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Sentidos orgânico e material da expressão Administração Pública .................... 12
Em sentido material,............................................................................................ 13
Em sentido formal (funcional), ........................................................................... 13
Os fins da administração pública ........................................................................ 13
DISTINÇÃO ENTRE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E ADMINISTRAÇÃO
PRIVADA ........................................................................................................... 14
a) Quanto ao objecto ........................................................................................... 15
b)Quanto ao seu fim ............................................................................................ 15
a) Quanto aos meios ............................................................................................ 15
1.2.3. A administração pública e a política ......................................................... 17
1.3.3. Legislação e administração pública .......................................................... 18
1.3.3. Justiça e administração pública ................................................................. 19
a) o interesse público em particular .................................................................... 19
b) o poder administrativo .................................................................................... 20
Actividades de gestão pública e de gestão privada ............................................. 21
Tipos de actividade administrativa de gestão pública......................................... 22
Modalidades de auxílio à iniciativa privada ....................................................... 25
a) Do ponto de vista do acto jurídico porque se efectiva .................................... 25
b) Do ponto de vista das vantagens postas à disposição dos particulares.......... 25
Contrapartidas ..................................................................................................... 26
Quanto à organização administrativa .................................................................. 28
a) Quanto ao controle jurisdicional da Administração Pública .......................... 28
b) Quanto ao direito que regula a Administração Pública .................................. 29
a) Quanto à execução das decisões administrativas ............................................ 29
b) Quanto à organização das garantias jurídicas dos administrados ................... 30
a) Quanto à organização administrativa ............................................................. 30
b) Quanto ao controle jurisdicional da Administração Pública .......................... 31
c) Quanto ao Direito que regula a Administração Pública ................................. 31
d) Quanto à execução das decisões administrativas............................................ 31
e) Quanto às garantias jurídicas dos particulares ................................................ 32
Condições para a sua existência .......................................................................... 34
Origem do Direito Administrativo ...................................................................... 35
A subordinação da Administração Pública ao Direito ........................................ 36
Noção de Direito Administrativo ........................................................................ 38
Tipos de normas jurídico-administrativas ........................................................... 38
Natureza do Direito Administrativo .................................................................... 39
Traços Fundamentais do Direito Administrativo ................................................ 40
Fronteiras do direito administrativo .................................................................... 42
a) Direito Administrativo e Direito Privado ....................................................... 43
1.1. Fundamento da sua abordagem .................................................................... 43
1.2. O período pré-colonial ................................................................................. 44
1.2.2.Caracterização geral ................................................................................... 44
1.2.3. O Sistema dos prazos/ Sistema de prazos da Zambézia, Sistema de prazos
da Coroa .............................................................................................................. 44
Subordinação dos prazeiros................................................................................. 45
1.2.3.1. Organização política e administrativa do prazo ..................................... 45
1.2.4. A conferência de Berlim e o ultimato da Inglaterra .................................. 45
1.2.4.1. O Mapa Cor de Rosa .............................................................................. 46
1.2.4.2. O ultimato inglês .................................................................................... 46
1.2.5. Fim do período pré-colonial corresponde: ................................................ 46
1.3. O período colonial propriamente dito .......................................................... 46
1.3.1. Premissas ................................................................................................... 46
1.3.2. A comissão Colonial e os seus resultados................................................. 47
1.3.2.2. Princípios básicos da constituição e funcionamento do sistema............ 48
colonial português ............................................................................................... 48
1.3.3. A reforma de 1907.................................................................................... 49
1.O Conselho do Governo ................................................................................... 53
2
2. O Conselho Legislativo (ou, à altura da Independência, Assembleia
Legislativa) .......................................................................................................... 53
1.6. Sistema administrativo e sistema de organização administrativa adoptados
............................................................................................................................. 55
1.6.1. Sistema administrativo .............................................................................. 55
1.6.2. Sistema de Organização administrativa .................................................... 55
Sistema administrativo vigente à altura da independência ................................. 55
Subdivisão territorial das cidades........................................................................ 61
Evolução da Toponímia ...................................................................................... 62
Como se apresentam os órgãos do Estado-Administração e respectivo Aparelho
do Estado (1975-1990) ........................................................................................ 62
Qual o sistema de organização Administrativa em vigor em Moçambique? ..... 65
O que é a organização pública? ........................................................................... 66
O que são pessoas colectivas públicas? .............................................................. 67
Como é que se classificam as pessoas colectivas públicas? ............................... 68
Órgãos Administrativos....................................................................................... 69
Classificação dos Órgãos Administrativos ......................................................... 69
Os serviços públicos ............................................................................................ 70
Estrutura organizativa dos serviços públicos ...................................................... 71
Traços fundamentais do Regime Jurídico dos serviços públicos........................ 71
Atribuições , competências e missões ................................................................. 72
Critérios para a fixação da competência dos órgãos administrativos ................. 72
Espécies de competência ..................................................................................... 73
a) Quanto ao modo de atribuição legal da competência: .................................... 73
b) Quanto aos termos do exercício da competência............................................ 73
c) Quanto à substância e efeitos da competência ................................................ 74
Conceito de relação hierárquica .......................................................................... 74
1o Poderes do superior hierárquico ..................................................................... 75
Deveres do subordinado ...................................................................................... 76
3
As ordens ilegais ................................................................................................. 76
Conteúdo da delegação de competências ............................................................ 78
Regime Jurídico da delegação de poderes .......................................................... 79
Natureza jurídica da delegação de poderes ......................................................... 82
As relações intersubjectivas: ............................................................................... 82
Enquadramento do surgimento das autarquias locais em Moçambique ............. 85
Qual é o significado das autarquias locais? ........................................................ 85
Órgãos das Autarquias locais .............................................................................. 86
Autonomia das Autarquias locais........................................................................ 86
Tutela das Autarquias locais ............................................................................... 86
O poder regulamentar das Autarquias locais ...................................................... 87
Dissolução dos órgãos das Autarquias locais ..................................................... 87
A opção adoptada para a constituição de autarquias locais em Moçambique .... 87
1. Concentração e desconcentração de competências ......................................... 89
Vantagens da desconcentração ............................................................................ 89
Desvantagens da desconcentração de competências........................................... 90
2. A centralização e a descentralização ............................................................... 91
3. Integração e devolução de poderes ................................................................. 91
Traços fundamentais do regime jurídico da devolução de poderes .................... 92
Corolários do princípio da separação de poderes no que respeita à separação
entre a Administração e a Justiça ........................................................................ 95
O poder administrativo e as suas manifestações ................................................. 96
Manifestações do poder administrativo .............................................................. 97
O poder regulamentar .......................................................................................... 97
2o O poder de decisão unilateral.......................................................................... 98
3o Privilégio de execução prévia ......................................................................... 99
4o Regime especial dos contratos administrativos ............................................ 100
Corolários do poder administrativo ................................................................... 100
1. O princípio da prossecução do interesse público .......................................... 102
4
Consequências do princípio da prossecução do interesse público .................... 102
O dever de boa administração ........................................................................... 104
1. O princípio da legalidade .............................................................................. 104
Conteúdo, objecto, modalidades e efeitos do princípio da legalidade .............. 105
a) Conteúdo do princípio da legalidade ............................................................ 105
b) Objecto da legalidade.................................................................................... 106
c) Modalidades do princípio da legalidade ....................................................... 106
Fundamento e significado do poder discricionário ........................................... 108
Natureza jurídica do poder discricionário ......................................................... 108
Âmbito da discricionaridade ............................................................................. 109
Limites ao poder discricionário ......................................................................... 109
Controle do exercício do poder discricionário .................................................. 110
O princípio da justiça administrativa ................................................................ 111
2 Princípio da justiça administrativa ................................................................. 111
3. Garantias da imparcialidade da Administração Pública ou simplesmente ... 112
princípio da imparcialidade ............................................................................... 112
O uso e o abuso do poder; o desvio de finalidade e o silêncio da Administração
Pública, o princípio da boa fé e o da protecção de confiança ........................... 113
Uso e abuso do poder ........................................................................................ 113
Espécies de abuso do poder............................................................................... 113
Modalidades do abuso do poder........................................................................ 114
Os princípios da boa fé e da protecção da confiança ........................................ 115
Princípio da protecção da confiança ................................................................. 116
1. Procedimentos de iniciativa pública e procedimentos de iniciativa particular
........................................................................................................................... 118
2. Procedimentos decisórios e procedimentos executivos ................................ 118
3. Procedimentos de 1o grau e procedimentos de 2o grau ................................. 118
Espécies de diligências instrutórias ................................................................... 121
Extinção do procedimento administrativo ........................................................ 123
5
Características do acto administrativo .............................................................. 129
a) Características comuns .................................................................................. 129
Características específicas do acto administrativo definitivo e executório ...... 130
Elementos da estrutura do acto administrativo ................................................. 131
Elementos objectivos do acto administrativo.................................................... 133
Elementos funcionais do acto administrativo ................................................... 133
Elementos, requisitos e pressupostos do acto administrativo ........................... 134
Espécies ou tipos de actos administrativos ....................................................... 135
Actos primários e actos secundários ................................................................. 135
Actos primários impositivos, actos primários permissivos e meros actos
administrativos .................................................................................................. 136
Actos primários impositivos ............................................................................. 136
Actos primários permissivos ............................................................................. 137
Importância........................................................................................................ 145
Que dizer acerca dos actos administrativos com um significado polivalente? . 146
Actos executórios e não executórios ................................................................. 150
Que dizer das causas de insusceptibilidade de execução por via administrativa?
........................................................................................................................... 152
Articulação entre as classificações de actos definitivos e executórios ............. 152
Validade, eficácia e interpretação do acto administrativo ................................ 153
1.2.. Requisitos de validade do acto administrativo.......................................... 154
Formalidades supríveis e insupríveis ................................................................ 155
A obrigação de fundamentar ............................................................................. 155
Qual a vantagem para o particular da opção por esta segunda forma? ............. 158
Condições de produção do acto tácito............................................................... 159
Fundamentos da impugnação contenciosa do indeferimento ........................... 159
Natureza jurídica do acto tácito......................................................................... 160
6
O acto tácito é uma ficção legal de acto administrativo. Ou seja, o acto
administrativo não é um verdadeiro acto administrativo, mas tudo se passa
como se o fosse. ............................................................................................. 160
c) Requisitos quanto ao conteúdo e ao objecto ........................................... 160
Exige-se que o conteúdo e o objecto do acto obedeçam aos requisitos de
certeza, de legalidade e de possibilidade. ...................................................... 160
d) Requisitos quanto ao fim ........................................................................ 160
Requisitos de eficácia do acto administrativo ................................................... 160
O visto do Tribunal Administrativo ou futuramente do Tribunal de Contas .... 161
Quem pode interpretar ....................................................................................... 162
A usurpação de poder ........................................................................................ 163
A incompetência ................................................................................................ 164
Vícios de forma ................................................................................................. 166
A violação da lei ................................................................................................ 166
Modalidades de violação da lei ......................................................................... 167
O desvio de poder .............................................................................................. 167
Cumulação de vícios ......................................................................................... 168
Outras fontes de invalidade ............................................................................... 169
A ilicitude .......................................................................................................... 169
Os vícios da vontade no acto administrativo .................................................... 169
O problema da invalidade por vícios de mérito ................................................ 170
As formas de invalidade: nulidade e anulabilidade .......................................... 170
A nulidade ......................................................................................................... 171
A anulabilidade ................................................................................................. 172
Âmbito de aplicação da nulidade e da anulabilidade ........................................ 172
Casos de nulidade .............................................................................................. 173
Nulidade e inexistência do acto administrativo ................................................ 174
Cumulação De Formas De Invalidade .............................................................. 174
Correspondência Entre Vícios E Formas De Invalidade .................................. 175
7
A Sanação Dos Actos Administrativos Ilegais ................................................. 175
Conceito de sanação .......................................................................................... 176
Fundamento da sanação .................................................................................... 176
Extinção E Modificação Do Acto Administrativo ............................................ 177
Modos de extinção dos actos administrativos ................................................... 178
Figuras Afins Ou Figuras Semelhantes À Revogação ...................................... 179
Espécies De Revogação .................................................................................... 180
Regime De Revogabilidade Dos Actos Administrativos .................................. 181
A irrevogabilidade dos actos constitutivos de direitos...................................... 181
Regime de revogação dos actos constitutivos de direitos Ilegais ..................... 182
Regime de revogação dos actos não constitutivos de direitos .......................... 182
Competência Para a Revogação ........................................................................ 183
Forma e Formalidades de Revogação ............................................................... 183
Efeitos jurídicos da revogação .......................................................................... 184
A Suspensão Do Acto Administrativo .............................................................. 186
Ratificação, Reforma e Conversão do Acto Administrativo ............................ 187
Características do contrato de empreitada de obras públicas............................ 190
Características Dos Contratos De Concessão De Obras Públicas .................... 191
Elementos da concessão de obras públicas ....................................................... 192
Características fundamentais ............................................................................. 193
Contrato de uso privativo do domínio público.................................................. 194
1. Preliminares ................................................................................................... 198
1.1. Aspectos do regime jurídico dos contratos administrativos ...................... 199
1.2. A formação do contrato administrativo ..................................................... 199
1.1.1. Formas de escolha dos particulares ......................................................... 200
1.1.2. A Adjudicação ......................................................................................... 200
2.1.2.2. Adjudicação provisória e adjudicação definitiva ................................. 201
1.1. A execução do contrato administrativo ...................................................... 202
1.1.2. Principais poderes de autoridade da Administração Pública na fase ...... 202
8
de execução dos contratos administrativos ....................................................... 202
Fundamento da sentença do Conselho de Estado ............................................. 204
1.1. A extinção do contrato administrativo ....................................................... 207
1.1.1. Preliminares ............................................................................................. 207
4.3.2. Causas normais de extinção dos contratos administrativos .................... 208
4.3.3. Causas específicas de extinção dos contratos administrativos ............... 208
Noção de poder de polícia ................................................................................. 210
Fundamento e essência do poder administrativo .............................................. 211
Características fundamentais do poder de polícia ............................................ 211
Assim, definição de polícia administrativa ....................................................... 212
Polícia geral e polícia especial .......................................................................... 212
Executoriedade das medidas de polícia............................................................. 213
O poder de polícia e o princípio da proporcionalidade contra abusos de polícia
........................................................................................................................... 214
1. Noção, origens, objecto, modalidades .......................................................... 215
1.2. Origens ....................................................................................................... 216
1.1.1. Objectivo ................................................................................................. 217
1.1.2. Modalidades ............................................................................................ 217
1. Responsabilidade civil extracontratual subjectiva das entidades públicas ... 217
2.4. Responsabilidade civil extracontratual objectiva das entidades públicas:. 218
1.1. Noção.......................................................................................................... 219
1.2. Tipos de agentes administrativos ............................................................... 219
1.3. Modos de provimento dos agentes administrativos ................................... 220
1.1.1. Nomeação ................................................................................................ 220
1.1.2. Contrato de provimento........................................................................... 221
1.2. Agentes funcionários e não funcionários ................................................... 221
1.2.1. Noção de funcionário .............................................................................. 221
1.2.3. Agentes não funcionários ........................................................................ 221
9
I
A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
1. Noção de Administração
1
Cf. Manual de
2
É importante conferir o conceito de Administração de Idalberto Chiavenato, segundo o qual “ a
Administração é o processo de planejar, organizar, dirigir e controlar o uso dos recursos
organizacionais para alcançar determinados objectivos de maneira eficiente e eficaz.” (Cf.
10
Segundo Jean Rivero e Jean Walline, há duas acepções ou correntes da
palavra administração. A primeira é a de que administração significa uma
actividade , o facto de administrar, ou seja gerir um negócio 3. A segunda é a de
que a administração corresponde ao órgão ou órgãos que exercem essa
actividade.
O primeiro sentido, material ou objectivo, designa o poder público empenhado
na satisfação imediata de interesses da comunidade heteronamamente fixados, e
é sinónimo da actividade administrativa.
O segundo sentido ou acepção chama-se sentido orgânico, organizatório ou
subjectivo, e consiste no complexo de órgãos que no Estado e nas outras pessoas
colectivas públicas recebe o encargo de desempenhar a função administrativa,e é
sinónimo da organização administrativa, como diria por exemplo administração
das alfândegas ou administração dos correios.
O sentido material e orgânico de administração que acabamos de ver é
empregue tanto para actividades privadas como para actividades ou negócios
públicos. Trata-se neste contexto do sentido lato de administração.
Em sentido restrito, porém é igualmente muito corrente quando se fala de
administração quer-se referir somente à administração pública 4. Nesta
perspectiva, a administração é concebida como essencialmente diferente de
actividade dos particulares, e como distinta de certos outras formas de actividade
pública, como é o caso de actividades de legislação e do exercício de justiça.
Doravante, quando usamos a expressão administração ao longo do nosso curso,
estaremos a referir-nos à administração pública, portanto, no sentido restrito da
expressão administração.
Para além dos sentidos material e orgânico, existe um terceiro sentido , que é o
sentido funcional e que designa a actividade dos órgãos administrativos. Assim,
podemos concluir que quando se fala em administraçao pública tem-se presente
a
CHIAVENATO, Idalberto, Administração, Teoria, Processo e Prática, S. Paulo: Makron Books, 3
Edição, pg 3.
3
Cf. RIVERO, Jean, Direito Administrativo, Almedina Coimbra, 1975, pg 13.
11
um conjunto de necessidades colectivas cuja satisfação é assumida como tarefa
fundamental pela colectividade através de serviços por esta organizados e
mantidos 5.
Equivale isto dizer que quando existe e se manifesta com suficiente intensidade
uma necessidade colectiva surge um serviço público destinado a satisfazê-la em
nome e no interesse da colectividade.
Finalmente, há que ter atenção para o seguinte: quando se escreve a expressão
administração pública com iniciais maiúsculas quer-se referir ao sentido
orgânico, e sempre que se escreve com iniciais minúsculas quer-se referir ao
sentido material ou objectivo.
O sentido funcional é mais ou menos equivalente ao sentido formal, que tem a
ver com o modo de agir que caracteriza a administração em determinada tipo de
sistemas de administração.
Em sentido orgânico,
4
Cf. RIVERO, Jean, Direito Administrativo, Almedina Coimbra, 1975, pg 13.
5 a
AMARAL, Diogo Freitas, Curso de Direito Administrativo, 2 Edição, Almedina Livraria, 1996, pg 29.
6
Trata-se de realidades dotadas de personalidade jurídica, sendo por isso chamadas pessoas
colectivas públicas ou pessoas colectivas de direito público.
12
Em sentido material,
A administração pública corresponde à actividade típica dos serviços públicos
e agentes administrativos, desenvolvida no sentido geral da colectividade, com
vista à satisfação regular e contínua das necessidades colectivas de segurança,
cultura e bem-estar, obtendo para o efeito os recursos mais adequados e
utilizando as formas mais convenientes.
Numa palavra, administração púlica em sentido material consubstancia uma
actividade regular, permanente e contínua dos poderes públicos, visando a
satisfação de parte das necessidades da colectivas de segurança, cultura e bem-
estar 8.
Traduz o poder público empenhado na satisfação imediata de interesses da
comunidade heteronomamente fixados.
Por outras palavras, em sentido material Administração Pública é sinónimo de
actividade administrativa.
Tem a ver com o próprio modo de agir que caracteriza a Administração Pública
em determinados tipo de sistemas de Administração; semelhante no sentido
formal encontramos o sentido funcional que designa a actividade dos órgãos
administrativos.
7
Trata-se de realidades normalmente não personificadas, isto é não dotadas de personalidade
jurídica.Veja o conceito em...
8
Exceptua-se do âmbito da administração pública a satisfação da necessidade colectiva de justiça.
13
A cultura;
O bem-estar
Significa portanto que dos fins do Estado apenas a justiça não é prosseguida pela
Administração Pública.
Para a administração pública realizar o interesse público realiza actividades. Às
actividades desenvolvidas pela administração pública se chama actividades
administrativas. E o conteúdo material dessas actividades administrativas
compreende, por um lado, a função executiva, qual seja a de garantir a execução
das leis,; e por outro lado, a prática de todos os actos e a tomada de todas as
providências necessárias à promoção do desenvolvimento económico e social e
à satisfação das necessidades colectivas.
9
A este propósito, importa referir que Jean Rivero na sua obra intituladaDireito Administrativo,
Almedina Coimbra, 1975, pgs 14 e 15 destaca apenas o fim e os meios como aspectos distintivos da
administração pública e administração privada, mas deixa subentendido na sua explanação que o
objecto da administração pública são as necessidades colectivas, sendo objecto da administração
privada as necessidades particulares, individuais ou de grupo.
14
a) Quanto ao objecto
Verifica-se que a Administração Pública tem como objecto as necessidades
colectivas, assumidas como tarefa e responsabilidade da colectividade. Por seu
turno, constitui objecto da Administração Privada as necessidades particulares,
grupais ou individuais.
Importa contudo assinalar que há actividades que geram uma certa confusão
quanto ao seu enquadramento numa ou noutra forma de administração 10.
10
Por exemplo, no caso de uma padaria, cuja actividade normal é a produção de pão que como se
sabe constitui uma necessidade essencial. Há dois aspectos que caracterizam a produção de pão:
15
contexto, os particulares são iguais entre si. É por isso que em regra não é
vedada a faculdade de impor aos outros a sua própria vontade, a não ser que isso
decorra de um acordo livremente celebrado. Por conseguinte, o contrato avulta
como o instrumento jurídico típico no ambito das relações privadas.
Por seu turno, tendo que realizar em todas as circunstâncias o interesse público
definido na lei geral, e atento que a satisfação das necessidades colectivas
constitue o objectivo de toda a actividade administrativa, a administração
pública não pode normalmente utilizar face aos particulares os mesmos meios
que estes empregam uns com os outros. Logo, pela sua natureza, a actuação da
administração pública na realização do bem comum não se circunscreve à
celebração de contratos, posto que isso limitaria em grande medida a sua missão.
Com efeito, cingindo-se à actuação contratual, encontraria barreiras por parte
dos particulares engajados em defender os seus interesses individuais ou
grupais.
Em síntese: a satisfação do interesse público como finalidade da administração
pública determina a utilização de certos meios de autoridade que possibilitem
`as entidades e serviços públicos impor-se aos particulares, sem ter de aguardar
o seu consentimento ou mesmo fazê-lo contra a sua vontade.
Neste quadro, a administração pública pode agir de duas maneiras:
Por via de contrato bilateral (denominado contrato administrativo)
Por via de comandos unilateriais, que podem assumir a forma de acto normativo
( por
exemplo o regulamento administrativo) como a forma de decisão concreta e
inividual, caso
em que se chama acto administrativo. E esta é a via dominante de actuação.
Há dois aspectos fundamentais a reter nesta actuação da administração pública:
actividade económica desenvolvida pelo sector privada com observância da lei.; embora necessidade
colectiva, a colectividade não chama a si a responsabilidade pela sua satisfação.
16
1o Nas suas actuações com os particulares a administração pública vezes sem
conta recorre ao uso dos poderes de autoridade, poderes estes aos quais os
particulares não podem recorrer nas relações entre si;
2o Inversamente, a Administração Pública na sua actuação está sujeita a
restrições, encargos e deveres especiais de natureza jurídica, moral e financeira,
que a lei estabelece a fim de acautelar e defender o interesse público,e a que não
estão sujeitos os particulares na prossecução normal das suas actividades de
administração privada.
Esta é uma diferença de importância fundamental que precisamos de ter sempre
presente, dando-lhe o devido relevo. Na verdade, as restrições, encargos e os
deveres constituem uma diferença de importância fundamental que nem sempre
tem merecido o devido relevo.
17
contínua das necessidades colectivas de segurança, cultura e bem-estar
económico e social.
Por outro lado, enquanto a política tem uma natureza criadora, inovadora,
principalmente nos aspectos fundamentais relativos à conservação e
desenvolvimento da comunidade nacional, a natureza da política é executiva e
consiste sobretudo em pôr em prática as orientações tomadas a nível político.
Acresce a isto que a função política é livre e primária, conhecendo apenas
algumas limitações ao nível da constituição, sendo assegurada pelos órgãos
superiores do Estado, os quais são normalmente eleitos directamente pelo povo
ao nível nacional. Diferentemente, a administração pública tem um carácter
condicionado e secundário, encontrando-se subordinada por definição às
orientações da política e da legislação. Sujeita-se à direcção e fiscalização dos
órgãos superiores do Estado, mas é assegurada por órgãos secundários, os
órgãos administrativos são nomeados ou então eleitos por colégios eleitorais
restritos.
