucionais, os direitos humanos."
Em suma, principalmente "a autoridade administrativa
tornou-se praticamente irresponsável", sendo "mais influente a
mudança de um diretor do que a de um Código": o "rigor das,
penas depende do carcereiro"! "Ele suspende a execução e libera
de fato. Seu arbítrio atua para o bem e o rr.al, para o nobre e o
ignóbil. Favorece, prejudica, persegue contra a lei e a sentença."
E afinal: "O centro de gravidade do anteprojeto é o juiz
re!ponsável pela execução (art. 19). Atualmente, atribuem-lhe
259
INOVAÇÕES NO ANTEPROJETO DO C P P
os fins sem os meios, A jurisdicionalidade conduzirá à humani-
dade, à legalidade, à responsabilidade. O juiz será mesmo da
execução, que é, a bem dizer, a verdadeira ação penal em sentido
livre. Na execução, o Poder Judiciário terá poder executivo.
Não se compreende a ausência ou a indiferença do juiz no único
momento real e concreto da jurisdição, na obra coroadora e
Iinalística."
o
232. Passemos, agora, a considerações processualisticas.
A lei, molde abstrato ou forma da concreta relação de
direito individuada objetiva, e o [tüo jurídico que ela sensibiliza
dão causa, conjugadamente, à obrigação em alguém, de fazer ou
deixar de fazer alguma coisa no interesse de outrem. Este
hcneficiário da tutela legal do interesse, exercida assim pelo
L~stado, constitui um dos dois polos ou termos da relação jurí-
dica, na qual ele se insere com a qualidade de titular do direito
que a pressão estatal protege, assestada- que esta é - sobre
o coagido, o qual constitui O outro polo ou termo. Se se trata
de interesse de cada membro da comunhão social, todos, um por
U111, sem privatividade, ostenta-se, em concreto, um interesse
público, por ser, precisamente. um interesse i1npessoal, isto é, de
cada um e de todos. O interesse, porém, que se identifica, em
concreto, corno interesse pessoal, pertence, privativamente, a
determinado titular exclusivo ou mesmo determinados titulares
exclusivos. Tal distinção impõe-se, vestibularmente, no estudo
elo princípio publicístico predominante no direito penal, em
lógica contraposição correlativa ao princípio privatístico, preva-
lecente em direito civil.
É que o fato jurídico gerador da relação jurídica penal
primária, concreta, projetada pela regra de comportamento
proibitiva, implícita -- ouexplicita - nO' preceito da norm·:.l
penal primária, concerne ao ser humano enquanto tal. isto é, a
'sua existência e a sua essência, a saber, vida, incolumidade,
liberdade, honra, apropriabilidade, segurança. A inviolabilidade
dessas prerrogativas a lei penal impõe a cada um dos membros
da comunhão social, sem distinção de pessoas, porque considera
todos como que infratores potenciais do preceito protetivo. A
tutela penal de interesses fundamentais do ser humano impes-
soal, prerrogativas de cada um e de todos, exprime, assim,
segurança pública geral. Manifesto fica, pois, o caráter público
do direito penal.
1.') 1', r. r. P.

