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OS FUNDAMENTOS DA JUSTIA CONCILIATIVA Ada Pellegrini Grinover

Sumrio: 1. Heterocomposio, autocomposio e processo; 2. A crise da Justia; 3. Fundamento funcional das vias conciliativas: o eficientismo; 4. Fundamento social: a pacificao; 5 Fundamento poltico: a participao; 6. Concluso. 1. O interesse pela mediao e a conciliao e a importncia de que as vias consensuais se revestem na sociedade contempornea levaram ao renascer do instituto, em toda parte. Se certo que, durante um longo perodo, a heterocomposio e a autocomposio foram considerados instrumentos prprios das sociedades primitivas e tribais, enquanto o processo jurisdicional representava insupervel conquista da civilizao, ressurge hoje o interesse pelas vias alternativas ao processo, capazes de evit-lo ou encurt-lo, conquanto no o excluam necessariamente. Mas a arbitragem, instrumento de heterocomposio, embora apresente altos mritos, sendo mais adequada do que o processo para um determinado grupo de controvrsias, ainda um mtodo adversarial, em que a deciso imposta s partes, no pelo juiz, mas pelo rbitro. J a autocomposio, que abrange uma multiplicidade de instrumentos, constitui tcnica que leva os detentores de conflitos a buscarem a soluo conciliativa do litgio, funcionando o terceiro apenas como intermedirio que ajuda as partes a se comporem. Por isso, os instrumentos que buscam a autocomposio no seguem a tcnica adversarial. Hoje, pode-se falar-se de uma "cultura de conciliao"1 que conheceu impulso crescente na sociedade ps-industrial,2 mas que tem, nos pases em desenvolvimento, importante desdobramentos, indicando, como foi salientado, no apenas a institucionalizao de novas formas de participao na administrao da

Denti-Vigoriti, "Le rle de Ia conciliation comme moyen d'viter le procs", Relatrio geral apresentado ao VII Congresso Intern. Dir. Proc., Wrzburg, 1983, in Effektjver Rechtsschutz und Verfassungsmssige Ordnung, Habscheid, Bielfeld, 1983, p. 350.

Segundo Denti ("I procedimenti non giudiziali di conciliazione come instituzioni alternative, in Riv. Dir. proc. n. 35, 1980, p. 418), o fenmeno seria prprio dos pases "de capitalismo avanado" ou "maduro", enquanto Cappelletti observa no ser tpico ou exclusivo dos modernos pases ocidentais, preferindo falar em "sociedades de economia avanada" (" Appunti su conciliatore e conciliazione", in Riv. trim. dir. proc. civ., 1981, pp. 53 e 64).

justia e de gesto racional dos interesses pblicos e privados, mas assumindo tambm relevante papel promocional de conscientizao poltica. Esse estudo vai-se ocupar dos fundamentos das justia conciliativa, que compreende, entre outras tcnicas, a mediao e conciliao. 2. No h dvida de que o renascer das vias conciliativas devido, em grande parte, crise da Justia. sabido que ao extraordinrio progresso cientfico do direito processual no correspondeu o aperfeioamento do aparelho judicirio e da administrao da Justia. A morosidade dos processos, seu custo, a burocratizao na gesto dos processos, certa complicao procedimental; a mentalidade do juiz que nem sempre lana mo dos poderes que os cdigos lhe atribuem; a falta de informao e de orientao para os detentores dos interesses em conflito; as deficincias do patrocnio gratuito, tudo leva obstruo das vias de acesso justia e ao distanciamento entre o Judicirio e seus usurios. O que no acarreta apenas o descrdito na magistratura e nos demais operadores do direito, mas tem como preocupante conseqncia a de incentivar a litigiosidade latente, que frequentemente explode em conflitos sociais, ou de buscar vias alternativas violentas ou de qualquer modo inadequadas (desde a justia de mo prpria, passando por intermediaes arbitrrias e de prepotncia, para chegar at os "justiceiros"). Por outro lado, o elevado grau de litigiosidade, prprio da sociedade moderna, e os esforos rumo universalidade da jurisdio (um nmero cada vez maior de pessoas e uma tipologia cada vez mais ampla de causas que acedem ao Judicirio) constituem elementos que acarretam a excessiva sobrecarga de juzes e tribunais. E a soluo no consiste exclusivamente no aumento do nmero de magistrados, pois quanto mais fcil for o acesso Justia, quanto mais ampla a universalidade da jurisdio, maior ser o nmero de processos, formando uma verdadeira bola de neve. 3 A crise da Justia, representada principalmente por sua inacessibilidade, morosidade e custo, pe imediatamente em realce o primeiro fundamento das vias conciliativas: o fundamento funcional. Trata-se de buscar a racionalizao na distribuio da Justia, com a subseqente desobstruo dos tribunais, pela atribuio da soluo de certas controvrsias a instrumentos institucionalizados que buscam a autocomposio. E trata-se ainda da recuperao de certas controvrsias, que permaneceriam sem soluo na sociedade contempornea, perante a inadequao da tcnica processual para a soluo de questes que envolvem, por exemplo, relaes comunitrias ou de vizinhana,5 a tutela do consumidor, os