De qualquer modo importa assinalar que não a política e a administração pública
não constituem compartimentos completamente estanques. Porquanto:
A administração pública sofre a influência directa da política;
A política sofre influência da administração, quando esta se sobrepõe a
autoridade política por qualquer razão enfraquecida ou incapaz.
18
A grande diferença a apontar consiste em a administração pública ser uma
actividade totalmente subordinda à lei : a lei constitui actualmente o
fundamento, o critério e o limite de toda a actividade administrativa.
19
Os fins da administração pública resumem-se num único objectivo: o bem-
comum da colectividade administrada. Pelo que toda a actividade do
administrador público deve ser orientada para esse objectivo: o interesse
público.
O interesse público equivale ao interesse geral da colectividade, o conjunto das
aspirações ou vantagens licitamente almejadas por toda a comunidade
administrada ou por uma parte expressiva de seus membros.
No desempenho dos encargos administrativos o agente do poder público não
tem a liberdade de procurar outro objectivo, ou de dar fim diverso do prescrito
em lei para a actividade.
Somente o interesse público definido pela lei pode constituir motivo
principalmente determinante de qualquer acto administrativo, ou de qualquer
decisão da administração pública. Caso contrário, estar-se-á perante o desvio de
poder, e consequentemente será um acto ilegal que, por isso, é passível de
anulação contenciosa.
Por outro lado, a prossecução de interesses privados invés do interesse público
por parte de qualquer órgão ou agente administrativo no exercício das suas
funções constitui corrupção, acarretando consequentemente todo um conjunto de
sanções, quer administrativas quer penais.
b) o poder administrativo
Na verdade, na realização do interesse público, a administração pública aparece
como um verdadeiro poder público, o poder administrativo, porquanto define a
sua conduta de acordo com a lei e dispõe dos meios necessários para impor o
respeito dessa conduta e para traçar a conduta alheia naquilo que com ela tenha
relação.
Constituem manifestações desse poder administrativo as seguintes prerrogativas
de que a administração pública goza:
20
- O poder regulamentar – que é o poder de fazer regulamentos, isto é de
definir previamente em termos genéricos e abstractos o sentido em que vai
aplicar as leis em vigor;
- O poder de decisão unilateral – que é o poder de traçar a sua conduta ou a
conduta alheia, independemente de recurso aos tribunais;
- O privilégio de execução prévia – que é a faculdade de executar as suas
decisões por autoridade própria, isto é independentemente ou mesmo contra
da vontade do particular lesado, e antes de qualquer decisão judicial.
- O regime especial dos contratos administrativos – que integra as
prerrogativas de autoridade de que a administração pública goza no âmbito
da contratação, as quais não assistem aos particulares.
21
meios de coacção e independentemente ainda das regras técnicas ou de outra
natureza que sejam observadas.
O serviço público;
A polícia administrativa;
22
sentida 11. Por exemplo a necessidade de comunicação, a necesidade de
previdência social e as necesidades colectivas instrumentais.
11
Cf, RIVERO, Jean, Direito Administrativo, Almedina Coimbra, 1975, pg 494, em que refere que “ o
serviço público é uma forma de actividade administrativa em que uma pessoa pública assume
a satisfação de uma necessidade de interesse geral.”
12
Cf. RIVERO, Jean, Direito Administrativo, Almedina Coimbra, 1975, pg 478 em que refere que “ por
polícia administrativa entende-se o conjunto das intervenções da Administração que tendem a impor
à livre acção dos particulares a disciplina exigida pela vida em sociedade”.
13
Cf. Rivero, Jean, Direito Administrativo, Almedina Coimbra, 1975, pg 479, em que refere que “ a
polícia administrativa tem por fim prevenir os atentados à ordem pública”, acrescentando que “... a
polícia administrativa tende a evitar que uma perturbação surja ou se agrave”.
23
Finalmente, é de anotar que os danos sociais que representam preocupação de
polícia são os danos constantes da lei, sem prejuízo do carácter normalmente
discricionário (não arbitrário) dos poderes de polícia.
A polícia pode ser administrativa ou judiciária.
A polícia judiciária tem por finalidade efectuar a investigação dos crimes e
descobrir os seus agentes, proceder à instrução preparatória dos respectivos
processos, e organizar a prevenção da criminalidade, especialmente da
criminalidade habitual.
Por seu turno, a polícia administrativa pode ser geral ou especial,
consoante vise a observância e a defesa da ordem jurídica globalmente
considerada (polícia de segurança ou de costumes), ou a observância e a
defesa de determinados sectores da ordem jurídica, como sejam a saúde
pública (polícia sanitária), a economia nacional (polícia económica) os
transportes públicos (polícia dos transportes), etc
24
Modalidades de auxílio à iniciativa privada
25
Contrapartidas
Muitas vezes o auxílio do Estado é acompanhado de um controlo sobre a
empresa ou grupo beneficiário. A contrapartida da ajuda pecuniária do Estado é
por vezes uma participação do Estado nos lucros da empresa.
OS SISTEMAS ADMINISTRATIVOS
26
Isto significa que ou de todo em todo não havia normas que regulassem a
administração pública, ou então que essas normas nem sempre revestiam
carácter jurídico, podendo ser meras instruções ou directivas internas, sem
carácter obrigatório externo; vinculavam apenas os funcionários subalternos
perante os respectivos superiores hierárquicos, mas não conferiam quaisquer
direitos aos particulares face à Administração Pública.
E mesmo quando existissem algumas regras de carácter jurídico que
vinculassem a Administração Pública, tratava-se de regras avulsas que não
constituiam um sistema, podiam ser afastadas por razões de conveniência
administrativa ou de utilidade política, e por último o soberano podia a seu belo
prazer, dispensar quem quizesse dos deveres gerais impostos por essas normas,
ou atribuir direitos especiais a determinadas pessoas ou entidades, conferindo-
lhes privilégios.
Em resumo não havia Estado de Direito.
“Toda a sociedade que na qual a garantia dos direitos não esteja assegurada,
nem a separação dos poderes determinada, não tem Constituição”
Diferentemente do sistema tradicional, caracterizado por ausência de separação
de poderes e de Estado de Direito, os sistemas modernos baseam-se na
separação de poderes – isto é o poder do rei foi repartido em funções diferentes
e entregaram-se estas a órgãos distintos - e no Estado de Direito – isto é
proclamaram-se os direitos do homem como direitos naturais anteriores e
superiores aos do Estado -, sendo afinal estes aspectos comuns quer ao modelo
britânico, quer ao modelo francês.
27
Na verdade, as revoluções liberais que ocorreram tanto na Inglaterra (em 1688)
como na França (em 1789) visavam fundamentalmente combater e ultrapassar a
concentração de poderes que caracterizava o sistema monárquico, tradicional.
De tal modo que quer o sistema britânico, quer o sistema francês assentam na
ideia de democratização das instituições (incluindo a Administração Pública) e
da sociedade.
O sistema administrativo britânico é também chamado sistema de administração
judiciária, em virtude de nele os Tribunais exercerem um papel preponderante.
Por sua vez, o sistema administrativo de tipo francês é também chamado de
sistema de administração executiva, em virtude de nele se reconhecer à
administração pública autonomia em relação aos Tribunais.
Todavia, há aspectos específicos que distinguem os sistemas administrativos de
tipo britânico e o de tipo francês:
28
No sistema francês, a responsabilidade pelo controle jurisdicional da
Administração Pública é atribuída aos Tribunais Administrativos, como
tribunais especiais, que consubstanciam a chamada jurisdição administrativa. O
que significa que há tribunais que resolvem os litígios que resultam das relações
entre particulares (comuns) e há outros que se ocupam dos litígios que resultam
das relações em que intervem a Administração Pública. Há portanto dualidade
de jurisdições.
29
b) Quanto à organização das garantias jurídicas dos administrados
No sistema britânico, confere-se aos Tribunais Comuns amplos poderes de
injunção face à Administração Pública, isto é, os Tribunais Comuns têm o poder
de obrigar a Administração Pública a cumprir, a executar as sua sentenças, o
mesmo poder a que fica subordinada a generalidade dos cidadãos. A este poder
que os Tribunais Comuns têm de obrigar a Administração Pública a cumprir as
suas sentenças corporiza portanto a chamda jurisdição plena.
Já no sistema de tipo francês, só se permite aos Tribunais Administrativos que
anulem as decisões ilegais das autoridades administrativas, ou as condene ao
pagamento de indemnizações. Significa que os Tribunais Administrativos em
princípio não têm o poder de obrigar a Administração Pública a cumprir as suas
sentenças; como forma também de garantir a independência da Administração
Pública em relação ao poder judicial.
30
b) Quanto ao controle jurisdicional da Administração Pública
As diferenças fundamentais mantêm-se, embora haja aparentes aproximações
entre ambos. Por exemplo, no sistema britânico surgem numerosos tribunais
administrativos, que, embora diferentes dos tribunais administrativos franceses,
são independentes e actuam segundo processos jurisdicionalizados.
Por outro lado, verifica-se um aumento significativo em França das relações
entre os particulares e o Estado submetidas à fiscalização dos Tribunais Judiciais
(isto é dos Tribunais Comuns), como consequência do crescimento do número
de casos em que a Administração Pública actua sob égide do Direito Privado, e
não à luz do Direito Público (ex: os casos de empresas públicas).
31
Neste caso, a suspensão será rejeitada se a paralização da execução implicar
grave prejuízo ao interesse público e ou o pedido de suspensão constituir um
expediente dilatório.
32
O Provedor da Justiça actua também por meio de conferências de imprensa,
através da informação anual à Assembleia da República, na qual tece elogios e
críticas.
Muitos países demoram institucionalizar esta figura na medida em que significa
alocaçao de recursos humanos, materiais e financeiros. É melhor consolidar as
instituições que existem do que criar outras que só nos irão custar em termos
materiais e humanos até começarem a produzir.
Finalmente, duas conclusões importa sublinhar:
1a. Os sistemas britânico e francês mantêm-se até os dias de hoje
(essencialmente) diferentes, embora haja alguns aspectos de aproximação.
Significa, portanto, que o princípio fundamental que inspira cada um dos
sistemas modernso que analisamos é diferente do outro. A maioria das soluções
que vigoram num e noutro sistema é diferente. A técnica jurídica usada por um e
por outro também não é a mesma.
2a Ao longo da sua evolução no entanto os sistemas modernos conheceram
aproximações; designadamente:
a) Quanto à organização administrativa;
b) Quanto ao Direito regulador;
c) Quanto ao regime de execução das decisões administrativas;
d) Quanto às garantias jurídicas dos administrados.
Além disso, hoje em dia, e particularmente no âmbito da globalização, verifica-
se o nascimento de um direito comum aplicável a vários países que pertencem às
mesmas comunidades (membros de uma dada comunidade), como ocorre na
união europeia (Comunidade Europeia). Como consequência da aplicação deste
Direito Comum verifica-se a recepção de figuras jurídicas e de institutos
jurídicos originariamente pertencentes a um destes dois sistemas em todos os
países de uma dada comunidade independentemente de internamente cada um
ter optado pelo sistema de Administração Executiva ou pelo Sistema de
Administração Judiciária.
33
Ora, esta corrente migratória de figuras e institutos jurídicos concorre para uma
maior aproximação dos dois sistemas modernos de que falamos ao nível
jurídico.
A diferença fundamental entre os dois sistemas modernos reside no tipo de
controle jurisdicional da Administração Pública. Concretamente, no caso do
sistema de administração judiciária, o controle jurisdicional da Administração
Pública cabe aos Tribunais Comuns, enquanto que no Sistema de Administração
Executiva o controle jurisdicional da Administração Pública cabe aos Tribunais
Administrativos. De reter que, neste último caso, o controle realizado pelos
Tribunais Administrativos circunscreve-se à actividade administrativa de gestão
pública.
II
O DIREITO ADMINISTRATIVO
14
A este propósito argumenta Jean Rivero na sua obra, Direito Administrativo, Almedina Coimbra,
1975, pg 21 que “o princípio da submissão da Administração ao Direito não acarreta
necessariamente a existência de um direito administrativo, ou seja de um direito especial da
Administração. Ela pode ser regida pelo mesmo direito que os particulares, quer dizer pelo
direito privado.”
34
Origem do Direito Administrativo
O Direito Administrativo nasce na sequência da revolução francesa de 1789,
cujos objectivos fundamentais traduziam-se em:
Combater o poder absoluto dos monarcas;
Criar bases para a construção de um Estado democrático.
Neste contexto, o Direito Administrativo surge como resposta à necessidade de
criar normas jurídicas para regular a actividade da Administração Pública.
Com efeito, como resultado da sua interpretação peculiar do princípio da
separação de poderes, em França foi criado o Conselho de Estado, o qual para
além de constituir um órgão consultivo da Administração Pública, representava
um órgão jurisdicional, especializado a fiscalizar a legalidade da actividade da
Administração Pública.
Entretanto, o Conselho de Estado entanto que órgão jurisdicional – e por causa
da preocupação de ter um órgão que se ocupasse de controlar a actividade da
Administração Pública habituada a violar a lei - começou a funcionar sem que
houvesse um direito especial que regulasse a actividade da Administração
Pública.
Ora, o Direito Administrativo nasce das decisões e sentenças do Conselho do
Estado. Portanto, os princípios do Direito Administrativo na sua origem
resultam do conteúdo das sentenças do Conselho de Estado, que foram
compiladas, sintetizadas e propiciaram a criação de normas jurídico-
administrativas.
Por outras palavras, a evolução do Direito Administrativo não obedeceu ao ciclo
normal de evolução do Direito e da Ciência Jurídica em geral; pois, invés de
primeiro surgir o Direito a aplicar e posteriormente se criar o Tribunal
especializado na sua aplicação, primeiro surgiu o Tribunal Administrativo
(Conselho de Estado) e só posteriormente, através da actividade juriscional
deste, foi nascendo o Direito Administrativo.
35
Neste sentido, o Direito Administrativo é um Direito muito influenciado pela
jurisprudência, sendo o conteúdo das sentenças dos Tribunais uma grande fonte
de Direito Administrativo.
36
Decorre daqui em última análise a necessidade de controlo da Administração
Pública pelos Tribunais.
Aqui chegados, importa elucidar que nalguns sistemas a opção é no sentido de a
Administração Pública estar subordinada ao Direito Administrativo e ser
controladas pelo Tribunal Administrativo, sendo que noutros sistemas a
Administração Pública está subordinada ao Direito Comum e é controlada pelo
Tribunal comum.
A ordem jurídica moçambicana optou pela subordinação da Administração
Pública ao Direito Administrativo e pelo controlo pelo Tribunal Administrativo.
Pelo que importa assinalar as razões que levaram a esta opção da ordem jurídica
moçambicana, designadamente:
O ponto de partida é que a ordem jurídica moçambicana faz parte da família do
Sistema Administrativo Francês ou Executivo, contrariamente ao Sistema
Administrativo Britânico ou de Administração Judiciária;
A primeira grande razão tem a ver com o Direito Administrativo em si; o Direito
Administrativo existe como um Direito Público especial para disciplinar as
actividade administrativa como actividade especial. Pelo que não faria sentido
que, sendo a actividade administrativa uma actividade especial fosse regulada
pelo Direito Comum.
De facto, a actividade administrativa implica a opção por soluções igualmente
específicas ou seja soluções de direito administrativo. Numa palavra, sendo a
actividade administrativa diferente da actividade privada, as normas jurícas
aplicáveis num ou noutro caso devem ser igualmente ser diferentes, sendo de
Direito Administrativo no primeiro caso e de Direito privado, comercial ou civil
no segundo caso.
Já a opção pela sujeição ao controlo dos Tribunais Administrativos tem a ver
com a conveniência de uma especialização dos Tribunais em função do Direito
substantivo que são chamados a aplicar.
37
Noção de Direito Administrativo
38
As normas jurídico-relacionais subdividem-se em três espécies, a saber:
- Normas que conferem poderes de autoridade à Administração Pública no seu
relacionamento com os particulares;
- Normas que submetem a Administração Pública a deveres, sujeições ou
limitações especiais, impostas por motivos de interesse público;
- Normas que atribuem direitos subjectivos ou reconhecem interesses legítimos
dos particulares face à Administração Pública.
15
Cf. RIVERO, Jean, Direito Administrativo, Almedina Coimbra, 1975, pg 13.
39
3a Tese: Para esta corrente de pensamento, o Direito Administrativo é um
Direito Comum da função administrativa, em atenção aos seguintes
fundamentos:
40
a) A juventude
Enquanto os outros ramos do direito e particularmente do Direito Civil
nasceram em épocas mais remotas, na Roma antiga, o Direito Administrativo
surgiu no século XVIII, na esteira da revolução francesa de 1789. E isto implica
haver muitos passos a dar em matéria de Direito Administrativo, nomeadamente
quanto aos sistemas, métodos, noções e sectores do Direito Administrativo. A
vantagem é poder proporcionar soluções novas.
b) Influência jurisprudencial 16
Tem imfluencia jurisprudencial porque o D.A busca sentencas ja passadas
para encaminhar certos casos.
“ ... a jurisprudência desempenha no Direito Administrativo um papel muito
mais criador do que em direito privado”.
c) Autonomia;
No sentido de que o Direito Administrativo é um direito autónomo, é um ramo
de Direito autónomo, por isso diferente dos outros ramos do Direito. Diferente
quanto ao seu objecto, no seu método e diferente no espírito que domina as suas
normas, e ainda diferente nos princípios gerais que enformam essas normas.
Depreende-se daqui que o Direito Administrativo não é um conjunto de
excepções ao direito privado, não é um conjunto de normas derrogatórias do
Direito privado, ou de normas exorbitantes em relação a eles.
O Direito Administrativo é um ramo de Direito diferente do Direito Privado,
completo, formando, por isso, um todo que constitui um sistema, um verdadeiro
corpo de normas e de princípios subordinados a conceitos privativos desta
disciplina e deste ramo de direito.
16
A este propósito desta característica, escreve Jean Rivero no seu livro intitulado Direito
Administrativo, pg 6, que “ ... a jurisprudência desempenha no Direito Administrativo um papel muito
mais criador do que em direito privado”.
41
Neste contexto, as lacunas resultantes de omissões são integradas através de
soluções que vão desde o recurso à analogia dentro do próprio sistema do
Direito Administrativo até ao recurso aos princípios gerais do Direito.
Significa que, em caso de lacuna, a respectiva integração processa-se recorrendo
sucessivamente, em caso de necessidade:
17
Assinale-se que o Direito Fiscal já foi ramo do Direito Administrativo, tendo dele se autonomizado.
42
a) Direito Administrativo e Direito Privado
As diferenças existem quanto ao objecto, quanto à origem e quanto a sua idade,
quanto às soluções materiais consagradas para os problemas de que se ocupam.
No Direito privado, as soluções adoptadas são de igualdade entre as partes, já
que assentam nos princípios da liberdade e da autonomia da vontade. O Direito
Administrativo por sua vez adopta soluções de autoridade por assentar no
princípio da prevalência do interesse público sobre os interesses particulares.
43
1.2. O período pré-colonial
1.2.1. Duração : 1500 – 1900
1.2.2.Caracterização geral
Ao analisar-se Descobrir ou encontrar moçambicanos?
A civilização de Muenemutapa.
Significado
Prazo era uma superfície de terra cedida pela Coroa Portuguesa a indivíduo,
“prazeiro”, por um período de três gerações (prazo de três gerações);regra geral
esta superfície de terra tinha cinco léguas quadradas, e havia possibilidade de
prolongamento do período da duração por mais outro período de igual duração 20.
Prazeiros eram cessionários de prazos, normalmente portugueses criminosos,
condenados à morte quer por homicídio, quer por crimes políticos, ou crimes
de outra espécie, absolvidos por lei, sob condição única de irem “civilizar”
África como prazeiros 21.
18
Cf. MAR, Eli J.E. in Exploração Portuguesa em Moçambique, Estudos Coloniais Portugueses, Vol.
I, 1975, pg 9, African Studies Editorial.
19
Cf. ob. cit., pag. 28, em que o autor explica que “... um dos principais motivos que levou os
portugueses à criação do sistema de prazos foi a sua expansão económica, camuflada histórica e
literalmente como “obra colonizadora e missionária”.
20
Ob. Cit. Pg 25.
21
Explica o autor da obra que estamos a seguir que, em face da dificuldade em encontrar
portugueses que estivessem interessados a imigrar para a África, foi então decretada uma lei que
absolvia todos os criminosos condenados à morte...com a única condição de irem “civilizar” a África...
44
A estes se juntaram os aventureiros com frustrações de carácter social,
político, económico ou religioso vieram para Moçambique, uns com sede de
sangue, outros com a ambição de um dia virem a ser senhores abastados 22.
22
Ob. Cit. Pg 25. O autor conclui: “Em resumo e conclusão pode-se dizer que o prazeiro era o “lixo”
do lixo que compunha a grande parte da sociedade portuguesa daquele tempo.
23
Sobretudo como consequência da reconquista das suas terras pelos africanos.
45
Importância das decisões tomadas nesta Conferência para a História de África: a
questão das fronteiras entre Estados Africanos, segundo a organização da
Unidade Africana.
1.3.1. Premissas
Decorrente do que vimos quanto ao período pré-colonial, em termos de sistema
da administração, resulta que os territórios sob a dominação portuguesa na
costa oriental de África nunca estiveram sujeitos a um sistema de leis ao qual
46
se pudesse chamar “ um sistema de administração colonial”. A organização
administrativa destes territórios era feita por meio de leis vagas e publicadas
de acordo com as narrartivas e informações dos oficiais e marinheiros e com
os relatórios que eram enviados esporadicamente pelos representantes da
Coroa.
Até 1752 a administração dos territórios de África Oriental sob dominação
portuguesa era feita pelo representante português no Oriente, o Vice-Rei da
Índia, que não directamente pelo Governo de Lisboa.
A partir de 1752, Moçambique passou a ser dirigido por um capitão-general e
administrado por governos provisórios. Trataou-se da fase de transição entre
o período pré-colonial e o período colonial propriamente dito.
47
Como resultado do trabalho desenvolvido, a Comissão Colonial apresentou
fundamentalmente três conclusões, a saber:
Necessidade de intensificar a imigração branca em geral e, em particular, a
portuguesa para Moçambique24;
Sugestão de formas de trabalho especiais para os indígenas e medidas a serem
adoptadas para pô-las em prática em prol do desenvolvimento da agricultura
e do comércio (situando-se aqui a génese das culturas obrigatórias)
Imperatividade da substituição do sistema político, cultural, social e económico
dos indígenas, por se considerar indigno de ser aceite pelo “homem
civilizado”, isto é pelo branco.
Esta substituição é a génese da degeneração da autoridade tradicional, isto é,
esvaziamento ou adulteração do conteúdo da autoridade tradicional, passando
a ser agentes de intermediação entre as autoridades coloniais e as populações
indígenas.
Para isto tiveram a necessidade de definir o que era um indígena, aborígene,
autóctone – indivíduos de raça negra ou dele descendentes que pela sua tradição
e costume se não distinguem do comum daquela raça (Pg. 79).
24
Com a consequente criação das chamadas zonas de povoamento e de integração, entendidas
como.
48
3o Da assimilação de indígenas como uma das consequências lógicas do
processo.
49
Foi pois com esta base que se arrancou a organização administrativa na então
colónia de Moçambique.
50
correspondentes às zonas de povoamento – e circunscrições – regiões habitadas
predominantemente pelos indígenas, isto é zonas de enquadramento.
Esta forma de organização administrativa de Moçambique decorrente do Acto
Colonial durou até 1963, altura em que se operou uma nova Reforma da
Organização Administrativa da Colónia de Moçambique, cuja base legal foi a
Lei Orgânica do Ultramar, publicada pelo Decreto no2119, de 24 de Julho de
1963.
Em rigor, podemos dizer que a lei orgânica do Ultramar não passava de Acto
Colonial com nova roupagem. Correspondia à reforma e actualização do Acto
Colonial, e não à revogação de aspectos importantes desta.
Esta reforma de 1963 introduziu a organização da Administração da Colónia de
Moçambique que vigorou até praticamente a data da independência de
Moçambique.