260 PRIKCÍFIOS FUNDAMENTAIS DO I'ROCESSO PENAL
A sanção penal ou pena, corninada pela norma penal secun-
dária (que HANS KELSEN entende ser a norma jurídica penal
autêntica), principia a ser mera possibilidade desde a vigência
da lei, recainte - corno é - sobre a relação jurídica penal
secundária. É, pois, como mera possibilidade da coação estatal
que a sanção penal então passa a operar por contato virtual -
como diz JOÃo MENDES JÚNIOR - se e, enquanto obedecido o
preceito. Da desohediência, ou infração penal, crime ou contra-
venção, resulta, entretanto, o contato real da lei, produtor da
realidade da coação estatal, que, em potência, existe desde a
perpetração do ilícito penal, e que, em ato, se corporifica preci-
samente na imposição física da, pena, conteúdo da execução
ordenada.
Todo o exposto é dito à conta do propósito de mostrar, de
maneira decisiva, que a ação penal, em acepção do chamado
direito substantivo ou "direito material", confunde-se com as
operações [lsicas da execução penal, as quais - tratando-se de
pena privativa de liberdade - nada mais são do que o efetivo
cwm primcnto de reclusão, de detenção, em caso de crime, ou de
prisão sim-ples, em caso de contravenção. Antes de a ação penal
(enquanto execução) ser pena em alo, fisicamente, ou punição,
é ela pena em f)otêt!cia, ou punibilidade, Em suma, a ação penal
é punibilulade enquanto pena-em-potência, e punição enquanto
pena-em-ato.
Ora, a ação penal, já na acepção do chamado "direito adje-
tivo", ou "direito formal", outra coisa é: consiste na atividadt'
judiciária desenvolvida no respectivo processo pelo juiz e auxi-
liares, e pelos participantes da contrariedade acusatória, acusador
e acusado, respectivos auxiliares, tanto no procedimento de
coçniçiio quanto no procedimento de execuçiio, Atividade desen-
volvida especificamente na fase de instrução (notio) e julga-
mento (iudiciul1~), prossegue, com a mesma natureza lógica-
psicológica de verificação de verdade, ao curso da fase de
execução do julgado, a) para evitar excessos, e b) para resolver
incidentes, embora em direta função das operações cogentes
(imp.eriu.m) em que consiste a pena-em-ato, punição fluente.
Sirvam tais argumentos e conceituações, de nossa lavra,
para justificar as assertivas e comentários de mestres cuja
autoridade passamos a invocar para esclarecimento do assunto.
233. CHIOVENDA (Instituições ... , Saraiva, 2.a ed., 1969, vol. I,
pág. 11), por exemplo, assevera: "E, quanto à atuação
definitiva ela vontade verificada, se se trata de uma vontaele só
INOVAÇÕES NO ANTEPROJETO DO C P P 261
e-xeqiiivel pelos órgãos públicos, tal execução em si não é juris-
dicâo : assim, não é jurisdição a execução da sentença penal"
(o grifo é nosso). "Quando, porém, se trata de uma vontade
de lei exeqiiível pela parte em causa, a jurisdição consiste na
substituição, pela atividade material dos órgãos do Estado, da
atizlidadc devida, seja que a atividade pública tenha por fim
ronstranger o obrigado a agir, seja que vise ao resultado da
(llividade'J (o grifo é nosso). "Em qualquer caso, portanto, é
uma atividade pública exercido e111-lugar de outrem" (o grifo
é nosso).
E tenta explicar: "É o que falta à administração. Adminis-
trar é uma atividade por si mesma imposta direta e imediata-
mente pela lei a órgãos públicos". CHIOVENDA insiste: "Em
outros termos, o juiz age atucndo a lei .. a administração age em