Cappelletti ( Giudici laici cit., p. 797 ss.) reala a importncia de uma justia "laica", ou "de vizinhana", em contraposio tradicional justia "contenciosa" ou "profissional", para as relaes intersubjetivas

acidentes de trnsito, etc. Os Juizados Especiais ocupam-se dessas controvrsias, mas eles tambm esto sobrecarregados, por fora da competncia muito alargada que lhes atribuiu a lei. Trata-se de objetivos que dizem respeito aos esforos no sentido de melhorar o desempenho e a funcionalidade da justia, colocando-se portanto numa dimenso inspirada em motivaes que foram chamadas eficientistas.6 Nesse enfoque a mediao e a conciliao passam ao status de instrumentos utilizados no quadro da poltica judiciria. Deixa-se, assim, de lado o aspecto negocial envolvido no acordo, realado em pocas anteriores, para se considerar essas vias como verdadeiros equivalentes jurisdicionais, o que acaba se refletindo em uma diversa terminologia.4 4 - Todavia, a justia conciliativa no atende apenas a reclamos de funcionalidade e eficincia do aparelho jurisdicional. E, na verdade, parece imprprio falar-se em racionalizao da justia, pela diminuio da sobrecarga dos tribunais, se o que se pretende, atravs dos equivalentes jurisdicionais, tambm e primordialmente levar soluo controvrsias que freqentemente no chegam a ser apreciadas pela justia tradicional. Assim como a jurisdio no tem apenas escopo jurdico (o de atuao do direito objetivo), mas tambm escopos sociais (como a pacificao) e polticos (como a participao), assim tambm outros fundamentos podem ser vistos na adoo das vias conciliativas, alternativas ao processo: at porque a mediao e a conciliao, como visto, se inserem no plano da poltica judiciria e podem ser enquadradas numa acepo mais ampla de jurisdio, vista numa perspectiva funcional e teleolgica.9 Releva, assim, o fundamento socia1 das vias conciliativas, consistente na sua funo de pacificao social. Esta, via de regra, no alcanada pela sentena, que se limita a ditar autoritativamente a regra para o caso concreto, e que, na grande maioria dos casos, no aceita de bom grado pelo vencido, o qual contra ela costuma insurgir-se com todos os meios na execuo; e que, de qualquer modo, se limita a solucionar a parcela de lide levada a juzo, sem possibilidade de pacificar a lide sociolgica, em geral mais ampla, da qual aquela emergiu, como simples ponta
ligadas ao meio em que se vive, que se baseiam em regras no apenas jurdicas, como tambm de convivncia social.
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V. Grevi, "Giudice unico e giudice onorario nel processo penale", Atti dell'incontro sul giudice onorario, Milo, Giuffre, 1979, p. 54. V. Denti, I procedimenti cit., p. 411, destacando a utilizao da expresso dispute processing no lugar da mais antiga, dispute settlement. V. tambm Felstiner, "Influences of social organization on Dispute Processing", in Law and Soc. Rev., 9 (1974), p. 63; Lancellotti, "Conciliatore", cit., p. 411. Ver, por exemplo, Dinamarco, A instrumentalidade do processo, p. 101 ss.