51
Nos conselhos e circunscrições, existia um sistema paralelo de instituições
administrativas para a administração dos indígenas, constituindo resquícios da
autoridade tradicional, visto que sendo os Conselhos e circunscrições
aglomerados urbanos, tinham que ter uma mão-de-obra dos colonizados para
fazer serviços pesados; para além de que aí onde se ergueram zonas urbanas,
sempre existiram comunidades indígenas, com autoridade tradicional.
Os principais órgãos do Governo eram três:
Governador-Geral;
Conselho do Governo;
Conselho legislativo, mais tarde chamada Assembleia legislativa.
O GOVERNADOR-GERAL
A função do Governador-Geral era ser o representante mais elevado do
Governador Português em Moçambique e o responsável por todas as decisões
tomadas pelos órgãos locais.
O Governador-Geral dispunha de 3 espécies de competências:
Competência legistativa ( ou poder legislativo), que abrangia toda a matéria que
não fosse da competência exclusiva da Assembleia legislativa sempre que
esta se encontrasse dissolvida;
Competência executiva (poder executivo), cabendo-lhe nesse contexto responder
perante o Governo Português pela boa administração, coordenação e direcção
superior das actividades dos Secretários Provinciais, que politicamente
respondiam perante ele.
Em terceiro lugar, o Governador-Geral funcionava como administrador do
território de Moçambique.
52
1.O Conselho do Governo
Cuja missão consistia em ajudar o Governador-Geral no exercício das suas
funções burocráticas, mas desprovido o Conselho do Governo de qualquer poder
legislativo e ou executivo.
O Conselho do Governo era composto pelos Secretários-Provinciais (de
Educação, etc)
53
6 pelos corpos administrativos e pessoas de utilidade pública administrativa
legalmente reconhecidas;
6 pelos organismos corporativos, representando empresas e associações de
interesse económico;
6 pelos organismos representativos dos interesses religiosos, morais e culturais,
sendo obrigatório que um deles devesse ser missionário católico;
6 pelos órgãos corporativos representativos dos interesses dos trabalhadores.
Condições de elegibilidade
As condições de elegibilidade eram quatro:
Ser cidadão português ( incluindo-se aqui os assimilados, e excluindo-se os
indígenas)
Ser maior de idade (isto é ter pelo menos 21 anos completos)
Residir no Estado de Moçambique (colónia ou província, conforme as fases) há
mais de três anos;
Não ser funcionário do Estado ou dos corpos administrativos em serviço
efectivo.
No seu funcionamento, a Assembleia Legislativa tinha sessõe ordinárias e
extraordinárias, sendo que, por ano, tinha duas sessões ordinárias, cada uma com
a duração máxima de 30 dias.
Em termos hierárquicos, as autoridades administrativas no Estado de
Moçambique apresentava-se da seguinte maneira:
Governador-Geral no topo, tendo como braço auxiliar o Secretário-Geral para
lhe auxiliar na realização das actividades-meio (gestão de recursos humanos,
finanças e património); tinha também Secretários Provinciais, cuja finalidade
era auxiliar o Govrenador-Geral na realizaçào das actividades-fim
(Administração de Águas, Administarção de Ensino, etc)
Governador do distrito ( mais tarde denominadas províncias);
Administrador ou de Conselho ou de Circunscrição;
54
Administrador ou Chefe de Posto Administrativo, que era portanto autoridade
administrativa territorial de base, estabelecendo a ligação entre a autoridade
administrativa e a população indígena.
Régulo , autêntico moço de recados, caixa de correio;
Chefe de grupo de povoações, idem.
55
Em 1976, realizou-se na cidade portuária de Nacala o 1o Seminário Nacional do
Aparelho do Estado e da Função Pública, que tinha dois objectivos
fundamentais:
Fazer um estudo pormenorizado do que era o Aparelho do Estado Colonial;
Estudar formas eficazes e correctas de implementar ao nível de todo o país as
estruturas do Aparelho do Estado criadas pela Constituição da República
Popular de Moçambique e pelas Resoluções da 8a Sessão do Comité Central
da FRELIMO (então Partido único), eleito no 2o Congresso em Matchedje.
Desse seminário foram produzidas três tipos de recomendações, interessando
para nós as que se prendem com o Aparelho do Estado, as quais integravam por
um lado recomendações e por outro propostas de acção.
Quanto às recomendações, importa entre outras salientar as seguintes:
A recomendação de que o princípio do centralismo democrático 25 devia ser
tomado como princípio básico da organização do Aparelho do Estado, a par
do princípio da dupla subordinação 26;
No que respeita a prioridades, recomendou-se que se tomasse a organização do
Aparelho do Estado ao nível distrital como prioritária; já que logo após a
independência se priorizou, por um lado, a criação de órgãos centrais do
Aparelho do Estado, como sejam Ministérios, Direcções Nacionais,
Comissões Nacionais, Secretarias de Estado, e , por outro, os Governos
Provinciais.
Significa, portanto, que na prática, o apelo do Seminário de Nacala era no
sentido de se priorizar a organização do Aparelho do Estado mais virada para
o campo, e inclusivamente nas então zonas libertadas durante a Luta aramada
de Libertação de Moçambique.
25
Princípio segundo o qual se alia a centralização do poder de decidir à participação popular, na
preparação e na execução das decisões.
26
Segundo este princípio os órgãos locais do Aparelho do Estado se subordinam duas vezes, em
relação à direcção da respectiva área ao nível imediatamente superior, e, por outro lado, aos órgãos
56
Foi também recomendada a extinção das Câmaras Municipais, por terem sido
consideradas estruturas implantadas pelo Estado Colonial para através delas
organizar a vida dos colonos, nos locais onde eles se aglomeravam, deixando
a organização da vida do povo (dos indígenas) às administrações que já
vimos atrás.
Também foi recomendada a extinção dos serviços de Administração Civil, cuja
função principal consistia na administração dos funcionários públicos ou
gestão da função pública.
Todavia, enquanto não se criassem novas estruturas para realizar esta
actividade, considerou-se que se devia manter esses serviços de
Administração Civil.
Quanto à divisão administrativa, a recomendação foi no sentido da sua
manutenção nos moldes em que então se encontrava, sem prejuízo de se
haver reconhecido que os critérios seguidos pelo regime colonial para
realizar essa divisão administrativa não eram os mais adequados.
Em relação à divisão administrativa, a recomendação foi de que em geral se
devia manter toda aquela que não fosse contrária à Constituição da República
Popular de Moçambique, até que fosse modificada ou revogada.
Relativamente àquela legislação que se mostrasse contrária à Constituição,
devia ser automaticamente revogada.
As propostas de acção prendiam-se com os seguintes aspectos:
1o Iniciar a implementação das estruturas administrativas ao nível da localidade/
aldeias comunais, distrital e provincial.
57
A este propósito, importa dizer que houve ideias de se avançar para uma nova
divisão administrativa, tendo em conta a inadequação dos critérios subjacentes a
então vigente divisão. O que era patente na dimensão das províncias de Niassa,
Nampula e Zambézia.
A ideia subjacente a esta reforma era permitir uma maior participação popular
no exercício do poder, permitir a consolidação da defesa Nacional e impulsionar
o desenvolvimento económico.
Em 1986, houve uma revisão da divisão territorial dos distritos e das cidades,
embora a nível da província não tenha sido mexido.
Em relação à legislação administrativa, a proposta de acção era no sentido de
que se devia organizar e mobilizar o povo para denunciar a legislação colonial
contrária à Constituição a fim de ser revogada.
Por outro lado, a este respeito a proposta de acção mais concreta foi no sentido
de se criarem os Triibunais Populares para, através deles, garantir-se soluções
justas e identificar os problemas.
Recomendou-se ainda a aceleração do processo de criação de novas leis
revolucionárias. Foi igualmente produzida uma proposta de acção no sentido da
criaçào e consolidação do Aparelho do Estado da Economia.
Finalmente, quanto às propostas de acção avançaram-se aquelas que se prendem
com os métodos de trabalho e direcção. O objectivo aqui era o de reforçar a
colectivização da direcção, a fim de integrar representantes das populações no
exercício do poder. É assi que se propõe a criação de colectivos de direcção
(Conselhos Consultivos de Ministérios, Conselhos Coordenadores dos
Ministérios). Estes colectivos de direcção no Aparelho do Estado incluiam
representantes da Administração, dos trabalhadores e da FRELIMO, enquanto
partido único.
Nas unidades de prestação de serviços e nas unidades de produção ou unidades
económicas propôs-se a criação de Conselhos com o mesmo objectivo.
geral).
58
É nesta base ( Seminário Nacional de Nacala do Aparelho do Estado e da
Função Pública, 8a Sessão do Comité Central da FRELIMO, Constituição da
República Popular de Moçambique) que se vai arrancar o processo de edificação
do Aparelho do Estado de Moçambique Independente, cuja legislação
fundamental é a seguinte:
Resolução no15/77, sobre as bases gerais de organização do Estado Democrático
Popular;
Lei no 5/78, sobre as funções e tarefas dos Governadores e dos Governos
Provinciais;
Lei no 6/78, que extingue as Câmaras Municipais e cria os Conselhos Executivos
de Cidade;
Lei no7/78, que cria os Conselhos Executivos de Distrito e de Localidade/aldeias
comunais aqui inclusas e outros aglomerados populacionais;
Lei no14/78, sobre a composição, competência e modo de funcionamento do
Conselho de Ministros;
Decreto no 4/81, de 10 de Junho, sobre as Normas de Organização e Direcção do
Aparelho Estatal Central;
Directivas Presidenciais :
No 1 – Acerca da formação dos Governos Provinciais;
No2 – Acerca da formação dos Conselhos Executivos de Distrito e de Cidade.
Importa considerar no processo de edificação do Aparelho do Estado de
Moçambique Independente a introdução da figura e 1o Ministro ao nível do
Governo Central, como consequência do princípio da desacumulação de funções
e da necessidade de se garantir mais apoio ao Presidente da República no
exercício da sua função de Chefe do Governo.
59
O ponto de partida é o de que a base ideológica da edificação do Aparelho do
Estado na República Popular de Moçambique foi a orientação socialista.
Assim, a divisão territorial de Moçambique compreendia províncias (10 mais
cidade de Maputo) 128 distritos, que resultaram do acréscimo de novos distritos,
criados pela Lei no 6/86, de 25 de Junho.
Esta reforma da divisão territorial de Moçambique ao nível do distrito foi
realizada num período de grandes alterações económicas, sociais e políticas, e
tinha como objectivo permitir a criação de condições de equilíbrio territorial,
num quadro de introdução de mudanças, que culminariam com a criação de
novos distritos e seu agrupamento em classes (1a, 2a, e 3a) em função do seu
desenvolvimento económico e social e da sua importância política ou
económica, transferência de áreas entre distritos, elevação ao nível ou de cidade
ou de vila de alguns centros urbanos, e a (re) introdução do escalão de posto
administrativo.
A divisão territorial assim desenhada iria corresponder aos objectivos gerais
definidos, designadamente descongestionar os centros de decisão política e
administrativa mediante a criação de novos distritos,a fim de garantir maior
acessibilidade à população a esses centros; aproximação das actividades sócio-
económicas aos locais de habitação das populações; criação de novos pólos de
atracção com a construção de novas infraestruturas, equipamentos e serviços;
redução das disparidades regionais e de desenvolvimento; e finalmente a
diminuição das contradições entre o campo e a cidade.
Nessa reforma da divisão territorial ao nível de distritos, obedeceram-se os
seguintes critérios:
População e densidade demográfica;
Grau de desenvolvimento económico e social;
Potencialidades económicas;
Importância política, histórica e cultural;
Extensão territorial.
60
A realização desta reforma enfrentou dificuldades das quais importa salientar as
seguintes:
Carência de recursos humanos qualificados;
A guerra e seus reflexos nos fluxos da população para os centros urbanos;
Crise contínua das finanças públicas e crescente dívida externa do país;
Controle do Banco Mundial através o Programa de Reabilitação Económica e
Social (PRES).
Numa palavra, podemos dizer que, quando se chega aos Acordos de Roma, a
Administração Territorial realizava-se em condições precárias e extremamente
difíceis, caracterizando-se, por um lado, pela redução regular e sistemática do
Orçamento reservado para o efeito e, por outro, pela substituição do Orçamento
do Estado por financiamento externo, acompanhados de exigências específicas.
Quanto às cidades
Até 1996 existiam 22 cidades, também classificadas em distritos de nível A, B e
C, com identidade de critérios com os dos distritos 27.
Quanto aos postos administrativos
Até 1996 existiam 393 postos administrativos 28.
Localidades
Até 1996 existiam 1042 localidades.
Vilas
27 o o o
Cf. Resoluções n 7 e 8/87, de 25 de Abril, Resolução n 5/80, de 26 de Junho e Decreto-Lei n
6/75, de 18 de Janeiro.
28 o
Cf. Resolução n 6/87, de 25 de Abril.
61
Bairros.
Evolução da Toponímia
No período colonial, a toponímia invocava figuras gratas ao colonialismo,
compreendia a nomenclatura do colonizador, sendo o inverso a partir da
independência, isto passou a incluir-se figuras internacionais gratas à
Moçambique. Trata-se, no entanto, de uma evolução gradual e sistemática, e não
radical e repentina29.
a) A nível central
- O Conselho de Ministros
- Comissões Nacionais
- Secretarias de Estado
29 o
Cf. Portaria n 136/75, de 22 de Março, que passa para Matola a cidade de Salazar;
o
Decreto n 10/76, de 13 de Março, que altera Lourenço Marques para cidade de Maputo e outros
centros urbanos;
o
Decreto-Lei n 14/76, de 15 de Março, que estabelece critérios e define competências para a
fixação ou alteração da toponímia do país pelos órgãos do Estado, designadamente as competências
do Presidente da República( Avenidas e praças principais nas capitais provinciais), Conselho de
Ministros ( Províncias, distritos e respectivas capitais, acidentes geográficos desde que sejam de
importância nacional), Ministros (instituições subordinadas aos seus Ministérios, desde que a sua
importância não seja de âmbito nacional), os Governos Provinciais (cidades, vilas, localidades, desde
que não sejam capitais de província ou de distrito, Bairros, Avenidas, ruas, praças e pracetas, escolas
primárias, creches,centros e postos de saúde, pequenos rios e riachos, lagos, baías e Miradouros,
desde que sejam de âmbito local e sem influência nacional.
o
Portaria n 267/76, de 16 de Novembro.
62
- Banco de Moçambique.
b) A nível provincial
- Governo Provincial
- As Comissões Provinciais
- Gabinete do Governador.
c) A nível distrital
- Comissões Distritais
- Gabinete do Administrador.
d) A nível de cidade
- As Comissões de Cidade
e) A nível de localidade
63
Órgãos: - Presidente do Conselho Executivo de Localidade/ Aldeia Comunal;
- Conselho Executivo de Localidade.
Não há Aparelho de Estado.
Organização Administrativa de Moçambique desde 1990
O ponto marcante é a Constituição da República de Moçambique, como o
culminar do processo de mudanças que vinha ocorrendo desde 1986/7,
consagrando-se o pluralismo político, no quadro de uma democracia
representativa 30.
Foi esta revisão que consagrou a Economia de mercado 31.
A revisão da Constituição em 1990 manteve a divisão administrativa anterior, já
com os postos administrativos reintroduzidos. Assim, territorialmente,
Moçambique, à face da da CRM, organiza-se em32:
Províncias;
Distritos;
Postos Administrativos;
Localidades.
As zonas urbanas organizam-se em cidades e vilas 33.
O quarto aspecto a reter na sequência da Constituição da República de 1990 é a
introdução no país do poder local, isto é das autarquias locais, munícipios e
povoações 34.
Este processo de reforma administrativa do país foi reflexo da implantação do
programa de reabilitação económica para a execução do qual era necessário
proceder a uma clara mudança do método de organização da Administração
Pública Moçambicana.
30
Cf. artigos 30 e 31 da CRM.
31 o
Cf. n 1 do artigo 41 da CRM.
32 o
Cf. n 1 do artigo 4 da CRM.
33 o
Cf. n 2 do artigo 4 da CRM.
34 o
Cf. Lei n 9/96, cujo articulado passou a constituir o título IV da CRM.
64
Esta reforma administrativa que se opera na sequência da revisão constitucional
de 1990 visa os seguintes objectivos estratégicos:
A profissionalização da função pública;
A maior aproximação da Administração à sociedade;
A melhoria da qualidade do serviço público prestado ao cidadão.
Em última análise, a reforma administrativa em apreço enquadra-se no processo
de maior democratização da Administração Pública.
65
Existem no mundo outros tipos de descentralização que não foram adoptados em
Moçambique, como é o caso da regionalização, que corresponde ao fenómeno
das regiões autónomas, que são autarquias locais supramunicipais, que visam a
prossecução de interesses próprios das respectivas populações, que a lei
considera serem mais bem geridos em áreas intermédias, entre o escalão
nacional e o escalão municipal; e finalmente o federalismo, associação de
Estados que se constitui num Estado Federado.
24.10.01 e 02.10.02
(Dr. Machatine)
1o Um grupo humano;
2o Uma estrutura, isto é um modo particular de relacionamento dos vários
elementos da organização entre si, e com o meio social em que ela se insere;
3o O papel determinante dos representantes da colectividade, no modo como se
estrutura a organização;
4o Uma finalidade, que se traduz na satisfação de necessidades colectivas
determinadas.
35
Cf. CAUPERS, Prof. Doutor, Direito Administrativo, Pg 65.
66
A Administração Pública é constituída pelo conjunto das organizações públicas,
cujo número cresce dia após dia, devido ao fenómeno da diferenciação da
Administração Pública, por outras palavras devido à tendência para fazer
corresponder a cada interesse colectivo uma organização especificamente
destinada a prosseguí-lo, sem prejuízo do carácter unitário fundamental da
Administração Pública.
De facto, constitui denominador comum da Administração Pública o facto de
esta encontrar-se sujeita a princípios e regras relativamente uniformes, e a uma
gestão global de equilíbrios delicados, com o fim de atingir em conjunto
objectivos pré-determiandos.
Vejamos com esta base quais são os elementos da Administração Pública.
A Administração Pública é integrada por três tipos de elementos:
As pessoas colectivas públicas;
Os órgãos (administrativos)
Os serviços públicos.
36
Por exemplo, o poder de expropriar, de impor, de agir por via de autoridade (Cf. Rivero, Jean,
Direito Administrativo, Almedina Coimbra, 1975, pg 53).
37
A este propósito argumenta Jean RIVERO, na sua obra Direito Administrativo, Almedina Coimbra,
1975, pgs 20 a 21, que se como consequência do princípio da subordinação da Administração
Pública ao Direito, a actividade administrativa passa a ser geradora de direitos e obrigações inclusive
para a Administração, então “é preciso encontrar um titular para os direitos e obrigações da
Administração, como para qualquer direito ou obrigação....Assim, o direito francês atribui assim a
certas colectividades ou serviços que possuem órgãos administrativos a qualidade de sujeitos de
direito, ou, noutros termos, a personalidade normal.
67
Abrange grupos humanos que o Estado não criou, mas limitou-se a reconhecê-
los e a dotá-los de um estatuto jurídico público, alguns dos quais nasceram
antes do próprio Estado, como é o caso dos Municípios;
Abrange também entes públicos, que são o resultado de meras decisões
estratégicas do Estado, cuja finalidade é a de garantir a prossecução de certos
interesses públicos através de entidades formalmente situadas fora da sua
organização.
38
Sustentada entre outros por Fraitas do Amaral.
39
Esta é a corrente moderna.
68
As pessoas colectivas autónomas, correspondentes àquelas que são reconhecidas
pelo Estado, enquanto formas de auto-organização, para a prossecução de
interesses públicos próprios de comunidades de cidadãos, subdividindo-se em :
a) Pessoas colectivas autónomas de base territorial, como os Municípios e as
povoações no caso de Moçambique;
b) As pessoas colectivas públicas autónomas de base corporativa, como é o
caso de muitas associações públicas.
Como denominador comum importa reter que tanto umas como outras
constituem a Administração Autónoma do Estado.
Pessoas colectivas instrumentais, que são aquelas que são criadas pelo Estado
para a prossecução dos fins públicos, que ao próprio Estado cabe prosseguir.
Subdividem-se em pessoas colectivas instrumentais de fim lucrativo, como são
as empresas públicas, pessoas colectivas públicas de fim não lucrativo, como é o
caso dos institutos públicos.
O denominador comum das pessoas colectivas públicas instrumentais é o facto
de constituirem todas elas a Administração indirecta do Estado.
Órgãos Administrativos
São centros de imputação de poderes funcionais. Significa, portanto, que são
eles que manifestam a vontade imputada às pessoas colectivas públicas.
69
a) órgãos activos - também chamados órgãos decisórios ou executivos, cujas
funções se traduzem na tomada de decisões;
b) órgãos consultivos – cujas funções se resumem na emissão de pareceres para
os órgãos decisórios;
c) órgãos de controle - cujas funções têm a ver com a fiscalização de
actividade administrativa.
3a Classificação: baseada no critério de forma de designação dos titulares dos
órgãos, caso em que temos, por um lado, órgãos representativos, aqueles que são
eleitos, e órgãos não representativos, aqueles que são nomeados.
Relativamente aos órgãos colegiais, importa afirmar que dado o facto de serem
integrados por diversos membros exigem regras especiais para o seu
funcionamento, as quais se prendem com os seguintes aspectos:
Regras que disciplinam a composição dos órgãos e a sua constituição;
,, ,, ,, as reuniões e sessões;
,, ,, ,, a marcação e convocação de reuniões e a ordem do dia;
,, ,, ,, a deliberação e votação;
,, ,, ,, o quorum da reunião e quorum de votação;
,, ,, ,, a forma de votação;
,, ,, ,, a formação de maiorias;
,, ,, ,, ao voto de qualidade e ao voto de desempate;
,, ,, ,, a demissão, dissolução e perda de mandato.
Os serviços públicos
São estruturas organizativas encarregadas de preparar e executar as decisões dos
órgãos da pessoa colectiva pública40. Por outras palavras, significa isto dizer que
40
Cf. Rivero, Jean, Direito Administrativo, Almedina Coimbra, 1975, pg 492 e 493, em que refere que
há uma dissociação dos sentidos orgânico e material do serviço público. Relativamente ao sentido
material já tratamos atrás, quando abordamos os modos de actividade administrativa de gestão
pública. Agora estamos a tratar do serviço público no sentido orgânico.Como refere o autor já citado “
existem necessidades de interesse geral que a autoridade decide satisfatoriamente, mas que nem por
isso confia a órgãos públicos, e pelo contrário, alguns organismos públicos gerem actividades
70
as pessoas colectivas públicas compõem-se por um lado se serviços públicos,
seus suportes funcionais, e por outro de órgãos que agem em nome delas.
industriais e comerciais idênticas às das empresas privadas similares, que não podem qualificar-se de
missões de serviço público.
41
Cf. Rivero, Jean, Direito Administrativo, Almedina Coimbra, 1975, pg 502 e 503, em que o autor
explana sobre uma terceira característica, designadamente a adaptação às novas circunstâncias ou a
possibilidade de modificar o regime de serviço, tendo como consequência, entre outras, que nem os
agentes e nem os utentes podem fazer valer um direito adquirido à manutenção do estatuto em vigor
no momento em que entraram em relações com o serviço.
42
Cf. Rivero, Jean, Direito Administrativo, Almedina Coimbra, 1975, pg 501, em que o autor refere
que “ qualquer interrupção comporta o risco de introduzir as mais graves perturbações na vida da
colectividade.
43 O Govreno de Gestão não toma decisões de fundo, gere as questões do dia a dia, pontuais, não
toma decisões de perspectiva.
71
Atribuições , competências e missões
Atribuições – são os fins que a lei confere às pessoas colectivas públicas. Por
outras palavras, as atribuições correspondem aos objectivos que determinam a
criação e existência de pessoas colectivas públicas.
Competências - são poderes jurídicos que os órgãos de uma pessoa colectiva
pública dispõem para prosseguirem as atribuições desta. Regra geral, os
diferentes órgãos de uma pessoa colectiva dispõem de competência diversa para
prosseguir atribuições idênticas. Há um caso, porém, o da pessoa colectiva
Estado- Administração, em que as coisas se passam de modo inverso, pois
devido à multiplicidade e à heterogeneidade dos fins prosseguidos, os membros
do seu órgão máximo (o Conselho de Ministros) os Ministros, dispõem de
competências idênticas para prosseguir atribuições diversas.