conformidade com alei; o juiz considera a lei err; si mesma; o
administrador considera-a como norma de sua própria conduta.
E ainda: "a administração é uma atividade primária ou
originária; a jurisdição é uma. atividade secundária ou coorde-
nada." CHrovENDA entende I -- que o gênew próximo das duas
atividades estatais - jurisdição e administração - pode com-
portar, indistintamente, a) "garantias superiores da função"
(como "independência do funcionário, formas processuais, di-
reito de defesa, direito ao contraditório") ; b ) indiferentemente,
"natureza pública ou primada do interesse." tutelável pela juris-
dição ou pela administração; c) sujeição aos termos legais, o
que lhes é comum, com vinculação absoluta (princípio de legali-
dade) ou corr; vinculação relativa (princípio de discricionarie-
dade ); pouco importa; d ) aplicação de sanções tanto no âmbito
juriselicional quanto no âmbito administrativo; e) atos de inte-
ligência e atos de vontade, quer nas funções específicas: do juiz,
quer nas funções específicas elo administrador, visto como o
agente estatal não judiciário também julga, "pois que não age a
não ser com apoio num juízo", embora" sobre a própria ativi-
dade" (ao contrário do juiz, que" julga. da vontade da lei con-
cernente a ontrern") ; TI - que a diferença específica - entre
jurisdição e administração - s,e situa em que a atividade juris-
dicional é sempre uma atividade de substituição de uma ativi-
dade alheia por uma atividade pública, tanto na cognição quanto
na execução.
Lógica, formalmente, pois, é a conclusão de CHIOVENDA:
"não é jurisdição a execução da sentença penal", visto como a
vontade concreta da lei, formulada na condenação penal, é "só
262 PRINCÍPIOS i'UNDAMENTAlS DO PROCESSO PENAL
exeqiiivel pelos órgãos públicos", e "tal execução em si não é
jurisdição" .
~ áreas de cognição e de execução", na medida em que, por um
234. Inobstante, porém, o merecido resrpeito que merecem as
idéias de CHIOVENDA, a ora focalizada argumentação -
no tema focalizado - ostenta premissas discutíveis. Dispenso-
-me de, nesta conferência, agitar impugnações que me obrigariam
a indicar - convicção minha - a missão de controle da legali-
dade do comportamento geral (no desenvolvimento da atividade
jurídica de quaisquer pessoas, e no desenvolvimento da atividade
administrativa de pessoas jurídicas de direito público) como
traço específico do caráter judiciário das peculiares atribuições
dos juizes e tribunais. Prefiro invocar palavras de autoridades
outras para, ao menos, enfatizar a precariedade da noção do
enorme jurista peninsular.
235. CARNELUTTI, quanto ao que interessa ao nosso tema,
principia por distinguir, em relação antitética, de um
lado, penas que ele chama de forçadas, e, de outro lado, penas
que ele chama de obrigatórias. Estas são as que admitem sub-
missão espontânea pelo paciente. Então, ensina o magistral e
pitoresco professor italiano: "Ora Ia esecuzione penale non tanto
e Ia attuazione forzata di qualunque pena, quanto di quelle pene,
alle quali, appunto perche Ia loro attuazione volontaria no e
ammessa, ho dato altrove il nome di pene forzate in antitesi alle
pena obbligatorie. Correlativamente Ia esecuzione civile serve non
tanto alia attuazione forzata della restituzione, quanto altresi
delle pene obbligatorie. Cioé tanto vero che Ia esecuzione della