do iceberg. Por isso mesmo, foi salientado que a justia tradicional se volta para o passado, enquanto a justia informal se dirige ao futuro. A primeira julga e sentencia; a segunda compe, concilia, previne situaes de tenses e rupturas, exatamente onde a coexistncia um relevante elemento valorativo.10 Resulta da que o mtodo contencioso de soluo das controvrsias no o mais apropriado para certos tipos de conflito, em que se faz necessrio atentar para os problemas de relacionamento que esto base da litigiosidade, mais do que aos meros sintomas que revelam a existncia desses problemas.11 5 - Vistos, assim, os fundamentos funcional e social das vias conciliativas, passa-se a examinar a terceira dimenso da conciliao, baseada em seu fundamento poltico. Trata-se de adentrar, agora, o aspecto da participao popular na administrao da justia, pela colaborao do corpo social nos procedimentos de mediao e conciliao. A participao popular na administrao da justia no seno um captulo do amplo tema da democracia participativa. A exagerada centralizao a que foram conduzidos os Estados modernos, quando o homem se encontrou isolado perante o Estado pelas concepes individualistas, limitou a vida social ao jogo das competies interindividuais. De outro lado, as tendncias coletivistas impuseram autoritativamente as decises polticas aos indivduos. E, de um modo ou de outro, s restava a autoridade estatal para ordenar a sociedade.12 Com a manifestao da crise e a comprovada insuficincia das estruturas polticas, econmicas e sociais, as instncias de participao propuseram uma alternativa ao poder nico do Estado, ou seja, ao poder exercido por poucos, ainda que em nome de todos. E acentuaram a necessidade de submeter a delegao das vontades a efetivos controles populares.13 Nasceu, assim, o princpio participativo, cujo ncleo se desdobra em dois momentos principais: o primeiro, consistente na interveno na hora da deciso; o
Assim Cappelletti, Giudici laici, cit., pp. 709-712, que fala, por isso mesmo, em "justia coexistencial" em contraposio justia contenciosa (v. tambm, do autor, "Giudici non profissionali: uma nota critica sul dibattito in Itlia", in Giur. it., 1980, separata, pp. 8-9). V. Denti, I procedimenti cit., p. 412, referindo-se ao estudo de David Smith, " A warner way of disputing Mediation and Conciliation" (no vol. "Law in the U.S.A. in the Bicentennial Era" -Hazard and Waner Eds -supl. do vol. XXVI do Am. lourn. of Comp. L., 1978, pp. 205-216).
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V. Andr Franco Montoro, Liberdade, participao, comunidade", in Rev. Inf. Leg., out./dez. 1986, n. 92, p. 7.

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V. Vigoriti, Interessi collettivi e processo, Milo, Giuffre, 1979, p. 4.

segundo, atinente ao controle sobre o exerccio do poder. Mas o princpio manifestase, na verdade, numa imensa variedade de formas, desde a simples informao e tomada de conscincia, passando pela reivindicao, as consultas, a co-gesto, a realizao dos servios, at chegar interveno nas decises e ao controle, como a caracterizar graus mais ou menos intensos de participao. 14 O princpio participativo tambm exerce sua influncia em relao atividade jurisdicional. Na esteira do disposto na Constituio italiana,15 a doutrina peninsular debruou-se sobre os diversos aspectos da participao popular na justia.16 Participao esta que pode manifestar-se em dois sentidos: participao na administrao da justia e participao mediante a justia.17 Esta a participao mediante a justia significa a prpria utilizao do processo como veculo de participao democrtica,18 quer mediante a assistncia judiciria, quer mediante os esquemas da legitimao para agir.19 Aquela a participao na administrao da justia desdobra-se, por sua vez, em diversas facetas. Inseridos os procedimentos conciliativos, ainda que de natureza no jurisdicional, no quadro da poltica judiciria, a interveno de leigos na funo conciliativa tambm se coloca no mbito da participao popular na administrao da justia. Representa ela, ao mesmo tempo, instrumento de garantia e instrumento de controle, configurando meio de interveno popular direta pelos canais institucionalizados de conciliao e mediao. 6 - Assim delineados, em largas pinceladas, os fundamentos funcional, social e poltico das vias conciliativas, cumpre notar, finalmente, que a funo "eficientista", a social e a poltica da conciliao no se excluem23, sendo antes

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Roberto Papini, La participacin de ciudadanos en el Poder Poltico", apud, Montoro, Liberdade, cit., p. 9.

Art. 102, 3a. parte, da Constituio italiana: A lei regula os casos e as formas de participao direta do povo na administrao da justia. 16 V. Denti, Le azioni a tutela di interessi collettivi, in Le azioni a tutela di interessi collettivi, Pdua, Cedam, 1976,p. 7 ss.; Pizzorusso, Democrazia participativa e attivit giurisdizionale, in Quale Giustizia?, 1975, p. 345; Vigoriti, Partecipazione, sindacato, processo, in Riv. Trim. Dir. proc. civ., 1974, p. 1215; Ghezzi, La partecipazione popolare allamministrazione della giustizia, in La riforma dellordinamento giudiziario, Roma, Edit. Riuniti 1977, vol. I, p.85 ss.; P. Scaparone, La partecipazione popolare all amministrazione della giustizia, Milo, Giuffr, 1980, p. 6 ss. e 151 ss.. 17 A distino de Vigoriti, Interessi collettivi cit., p. 8 ss. 18 A Romano, Costituzione e sviluppi della giustizia amministrativa, in Giur. Cost., 1974, p. 2.280 reala que o recurso ao juiz um modo de participao democrtica por parte do cidado. Vigoriti, Interessi cit., p. 12 ss., com especial nfase tutela jurisdicional dos interesses de carter supraindividual, que o autor considera o exemplo mais significativo de participao por intermdio da justia. Grevi, Giudice nico cit., p. 54, alude convivncia das motivazioni efficientistiche e das istanze partecipazionistiche.
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coexistentes e complementares, a comporem o quadro harmonioso dos diversos fundamentos que levaram ao renascer do instituto.