Missões – são tarefas desenvolvidas pelos diversos serviços públicos.
A competência em especial
Importa a este propósito colocar duas questões:
a) Quem fixa a competência;
b) Com base em que critérios se fixa a competência?
Relativamente à primeira questão, a competência é apenas fixada por lei, não se
inventa. Daí que não se presume, é imodificável, inalienável e irrenunciável.
Igualmente, pela mesma razão, antes de tomar qualquer decisão o órgão
administrativo deve certificar-se de que é competente para o fazer.
72
2. Em razão da hierarquia, quando numa hierarquia a lei efectua uma
repartição vertical de poderes, conferindo alguns ao superior e outros aos
subalternos;
3. Em razão do território, quando a lei reparte a competência entre órgãos
centrais e locais, ou a distribuição de poderes por órgãos locais diferentes em
função das respectivas áreas ou circunscrições.
4. Em razão do tempo, em princípio só há competência administrativa em
relação ao presente: a competência não pode ser exercida nem em relação ao
passado nem em relação ao futuro. Sendo, por conseguinte, ilegal, em regra,
a prática pela Administração Pública de actos que visem produzir efeitos
sobre o passado ou regular situações que não se sabe se, ou quando,
ocorrerão no futuro 44.
Um acto praticado contra as regras que delimitam a competência será ferido de
incompetência em razão da matéria, em razão da hierarquia, em razão do
território ou em razão do tempo. Os
quatro critérios são cumuláveis e têm de actuar em simultâneo.
Espécies de competência
a) Quanto ao modo de atribuição legal da competência:
Competência explícita – quando a lei a confere por forma clara e directa;
Competência implícita – que é deduzida de outras determinações legais ou de
dertos princípios gerais do direito público, como por exemplo o do quem
pode ou mais pode menos, a lei que confia determinados fins a determinado
órgão atribui-lhe os meios para os realizar.
44
Que dizer dos actos sujeitos a termo inicial ou a condiçào suspensiva?
73
Competência livre – no caso inverso.
A HIERARQUIA ADMINISTRATIVA
74
1o Poderes do superior hierárquico
Eles agrupam-se fundamentalmente em três áreas:
Poder de direcção, que corresponde ao poder de dar ordens e instruções . Este
poder carece de consagração legal expressa, visto que é um poder inerente ao
desempenho de funções de direcção e chefia.
Neste sentido, entende-se por ordens os comandos individuais e concretos
através dos quais o superior impõe aos subalternos a adopção de uma
determinada conduta específica. Podem ser dadas verbalmente ou por escrito.
Por seu turno, entende-se por instruções os comandos gerais e abstractos,
mediante os quais o superior impõe ao subalterno a adopção para futuro de
certas condutas, sempre que se verifiquem as situações previstas.
Chamam-se circulares aquelas que são transmitidas por escrito e por igual a
todos os subalternos.
Poder de supervisão - que é a faculdade que o superior hierárquico tem de
revogar ou de suspender as decisões (actos administrativos) do subordinado.
Esta revogação ou suspensão pode ocorrer por iniciativa própria do superior
hierárquico ou na sequência de recurso hierárquico a ele dirigido por um
particular ou administrado.
Poder disciplinar
Que corresponde ao poder de aplicar sanções disciplinares. Em última análise,
entendemos que o poder de aplicar sanções diciplinares é apenas parte do poder
disciplinar do superior hierárquico; isto é, é o poder disciplinar no sentido
negativo.
A outra parte que normalmente não é referenciada nos manuais é o poder
disciplinar positivo, que corresponde ao poder de atribuir distinções aos agentes
e funcionários.
75
Deveres do subordinado
A maior parte dos deveres do subordinado iremos abordar a propósito do
Direito da Função Pública. Ex: Assiduidade, zelo e aplicação, sigilo profissional,
urbanidade, respeito pelos superiores, deveres na vida privada.
O dever principal do subordinado é o dever de obediência, que corresponde ao
dever de acatar e cumprir as ordens e instruções do legítimo superior
hierárquico, relativas à mat’eria de serviço, e que revistam a forma legal.
Em princípio, o subalterno tem de obedecer, salvas raras excepções:
As ordens ilegais
No ordenamento jurídico moçambicano, o problema das ordens ilegais é
aflorado no artigo 104 do E.G.F.E., mas também de forma implícita está contido
no princípio constitucional que corporiza a alínea a) do no1 do artigo 181 da
CRM.
Em face de uma ordem ilegal, deve-se observar as seguintes regras:
1o O dever de obediência cessa se o cumprimento da ordem envolver a prática
de um crime.
2o Caso a ordem seja ilegal e, no entanto, não envolva a prática de um crime, o
subordinado pode recorrer do direito de respeitosa representaçào, que consiste
no pedido dirigido ao superior hierárquico para que confirme por escrito a
ordem supostamente ilegal.
Este pedido pode ser feito ou antes de cumprir a ordem ou logo imediatamente a
a seguir ao seu cumprimento.
3o Se a demora na execução da ordem não lesar o interesse púbico, o
subordinado aguarda a sua confirmação e só a executa depois de receber tal
confirmação;
76
4o Quando a demora prejudicar o interesse público, o subordinado comunica ao
superior hierárquico os termos exactos da ordem e do pedido de confirmação
mencionando a não satisfação deste pedido. Posto isto, ele cumpre a ordem.
Procedendo em conformidade com o exposto, fica excluída a responsabilidade
do subordinado pelos prejuízos causados pelo cumprimento da ordem. A
contrário, isto é, não agindo em conformidade com as regras anteriormente
mencionadas, o subordinado responde solidariamente por aqueles prejuízos.
A SUPERVISÃO
Conceito
A supervisão consiste em uma quase hierarquia. Na verdade, trata-se de uma
forma de relacionamento interorgânico, no qual o órgão supervisionante não
pode dar ordens ao órgão supervisionado, mas pode agir sobre os seus actos, por
exemplo revogando-os.
Por exemplo, há supervisão de um órgão colegial para os seus membros, como
sucede em concreto com a supervisão que o Conselho de Ministros exerce sobre
os ministros, seus membros indivualmente considerados.
A DELEGAÇÃO DE PODERES
Existem dois sentidos da expressão delegação de poderes, o sentido da ciência
da administração e o sentido do Direito Administrativo.
Em ciência de Administração, a delegação de poderes é o instrumento de
transferência do poder de decisão numa organização pública que repousa na
iniciativa dos órgãos superiores desta.
Em Direito Administrativo, delegação de poderes é o acto pelo qual um órgão da
Administração normalmente competente em determinada matéria e devidamente
habilitado por lei possibilita que outro órgão ou agente pratiquem ou tomem
decisões (actos administrativos) sobre a mesma matéria.
77
Conteúdo da delegação de competências
Do conceito jurídico-administrativo da delegação de competências, depreende-
se que ela composta por três elementos fundamentais, a saber:
a) Lei de habilitação, que é a lei que permite que haja delegação de poderes de
um dado órgão superior para outros. Esta lei é indispensável para que haja
efectivamente delegação de poderes. Equivale isto dizer que, na falta desta
lei, ou na ausência desta lei, tudo o que se possa fazer só pode ter com a
delegação de competências propriamente dita semelhanças 45.
b) Delegante e delegado – tratata-se dos elementos subjectivos da delegação de
poderes.
A este propósito, importa sublinhar que normalmente a delegação de poderes
ocorre entre órgãos da mesma pessoa colectiva pública, sendo neste caso uma
espécie de deconcentração, a desconcentração derivada.
No entanto, vezes há em que ela acontece entre órgãos de pessoas colectivas
públicas diferentes, como é o caso dauquela delegação de poderes dada pelo
Conselho Municipal para um órgão colegial de gestão de um Distrito Urbano,
ou ainda o caso da delegação dos membros do Governo para um órgão
directivo de institutos públicos.
c) A relevância da vontade do delegante – trata-se do último elemento da
delegação, que permite, portanto, o enquadramento da delegação tácita,
naqueles casos em que não existe a prática do acto de delegação
propriamente dito, mas a lei de habilitação considere certos poderes
delegados, salvo se o delegante manifestar a sua vontade em sentido
contrário.
Importa não confundir delegação de poderes com adelegação de assinatura, a
qual não corresponde a uma verdadeira delegação, justamente porque a
45 o
É o caso dos Despachos n 194/GMI/93, através dos quais S.Excia Ministro do Interior delegou
parcela do seu poder disciplinar para os Comandantes Provinciais e equiparados, sem ter por base
qualquer lei de habilitação.
78
vontade do delegado é jurídicamente irrelevante. Significa isto dizer que o
autor do acto é o delegante e não o delegado.
79
A omissão da menção referida produz consequências no domínio das garantias
dos particulares.
80
Quando o delegante não for superior hierárquico do delegado, os actos
administrativos deste poderão ser objecto de recurso para aquele; na medida
em que entre o delegante e o delegado não existe relação hierárquica, o
recurso a interpor é impróprio, chamando-se recurso hierárquico impróprio,
cujo fundamento ‘e o poder de revogar do delegante; e também aqui este
recurso hierárquico impróprio será facultativo ou necessário, conforme os
actos do delegado sejam ou não definitivos.
46
Entende-se por revogação...
81
Natureza jurídica da delegação de poderes
Existe grande polémica doutrinária que gira à volta de se pretender saber a quem
é que a lei atribui a competência.
Há duas correntes sobre esta matéria:
Segundo a primeira corrente, a lei atribui exclusivamente a competência ao
delegante; neste caso, a delegação de poderes opera a transferência da
titularidade ou pelo menos do exercício daquela para o delegado;
A segunda corrente defende que a lei atribui a competência conjuntamente ao
delegante e ao delegado. Neste caso, a manifestação da vontade do delegante
opera como condição do exercício da competência pelo delegado.
De notar que existem consequêncis práticas resultantes da opção que se fizer, as
quais fazem se sentir no plano dos fundamentos da impugnação do acto
praticado pelo suposto delegado, fora do âmbito da delegação.
De acordo com a primeira corrente, estariamos em presença de incompetência;
conforme a segunda corrente, estariamos em presença de um vício de forma.
As relações intersubjectivas:
A TUTELA ADMINISTRATIVA
É uma relação que existe entre duas pessoas colectivas públicas na base da qual
os actos praticados pelos órgãos da pessoa colectica pública tutelada estão
sujeitos à interferência de um órgão da entidade tutelar, com a finalidade de
assegurar a legalidade ou o mérito daquelas decisões ou actos administrativos.
Trata-se de relações intersubjectivas.
Existem duas espécies de tutela administrativa:
Quanto ao objecto
82
Relativamente a este aspecto, distinguem-se entre tutela de legalidade e tutela
de mérito (oportunidade e conveniência).
A SUPERINTENDÊNCIA
É a relação que se estabelece entre duas pessoas colectivas públicas, que
confere aos órgãos de uma delas poderes de definir e orientar a actuação dos
órgãos da outra. Significa que, na esteira da relação estabelecida entre duas
pessoas colectivas, uma delas se encontra em certa medida na dependência de
47
Cf. sobre o conceito de autorização e aprovação.
48
Cf. Pg , onde se diz o mesmo a propósito da competência.
83
outra; geralmente tal situação decorre do facto de ter sido uma
delas(superintendente) a criar a outra (superintendida).
Existem dois instrumentos típicos da superintendência:
Directivas, que impõem objectivos deixando no entanto liberdade quanto aos
meios para os atingir;
Recomendações, que são opiniões acompanhadas de um convite para agir num
certo sentido 49.
Finalmente, importa reter a propósito da superintendência o seguinte:
Pode acontecer que duas pessoas colectivas públicas estejam simultaneamente
ligadas por relações de tutela e de superintendência; tal situaçà ocorre
normalmente em relação às entidades que integram a Administração
Indirecta do Estado;
No que respeia às entidades que integram a Administração Autónoma do Estado,
nomeadamente as Autarquias Locais apenas tem constado uma relação de
tutela.
49
Cf. a pgs onde se define a recomendação como
84
Enquadramento do surgimento das autarquias locais em Moçambique
A este respeito três aspectos fundamentais há a realçar:
1o A implantação das autarquias locais aparece como um dos efeitos da
implantação do PRE no sentido de ser necessário, por consequência, proceder a
uma clara mudança do método de organização da Administração Pública em
Moçambique;
2o Reforma administrativa que tem como objectivos estratégicos a
profissionalização da função pública, a maior aproximação da Administração à
sociedade e a melhoria da qualidade do serviço público prestado ao cidadão;
3o A necessidade de aprofundar a democratização da Administração Pública.
50 o
Cf. n 2 do artigo 189 da CRM.
51
Cf. artigo 190 da CRM.
52 o
Cf. n 2 do artigo 190 da CRM.
53 o
Cf. n 3 do artigo 190 da CRM.
85
No futuro, a lei poderá estabelecer outras categorias de autarquias locais
superiores ou inferiores à circunscrição territorial dos municípios ou inferiores
às povoações (autarquias supramunicipais, infra-povoações)54.
54 o
Cf. n 4 do artigo 190 da CRM.
55
Cf. artigo 192 da CRM.
56 o
Cf. n 1 do artigo 194 da CRM.
86
No caso concreto das autarquias locais, a tutela administrativa consiste na
verificação da legalidade dos actos administrativos dos órgãos autárquicos, nos
termos da lei 57. Apenas em casos e nos termos expressamente previstos na lei é
que a tutela sobre sobre as autarquias poderá ter por objecto o mérito, isto é a
conveniência e ou oportunidade dos actos administrativos dos órgãos
autárquicos 58.
57 o
Cf. n 2 do artigo 195 da CRM.
58 o
Cf. n 3 do artigo 194 da CRM.
59
Cf. artigo 195 da CRM.
60
Cf. artigo 196 da CRM.
61 o
Cf. n 4 do artigo 194 da CRM.
87
A opção do legislador foi no sentido de proceder a uma autarcização gradual,
tendo em conta que a autonomia corresponde a uma maior autoridade, o que
implica uma maior responsabilidade em termos de meios humanos, financeiros e
patrimoniais. Tem-se em conta também a dificuldade de obtenção de receitas
por parte das autarquais.
Por conseguinte, optou-se pelo princípio do gradualismo 62, numa primeira fase
direccionada apenas aos Município, o que significa que, no âmbito das
Autarquias Locais se deve constituir em primeiro lugar os municípios de forma
gradual.
Como fundamento deste princípio está a ideia de que se constituiriam autarquias
locais naquelas circunscrições territoriais que revelassem ter maior
desenvolvimento económico e social, por um lado, e, por outro, possuir
potencialidades de se desenvolver ainda mais, tanto económica como
socialmente.
O segundo grande fundamento é que em tais circunscrições territoriais deveria
de haver condições para o desenvolvimento do binómio
Autoridade/Responsabilidade que subjaz por detrás da implantação dos
municípios.
O binómio referido implica, por um lado, a existência e ou potencialidade de
desenvolvimento de recursos locais e , por outro, a garantia de transferência de
recursos do Estado para os Municípios.
O objectivo destas premissas é garantir que a descentralização administrativa,
para o nosso caso, a municipalização, seja efectiva e não meramente formal; daí
a adopção do princípio do gradualismo.
62
A este respeito, um dos indicadores da reforma do sector público para o ano 2001-2011 consiste
em transformar, gradualmente, em autarquias locais o maior número de vilas. (in Estratégia Global da
Reforma do Sector Público, pg 20).
88
SISTEMAS DE ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA
Vantagens da desconcentração
Existem três vantagens fundamentais da desconcentraçào administrativa:
1o A desconcentração de competências permite aumentar a eficiência e a eficácia
dos serviços públicos, dado que através dela se imprime maior rapidez de
resposta às solicitações dirigidas à Administraçào Pública;
2o Viabiliza a especialização de funções, assegurando um conhecimento mais
profundo dos assuntos a resolver. Como consequência permite melhorar a
qualidade do serviço prestado pela Administração Pública aos cidadãos ou
administrados;
63
Será que existem aqui órgãos sublaternos? Se quem decid tudo é o superior hierárquico?
64
Na pgs define-se o poder de direcção como
65
Entende-se por supervisão
89
3o A desconcentração de competências liberta os superiores hierárquicos da
tomada de uma multiplicidade de decisões de menor complexidade. Como
consequência, cria-lhes condições para se ocuparem da resolução de questões
mais relevantes e mais complexas e, por isso, de maior responsabilidade.
66
A pgs fala-se do princípio da boa administração...
90
2. A centralização e a descentralização
É uma segunda classificação dos sistemas de organização administrativa.
A centralização ou administração descentralizada é o sistema em que todas
as atribuições administrativas de um dado país são por lei conferidas ao Estado
(Estado-Administração), não existindo quaisquer outras pessoas colectivas
públicas incumbidas do exercício da função administrativa.
A administração desecentralizada ou descentralização administrativa é o
sistema em que a função administrativa está conferida não apenas ao Estado
(Estado-Administração), mas também a outras pessoas colectivas de população e
território, nomeadamente autarquias locais.
De reter que a tutela administrativa é uma espécie de limite que a lei estabelece
à descentralização administrativa. Trata-se de limite ao exercício dos poderes
transferidos.
91
Traços fundamentais do regime jurídico da devolução de poderes
1o A devolução de poderes é sempre feita por lei, não se presume;
2o Os poderes transferidos são exercidos em nome próprio pela pessoa colectiva
pública criada para o efeito, mas no interesse da pessoa colectiva que os
transferiu e sob a orientação dos respectivos órgãos.
É por isso que as pessoas colectivas públicas que recebem devolução de poderes
são entes auxiliares ou instrumentais, ao serviço da pessoa colectiva de fins
múltiplos que as criou, e sem prejuízo da utonomi administrativa e, por vezes,
financeira de que normalmente dispõe. Não confundir esta autonomia com a
auto-administração.
A . O PRINCÍPIO DA DESBUROCRATIZAÇÃO
Este princípio significa que a Administração Pública deve ser organizada e deve
funcionar em termos de eficiência na forma de prosseguir os interesses públicos
de carácter geral e em termos de facilitação da vida dos particulares em tudo
quanto a Administração tenha de lhes exigir ou haja de lhes prestar 67.
67
Cite-se a este propósito que no diagnóstico so sector público datado de Junho de 2001 referia-se
que “ a obtenção da licença para eo exercício de actividade económica exige o cumprimento de 40
passos distintos e a intervenção de 11 órgãos públicos, desde o Ministro da Indústria e Comércio ao
corpo de bombeiros e conselhos executivos” (in Estratégia Global da Reforma do Sector Público
2001-2011, pg 12).Aliás, nos termos do mesmo documento, prevê-se como resultado geral da
Estratégia Global de Reforma do Sector Público para o ano 2001-2011 que o sector público seja
92
B. wO PRINCÍPIO DA APROXIMAÇÃO DOS SERVIÇOS ÀS
POPULAÇÕES
Este princípio significa antes de mais que a Administração Pública deve ser
estruturada de tal forma que os seus serviços se localizem o mais possível junto
das populações que visem servir. E esta aproximação não é apenas geográfica,
mas igualmente psicológica e humana, no sentido de que os serviços devem
multiplicar os contactos com as populações e ouvir os seus problemas, as suas
propostas e as suas queixas.
formado por organizações públicas racionalizadas na sua estrutura e desburocratizadas nos seus
93
D. O PRINCÍPIO DA DESCENTRALIZAÇÃO
A nossa lei fundamental optou por um sistema descentralizado, o que significa
que ela recusa qualquer política que venha a ser executada num sentido
centralizador. Impugnação junto do Tribunal Constitucional.
E. PRINCÍPIO DA DESCONCENTRAÇÃO
Este princípio impõe uma administração Pública gradualmente mais
desconcentrada.
94
A consequência disso foi a efectiva separação entre o poder legislativo e o poder
executivo até então exercidos cumulativamente pelo monarca.
No plano do Direito Administrativo, o princípio da separação de poderes teve
como objectivo retirar à Administração Pública a função judicial e retirar aos
tribunais a função administrativa, na medida em que até então as funções em
causa e os respectivos órgãos se confundiam.
Como consequência disto, foi a separação efectiva entre a Administração e a
Justiça. Digamos que esta consequência significou o fim do princípio segundo o
qual “julgar ainda é administrar”.
A adopção do sistema administrativo de tipo francês ou de administração
executiva e a paralela separação entre a Administração e a Justiça, por um lado,
e, por outro, a existência do Direito Administrativo moderno existe um nexo de
causalidade.
95
3o Independência recíproca da Administração e da Justiça, significando que a
Administração Pública é independente da Justiça, e esta é ,por sua vez,
independente daquela.
Para reter esta realidade, existem dois princípios diferentes:
a) Princípio da independência da Justiça perante a Administração, no sentido de
que a Administração Pública não pode dar ordens aos Tribunais, nem pode
decidir questões da competência dos tribunais.
A concretização deste princípio é garantida por um dos dois mecanismos
seguintes:
Sistema de garantias de independência da magistratura;
A regra segundo o qual todos os actos praticados pela Administração Pública em
matéria da competência dos Tribunais Judiciais são actos nulos e, por isso, de
nenhum efeito, por estarem viciados de usurpação de poder.
b) Princípio da independência da Administração Pública perante a Justiça, o que
significa que o poder judicial, isto é os tribunais, não podem dar ordens à
Administração Pública, execpto no caso de habeas corpus.
Igualmente os Tribunais Judiciais não podem conhecer dos litígios em que
estejam em causa a actuação da Administração Pública no exercício de uma
actividade de gestão pública; o que, a contrario significa que os tribunais
judiciais conhecem dos litígios em que esteja em causa a actuação da
Administração Pública no exercício da actividade de gestão privada.
96
respeito dessa conduta e para traçar a conduta alheia naquilo que com ela tenha
relação”68.
A expressão poder administrativo cobre tanto o poder executivo do Estado 69,
como também as entidades ou pessoas colectivas de direito público
administrativas não estaduais 70, quer a Administração directa e indirecta, quer a
Administração Autónoma e Periférica.
O poder regulamentar
Num sistema de administração executiva, a Administração pública tem o poder
de fazer regulamentos, o que corresponde ao poder regulamentar segundo uns,
ou à faculdade regulamentária segundo outros.
De reter que, num sistema de administração judiciária, a Administração Pública
não tem poder regulamentar.
Quando, por vezes, a Administração Pública neste contexto exerce o poder
regulamentar, isso acontece apenas na esteira de uma delegação ou de um poder
conferido expressamente pelo Parlamento ou Congresso.
Nesses casos, esses regulamentos assim produzidos correspondem à delegated
legislation ou competência legislativa delegada.
Os regulamentos no sistema daministrativo de itipo francês são considerados
fonte de direito, muito embora isto não seja pacífico. A doutrina dominante é no
68
Cf. AMARAL, Diogo Freitas, Direito Administrativo, Vol II, pg 14 e 15, citando Marcelo CAETANO.
69
Conselho de Ministros, órgão da Administração Central do Estado, órgãos locais do Estado, as
Direcções Provinciais, distritais e postos administrativos.
97
sentido de considerar os regulamentos como fonte de Direito Administrativo,
que na hierarquia das fontes de direito se posiciona abaixo da lei, como uma
fonte de dierito autónoma.
Neste caso, a lei se constitui como depositária de normas exequendas e o
regulamento é integrado por normas jurídicas de execução.
Com efeito, dado que a Administração Pública é um poder, ainda que tenha de
respeitar as leis, ele tem a faculdade de definir previamente em termos genéricos
e abstractos o sentido em que vai interpretar e aplicar as leis em vigor através
dos regulamentos.
70
Autarquias locais, por exemplo.
98
decisões unilaterais da Administração Pública para os Tribunais 71 a fim de obter
a anulação dessas decisões se forem ilegais.
Também este recurso contencioso só aparece depois de tomada a decisão
unilateral pela Administração Pública. De sublinhar que cabe ao particular
recorrer ao Tribunal e não à Administração Pública ir ao Tribunal para legitimar
a sua decisão.
Finalmente, retenha-se que ao poder de decisão unilateral da Administração
Pública também se chama auto-tutela declarativa.
71
Trata-se de recurso contencioso que é...
72
Recurso Contencioso.
99
O privilégio de execução prévia finalmente corresponde à máxima segundo a
qual paga primeiro e protesta depois ou ainda submeta-te e apresente a conta.