pena pecuniaria si ia con le forme dei processo civile, salva Ia
conversione della pena pecuniaria in pena corporale nella ipotesei
di esecuzione civile infruttuosa (art. 586 cod. pen.; art. 216 della
tariffa penal e approvata con r. d. 23 dicenrbre 1965 n. 2.701),
onde SI puó parlare anche a questo risguardo di esecueione civile
in materia penale (vedi Ia rubrica dei titolo terzo del quarto
livro cod, proc. pen.) e vera esecuzione penale e soltanto quella,
con cui si traducono in atto le pene corporali (c. d. esecuzione
penit..;nz'Íaria), al qual proposito si rammenti che, secondo il
nostro regime, anche Ia pena di morte 'e esclusivamente una pena
Iorzata."
CARNELUTTI observa, adiante (Ststema del Diritto Proas-
suale Civile. CEDAM, Padova, voI. I, pág. 183), que "o pro-
cesso penal, como o processo civil, se distingue nitidamente em
INOVAÇÕES NO ANTEPROJETO DO C P P 263
duas espécies ou em duas fases: processo penal [urisdicional e
processo penal executiuo", Mas ressalva: "Não coincidem as
lado, à execução forçada de algumas sentenças penais (de con-
denação a pena pecuniária ) serve o processo executivo civil, e,
vice-versa, o processo executivo penal - no direito italiano -
serve também à execução de algumas sentenças civis (de con-
denação ao arresto" por dívidas).
(I Continua:" deve aqui ser
breve e energicamente lembrado que, no conjunto, o processo
penal não termina precisamente com a sentença irrevogável;
prossegue na fase executiva até o último ato necessário da
operação punitiva (a tradução é livre), e, assim, chega até os
últimos momentos do culpado condenado à morte, ou até o
último instante elo cumprimento da pena privativa de liberdade".
Quanto ao que ora principalmente nos interessa: "várias
razões. .. vêm retardando o reconhecimento do caráter indubi-
tavelmente processual da execução da pena corporal, e, por isso,
o caráter indubitavelmente unitário do processo penal: "si puó
considerare come un residuo deUe difficoltà, che si sono opposte
alia visione unitaria del processo penale, che Ia scienza dei diritto
processuale penale usi parlare di diritto p.enitenziario anziche
schiettamente di diritto penale processuale esecuiiuo ; il vero e
che il c. d. p eniteneiorio copre una zona del diritto processuale
esecutivo, Ia qual e e certo Ia piu importante perche riguarda le
pene corporali (in antitesi con le pene patrimoniali)".
CARNEL UTTI termina por argüir, quanto à execução penal
comparada com a execução civil, a maior complexidade de
algumas de suas formas ou modalidades (penas restritivas da
liberdade pessoal), cuja natureza, duração e finalidade cobrem
a vida inteira do condenado e, suscitando problemas vários,
exigem complicados instrumentos de atuação, inocorrentes na
execução civil. E conclui: "Cio spiega quella tendenza separa-
tistica della scienza dei diritto processuale penale esecutivo, che
ha il suo indice, denominazione di diritto penitenziario."
236. Entre a opinião de CHIOVENDA, inadmissível, de que "não
é jurisdição a execução penal", e que, provavelmente,
tenha influenciado os autores do anteprojeto ora criticado, no
que tange à remoção das normas de processo de execução para
o prometido anteprojeto de Código das Execuções Penais, e a
opinião de CARNELUTTI, in íensa ao separatismo de um Direito
Processual Penal Executivo, invoquemos o sóbrio equilíbrio de