Esta diferença poderia ser vista em dois sentidos, designadamente para mais e
para menos, nos termos em que a seguir se expende:
A diferença é para mais quando a Administração Pública dispõe de prerrogativas
ou privilégios de autoridade de que as partes nos contratos civis não dispõem,
sendo isso um afloramento do poder administrativo no âmbito da figura do
contrato;
A diferença é para menos porque a Administração Pública fica sujeita a
restrições e a deveres especiais, regra geral inexistentes nos contratos civis.
100
c) Existe um privilégio conferido às autoridades administrativas, que consiste
em não poderem ser demandadas criminalmente nos tribunais judiciais, sem
prévia autorização do governo. Trata-se de uma figura típica do sistema de
administração executiva, denominada garantia administrativa.
2o Existência dos Tribunais Administrativos, constituindo o chamado foro
administrativo.
Sabido embora que os Tribunais Administrativos são independentes, não há
dúvida de que correspondem a uma das características fundamentais que
resultam da concepção da Administração Pública como poder.
3o Existência do Tribunal de Conflitos.
Embora ainda não exista entre nós, existe normalmente nos países que
adoptaram o sistema de administração executiva e não existe naqueles países
que adoptaram o sistema de administração judiciária.
Trata-se de um Tribunal superior, de funcionamento intermitente, isto é,
funciona apenas quando existe um conflito para dirimir, que tem uma
composição mista, normalmente paritária, de juízes dos Tribunais Judiciais e de
Juízes dos Tribunais Administrativos, que se destina a decidir em última
instância os conflitos de jurisdição que surjam entre as autridades
administartivas e o poder judicial.
Constitui em síntese um tribunal arbitral para julgar conflitos de jurisdição entre
o Tribunal Administrativo e o Tribunal Judicial.
101
Os mais importantes entre outros são os seguintes:
O da prossecução do interesse público 73;
O da legalidade;
O do respeito pelos direitos subjectivos e interesses legítimos dos particulares;
O poder discricionário da Administração Pública 74;
O da justiça, da imparcialidade, da igualdade e da proporcionalidade;
O uso e o abuso do poder, o desvio de finalidade e o silêncio da Administração
Pública;
Os da boa fé e da protecção da confiança.
73
O interesse público é o fundamento da existência da Administração Pública, o fim único da
actividade administrativa.
74
Que é um poder legal e não arbitrário, que deve ser exercido com justiça e com imparcialidade; em
termso gerais, significa a faculdade que se reserva à Administração Pública de escolher entre várias
soluções legalmente possíveis aquela que for mais adequada, isto é mais oportuna e ou mais
conveniente, no quadro do dever de boa administração.
102
2a Compete à Administração Pública interpretar o interesse público em todos
aqueles casos em que a lei não o define de forma completa e exaustiva, dentro
dos limites em que a lei o tenha definido 75.
Significa, portanto, que à Administração Pública não cabe em princípio fazer
interpretação praeter legem, e muito menos contralegem;
3a A noção de interesse público é variável, significando que o que foi ontem
interesse público pode não sê-lo hoje, o que hoje é considerado interesse público
pode não sê-lo amanhã, e o que hoje é tido por inconveniente pode amanhã ser
considerado vantajoso 76.
Conclui-se pois que não pode definir-se o interesse público de forma rígida e
inflexível.
4a Uma vez definido o interesse público, a sua prossecução pela Administração é
obrigatória;
5a O interesse público delimita a capacidade jurídica das pessoas colectivas
públicas e a competência dos respectivos órgãos 77.
6a Somente o interesse público definido por lei pode constituir motivo
principalmente determinante de qualquer acto administrativo ou de qualquer
decisão da Administração Pública. Caso contrário, haverá desvio de poder, ou
seja o acto praticado estará viciado por desvio de poder e, consequentemente,
será um acto ilegal que, por isso, é passível de anulação contenciosa.
7a A prossecução de interesses privados invés do interesse público, por parte de
qualquer órgão ou agente administrativo no exercício das suas funções constitui
75
Embora numa perspectiva de administração privada Idalberto Chiavenato, exprime esta ideia
referindo que “ a tarefa da Administração é interpretar os objectivos propostos pela empresa e
transformá-los em acção em empresarial por meio de planejamento, organização, direcção e controle
de todos os esforços realizados em todas as áreas e em todos os níveis da empresa,a fim de atingir
tais objectivos.” (Cf. CHIAVENATO, Idalberto, Administração, Teoria, Processo e Prática, S. Paulo:
a
Makron Books, 3 Edição, 2000, pg 3.)
76
Na verdade, é esta circunstância, a variabilidade do interesse público que faz com que as decisões
da Administração, os chamados actos administrativos, tenham como uma das suas características a
variabilidade.
77
Isto constitui uma manifestação do princípio da especiliadade aplicado às pessoas colectivas
públicas.
103
corrupção, acarretando consequentemente todo um conjunto de sanções, quer
administrativas, quer penais, para quem assim proceder.
8a A obrigação de prosseguir o interesse público exige da Administração Pública
que adopte em relação a cada caso concreto as melhores soluções possíveis do
ponto de vista administrativo (técnico e financeiro); trata-se do dever de boa
administração.
1. O princípio da legalidade
Na prossecução do interesse público como razão e finalidade da existência da
Administração Pública, esta tem que observar e obedecer a lei, além de outros
princípios e regras. Significa isto dizer que a Administração Pública não pode
prosseguir o interesse público de qualquer maneira, emuito menos de forma
arbitrária. Assim define-se o princípio da legalidade como sendo aquele segundo
o qual “ os órgãos e agentes da Administração só podem agir no exercício das
suas funções com fundamento na lei e dentro dos limites por ela impostos” 78.
78
Cf. AMARAL, Diogo Freitas, Vol II, Pg 44.
104
Assim entendido, a lei não é só o limite, como também é o fundamento da
actividade administrativa no sentido de que não há um poder livre da
Administração Pública que lhe permita fazer o que bem entender, excepto o que
a lei lho proibir79.
A regra geral, pelo contrário, que vigora é a de que a Administração Pública só
pode fazer aquilo que a lei lhe permite fazer, ou seja, no âmbito da actividade
administrativa, aregra geral não é o princípio da liberdade, é o princípio da
competência.
De facto, de acordo com o princípio da liberdade, pode fazer-se tudo aquilo que
a lei não proíbe, considera-se permitido tudo o que não estiver proibido.
Conforme o princípio da competência, pode fazer-se apenas aquilo que a lei
permite, o que não for permitido considera-se proibido.
79
Assim se entendia na...
105
A violação de qualquer das categorias de leis ou normas jurídicas e actos
administrativos referidos constitutivos de direitos significa violação da
legalidade e constitui, por isso, ilegalidade.
b) Objecto da legalidade
São os tipos de comportamento da Administração Pública, designadamente o
regulamento, o acto administrativo, o contrato administrativo e os simples factos
jurídicos.
Em qualquer destas formas de acção administrativa, a Administração Pública
deve respeitar a legalidade, sob pena de, violando a legalidade, por qualquer
daqueles tipos de actuação, gerar ilegalidades, com todas as consequências
jurídicas daí resultantes. Por exemplo, pode gerar invalidade ou ilicitude da
actuação da Administração Pública, e pode produzir ainda a responsabilidade
civil da Administração Pública.
O poder discricionário
Como vimos atrás, a Administração Pública subordina-se a lei, que constitui o
seu fundamento, critério e limite. Entretanto, algumas vezes a lei regula a
actividade administrativa de forma precisa – isto é regula todos os aspectos da
acção administrativa - e outras vezes de forma imprecisa, de maneira tal que
deixa uma grande margem de liberdade de decisão aos órgãos administrativos.
80
Visto que a lei é o limite da actuação administrativa.
106
No primeiro caso, afirma-se que a lei vincula totalmente a Administração. E no
segundo caso fala-se em discricionaridade..
Segundo Freitas do Amaral, citando Marcelo Caetano, “ o poder é vinculado na
medida em que o seu exercício está regulado por lei; o poder será discricionário
quando o seu exercício for entregue ao critério do respectivo titular, deixando-
lhe liberdade de escolha do procedimento a adoptar em cada caso como o mais
ajustado à realização do interesse público protegido pela mesma norma que o
conferiu.”
Trata-se do conceito do poder discricionário na perspectiva dos poderes.
Conforme a perspectiva dos actos da Administração Pública, os actos são
vinculados quando praticados pela Administração Pública no exercício de
poderes vinculados, e são discricionários quando praticados no exercício de
poderes discricionários.
Importa ter presente os seguintes aspectos decorrentes desta definição:
Não existem actos administrativos totalmente vinculados, nem actos
administrativos totalmente discricionários;
Os actos administrativos são quase sempre o resultado da mistura ou
combinação em doses variadas entre o exercício de poderes vinculados e o
exercício de poderes discricionários.
Significa que quase todos os actos administrativos são simultaneamente
vinculados em certos aspectos e discricionários em relação a outros aspectos.
Há, entretanto, dois aspectos que são sempre definidos por lei para o exercício
do poder discricionário:
81
Visto que a lei é o fundamento da actuação administrativa.
107
Neste sentido, quando se fala em actos vinculados está-se a pensar nos actos
predominantemente vinculados; e quando se fala em actos discricionários está-
se a pensar em actos predominantemente discricionários.
82
Como escreve Diogo Freitas do Amaral, a pg 117 do seu Volume II, “ o próprio legislador
reconhece que que não lhe é possível prever antecipadamente todas as circunstâncias em que a
Administração vai ter de actuar, nem lhe é possível consequentemente dispor acerca das melhores
soluções para prosseguir o interesse público.”
83
Freitas do Amaral rejeita esta tese dizendo que “... a tarefa de determinar o sentido e o alcance
desses conceitos vagos não é uma tarefa na qual a Administração disponha de um poder
discricionário; pelo contrário, é uma tarefa em que a Administração está vinculada”. E continua o
mesmo autor “... a interpretação e aplicação da lei é uma actividade vinculada, não é uma actividade
discricionária. Porquê? Porque a Administração não pode escolher a interpretação que mlehor
entender: só há uma interpretação correcta da lei.” E vai mais longe o autor, afirmando que “ a
interpretação consiste em determinar o sentido da lei, a vontade da lei; ou noutra formulação, a
vontade do legislador. Ora a discricionaridade não consiste em tentar descobrir a vontade da lei, mas
sim em faxer valer a vontade da Administração.
108
A tese da discricionaridade como liberdade de decisão da Administração no
qadro das limitações fixadas por lei.
Por nós, a tese mais consentânea com os dados do exercício do poder
discricionário é a terceira tese. Com efeito, a discricionaridade é uma liberdade
de decisão que a lei confere à Administração, a fim de que esta, dentro dos
limites legalmente estabelecidos, escolha de entre as várias soluções possíveis
aquela que lhe parecer mais adequada ao interesse público.
Âmbito da discricionaridade
Importa antes sublinhar que a competência e o fim são sempre aspectos
vinculados. Entretanto passamos a mencionar uma lista de elementos que podem
ser discricionários, sem prejuízo de a lei algumas vezes poder considerá-los
aspectos vinculados:
O momento da prática do acto;
A decisão de praticar ou não um certo acto administrativo;
A decisão sobre a existência ou inexistência dos pressupostos de facto para o
exercício da competência;
A decisão sobre a forma adoptar para o acto administrativo;
109
Através do estabelecimento de limites legais – que são os limites que resultem
da própria lei;
Através da chamada autovinculação – que ocorre quando, no âmbito da
discricionaridade conferida por lei, e na base de uma previsão do que poderá
acontecer ou de uma experiência sedimentada ao longo de vários anos de
exercíco daqueles poderes, a Administração elabora normas genéricas em
que enuncia os critérios a que ela própria obedecerá na apreciação daquele
tipo de casos.
Importa, entretanto, chamar a atenção para o facto de a possibilidade de
autovinculação da Administração Pública não ser ilimitada. De facto, pode
haver casos em que a lei queira que a Administração exerça efectivamente
caso a cso o seu poder de apreciação das circunstâncias concretas.
110
A conformidade dos aspectos discricionários do acto com a conveniência do
interesse público – isto é o mério do acto administrativo – só pode ser
controlado pela Administração e nunca pelos tribunais.
Decorre daqui que em rigor o exercício do poder discricionário propriamente
dito é insusceptível de controle jurisdicional, pois este só pode ser um controle
de legalidade.(citar a experiência da Itália, por um lado,e da Grã-Bretanha e
Estados Unidos).
84
Segundo Freitas do Amaral, “ compreendem-se no âmbito de manifesta injustiça, para este efeito,
não só os casos em que a Administração impuser ao particular um sacrifício de direitos infundado ou
desnecessário, mas também aqueles em que aquela usar para com este de dolo ou má fé”.
111
restritivas devam ser proporcionais ao mal que pretendam evitar, sob pena de
constituirem-se em execesso de poder e, por isso, contrárias ao princípio da
justiça e consequentemente ilegais.
85 o o
Por exemplo, constitui afloramento desta ideia o disposto no n 1 do artigo 7 da Lei n 5/2002, de 5
de Fevereiro, segundo o qual “os trabalhadores não devem ser discriminados nos seus direitos de
trabalho, formação, promoção e progresso na carreira por serem portadores de HIV/SIDA.”
86 o
Cremos que podemos entender a esta luz o espírito da Lei n 5/2002, de 5 de Fevereiro, que
estabelece os princípios gerais visando garantir que todos os trabalhadores e candidatos a emprego
não sejam discriminados nos locais de trabalho ou quando se candidatam a emprego por serem
suspeitos ou portadores do HIV/SIDA.
112
O uso e o abuso do poder; o desvio de finalidade e o silêncio da
Administração Pública, o princípio da boa fé e o da protecção de confiança
113
O abuso omissivo, quando resulta da inércia da Administração Pública, isto é da
omissão da Administração.
As duas formas têm de comum o facto de serem capazes de contrariar a lei e
provocar ou causar lesões aos direitos subjectivos e interesses legítimos dos
particulares.
114
Assim entendido, o desvio de finalidade inquina os actos administrativos
nesse contexto praticados de nulos. É uma das causas, portanto, da nulidade
dos actos administrativos.
c) O silêncio da Administração Pública – como já é sabido, o silêncio da
Administração Pública pode significar a aprovação ou a rejeição da pretensão
do particular ou do administrado, conforme o que a lei pertinente dispuser a
esse respeito.
O silêncio não corresponde a acto administrativo, trata-se de uma conduta
omissiva da Administração que, quando ofende direito individual do
administrado ou de funcionários públicos, sujeita-se à correcção judicial e à
reparação decorrente de sua inércia. Na medida em que retarda o acto
administrativo ou os factos que deve praticar, a inércia da Administração
Pública constitui abuso do poder, que carece de correcção judicial e de
indemnização ao prejudicado.
115
Princípio da protecção da confiança
À nascença, este princípio consubstanciava uma ramificação ou corolário do
princípio de boa fé. Ao longo de sua evolução tem vindo a ganhar autonomia.
No essencial, o princípio em referência visa salvaguardar na sua aplicação à
actividade administrativa todas as situações em que ocorram os seguintes
pressupostos:
1o Uma actuação da Administração Pública, criando a confiança, quer na
durabilidade da sua eficácia, quer na possibilidade prática de outro acto
administrativo;
2o Uma situação de confiança justificada do destinatário da actuação de outrem
no desiderato último dessa actuação ;
3o A efectivação de um investimento de confiança ou seja o desenvolvimento de
actos ou omissões na base da situação de confiança;
4o O nexo de causalidade entre a actuação geradora de confiança e a situação de
confiança, por um lado
5o Por outro lado, o nexo de causalidade entre a situação de confiança e o
investimento de confiança.
Este princípio assume particular relevância na proibição da retroactividade de
algumas leis administrativas, dos regulamentos administrativos em geral, na
irrevogabilidade dos actos administrativos constitutivos de direitos dos
particulares, salvo com fundamento na legalidade e no prazo da impugnação
contenciosa, na ampliação da responsabilidade civil pré-contratual da
Administração Pública, para além da ocorrência de culpa na formação do
contrato. Sempre que haja legítima confiança do virtual có-contraente, isto é da
outra parte no contrato.
116
O Procedimento Administrativo
A Marcha do Procedimento Administrativo Comum Decisório Para a
Prática de Um Acto Administrativo
Anteriormente vimos que a actividade administrativa é realizada pela
Administração Pública visando a prossecução do interesse comum. E essa
actividade administrativa constitui um conjunto de actos, um fluxo de actos que,
por seu turno, integram o procedimento administrativo.
Este procedimento administrativo corporiza o processo administrativo. Noutras
palavras, a actividade administrativa é um fluxo de actos que integram o
procedimento administrativo. São esses actos que, consubstanciados em
documentos, corporizam o processo administrativo.
Assim, torna-se necessário conceptualizar essas duas realidades,
designadamente:
O procedimento administrativo;
O processo administrativo.
87
Cf. CAUPERS, João, Direito Administrativo, Pg 143, e artigo 1 do Código de Processo
Administrativo Português
88
Procedimento administrativo: sucessão de actos e formalidades ordenadas com vista à formação,
expressão e realização da vontade da Administração Pública.
117
Por seu turno, entende-se por processo administrativo o conjunto de documentos
em que se traduzem os actos e formalidades que integram o procedimento
administrativo 89.
Na ordem jurídica moçambicana, a definição de processo administrativo consta
da alínea i) do artigo 1 das Normas de Funcionamento dos Serviços da
Administração Pública 90, aprovadas pelo Decreto no30/2001, de 15 de Outubro.
89 o
Esta definição é a que consta do n 2 do artigo 1 do Código do Processo Administrativo.
90
Procedimento administrativo: sucessão de actos e formalidades ordenadas com vista à formação,
expressão e realização da vontade da Administração Pública.
118
preparatórios para a tomada de uma decisão sobre uma outra decisão
anteriormente tomada.
91
Por exemplo, requerimento para exercer comércio através de Alvará.
119
Sobre o requerimento pode recair um despacho inicial do serviço, despacho
esse que consiste no respectivo indeferimento liminar, que é uma decisão
sobre um certo pedido, expressa num requerimento, sem mais formalidades
essenciais, negando o pedido 92; por outro lado, pode recair uma decisão que
consista no aperfeiçoamento que visa suprir oficiosamente deficiências
constatadas no requerimento, caso tal seja possível, ou mediante convite ao
requerente no caso contrário 93.
Esta fase de arranque do procedimento administrativo termina com o
saneamento do procedimento, que consiste na verificação de que não existem
quaisquer problemas que impeçam o andamento do procedimento administrativo
ou a tomada de decisão final.
De facto, obstam ao andamento do procedimento adminsitrativo ou à tomada de
decisão final os seguintes problemas 94:
A incompetência do órgão administrativo;
A ilegitimidade do requerente;
A extemporaneidade do pedido;
Ter o órgão competente praticado num dado momento anterior 95 um acto
administrativo sobre o mesmo pedido, formulado pelo mesmo particular e
com os mesmos fundamentos 96.
E outras.
2a Fase: Instrução
Normalmente, a direcção desta fase do procedimento cabe em primeiro lugar ao
órgão competente para a decisão final. O órgão em referência pode, no entanto,
ou delegar essa competência num subordinado seu que passa a dirigir a instrução
92
Cf. alínea d) do artigo 1 das Normas de Funcionamento dos serviços da Administração Pública,
o
aprovadas pelo Decreto n 30/2001, de 15 de Outubro.
93 os
Cf. n 1 e 2 do artigo 76 do Código de Procedimento Administrativo Português.
94
Caso ocorra alguma dessas circunstâncias, o requerimento poderá ser liminarmente arquivado,
terminando assim o procedimento.
95
Em Portugal fixa-se para o efeito um período de dois anos.
96
Entende-se que neste caso não o dever de decidir.
120
ou encarregra um subordinado seu da realização de diligência instrutórias
avulsas.
Em termos de caracterização, esta fase tem por objecto a recolha e tratamento
dos dados indispensáveis à decisão. Nela assumem particular relevância três
princípios, designadamente:
O da legalidade, segundo o qual todas as diligências a promover devem
conformar-se com a lei;
O do inquisitório – o qual confere ampla liberdade ao órgão instrutor do
procedimento, mesmo nos procedimentos de iniciativa particular;
O da liberdade de recolha e apreciação dos meios probatórios.
Para além destes princípios, há que ter igualmente em consideração três regras
principais em matéria de prova, posto que a instrução se confunde grandemente
com a recolha e tratamento da prova. São as seguintes regras:
a) O dever geral de averiguação;
b) A dispensabilidade da prova de factos notórios e outros do conhecimento do
instrutor;
c) A regra segundo a qual o ônus da prova recai sobre quem alegar os factos a
provar.
121
conclusões tenham de ser acatadas pelo órgão decisor , e não vinculativos no
caso inverso.
Aspecto comum a estas espécies de pareceres é o facto de que são sempre
fundamentados e devem formular conclusões, de modo a permitir que o órgão
que os pediu ou solicitou os utilize como suporte da decisão.
122
tal analisa o relatório e toma a decisão final com base neste relatório do
instrutor.
123
O acto tácito corresponde à necessidade de atribuir significado ou valor jurídico
às omissões dos órgãos da Administração Pública e assenta no princípio da
prossecução do interesse público.
Com efeito, existindo a Administração Pública para a prossecução do interesse
público, não é admissível que lhe seja permitido não responder às solicitações
dos cidadãos, sem que estes disponham de uma forma de defender os seus
interesses.
Por conseguinte, sempre que em tais circunstâncias a Administração Pública se
remeta ao silêncio, ela assume um comportamento omissivo contrário à lei 97, e,
por isso, gerador de efeitos jurídicos
b) Requisitos do acto tácito
São os seguintes os requisitos para a produção do acto tácito:
Tem que haver iniciativa particular na solicitação de um pronunciamento de um
órgão da Administração Pública em relação a um dado caso concreto;
A competência do órgão administrativo interpelado para decidir sobre
determinado assunto;
Tem que haver o dever legal de decidir por parte do órgão anteriormente
referido;
Decurso do prazo estabelecido por lei para a Administração Pública responder
ao particular.
97
Lembre-se que teríamos referido que o silêncio da Administração constitui uma das modalidades
de abuso de poder.
124
deferimento tácito, que assume um carácter excepcional na nossa ordem
jurídica 98.
O ACTO ADMINISTRATIVO
Aula de 23 de Janeiro de 2002
98 o o
Cf. artigo 60 do Decreto n 30/2001, de 15 de Outubro e Resolução n 1/CNFP/2003, de 28 de Maio.
Nos termos do artigo 1 desta Resolução, “ São sujeitos a deferimento tácito os seguintes assuntos: a)
Pedido de autorização para o exercício de actividade remunerada fora das horas normais de
serviço;b) Pedido de licença registada; c) Pedido de licença ilimitada; d) Pedido de licença para
acompanhamento de cônjuge colocado no estrangeiro em missão de serviço; e)Pedido de início de
gozo de licença anual;f)Pedido de licença de casamento, bodas de prata ou de ouro;g) Pedido de
exoneração;h) Pedido de rescisão do contrato;i) Pedido de dispensa para realização de exames,
concursos e provas de admissão; j)Pedido de dispensa para provas para o serviço militar
obrigatório;k) Pedido de nomeação definitiva; l) Reclamação ou recurso sobre classificação de
serviço;m) Reclamação sobre resultados de concurso.
99
Cf. a noção de indeferimento tácito na alínea e) do artigo 1 das Normas de Funcionamento dos
o
Serviços da Administração Pública, aprovadas pelo Decreto n 30/2001, de 15 de Outubro.
100
Cf. artigo 59 das Normas de Funcionamento dos Serviços da Administração Pública, aprovadas
o
pelo Decreto n 30/2001, de 15 de Outubro.
125
Dr. Machatine Munguambe
( Recolhida por dr. Mavie)
126
No sentido de que para a sua formação concorre apenas ou essencialmente a
vontade da Administração Pública. Não se trata pois de um acto bilateral, como
é o caso do contrato administrativo, em cuja formação concorrem duas vontades
distintas, opostas mas complementares. Concorre para o acto administrativo
apenas uma vontade, a da Administração Pública, sem prejuízo da possibilidade
de participação dos particulares na preparação da decisão.
Importa ter presente que há alguns actos que, sendo unilaterais, todavia a sua
eficácia está dependente de uma actuação do particular, como é o exemplo da
nomeação.
127
Não são actos administrativos os actos políticos, os actos legislativos e os actos
jurisdicionais, independentemente de serem praticados ou não por órgãos da
Administração Pública.
128
A primeira grande importância do acto administrativo é que ele representa uma
figura típica do Direito Administrativo - tem, portanto, uma importância para o
estudo do Direito Administrativo – e implica o recurso contencioso de anulação.
O acto administrativo, por um lado, e o respectivo recurso contencioso de
anulação, por outro, constituem o binómio que corporiza a pedra angular do
Direito Administrativo, na medida em que este nasce para garantir aos
particulares a possibilidade de recorrer aos Tribunais contra os actos
administrativos ilegais, que ofendam os seus direitos subjectivos e os seus
interesses legítimos.
O recurso contencioso de anulação é assim a mais importante arma de que os
particulares dispoem contra a actuação prejudicial da Administração Pública
a) Características comuns
São cinco as características comuns do acto administrativo:
- Como reflexo do princípio da legalidade, os actos administrativos
subordinam-se à lei; donde serem ilegais todos aqueles que não observam a
lei;
- Presunção de legalidade, no sentido de que presume-se que todos os actos
administrativos são legais à partida, até prova em contrário, visto que são
produzidos por órgãos da Administração Pública no exercício do poder
administrativo, regulado por lei. A presunção de legalidade assim entendida
significa que todo e qualquer acto administrativo assim praticado presume-se
legal até decisão em contrário do Tribunal competente;
129
- Imperatividade, para significar que o seu conteúdo é obrigatório para todos
aqueles em relação aos quais o acto administrativo seja eficaz ou produza
efeitos jurídicos, quer sejam os funcionários públicos encarregues de o
executar, quer sejam os particulares que o tenham de acatar. De referir que
esta característica é uma consequência da presunção de legalidade.
- Revogabilidade, para significar que, por natureza, o acto administrativo é
revogável pela Administração Pública em função da variabilidade do
interesse público que prossegue e de harmonia com as exigências mutáveis
do bem comum. O acto administrativo é diferente do caso julgado que, por
razões de certeza e segurança, não é modificável 101.
- Sanabilidade, que consiste na potencialidade que o acto administrativo ilegal
tem de poder ser sanado. Significa que o acto administrativo ilegal é
susceptível de recurso contencioso, e caso seja anulável, pode ser anulado
pelo Tribunal Administrativo. Porém, caso ninguém recorra dentro dos
prazos legalmente fixados a ilegalidade fica sanada, por consequência o acto
torna-se válido.
101 o
A título de exemplo, estabelece o n 1 do artigo 217 do EGFE que “ os actos não constitutivos de
direitos podem ser ...revogados pelos funcionários que os praticaram ou pelos seus
o
superiores hierárquicos por iniciativa própria”. E mais ainda, nos termos do n 2 do mesmo artigo
“ os actos manifestamente ilegais ou outros, ainda que constitutivos de direitos, podem ser ...
revogados nos termos da alínea anterior desde que não tenham produzido efeitos.”
130
princípio, a sua execução forçada, pode impor a sua execução por meios
coercivos. É um corolário do privilégio de execução prévia;
b) Impugnabilidade contenciosa, o que significa que o acto administrativo
definitivo e executório é susceptível de recurso contencioso, podendi neste
caso os particulares alegar a sua ilegalidade e pedir a respectiva anulação.
Equivale isto dizer que, regra geral, os actos administrativos não definitivos e
não executórios não são susceptíveis de recurso contencioso.
Quer a propósito das características comuns quer a propósito das características
específicas, importa reter finalmente que em determinados casos elas podem ser
afastadas por lei, a título excepcional. Significa que todas as características
comuns e específicas atrás mencionadas consubstanciam princípios ou regras
gerais que podem conhecer algumas excepções.
a) Elementos subjectivos
Consistem nos dois sujeitos de direito que o acto administrativo típico põe em
relação, que são por um lado a Administração Pública e , por outro, um
particular. Existem, entretanto, casos de actos administrativos em que os dois
elementos são pessoas colectivas públicas.
Tanto num caso como noutro, o que é imprescindível é que um dos sujeitos deva
ser sempre uma pessoa colectiva pública da Administração Pública, donde
emana o acto administrativo e a quem em rigor pertence a autoria jurídica do
mesmo.
131
O outro sujeito é o destinatário, que normalmente é um particular, pessoa
colectiva ou individual, sem prejuízo de que, por vezes, esse destinatário possa
tratar-se de uma pessoa colectiva pública102.
b) Elementos formais
Têm a ver com a forma do acto administrativo e consistem no modo pelo qual se
exterioriza ou manifesta a conduta voluntária que consubstancia o acto.
Assim, os actos administrativos podem ter uma das seguintes formas: decreto 103,
portaria, despacho, alvará, resolução 104, etc.
Não devemos confundir forma do acto administrativo com a forma dos
documentos cujo conteúdo consubstancia actos administrativos. De facto, os
actos administrativos praticados por órgãos singulares são normalmente sob a
forma escrita, ao passo que os de órgãos colegiais regra geral são tomados
oralemente, e só mais tarde reduzidos a escrito, através de actas assinados pelo
Presidente ou Secretário do órgão colegial em causa.
Em segundo lugar, convém não confundir as formas dos actos administrativos
com as formalidades do acto administrativo, que são todos os trâmites vulgo
passos que a lei manda observar com vista a garantir a correcta formação da
decisão administrativa ou o respeito pelos direitos subjectivos e interesses
legítimos dos particulares.
Estas formalidades são aspectos do processo que conduzem à prática de actos
administrativos. São, por conseguinte, anteriores ao acto administrativo, e, como
é evidente, dele não fazem parte, diferentemente da forma do acto
administrativo que ou é contemporânea do acto administrativo ou lhe é
102
Por exemplo umacto praticado pelo Ministério da Administração Estatal tendo como destinatário o Conselho
Municipal de Maputo, no quadro do exercício da tutela administrativa.
103 o
Cf. a primeira parte do n 1 do artigo 157 da CRM, onde se estabelece que “ os actos normativos
com Conselho de Ministros revestem a forma de decreto.” A esta luz é bastante questionável que
o decreto constitua uma forma de que se revista um acto administrativo, que, por definição não é um
acto normativo, mas um acto com alcance jurídico individual e concreto.
104 o
Cf. segunda parte do n 1 do artigo 157 da CRM, onde se estabelece que” As demais decisões
do Conselho de Ministros tomam a forma de resolução.”
132
posterior. No entanto, as formalidades são impugnáveis contenciosamente, visto
que constituem a causa cujo efeito é ilegalidade do acto administrativo.
105
Por exemplo, na nomeação o conteúdo é a decisão de nomear, e o objecto é a pessoa a nomear;
no acto administrativo de demitir o conteúdo é demitir, o objecto é a pessoa demitida.
133
um acto administrativo. Pelo que os motivos distinguem-se segundo as seguintes
classificações:
- Motivos principais e motivos acessórios
- Motivos típicos e atípicos
- Motivos próximos e remotos
- Motivos imediatos e mediatos
- Motivos expressos e motivos ocultos ou implícitos
- Motivos legais e motivos ilegais
3o O fim, entendido como o objectivo ou a finalidade a prosseguir através da
prática do acto administrativo, podendo ser, por um lado, um fim legal, e, por
outro, um fim efectivo/real; sendo que o fim legal é aquele que é visado pela lei
ao atribuir a competência a um dado órgão da Administração Pública; o fim
efectivo ou real é aquele que é prosseguido de facto pelo órgão da
Administração Pública num dado caso concreto.
134
Requisitos do acto administrativo são exigências que a lei formula em relação a
cada um dos elementos do acto administrativo, a fim de garantir o interesse
público e legalidade ou direitos subjectivos e interesses legítimos dos
particulares.
Existem requisitos de várias espécies, designadamente requisitos de validade,
cuja inobservância torna o acto inválido; requisitos de eficácia, cuja
inobservância origina a ineficácia do acto administrativo.
Pressupostos do acto administrativo são as situações de facto de cuja ocorrência
depende a possibilidade legal de praticar umcerto tipode acto administrativo, ou
de dotá-lo de determinado conteúdo.
Por exemplo: a existência de uma vaga como pressupostode um acto de
nomeação. O acidente de trabalho é o pressuposto de um acto de atribuição de
uma pensão de invalidez; verificação de alteração da ordem pública constitui
pressuposto para a intervenção policial.
De sublinhar a importância da distinção elementos, requisitos e pressupostos
para o estudo e entendimento do acto administrativo.
106
Cf. ponto sobre o conceito de licença.
135
exemplo, revogação de um acto administrativo anterior, ou a suspensão de um
acto administrativo.
136
- Juízos, que são aqueles actos pelos quais um órgão da Administração Pública
qualifica, segundo critérios de justiça 107, pessoas, coisas ou actos submetidos
a sua apreciação, como é o caso das classificações e das graduações.
107
A este respeito, importa rever o conceito de justiça administrativa, no quadro da discricionaridade
imprópria.
108
A este propósito, já foi dito o suficiente.
137
e) A admissão, que é o acto pelo qual um órgão da Administração Pública
investe um particular numa determinada categoria legal de que decorre a
atribuição de certos direitos e deveres; é o caso da matrícula num
estabelecimento de ensino.
Os actos primários permissivos que eliminam ou reduzem encargos subdividem-
se em:
a) Dispensa, que é o acto administrativo que permite a alguém nos termos da lei
o não cumprimento de uma obrigação legal; por exemplo, a dispensa de
regime de internato pelo Reitor a determinados estudantes da Acipol.
A a dispensa chama-se isenção quando comcedida pela Administração
Pública aos particulares para a prossecução de um interesse público
relevante, como é o caso das isenções fiscais;
A dispensa chama-se escusa quando concedida pela Administração Púbica a
outro órgão ou agente administrativo a fim de garantir a imparcialidade da
Administração Pública.
Não se confunda, no entanto, a escusa com a renúncia, que é o acto pelo qual
um órgão da Administração Pública se despoja da titularidade de um direito
legalmente disponível, equivalendo, por conseguinte, à perda do direito.
Também importa não confundir escusa com a promessa do não exercício de
um direito, através da qual um órgão apenas se limita a prometer que numa
certa situação não exercerá esse direito, sem no entanto abdicar da sua
titularidade, e consequentemente, podendo exercê-lo em todos os outros
casos.
Meros actos administrativos
Dentre os meros actos administrativos, destacam-se as declarações de
conhecimento e os actos opinativos.
a) As declarações de conhecimento são aqueles actos pelos quais um órgão da
Administração Pública exprime oficialmente o conhecimento que tem de
138
certos factos ou situações; por exemplo particpação, certificados, certidões,
títulos, informação prestada ao público;
b) Actos opiniativos são aqueles actos pelos quais um órgão da Administração
Pública emite o seu ponto de vista acerca de uma questão técnica ou jurídica;
siginifica isto dizer que, invés de tomar decisões, nestes casos a
Administração Pública emite opiniões. Os actos opinativos subdividem-se
em:
- Informação burocrática, que são opiniões prestadas pelos serviços ao
superior superior hierárquico competente para decidir 109;
- Recomendações, que são actos através dos quais se emite uma opinião que
encerra um apelo a que um órgão competente decida daquela maneira, mas
que não obrigam a tal 110;
- Pareceres, que são aqueles actos opiniativos elaborados por peritos
especializados em certos ramos do saber ou por órgãos colegiais de natureza
consultiva.
Os pareceres podem ser obrigatórios, quando a lei os imponha, ou
facultativos, no caso contrário. E podem ser vinculativos quando a lei
imponha a necessidade de se seguir as suas conclusões pelo órgão activo
competente para decidir, e não vinculantes no caso contrário.
A regra geral é a de que os pareceres são obrigatórios, mas não vinculantes,
salvo disposição legal em contrário.
Desta regra geral podemos deduzir que os parecers vinculantes constituem
excepções, o que é de tal maneira correcto que, a não ser assim, o órgão
emissor do parecer assumiria na prática a posição de órgão decisório.
Da existência de pareceres vinculantes advém como reflexo o facto de que
nesses casos existe a coautoria do acto pelos órgãos, o órgão competente para
praticá-lo e o órgão consultivo que emitiu o parecer vinculante.
109
Portanto, estas informações burocráticas são diferentes das informações prestadas ao público.
110
A pgs 56 referimos que as recomendações, juntamente com as directivas, constituem um dos
instrumentos típicos da superintendência.
139
OS ACTOS SECUNDÁRIOS
Os acto secundários classificam-se em actos integrativos, saneadores e actos
desintegrativos. Sobre os actos saneadores e desintegrativos iremos abordar mais
tarde, depois da invalidade do acto administrativo.
Actos integrativos são aqueles que visam completar actos administrativos
anteriormente praticados. Compreendem:
- A homologação, que é aquele acto administrativo que absorve os
fundamentos e conclusões de uma proposta, ou de um parecer apresentados
por outro órgão;
- A aprovação, que é o acto pelo qual um órgão da Administração Pública
exprime a sua concordância com um acto definitivo 111 praticado por um
outro órgão, e lhe confere executoriedade; essa aprovação pode ser tutelar ou
não;
a) O Visto, que é na substância igual à aprovação, diferindo no entanto desta,
na medida em que enquanto a aprovação é praticada por um órgão activo, o
Visto é praticado por um órgão de controle, como é o caso do Visto do
Tribunal Administrativo e futuramente do Tribunal de Contas;
b) A Confirmação, que é o acto pelo qual um órgão da Administração Pública
reitera e mantem em vigor um acto administrativo anterior. Ex: a recusa pela
segunda vez de uma licença através do mesmo órgão que praticou o acto de
recusa, ou através de superior hierárquico que confirma o acto do subalterno
face a um recurso hierárquico;
c) Ratificação-confirmativa, que é o acto pelo qual o órgão administrativo
normalmente competente para dispor sobre certa matéria exprime a sua
concorfância relativamente aos actos praticados em circunstâncias
extraordinárias por um órgão excepcionalmente competente.
111
Mais adiante veremos o que se entende por definitividade e executoriedade.
140
Classificações de actos administrativos
a) Quanto ao autor
Segundo este prisma, os actos administrativos podem distinguir-se em:
Decisões e deliberações 112
- Decisões, que são todos actos administrativos que contenham a solução de
um determinado caso concreto;
- Deliberações, que são as decisões tomadas por órgãos colegiais.
Actos simples e actos complexos
Podem distinguir-se ainda entre:
- Actos simples – que provêm de um só órgão administrativo;
- Actos complexos – que são aqueles em cuja feitura intervêm dois ou mais
órgãos administrativos;
Essa complexidade pode ser igual, quando o grau de participação dos vários
órgãos é o mesmo, o que corresponde à noção de co-autoria, como sucede
com os despachos ministerias conjuntos. E pode ser uma complexidade
desigual, sempre que o grau de participação dos vários órgãos não seja o
mesmo, correspondendo à noção de corresponsabilidade pelo acto praticado,
sendo o exemplo disso um acto administrativo de um Ministro que deve, por
lei, revestir a forma de decreto. Nestes casos, aprática deste tipo de actos
implica a promulgação do Presidente da República e referenda do 1o
112
A pgs 443 do seu Manual de Direito Administrativo, Vol. II, Marcelo Caetano distingue decisões e
deliberações, consoante provenham de um órgão singular ou de um órgão colegial, indo ao ponto de
argumentar que os termos decisão e deliberação não são sinónimos.
141
Ministro, que são actos meramente formais. Assim, para efeitos de revogação
nos termos da lei, o Ministro é o autor competente para o fazer. E para efeitos
de recurso contencioso, a autoridade recorrida é o Ministro, e não o
Presidente da República e o 1o Ministro como corresponsáveis.
113
Já tomamos contacto com esta classificação a propósito do conceito de acto administrativo,
sobretudo do quinto elemento: produção de efeitos jurídicos numa situação individual e concreta.
Para aí remetemos.
114
Ver o exemplo do LULU.
142
- Actos de execução instantânea, que são aqueles cujo cumprimento se esgota
num acto ou facto isolado; por exemplo, decisão de encerrar um
estabelecimento comercial;
- Actos de execução continuada – que são aqueles cuja execução perdura no
tempo, como por exemplo a autorização para o exercício de uma actividade.
Na prática, a importância desta distinção reside no facto de que o regime de
revogação não é o mesmo para os dois tipos de actos administrativos. Por
exemplo, um acto de execução instantânea, que tenha sido executado, não é em
princípio susceptível de revogação.
Actos positivos e actos negativos
Uma terceira distinção, é aquela que diferencia entre:
- Actos positivos – que são aqueles que produzem uma alteração na ordem
jurídica, nomeadamente uma nomeação, uma demissão, uma autorização;
- Actos negativos – que consistem na recusa de alteração na ordem jurídica,
como é o caso o indeferimento expresso ou tácito de uma petição apresentada
por um particular.
A importância prática desta distinção reside no facto de que as consequências da
revogação de um acto positivo são diferentes das de um acto negativo. No
primeiro caso, acarreta a eliminação dos efeitos dele decorrentes, e no segundo
caso implica a necessidade de praticar os actos positivos que, por lei, deviam ter
sido praticados e não foram.
143
Nas consequências derivadas de uns e de outros deriva a grande diferença.
Assim, o acto administrativo declarativo tem em princípio eficácia retroactiva,
ao passo que o acto administrativo constitutivo de direitos, em princípio, não
tem eficácia retroactiva. Tem apenas eficácia imediata ou diferida.
144
Numa palavra, o acto administrativo definitivo (produto do procedimento
administrativo) e executório é, por conseguinte, aquele em que se manifesta na
sua plenitude o exercício do poder público pela Administração Pública,
enquanto autoridade.
Importância
A importância do acto administrativo definitivo e executório reside no facto de
ser nele que assenta a garantia do recurso contencioso, isto é o direito que os
particulares têm de recorrer para os Tribunais Administrativos contra os actos
ilegais da Administração Pública.
Por outro lado, importa no contexto deste acto analisar alguns aspectos
fundamentais. De facto, a existência de actos definitivos e não definitivos tem a
ver com a chamada tripla definitividade, que significa que a existência de um
acto definitivo pressupõe a definitividade em três prismas fundamentais:
- Primeiro prisma: Definitividada material;
- Segundo prisma: Definitividade horizontal;
- Terceiro prisma: Definitividade vertical.
a) Definitividade material, que é a característica do acto administrativo que
define em termos do seu conteúdo a situção jurídica da própria
Administração Pública, ou, como é mais frequente, de um particularb que
está ou pretende estar em relação com a Administração Pública.
Assim entendido, podemos definir o acto administrativo materialmente
definitivo como aquele que, no exercício do poder administrativo, define a
situação jurídica de um particular perante a Administração Pública, ou da
Administração Pública perante um particular. Exemplo, os actos punitivos,
expropriativos, autorizações,licenças, concessões, etc.
Embora mais controverso, também são actos materialmente definitivos os
seguintes:
145
- Sujeitos à condição ou termo, isto é aqueles cujos efeitos se encontram
dependentes da ocorrência de um facto futuro incerto.
- São-no também os actos postos em execução a título experimental, isto é
actos praticados pela Administração Pública, declarando que os põe em
execução a título experimental, reservando-se o direito de vir a modificá-los
à luz da experiência acumulada;
- São-no também as listas de antiguidade através das quais se conta e regista o
tempo de serviço de cada funcionário público, visto que definem um certo
aspecto da situaçã jurídica dos funcionários decorrendo consequentemente
daí a extensão maior ou menor dos seus direitos;
- São ainda actos materialmente definitivos aqueles pelos quais um órgão da
Administração Pública se declara incompetente para decidir uma questão, na
medida em que definem as situações jurídicas da Administração Pública
relativamente aos casos concretos visados ao declarar-se incompetente para
resolver os problemas que lhe forem colocados;
- São ainda materialmente definitivos os actos pelos quais a Administração
Pública notifica um particular para legalizar uma situação irregular, visto
que, ao exigir a legalização, a Administração Pública define a situação do
particular como situação irregular e impõe-lhe o dever de se colocar numa
situação diferente.
146
- Assim, não são actos materialmente definitivos todos aqueles que não
definem situações jurídicas, por exemplo, como é o caso dos actos internos,
das informações públicas, das promessas e dos actos opiniativos.
- Também não são materialmente definitivos os actos praticados fora do
âmbito do poder administrativo, os actos praticados pela Administração
Pública dentro do âmbito da função administrativa, mas que não beneficiam
de autoridade própria, nem do privilégio de execução prévia. Ex: Actos
praticados pela Administração Pública em matéria de interpretação e
validade do contrato administrativo ou da responsabilidade contratual ou
extracontratual da Administração Pública; em princípio estes actos não são
materialmente definitivos.
b) Definitividade horizontal – é a característica do acto administrativo que
constitue resolução final do procedimento administrativo. A definitividade
horizontal é a qualidade do acto administrativo que põe termo ao
procedimento administrativo, ou acto final e conclusivo que põe termo ao
procedimento e em função do qual este se iniciou e se desenvolveu.
Para além daqueles que põem termo ao procedimento administrativo, são
ainda horizontalmente definitivos os seguintes:
- Os que põem termo a um incidente autónomo dentro do procedimento;
- Os que implicam resolução final para certa pessoa impedindo a sua
continuação no procedimento.
Assim, diz-se acto administrativo horizontalmente definitivo aquele que
constitui resolução final de um procedimento administrativo ou de um incidente
autónomo desse procedimento, ou ainda que exclui um interessado da
continuação no procedimento em curso, como é aquele que exclui alguém de um
concurso público.
Por exclusão de partes, não são actos horizontalmente definitivos os seguintes:
147
- Os actos anteriores ao acto definitivo, por exemplo, os actos
preparatórios 115, os actos pressupostos116, , as decisões provisórias 117.
- Actos transformáveis em actos definitivos, que quando são praticados ainda
não são definitivos, mas que se destinam a converter-se, eles próprios, em
actos definitivos um pouco mais tarde 118;
- Actos posteriores ao acto definitivo, cuja finalidade é tornar exequível esse
acto administrativo definitivo anteriormente praticado. Integram esta espécie:
- Os actos complementares, ou seja actos que a lei manda praticar a fim de
assegurar o conhecimento ou a plena eficácia do acto administrativo 119.
- Os actos de execução - trata-se de actos que a lei manda praticar a fim de
pôr em prática as determinações contidas no acto administrativo definitivo 120;
- Os actos meramente confirmativos a propósito dos quais se chama atenção
para não serem confundidos com os actos confirmativos 121.
Há três aspectos cumulativos que caracterizam um acto meramente
confirmativo:
1o O acto confirmado deve ser definitivo;
115
Isto é actos praticados ao longo do procedimento e que visam preparar a decisão final (por
exemplo estudos, pareceres, informações burocráticas, exames, vistorias, medidas preventivas ou
cautelares.
116
Que são aqueles cujo objecto é a qualificação jurídica de certos factos ou situações da vida, e de
que depende a prática do acto administrativo ( por exemplo, a qualificação de certas ilegalidades
cometidas como “graves”, é pressuposto da decisão que impõe a perda do mandato ao órgão
infractor.
117
Isto é as decisões da questão principal que foi objecto do procedimento administrativo tomadas a
título provisório (por exemplo a adjudicação provisória de uma concessão ou empreitada, a fixação
provisória de uma pensão ou de uma inemnização.
118
Por exemplo: actos sujeitos à ratificação confirmativa, actos sujeitos à confirmação, actos sujeitos
à reclamação necessária.
119
Por exemplo, a redacção de uma acta, os actos de registo ou estatística, a notificação do acto
definitivo os seus destinatários, o Visto do Tribunal Administrativo, a publicação no Boletim da
República ou noutro jornal oficial, a emissão de alvarás ou documento comprovativo, etc.
120
É o caso da fixação de um prazo para o particular cumprir uma determinada decisão, ordem de
demolição de um prédio que ameace ruína, se o proprietário não o fizer por si, ordem de ocupação de
um terreno ou edifício.
121
São actos confirmativos aqueles que mantêm um acto administrativo anterior, exprimindo
concordância com ele e recusando a sua revogação ou modificação. E são meramente confirmativos
aqueles actos administrativos dentre os actos confirmativos que tenham por objecto actos definitivos
anteriormente praticados. Neste sentido, todos os actos meramente confirmativos são actos
confirmativos, mas a inversa já não é verdadeira. Significa que a confirmação de um acto não
definitivo constitui ou pode constituir ela mesma um acto definitivo, ao passo que a confirmação de
um acto administrativo definitivo constitui umacto não definitivo.