264 PRIKCÍPIOS FUNDAMENTAISDO PROCESSOPENAL
C\LAMANDREI. Para este (Instituciones de Derecho Pro ccsul
Ci7JÜ, DEPALMA, p(lS'S, 87 e 88'), o Estado vela, no sistema d;\
legalidade, pela observância do direito, Mediante os juizes,
confirma-se a si mesmo, "fazendo com que sua autoridade, di I
empíreo das leis abstratas, desça ao nível das vicissitudes 1111-
manas e intervenha, praticamente, conforme as leis, no compor
tamento dos cidadãos: o Estado, mediante a jurisdição, defendi'
sua autoridade de leqislador",
A lição é a de que a função jurisdicional compreende, além
da aplicação da norma abstrata ao caso concreto - para emissão
do mandamento individuado resultante - a atividade ulterior <1('
execução do julgado, tan:bém em caso ele necessidade, mediante
o "emprego ela força física. dirigida a modificar o mundo ex-
terior e a fazê-Io corresponder à vontade da lei". "Pode parecer
- ensina o mestre - que, elo ponto-de-vista. filosófico, exista
certa di ferença entre as duas atividades, qual seja: o juiz, para
chegar à declaração de certeza. deve, sobretudo, exercer ativi-
dade de historiador e de lógico, deve mais conhecer do que
obrar, e o direito, cuja certeza declara, é, para ele, mais objeto
de estudo do que regra ele obrar; ao passo que o executor deve,
sobretudo, obrar, pondo em atuação os meios destinados a afir-
mar ° direito praticamente, inclusive mediante a força contra os
renitentes. E, serr; embargo, tanto o conhecer do juiz quanto o
obrar do executor se reúnem por unidade de fim, de modo que
o primeiro não é pura contemplação, mas sim preparação do
segundo, e o segundo, vice-versa, sim, continuação do primeiro.
O fim último ela jurisdição n:anifesta-se na observação prática
do direito: o raciocínio cognitivo não exprime enunciaçâo ele
verdade teórica, mas um prático mandamento para ser obede-
cido. "
A inobservância do mandamento significa "que a fase de
cognição não bastou para esgotar os fins da justiça, para a
satisfação elos quais se faz necessário prossiga a atividade juris-
dicional até a imposição, inclusive pela força, do respeito ao
direito que a simples declaração de certeza não logrou obter.
Eu: suma, a chamada condenaçào não basta, por si só, para
alcançar os fins da jurisdição, e há necessidade, para a efetiva
observância do direito, da ulterior atividade jurisdicional, da qual
a condenação. que contempla o futuro, se mostra, por assim
dizer, o anúncio e a legitimação. A fim de que a sanção indi-
viduada na decisão possa 'Ser praticamente projetada no mundo
sensível, é que se segue a execução [orçado; emprego por parte
INOVAÇÕESNO ANTEPROJETODO C P P 265
do Estado ela força física, para traduzir em realidade o manda-
mento declarado certo na decisão".
237. JOÃo MENDES DE ALMEIDA JÚNIOR (Direito Judiciário
Brasileiro, 2,a ed., 1918, Tipografia Batista de Souza,
págs. 5SÓ e 557) observa: "No processo crin:inal, a execução
já não tem forma contenciosa; conquanto 'Seja da competência
judicial, a execução criminal é uma função administrativa. Não
admitindo embargos, claro está que não há nova instância sobre
a acusação. Confira-se nossa obra - Processo Criminal Brasi-
leiro, n, págs. 431 e segs., Eis o que diz a, remissão: "Aliás,
a execução elas sentenças criminais muito depende da disciplina
dos estabelecimentos penitenciários, mais do campo da ciência
,t," ela administração e elo Direito Administrativo do que das fun-
:f ções estritamente judiciárias. A fiscalização desses estabeleci-
mentos deve ser comum aos dois poderes; e o Ministério Público,
na fiscalização das, prisões, já não é simplesn:ente um órgão da
acusação, mas também um defensor do condenado contra os
excessos dos funcionários desses estabelecimentos, um vigilante
advogado para que não haja qualquer excesso na execução.
Missão eSJ?inhosa e difícil, entre a nímia condescendência e o
inútil rigor, tanto os juizes como o Ministério Público devem
pesar maduran:ente as conseqüências da fiscalização, não só em
relação aos direitos dos condenados como à responsabilidade e
aos deveres dos. funcionários administrativos."
238. NICF.TOALCALÁ ZAMORAy CASTILLOe RI CARDOLEVENE,
HIJO (Derecho Procesal Penal, Editorial Guilhermo
Kraft Ltda. Buenos Aires, tomo I, págs. 28 e 29), "para dis-
sipar vacilações a respeito da natureza processual da execução,
e de sua inclusão no conteúdo expositivo do Direito Processual",
invocam ensinarnento ele \V ACH (Handbuch, págs. 8, 11 e 12),
a saber: se o iim do processo não é criar direitos (direito sub-
jetivo), mas proteger o Direito, esse fim se consegue "mediante
a sentença e mediante as medidas de execução". Por certo, "a
execução processual penal apresenta, neste sentido, certas maiores
dificuldades do que a processual civil". É que o penalista, na
contempla.ção conjunta de duas atividades, a de processo penal
e a do regime penitenciário. deixa, freqüentemente, de precisar
os limites dos dois âmbitos: "pero, en Iinea ele principio, el
escollo Sf' salva con sólo no confundir Ia ejecución procesal penal
y e1 cumplimiento de Ias penas o medidas de segur'ic1ad impuestas
eu Ias sentencias de condena".
 266 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL

Quanto à tentativa de se criar um direito executivo penal,

distinto do penal e do processual penal, "no ha logrado conquis-
tar adeptos, y de haber arraigado, tampouco seria una exclusi-
vidad de Ia es.íera penal, sino que con iguales o mayores titulos
caberia edificar un Derecho ejecutivo civil y un Dcrecho
ejecutivo administrativo, como ramas independientes de los
respectivos Derechos substantivos y procesales". Os dois
mestres de língua castelhana es.tão certos: uma coisa, efetiva-
mente, é a coerção estatal assecuratória do Direito (impcrium), íNDICE ONOMÁSTICO
representada por operações físicas de execução forçada _ tanto
no ân:hito penal como nos demais âmbitos - e outra coisa são
as operações lógico-psicológicas de controle de legalidade da
coerção estatal, ínsitas na atividade judiciária desenvolvida no
processo, para verificação, declaraçâo e fixação de verdades
(no tio e iudicium).

239. A atividade de imposição da força pública interessa ao

titular do direito reconhecido na sentença condenatória.
A atividade de conhecer verdades para julgá-Ias à luz do Direito,
eu lei em função dos respectivos, efeitos, interessa ao titular da
liberdade jurídica, proclamada na Constituição, de que ninguém
pode ser obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa
senão em virtude de lei. Os residuais elementos de caráter
jurisdiciomd que permanecem no processo da execução penal _
é nOSSa conclusão - explicam-se pela finalidade de acautelar-se
a Justiça C' o condenado não só contra os excessos de execução,
velando o juiz, assim, pelo exato cumprimento do julgado, mas
também julgando os jurídicos efeitos concretos das modificações
objetivas. denominadas incidentes de execução, que lhe cabe co-
nhecer. E clefinir-lhes os efeitos legais é operação cuja natureza
lógico-psicológica se distingue, claramente, da natureza física da
pena-en:-ato, que tanto interessa ao chamado direito peniten-
ciário.
T
•

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precedente ao projeto elo então novo Código de Processo Penal,
Decreto-lei n. 3.689, de 3.10.1941 (163 a 169) cacia nas repartições policiais (219, 220)
 272 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL

QlíEIROZ, Narcélio de, Exposição de Motivos, precedente ao projeto

do então novo Código de Processo Penal, Decreto-lei n. 3.689, de
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 ~~.-~

,PRIHelpIOS FUHOAMEHTAIS
. I_O PROCESSO PENAL
i
J. CA\,<UTO MENDES DE ALMEIDA

Focalika esta obra a importância do contraditórib,

etioidade processual das partes, como requisito
indispensável, que é, ao válido exercicio da
jurisdição contenciose, manifestado através
da atividade processual do juiz ou tribunel.

Reúne; a propósito, três monografias: "A

contrariedade na instrução criminal", que
reaparece rigorosamente atualizada; "Há
contresiedede no inquérito policial?", oue
reproduz, corretamente, artigo publicado pela
imprensa sobre 'Ü direito de defesa na inoestiqeçêo
ctiminel inquisitioe: e "A contrariedade no
Antep*ojeto José Frederico Marques",
Aprof~nda~se o autor em mostrar quanto e
como 100peratiuamente se conjugam no processo;
sem incompatibilidades, a jurisdição (ação i
judiciária do juiz) com a etividede contreditoiie
das pa!rtes ("ação" [udiciéria de sutor e réu) J
e em que medida se distinquem o oontraditófip
disposãioo, prevalecente no foro cioel, e o ;,
contreditório indisposi,tivo, preeminente no 10rt
pm~1 I,
• i
As trê~ partes da obra deu o autor, ademais,
niio sq feição teórica, mas também prática, de
modo .~int$[,!sSf1.r"li~.,.~,,;~~ipu~il: tóâ?f'Pant~.
enfrer4arf!,~lorc:' e nas F aculâádes def Direito; 1,;;'
os prdf?len?Jâsi neles vers-ados. f
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