148
2o O acto confirmado deve ser do conhecimento do interessado de modo a
poder dele recorrer;
3o Entre o acto confirmado e o acto confirmativo deve haver identidade de
sujeito, de objecto e de decisão.
c) A definitividade vertical
Chama-se acto administrativo verticalmente definitivo aquele que é praticado
por um órgão colocado de tal forma na hierarquia que a sua decisão constitui a
última palavra da Administração Pública, ou praticado por um subalterno no
exercício de uma competência exclusiva 122.
Em geral, a distinção entre os actos praticados por órgãos subalternos sujeitos a
recurso hierárquico e outros praticados igualmente por órgãos subalternos mas
não sujeitos a recurso hierárquico necessário resulta da lei. Ninguém ompode
presumir. É a lei quais os órgãos da Administração Pública que podem praticar
actos verticalmente definitivos. Na esteira disto, podemos formular algumas
regras gerais sobre a matéria em abrdagem.
Quais são os órgãos como competência para praticar actos verticalmente
definitivos?
- Órgãos máximos de qualquer hierarquia do Estado, como é o acso do
Governo e do seus membros;
- Órgãos do Estado de natureza independente, ou seja que não estejam
integrados em qualquer hierarquia( CNE, por exemplo);
- Órgãos sublaternos que tenham competência exclusiva;
- Órgãos máximos das Autarquias Locais, dos institutos públicos e das
Associações públicas;
- Actos praticados por delegação de poderes ou por subdelegação de poderes
naqueles casos em que a lei os considere definitivos.
122
Cf. pag sobre competência exclusiva.
149
Como corolário do que dissemos, não são actos verticalmente definitivos os
seguintes:
- Os actos praticados por órgão ssublaternos sujeitos a recurso hierárquico
necessário;
- Auqles praticados por delegação de poderes ou subdelegação de poderes,
sempre que alei os considere como não definitivos;
150
Administração Pública do direito definido por ela, sem necessidade de recorrer
aos tribunais. É mais um reflexo da Administração Pública como um poder
diferente do poder judicial, que é o poder administrativo.
O acto administrativo executório caracteriza-se123 por ser, por um lado,
obrigatório(obrigatorieadade) e, por outro, pela possibilidade de execução
coerciva por via administrativa.
Importa não confundir executoriedade e execução.
Executoriedade – é a potencialidade jurídica, a susceptibilidade de execução.
Execução é a efectivação dos imperativos contidos no acto, neste contexto,
significa que é um acontecimento da vida real.
Com efeito, o acto administrativo pode ser de direito executório e não estar no
entanto a ser executado de facto. Por outro lado, o acto administrativo pode ser
de facto executado, sem ser de direito executório.
Vezes sem conta a ilegalidade da actuação da Administração Pública prende-se
com a execução de actos que juridicamente não são executórios.
À face da definição e das características dos actos administrativos executórios,
depreende-se que, por exclusão de partes, não são executórios os seguintes tipos
de actos:
1o Os actos que não são obrigatórios, como é o caso dos actos opiniativos;
2o Os actos que, embora obrigatórios, não sejam susceptíveis de execução
coerciva por via administrativa;
Ao falarmos dos actos que não são executórios por não serem obrigatórios, é
importante perceber a justificação para que esses actos não sejam obrigatórios.
A não obrigatoriedade de um acto administrativo pode derivar do facto de ainda
não sê-lo ou do facto de já não sê-lo.
- Assim, temos, por um lado, actos que ainda não são executórios,
encontrando-se os actos sujeitos à condição suspensiva ou a termo inicial;
- Temos ainda actos sujeitos à confirmacção;
123
Tem duas características.
151
- Temos actos sujeitos à aprovação;
- Ainda actos sujeitos a Visto;
- Ainda actos que ainda não revistam a forma legal (por exemplo, deliberações
dos órgãos colegiais ainda não reduzidas a Acta). Este grupo de actos são
aqueles cuja não obrigatoriedade resulta do facto de ainda não serem
executórios.
Já foram executórios:
1o Actos suspensos;
2o Actos dos quais se tenha interposto recurso hierárquico com efeito
suspensivo.
152
a) Actos definitivos e actos não definitivos
- Chama-se acto definitivo à resolução final que define a situação jurídica da
pessoa cujo órgão se pronunciou ou de outra que com ela está ou pretende
estar em relação administrativa.
É pois um acto externo, o que significa que os actos internos ficam por
natureza excluídos da possibilidade de serem tidos por definitvos.
- Chama-se acto não definitivo todo aquele acto que não contenha resolução
final ou que não defina situações jurídicas.
Importa assim precisar a noção de resolução final, designadamente:
- É o acto que ponha termo a um processo gracioso ou a um incidente
autónomo desse processo;
- E de que não caiba recurso na ordem hierárquica:
- por ser da competência exclusiva de quem o praticou;
- por não haver para quem interpô-lo;
- ou por não ter sido interposto oportunamente.
São pois não definitivos todos aqueles:
- De que caiba recurso hierárquico com efeito devolutivo (não suspensivo)
- Os actos preparatórios, que habilitam um órgão administrativo a pronucniar a
resolução final.
153
A invalidade de um acto administrativo será pois a inaptidão intrínseca do acto
para a produção de efeitos, decorrente de uma ofensa à ordem jurídica. É o
reflexo da não verificação dos requisitos previstos por lei para sua validade.
A ineficácia será, por seu turno, a não produção de efeitos num dado momento,
como resultado da não verificação de todos os requisitos e eficácia fixados por
lei.
Resulta do que se disse que um acto administrativo pode ser válido e eficaz;
pode ser válido mas ineficaz; pode ser inválido mas eficaz; e pode ainda ser
inválido e ineficaz.
1.2.. Requisitos de validade do acto administrativo
Requisitos de validade do acto administrativo são as exigências que a lei faz
relativamente a cada um dos elementos deste – autor, destinatário,forma e
formalidades, conteúdo, objecto e fim.
154
O acto será ilegal se não forem respeitadas todas as formalidades prescritas por
lei, quer em relação ao procedimento administrativo que preparou o acto, quer
relativamente à própria prática do acto em si mesma. Esta regra comporta três
excepções:
- Não são essenciais as formalidades que a lei declarar dispensáveis;
- Não são essenciais aquelas formalidades cuja omissão ou preterição não
tenha impedido a consecução do objectivo visado pela lei ao exigí-las;
- Não são essenciais as formalidades meramente burocráticas, de carácter
interno, tendentes a assegurar apenas a boa marcha dos serviços.
A obrigação de fundamentar
A fundamentação de um acto administrativo é a enunciação explícita das razões
que levaram o seu autor a praticar esse acto ou a dotá-lo de certo conteúdo.
De acordo com o artigo 12 das Normas de Funcionamento dos Serviços da
Administração Pública, aprovadas pelo Decreto no 30/2001, de 15 de Outubro,
“a Administração Pública deve fundamentar os seus actos administrativos
que impliquem designadamente o indeferimento do pedido ou revogação,
alteração ou suspensão de outros actos administrativos anteriores”
A fundamentação deve preencher os seguintes requisitos:
- Tem de ser expressa;
124
Cf.
155
- Tem de consistir na exposição, ainda que sucinta, dos fundamentos de facto e
de direito da decisão;
- em de ser clara, coerente e completa, isto é será ilegal se for obscura,
contraditória ou insuficiente.
O objectivo essencial da fundamentação é esclarecer concretamente a motivação
do acto.
Há contudo dois casos especiais, designadamente:
- O de o acto administrativo consistir numa declaração de concordância com
os fundamentos de anterior parecer, informação ou proposta; porquanto
nestes casos o dever de fundamentar considera-se cumprido com essa mera
declaração de concordância. Com efeito, o parecer, a informação ou a
proposta constituirão parte integrante da decisão, pelo que os fundamentos
daqueles serão fundamentos desta.
- O segundo caso é o dos actos orais, os quais em regra não contêm
fundamentação. Poor conseguinte, ou esses actos são reduzidos a escrito
numa acta, donde constará a fundamentação; ou é conferido aos interessados
o direito de requerer a redução a escrito de fundamentação dos actos orais.
Se faltar a fundamentação num acto que deve ser fundamentado, ou se a
fundamentação existir mas não corresponder aos requisitos exigidos, o acto
administrativo será ilegal poor vício de forma e, como tal, será anulável.
Contudo, se um cto vinculado se baseia em dois fundamentos legais e um não se
verifica , mas o outro basta para alicerçar a decisão, o tribunal não anula o acto:
é o princípio do aproveitamento dos actos administrativos.
A FORMA
No que toca à forma do acto administrativo, a regra geral é a de que os actos
administrativos devem revestir a forma expressa. Dentro desta, há que distinguir
as formas simples e as formas solenes.
156
As formas simples são aquelas em que a exteriorização da vontade do órgão da
Administração não exige a adopção de um modelo especial; as formas solenes
são as que têm de obedecer a um certo modelo legalmente estabelecido.
Há porém casos excepcionais em que o acto administrativo pode revestir a
forma tácita.
ACTO TÁCITO
Existem algumas situações em que a lei atribui ao silêncio da Administração
um
determinado significado jurídico, daí decorrendo efeitos jurídicos.
Na verdade, não são raras as situações em que se verifica o silêncio ou inércia
da Administração perante pretensões concretas apresentadas por interessados
aos órgãos competentes. E, como se compreende, deixam os particulares desar
mados, num sistema jurídico que organiza a protecção dos administrados na ba
se do recurso contencioso de anulação – o que pressupõe a prática de um acto
administrativo definitivo e executório, de que se possa recorrer.
Há várias maneiras de resolver este problema :
a) A primeira consiste em alei atribuir ao silêncio da Administração o
significado de um acto tácito positivo : perante um pedido de um particular,
e decorrido um certo prazo sem que o órgão administrativo competente se
pronuncie, a lei considera que o pedido feito foi satisfeito. Aqui o silêncio
vale como manifestação tácita de vontade da Administração num sentido
positivo para o particular: daí a designação de acto tácito positivo.
b) A segunda forma consiste em a lei atribuir ao silêncio da Administração o
significado de acto tácito negativo: decorrido o prazo legal sem que o pedido
formulado pelo particular ao órgão competente tenha resposta, entende-se
que tal pedido foi indeferido. Presume-se, nestes casos, que há ali uma
vontade tácita da Administração num sentido negativo para o interessado,
157
pois a sua pretensão considera-se indeferida: daí o acto tácito negativo ou
indeferimento tácito.
158
60 das Normas de Funcionamento dos Serviços da Administração Pública,
aprovadas pelo Decreto no 30/2001, de 15 de Outubro).
Condições de produção do acto tácito
Resulta do próprio artiggo 59 acima referido que são as seguintes as condições
para a produção de acto tácito:
- Que o órgão da Administração seja solicitado por um interessado a
pronunciar-se num caso concreto;
- Que a matéria sobre que esse órgão é solicitado a pronunciar-se seja da sua
competência;
- Que o órgão tenha sobre a matéria em causa o dever legal de decidir através
de um acto definitivo;
- Que tenha decorrido o prazo legal sem que haja sido tomada uma decisão
expressa sobre o pedido;
- Que a lei atribua ao silêncio da Administração durante esse prazo o
significado jurídico de indeferimento ou deferimento.
159
Natureza jurídica do acto tácito
O acto tácito é uma ficção legal de acto administrativo. Ou seja, o acto
administrativo não é um verdadeiro acto administrativo, mas tudo se passa
como se o fosse.
Requisitos quanto ao conteúdo e ao objecto
Exige-se que o conteúdo e o objecto do acto obedeçam aos requisitos de
certeza, de legalidade e de possibilidade.
Além disso, exige-se também que a vontade em que o acto administrativo se
traduz seja esclarecida e livre; pelo que o acto não será válido se a vontade da
Administração tiver sido determinada por qualquer influência indevida,
nomeadamente por erro, dolo ou coacção.
Requisitos quanto ao fim
A lei exige que o fim efectivamente prosseguido pela Administração coincida
com o fim que a lei teve em vista ao conferir os poderes para a prática do acto.
Este requisito, porém, só é relevante no caso dos actos praticados no exercício
de poderes discricionários, quer se trate de discricionaridade própria, quer
imprópria. No domínio dos actos vinculados, o fim não tem autonomia, não é
relevante.
Exige-se que o motivo principalmente determinante da prática de um acto
administrativo coincida com o fim tido em vista pela lei ao conferir o poder
discricionário.
160
Enquanto não for publicado ou notificado, o acto será ineficaz, não produzirá
efeitos- designadamente não será obrigatório para os particulares.
A notificação ou publicação deverão conter a indicação :
- Do autor do acto;
- No caso de delegação de poderes, menção da existência de delegação;
- Sentido e data da decisão;
- Fundamentos da decisão.
125
161
- A presunção de que o órgão não quis afastar-se do tipo legal do acto que
praticou;
- A presunção de que, salvo expressa indicação em contrário, a Administração
não terá querido decidir de modo diferente da prática habitualmente seguida
na resolução de casos semelhantes, ou na interpretação e aplicação dos
mesmos preceitos legais.
162
a) Conceito de invalidade do acto administrativo
Traduz o valor negativo que afecta o acto administrativo, em virtude da sua
inaptidão intrínseca para a produção dos efeitos jurídicos que deva produzir.
b) Fontes de invalidade
Durante muito tempo, a ilegalidade foi considerada como sendo a única causa de
invalidade; entendia-se portanto que todo o acto administrativo que era ilegal era
inválido, e que todo o acto administrativo que era inválido era-o por ser ilegal.
Actualmente entende-se que existem outras fontes de invalidade,
designadamente a ilicitude e os vícios de vontade,etc.
A usurpação de poder
É o vício que consiste na prática por um órgão administrativo de um acto
incluído nas atribuições do poder legislativo ou do poder judicial.
163
Trata-se portanto de um vício a que está subjacente a violação do princípio da
separação de poderes. Em rigor este vício podia ser visto como incompetência,
mas uma incompetência grave.
A usurpação de poderes comporta por conseguinte duas modalidades:
- A primeira é a usurpação do poder legislativo: a Administração Pública
pratica um acto que pertence às atribuições do poder legislativo. Ex: Criação
de um imposto por acto administrativo.
- A segunda é a usurpação do poder judicial: quando a Administração
Pública pratica um acto que pertence às atribuições dos tribunais. Ex:
deliberação do Conselho Municipal que declara a nulidade de um contrato
privado, ou que determina a rescisão unilateral de um contrato não
administrativo.
Igualmente se entende haver usurpação do poder judicial quando a
Administração pratica um acto incluído nas atribuições de um tribunal
arbitral.
A incompetência
Que é o vício que consiste na prática por um órgão da Administração de um acto
incluído nas atribuições ou na competência de outro órgão da Administração.
A diferença com a usurpação de poder é que nesta a Administração invade a
esfera de outro poder do Estado; para que haja incompetência é preciso que o
órgão da Administração que pratica o acto invada a esfera própria de outra
autoridade administrativa, mas sem sair do âmbito do poder administrativo.
A incompetência pode apresentar-se sob diferentes formas:
- Incompetência absoluta e incompetência relativa
Diz-se incompetência absoluta quando um órgão da Administração pratica um
acto administrativo fora das atribuições da pessoa colectiva a que pertence;
164
Diz-se incompetência relativa sempre que um órgão de uma pessoa colectiva
pública pratica uma cto administrativo que está fora da sua competência, mas
que pertence à competência de outro órgão da mesma pessoa colectiva pública.
- Incompetência relativa em razão da matéria, da hierarquia, do lugar e do
tempo
A incompetência relativa, por sua vez, subdicvide-se em incompetência relativa
em razão da matéria, da hierarquia, do lugar e do tempo.
a) Diz-se em razão da matéria quando um órgão invade os poderes conferidos a
outro órgão da Administração Pública em função da natureza dos assuntos;
b) Diz-se em razão da hierarquia quando um órgão da Administração Pública
invade os poderes conferidos a outro órgão em função do grau hierárquico;
por exemplo, sempre que um subalterno invada a competência do seu
superior ou a contrario, quando o superior invada a competência própria ou
exclusiva do subalterno.
c) Diz-se em razão do lugar, quando um órgão da Administração Pública
invade os poderes cnferidos a outro órgão em função do território, como por
exemplo quando o Director Provincial de Agricultura de Nampula tomar
decisões sobre assuntos da competência do Director Provincial de
Agricultura de Inhambane;
d) Diz-se em razão do tempo, quando um órgão da Administração Pública
exerce os seus poderes legais em relação ao passado ou em relação ao
futuro.[a competência exerce-se em relação ao presente, mas não em relação
ao futuro e ao passado. Se por hipótese a competência podesse ser exercida
em relação ao passado isto resultaria em retroactividade dos actos
administrativos, violando a regra de que em princípio o acto administrativo
não pode ser retroactivo, os seus efeitos não se fazem sentir em relação ao
passado.
Em relação ao futuro, a competência não se exerce apenas pelo facto tão
claro de que a lei apenas não permite.
165
Vícios de forma
Este vício se verifica sempre que haja preterição de formalidades essenciais ou
haja carência de forma legal.
Ex: A não realização de parecer obrigatório consubstancia um vício de forma, na
medida em que traduz a preterição de uma formalidade essencial.
Este vício de forma tem diversas espécies, podendo resultar das seguintes
situações:
- Preterição de formalidades anteriores à prática do acto administrativo;
- Preterição de formalidades relativas à prática do acto administrativo;
- Carência de forma legal.
A violação da lei
O vício de violação da lei existe sempre que haja discrepância entre o conteúdo
ou objecto do acto, por um lado e, por outro, as normas jurídicas que lhes são
aplicáveis.
Noutras palavras, traduz-se numa ilegalidade material, isto é tem a ver com o
facto de a respectiva substância ser contrária à lei.
Este vício normalmente verifica-se no exercício de poderes vinculados, se bem
que por vezes se verifica também no exercício de poderes discricionários,
166
nomedamente quando são infringidos os princípios gerais que limitam ou
condicionam de forma genérica a discricionariedade administrativa,
designadamente os princípios constitucionais.
Enquanto o desvio de poder é um vício que só se pode verificar no exercício de
poderes discricionários, a violação de lei pode ocorrer quer no exercício de
poderes discricionários (excepcionalmente), quer no de poderes vinculados
(regra geral).
O desvio de poder
É o vício que consiste no exercício de um poder discricionário por um motivo
principalmente determinante que não condiga com o fim que a lei visou ao
conferir aquele poder.
Por conseguinte, o desvio de poder pressupõe uma discrepância entre o fim legal
e o fim real (istoé, fim efectivamente prosseguido pela Administração).
167
Para determinar a existência de um vício de desvio de poder tem de se proceder
às seguintes operações:
1o Apurar qual o fim visado pela lei ao conferir a certo órgão administrativo um
determinado poder discricionário(fim legal);
2o Averiguar qual o motivo principalmente determinante da prática do acto
administrativo em causa (fim real);
3o determinar se este motivo principalmente determinante condiz ou não com
aquele fim legalmente estabelecido; se houver coincidência, o acto será legal; no
caso contrário, será ilegal por desvio de poder, e, portanto, inválido.
O desvio de poder comporta duas modalidades principais:
- Desvio de poder por motivo de interesse público;
- Desvio de poder por motivo de interesse privado.
Cumulação de vícios
Um acto pode ser ilegal porque nele se verifica um vício apenas, mas também
pode o ser por nele concorrerem dois ou mais vícios: os vícios são, portanto,
cumuláveis.
Pode acontecer que concorram simultaneamente várias ilegalidades diferentes,
ou até mesmo que ocorra mais de um vício do mesmo tipo.
168
Assim, se um mesmo acto viola várias leis, ou várias disposições da mesma lei,
cada ofensa da lei é um vício. É possível, portanto, alegar simultaneamente
quaisquer dos vícios do acto administrativo.
A ilicitude
Em regra, a ilicitude do acto acto administrativo coincide com a sua ilegalidade,
o que quer dizer que o acto é ilícito por ser ilegal.
Há porém casos em que o acto é ilícito sem ser ilegal, havendo ilicitude sem
haver ilegalidade: em quatro casos:
1o Casos em que o acto administrativo, sem violar a lei, ofende um direito
absoluto de um particular; a ofensa de um direito absoluto de um particular é um
acto ilícito;
2o Casos em que o acto administrativo viola um contrato não administrativo,
posto que a violação de um contrato administrativo é equiparada à violação da
lei, mas a de um contrato não administrativo é equiparada à ilicitude;
3o Caso em que o acto administrativo ofende a ordem pública e os bons
costumes;
4o Caso em que o acto administrativo contem uma forma de usura.
169
Preferímos entretanto perfilhar a doutrina moderna, que vê os vícios da vontade
como fontes autónomas de invalidade.
Erro – que ocorre se um órgão da Administração se engana quanto aos factos
com base nos quais pratica um acto administrativo, e pratica um acto baseado
em erro de facto;
Dolo – quando um órgão da Administração é enganado por um particular que
pretende obter um acto administrativo, o acto é viciado por dolo;
Coacção – quando um órgão da Administração é forçado a praticar um acto sob
ameaça.
Nestes casos não há ilegalidade, o acto administrativo não ofende a lei, não
infringe a lei; o que se passa é que falta um requisito de validade que a lei exige,
qual seja o de que a vontade da Administração seja uma vontade esclarecida e
livre.
Se a vontade da Administração não foi esclarecida ou não foi livre, porque foi
determinada por erro, dolo ou coacção, há um vício de vontade, que deve
fundamentar a invalidade do acto.
170
- Nulidade (antigamente chamada nulidade absoluta)
- Anulabilidade (antigamente chamada nulidade relativa).
A nulidade
A nulidade é a forma mais grave da invalidade. E apresenta os seguintes traços
características:
1o O acto nulo é totalmente ineficaz desde o início, não produz qualquer efeito.
Daí que as leis chamam a estes actos “ actos nulos e de nenhum efeito”
2o A nulidade é insanável, quer pelo decurso do tempo, quer por ratificação,
reforma ou conversão. O acto nulo não é susceptível de ser transformado em
acto válido.
3o Os particulares e os funcionários públicos têm o direito de desobedecer a
quaisquer ordens que constem de um acto nulo, porquanto nenhum dos seus
imperativos é obrigatório; visto que não produz efeitos;
4o Se mesmo assim a Administração quiser impor pela força a execução de um
acto nulo, os particulares têm o direito de resistência passiva; a resistência
passiva à execução de um acto nulo é legítima.
5o Um acto nulo pode ser impugnado a todo o tempo, isto é, a sua impugnação
não está sujeita a prazo;
6o O pedido de reconhecimento da existência de uma nulidade num acto
administrativo pode ser feito junto de qualquer tribunal, e não apenas perante os
tribunais administrativos; o que quer dizer que qualquer tribunal, mesmo civil
pode declarar a nulidade de um acto administrativo (desde que seja competente
para a causa);
7o O reconhecimento judicial da existência de uma nulidade toma a forma de
declaração de nulidade. Não se pode anular um acto nulo: se o acto é nulo
declara-se a sua nulidade.
171
A anulabilidade
A anulabilidade é uma forma menos grave da invalidade e tem características
contrárias às da nulidade, designadamente:
1o O acto anulável, embora inválido, é jurídicamente eficaz até ao momento em
que venha a ser anulado. Enquanto não for anulado produz efeitos jurídicos
como se fosse válido, o que resulta da presunção da legalidade dos actos
administrativos;
2o A anulabilidade é sanável, quer pelo decurso do tempo, quer por ratificação,
reforma ou conversão. Quer isto dizer que o acto anulável, se não for objecto de
impugnação dentro de um certo prazo, acaba por se transformar num acto
válido, o mesmo acontencendo se for objecto de um acto saneador;
3o O acto anulável é obrigatório, quer para os funcionários públicos, quer para os
particulares, enquanto não for anulado;
4o Consequentemente, não é possível opôr qualquer resistência à execução
forçada de um acto anulável. A execução coactiva de um ano anulável é
legítima, salvo se a respectiva eficácia for suspensa;
5o o acto anulável só pode ser impugnado dentro de um certo prazo que a lei
estabelece, e que é, normalmente, um prazo curto;
6o O pedido de anulação só pode ser feito perante um tribunal administrativo,
não pode ser feito perante qualquer outro tribunal;
7o O reconhecimento de que o acto é anulável por parte do tribunal determina a
sua anulação, isto é um acto anulável produz uma sentença de anulação,
enquanto a sentença proferida sobre o acto nulo é uma declaração de nulidade;
A anulação contenciosa de um acto administrativo tem efeitos retroactivos:
“tudo se passa na ordem jurídica como se o acto nunca tivesse sido praticado”.
172
inválido é anulável; só excepcionalmente é que o acto inválido é nulo. E isto por
razões de certeza e segurança da ordem jurídica.
Com efeito, sabido que a nulidade pode ser declarada a todo o tempo, por
qualquer tribunal ou por qualquer autor, se tivesse um carácter geral faria com
que pairasse indefinidamente a dúvida sobre se os actos administrativos são
legais ou ilegais, são válidos ou inválidos. É mister que ao fim de algum
tempo,razoavelmente curto, cessem as dúvidas e os actos administrativos
possam claramente ser definidos como válidos ou inválidos.
Em regra, o acto inválido é anulável; se ao fim de um certo prazo ninguém pedir
a sua anulação, ele converte-se num acto válido.
Assim, a orientação é no sentido de que o legislador escolha com toda a cautela
os casos em que tão severa sanção (a de nulidade) se aplica, limitando-se a um
pequeno número de ilegalidades graves e evidentes.
Casos de nulidade
- Os actos que forem estranhos às atribuições da pessoa colectiva;
- Os actos que careçam absolutamente de forma legal;
- Os actos que nomeem funcionários sem concurso, a quem faltem os
requisitos exigidos por lei, com preterição de formalidades essenciais (ou de
preferência legalmente estabelecidos);
Há ainda a incluir os casos das chamadas nulidades por natureza, que
consubstanciam casos em que, por razões de lógica jurídica, o acto não pode
deixar de ser nulo, por isso que seria inadequado o regime da simples
anulabilidade:
- Actos de conteúdo ou objecto impossível, pois nestes casos não faz sentido
que, ao fim de um certo período de tempo, o acto se convalide, passe a ser
válido;
173
- Actos cuja prática consista num crime ou envolva a prática de um crime, pois
não faz sentido que estes actos, se não forem impugnados, se transformem
em actos válidos;
- Actos que violem o conteúdo essencial de um direito fundamental do
cidadão.
174
Em todos estes casos, o acto será inválido a mais de um título. Pelo que
importará questionar sobre qual a forma de invalidade que nesses casos o
inquinará.
Há que distinguir três hipóteses:
- Se todas as fontes de invalidade que afectam o acto são geradoras de
anulabilidade, o acto será anulável;
- Se todas as fontes de invalidade forem geradoras de nulidade, o acto será
nulo;
- Se uma ou mais fontes de invalidade gerarem anulabilidade, e a outra ou
outras determinarem nulidade, então prevalece a sanção mais forte: o acto
será nulo, sem prejuízo de que apenas as causas de nulidade é que serão
invocadas a todo o tempo 126.
Objectivos específicos
Que no final desta unidade temática, os cadetes sejam capazes
de:
126
Neste último caso, importa ter presente que só as causas de nulidade é que poderão ser
invocadas a todo o tempo: se o recurso contencioso não for interposto dentro do prazo normal, já não
será possível alegar as causas de anulabilidade que porventura afectassem o acto, pois que então
ter-se-á operado a respectiva sanação por decurso do tempo. Fora do prazo legal, o recurso só
poderá ter por fundamento causas de nulidade, enão já causas de anulabilidade.
127
Cf. a aproximação feita por Diogo Freitas do Amaral da correspondência dos vícios às formas de
invalidade.
175
• Conceituar a sanação;
• Mencionar e explicar o fundamento da sanação;
• Mencionar e explicar os modos por que se opera a sanação.
Conceito de sanação
A sanação consiste na transformação de um acto administrativo ilegal, e por
isso inválido, num acto válido à face da ordem jurídica 128.
Fundamento da sanação
A sanação dos actos administrativos ilegais encontra o seu fundamento jurídico
na necessidade de segurança na ordem jurídica, isto é de certeza e segurança
para a Administração Pública 129, prosseguindo o bem comum, como para os
eventuais beneficiários dos actos dela 130. Sob pena de paralisar a actividade
económica e social, acumulando-se prejuízos para todos, e de tornar impossível
a vida jurídica.
A obtenção da certeza e segurança segue duas formas:
128
Consideremos o exemplo de uma demissão de um Guarda da Polícia, praticada por um
o
Comandante Provincial, ao arrepio do artigo 10 da Lei n 5/88, de 27 de Agosto, que confere esta
competência ao Comandante-Geral. Ora, posteriormente, o Comandante-Geral poderá ratificar tal
demissão, sanando assim a incompetência que inquinava aquele acto, contanto que o acto, tornando
assim válida a demissão, excepto se outras invalidades afectarem o acto.
129
Pensemos no caso de um Guarda Estagiário da Polícia que, ilegalmente, tenha sido dispensado,
o
no final do provimento provisório, ao abrigo do n 4 do artigo 25 do Estatuto Geral dos Funcionários do
Estado. Se, apenas passados dois anos, o Guarda invocar a ilegalidade e esta for detectado,
significa que decorrerão os seguintes efeitos: terá que ser nomeado Guarda da Polícia; ter-se-á que
reparar os prejuízos materiais que lhe hajam sido causados; ter-se-á que afectar o membro numa
unidade e ou subunidade policial e ter-se-á eventualmente que reparar os prejuízos em termos de
evolução na carreira; e tudo isto fora de qualquer planificação em termos financeiros e ou de
administração de recursos humanos. Ora, os transtornos que isto implicaria em termos de eficiência e
eficácia da actividade administrativa poderiam ser bastante pronunciados. Daí ter-se pensado na
sanabilidade dos actos decorrido o período de recurso fixado no E.G.F.E, por forma a não deixar a
Administração Pública eternamente na expectativa da reacção do Guarda dispensado.
130
Escreve Diogo Freitas do Amaral que “ não é possível suportar durante anos sem fim a incerteza
sobre se cada acto jurídico é legal ou ilegal, válido ou inválido, se portanto a insegurança dos seus
beneficiários sobre se tal acto vai ou não ser mantido, virá ou não a ser revogado pela Administração,
será ou não impugnado nos tribunais por quem se considere prejudicado”.
176
a) Via negativa – quando a lei permite a revogação de actos ilegais pela
Administração Pública ou a sua anulação pelos tribunais 131;
b) Via positiva – consentindo a lei que, ao fim de certo tempo, o acto ilegal seja
sanado, tornando-se válido para todos os efeitos perante a ordem jurídica, e,
portanto, em princípio inatacável 132.
A sanação dos actos administrativos pode operar-se por um de dois modos:
- Através da prática de um acto administrativo secundário (ratificação, reforma
ou conversão);
- Por efeito automático da lei (ope legis) – nos casos em que, havendo fixação
do prazo para a interposição de recurso contencioso, tal prazo decorra sem
que ninguém o interponha133.
Na sanação ope legis, tudo se passa como se o acto nunca tivesse sido ilegal.
Exercícios:
1. Considere o caso do Guarda da Polícia João Jonh João que aos 20 de
Setembro de 2002 tenha sido notificado da pena de corte de
vencimento, aplicada pelo Comandante da respectiva Esquadra, e que
tenha interposto um recurso hierárquico para o Comandante Provincial
aos 10 de Outubro de 2002. Quid juris? (Cf. RGDPRM E EGFE)
2. Dê um exemplo de sanação por via d prática de um acto.
131 o
A título de exemplo, estabelece o n 1 do artigo 217 do E.G.F.E. que “ os actos não constitutivos
o
de direitos podem ser... revogados...”, estabelecendo o n 2 do mesmo artigo que “ os actos
manifestamente ilegais ou outros, ainda que não constitutivos de direitos, podem ser...revogados...
desde que não tenham produzido efeitos.” E veja-se ainda a este propósito o que dispõe o artigo 26
o
da Lei n 9/2001, de 7 de Julho:” Os recursos contenciosos são de mera legalidade e tem por objecto
a declaração de anulabilidade... dos actos recorridos...”
132
A este propósito, é importante assinalar que, após no seu artigo 30 fixar em noventa dias o prazo
o
para a interposição do recurso contencioso de anulação, posteriormente a Lei n 9/2001, de 7 de
o
Julho, estabelece na alínea i) do n 2 do seu artigo 51 que o recurso é rejeitado quando tenha
caducado o direito ao recurso. Significa que a lei entende que o acto já não pode ser impugnado,
deverá subsistir como válido.
133
Idem.
177
Objectivos
Que no final desta unidade, o cadete seja capaz de:
- Conceituar a extinção do acto administrativo;
- Conceituar a revogação e distigui-la de figuras afins;
- Identificar o conteúdo, o objecto e o fundamento da revogação;
- Mencionar as várias espécies de revogação;
- Interpretar o regime da revogabilidade dos actos administrativos.
134
Por exemplo o acto que determina o encerramento de um estabelecimento comercial.
178
jurídicos do acto revogado. Portanto, a revogação é um acto secundário, é um
acto sobre actos.
Conteúdo da revogação: extinção dos efeitos jurídicos produzidos pelo acto
revogado, ou decisão de extinguir esses efeitos;
Objecto da revogação: é o acto revogado.
Regime jurídico da revogação: de reter que tratando-se de um acto
administrativo aplica-se-lhe todas as regras e princípios característicos do
regime jurídico dos actos administrativos 135.
135
Designadamente a subordinação à lei, a obrigatoriedade, a revogabilidade e a sanabilidade.
179
imprecisões (rectificações) mas nos dois casos deixam-se intactos os efeitos
jurídicos do acto administrativo aclarado ou rectificados.
Espécies De Revogação
O agrupamento das espécies de revogação se faz através de quatro critérios, a
saber, o critério da iniciativa, o do autor, o do fundamento e o do conteúdo.
a) Critério de iniciativa
Segundo este critério podemos encontrar :
- Revogação oficiosa ou espontânea, quando é praticada pelo órgão
competente, independentemente de qualquer solicitação nesse sentido;
- Revogação provocada, nomeadamente mediante um requerimento do
interessado na revogação dirigido a um órgão com competência revogatória;
b) Quanto ao autor
A revogação pode ser feita pelo próprio autor do acto revogado – e neste caso
chama-se retratação – ou por órgão administrativo diferente; caso em que o
acto revogatório é praticado pelo superior hierárquico do autor do acto ou pelo
delegante relativamente a actos anteriormente praticados por um subalterno ou
por um delegado.
c) Quanto ao fundamento
A revogação pode basear-se na ilegalidade ou na inconveniência do acto que é
seu objecto. No primeiro caso, está-se perante a anulação graciosa e visa
reintegrar a ordem jurídica violada, suprimindo a infracção cometida com a
prática de um acto ilegal. No segundo caso, a revogação encontra a sua razão de
ser num juízo de mérito, isto é numa valoração do interesse público feita pelo
órgão competente, independentemente de qualquer juízo de legalidade sobre o
acto objecto de revogação.
d) Quanto ao conteúdo
A revogação pode revestir uma de duas modalidades:
180
- Revogação abrogatória – que é a cessação ad futurum dos efeitos jurídicos
do acto revogado; esta espécie ajusta-se aos casos em que o órgão
administrativo competente muda de critério;
- Revogação anulatória – que é a destruição total dos efeitos jurídicos do acto
revogado, mesmo dos que tenham sido produzidos no passado. Cobre os
casos em que o acto a revogar tenha sido praticado com ilegalidade.
181
São actos constitutivos de direitos todos os actos administrativos que atribuem a
outrem direitos subjectivos novos, ou que ampliem direitos subjectivos
existentes, ou extinguem restrições ao exercício de um direito já existente.
182
Competência Para a Revogação
São competentes para revogar os seguintes órgãos:
- O autor do acto, tendo como fundamento desta competência revogatória a
competência dispositiva do autor sobre a matéria a decidir, encontrando-se,
por conseguinte, legalmente habilitado a resolver conforme entende
conveniente acerca do assunto 136;
- O superior hierárquico, tendo como fundamento num caso a sua
competência dispositiva sobre a matéria, que é coincidente com a do
subalterno, e noutros casos o poder de supervisão, entanto que integrante do
conteúdo do poder hierárquico;
- O delegante .
136
Importa assinalar que as modificações da competência dispositiva são relevantes para o
apuramento do órgão que dispõe do poder de revogar.
183
- Situação em que a forma efectiva do acto revogado é mais solene do que a
legalmente prescrita (decreto-portaria, ou portaria-despacho, por exemplo)
Exercícios:
1. Enuncie os casos de revogação impossível e dê exemplos a sua
escolha 137.
- Casos de actos inexistentes ou de actos nulos, posto que, por natureza,
estes actos não produzem quaisquer efeitos;
- Casos de actos cujos efeitos já tenham sido destruídos, quer através de
anulação contenciosa, quer através de revogação anulatória;
- Casos de actos já integralmente executados, como é o caso dos actos
de execução instantânea, uma vez praticados, e mesmo o de execução
continuada, uma vez decorrido o prazo dentro do qual os seus efeitos
se haviam de produzir (anote-se que esta doutrina só é válida em rigor
no que respeita à revogação abrogatória;
137
Cf. AMARAL, Diogo Freitas, Direito Administrativo, Volume III, pgs 365 e segintes.
184
- Casos de actos caducados.
2. Enuncie os casos de revogação proibida e dê exemplos a sua
escolha 138.
- Casos de actos praticados no exercício de poderes vinculados e em
estrita obediência a uma imposição legal;
- Actos constitutivos de direitos que tenham sido legalmente praticados
pela Administração Pública, ainda que no exercício de poderes
discricionários.
3. Mencione os casos de actos constitutivos de direitos 139.
- Os actos criadores de direitos, poderes, faculdades e, em geral,
situações jurídicas subjectivas;
- Os actos que ampliam ou reforçam esses direitos, poderes, faculdades
ou situações jurídicas subjectivas;
- Os actos que exingam restrições ao exercício de direitos,
nomeadamente as autorizações;
- Os actos meramente declarativos que reconheçam a existência ou a
validade de direitos, poderes, faculdades ou situações jurídicas
subjectivas. A estes actos se chama verificações-constitutivas; por
exemplo, listas de antiguidade, classificações de candidatos em
concurso,actos que atribuam títulos profissionais,etc;
4. Mencione casos de actos não constitutivos de direitos 140.
- Actos administrativos internos;
- Actos declarativos que não consistam no reconhecimento da
existência de direitos, poderes, faculdades ou situações jurídicas
subjectivas;
- Actos constitutivos de deveres ou encargos;
- Autorizações e licenças de natureza policial;
138
Cf. ob. cit. pg 367 e ss.
139
Cf. ob. cit. pf 370 e ss.
140
Cf. ob. cit. pgs 377 e ss.
185
- Actos precários por natureza;
- Actos em que a Administração Pública tenha validamente incluído
uma cláusula do tipo “reserva de revogação”;
- Actos administrativos sujeitos, por lei, ou cláusula acessória, à
condição “ sem prejuízo dos direitos de terceiros”;
- Actos inexistentes e actos nulos.
5. Mencione os efeitos jurídicos da revogação 141.
141
Cf. ob. cit. pg.396 e ss.
186
Ratificação, Reforma e Conversão do Acto Administrativo
Trata-se de actos administrativos que visam operar a sanação da ilegalidade de
um acto administrativo anterior, no quadro do princípio do aproveitamento dos
actos jurídicos.
Estas espécies de actos pertencem à categoria de actos sobre actos, sendo que os
seus efeitos jurídicos se vão repercutir sobre os efeitos do acto ratificado,
reformado ou convertido. Por outro lado, eles traduzem uma modificação do
acto anterior.
- Ratificação (ou ratificação-sanação) – é o acto administrativo pelo qual o
órgão competente decide sanar um acto inválido anteriormente praticado,
suprindo a ilegalidade que o vicia;
- Reforma - é o acto administrativo pelo qual se conserva de um acto anterior
a parte não afectada de ilegalidade;
- Conversão - é o acto administrativo pelo qual se aproveitam os elementos
válidos de um acto ilegal para com eles se compor um outro acto que seja
legal.
Os regulamentos administrativos (ideia geral)
O CONTRATO ADMINISTRATIVO
187
Trata-se, por conseguinte, da actuação bilateral da Administração Pública que
como parte contratante busca a colaboração dos particulares enquanto partes
contratadas na realização do interesse colectivo 142.
A Administração Pública recorre ao contrato administrativo no âmbito do
exercício de actividades de gestão pública, e sujeita-se por isso ao Direito
Administrativo.
A este propósito, duas teses se desenvolvem entre juspublicistas no concernente
ao contrato administrativo, uma afirmando que não existem contratos
administrativos e outra afirmando que existem contratos administrativos.
Qual a diferença entre os contratos administrativos e os de Direito Comum.
Portanto, os critérios de definição do contrato administrativo: o critério que
vigorou numa primeira fase foi o critério legal, no sentido de que só são
contratos administrativos aqueles que tiverem sido taxativamente enumerados na
lei.
Este critério foi recebido pela nossa ordem jurídica no período colonial,
baseava-se no § 1o do artigo 815 do Código Administrativo Português de 1940
que dispunha o seguinte: “ consideram-se contratos administrativos unicamente
os contratos de empreitada e de concessão de obras públicas, os de concessão
de serviço públicos e os de fornecimento contínuo e de prestação de serviços,
celebrado entre a Administração Plica e os particulares para fins de imediata
utilidade pública.
Entendia-se assim que apenas eram contratos administrativos aqueles que se
encontrassem enumerados naquele preceito do Código Administrativo Português
de 1940, tanto pela doutrina como pela jurisprudência.
Há outros contratos, nomeadamente:
- O de utilização do domínio público pelos particulares;
142
No diagnóstico do sector público feito em 2001 se referia que o “ uso de contratos programa e, de
um modo geral, de relações contratuais no sector público não é parte de uma estratégia de execução
orçamental e carece de aperfeiçoamento e aplicação mais extensiva enquanto instrumento de
atribuição de recursos e responsabilização institucional. (in “Estratégia Global da Reforma do Sector
Púbico 2001-2011, pg 15).
188
- Para efeitos contenciosos os nomea
- Os outros são apenas materialmente
Com tempo, a doutrina foi notando que o critério legal era falível. Daí se haver
substituído o critério legal pelo critério da natureza 143. Este critério permite
abranger aqueles contratos outros que forem surgindo. Significa isso que a
enumeração agora é meramente exemplificativa, e não taxativa 144.
Assim, segundo Sérvulo Correia, o contrato administrativo é aquele que
constitui um processo próprio de agir da Administração Pública, e que cria,
modifica ou extingue relações jurídicas disciplinadas em termos específicos do
sujeito administrativo entre pessoa colectiva pública da Administração ou entre
estas e os particulares.
FA” “
Esta definição permite abranger como modalidade de contratos administrativos
os contratos económicos, sem tipificação legal e outra correspondente a tipos
que, entretanto, se formaram sem a presença de normas de específica atribuição
de competências à jurisdição administrativa, como é o caso de diversos contratos
de desenvolvimento e do chamado contrato-programa.
Definido o que é um contrato, importa ver as espécies de contratos
administrativos, definí-las e caracterizá-las.
Nas espécies de contratos administrativos, importa isolar os contratos
administrativos de obras públicas, que são de duas espécies:
a) Contrato de empreitada de obras públicas;
b) Contrato de concessão de obras públicas.
Empreitada de obras públicas – é o contrato administrativo pelo qual um
particular se encarrega de executar uma obra pública, mediante retribuição a
pagar pela Administração Pública 145.
143 o o
Cf. n 1 do artigo 10 da Lei n 5/92, de 6 de Maio.
144 o o
Cf. n 2 do artigo 10 da Lei n 5/92, de 6 de Maio.
145
Cf. MARAL, Diogo Freitas, Vol. III, pg441.
189
O contrato de empreitada de obras públicas é uma das três formas de que a
Administração Pública se serve para a realização de obras públicas. Essas três
formas são as seguintes:
- Administração directa, sempre que são os próprios serviços da
Administração Pública que as executam;
- Por empreitada, sempre que a Administração Pública encarrega a uma
empresa particular (empreiteiro de obras públicas) de executar a obra tendo
como contrapartida o pagamento de um preço que cubra os custos de mão-
de-obra, dos materiais, etc;
- Por concessão.
146
Cf. AMARAL, Diogo Freitas, Vol. III, Pg 442
190
Concessionário é aquele particular que tenha celebrado um contrato de
concessão de obras públicas ou de concessão de serviços públicos; opõe-se ao
concedente, órgão ou agente da Administração Pública que celebrou qualquer
destas duas espécies de contratos admministrativos com o particular.
Com efeito, importa ter presente que a evolução deste instituto introduziu
reajustamento à definição clássica avançada por exemplo pelo prof. Freitas do
Amaral.
Assim, importa ter presente o seguinte:
1o Nem sempre o pagamento se faz exclusivamente através de cobrança de taxas
aos utentes; casos há em que a Administração Pública paga uma parte do valor
da obra pública executada, deixando parte para sê-lo por via das taxas dos
utentes;
2o Existem outras formas de retribuição, como aquela em que a exploração em si
é uma forma de pagamento sem a presença de taxas dos utentes.
Apesar destes novos aspectos, no essencial o contrato de concessão de obras
públicas tem natureza dual. Por um lado, construção de uma obra pública (que
também é característica fundamental do contrato de empreitada de obras
públicas), e por outro a exploração de serviço público, resultante do
funcionamento da obra pública construída (que também é característica
fundamental do contrato de concessão de um serviço público).
147
Cf. Pg.99 do seu livro Droit Administrative
191
obra, isto é não assume a direcção técnica das acções de construção e só se
mantém como poprietária (de raíz) da obra à data da respectiva conclusão.
Ora, para a Administração ser dona da obra é imperativa a reunião
cumulativa das duas condições: dirigir a obra e ser dela proprietária à data da
respectiva conclusão.
3. Conservação e administração da obra feita pelo concessionário e
pagamento, pelo menos em parte, pelos respectivos rendimentos.
Uma vez executados os trabalhos, o concessionário mantém os bens em seu
poder, faz a respectiva gestão e faz-se pagar, pelo menos em parte, pelos
rendimentos deles obtidos durante o prazo de duração da concessão. De notar
que a natureza de serviço público mantém-se inalterável e independente da sua
gestão temporária por uma entidade privada.
192
evidente, a hipótese de remuneração através de rendas ou taxas de
potenciais utentes fica necessariamente afastada.
Aos contratos de empreitada e de concessão de obras públicas chama-se
contratos de obras públicas. Assim, entende-se por obras públicas os
trabalhos de construção, grande reparação e adaptação de bens imóveis,
feitos total ou parcialmente por conta da Administração para fins de utilidade
pública149.
Esta definição coincide com a definição constante do artigo 1o do Decreto-
Lei no 40623, de 30 de Maio de 1956, segundo a qual obras públicas são “
trablhos de construção, reconstrução, grande reparação ou adaptação de bens
imóveis a fazer por conta do Estado, das autarquias locais e dos institutos
públicos ou que pelo Estado sejam comparticipados.”
3o Concessão de serviços públicos, que é definido como sendo “ o contrato
administrativo pelo qual um particular se encarrega de montar e explorar um
serviço público, sendo retribuido pelo pagamento de taxas de utilização a cobrar
directamente dos utentes 150.
Características fundamentais
Invés de a concessão ter a ver com a construção de uma obra pública, aqui ela é
aplicada a um serviço público; donde:
a) Montagem do serviço pelo particular, investindo os seus capitais;
b) Responsabilidade do particular contratado de pôr o serviço público em
funcionamento, cobrando dos utentes a respectiva taxa durante um
determinado período;
c) Uma vez ressarcido o investimento inicial feito pelo particular, possibilidade
de recuperação do serviço público pela Administração.
148
Cf. LAUBADER, André de, MODERN, Frank, e DELVOLVÉ, Pierre in “ Traité des contrats
a a
administratifs, Vol. I, 2 Edição, 1983 ou Vol. II, 2 Edição, 1984, LDGJ, Paris, pp 309/10.
149
Cf. CAETANO, Marcelo, Manual de Direito Administrativo, Vol II, pg 1001.
150
Cf. AMARAL, Diogo Freitas, Direito Administrativo, Vol. III, pg 443.
193
Contrato de uso privativo do domínio público
Definido como “ o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública
faculta a um sujeito de direito privado a utilização económica exclusiva de uma
parcela do domínio público para fins de utilidade pública 151.
Exemplos:
Concessões de usos privativos para aproveitamento de águas públicas, para
instalação de serviçs de apoio à navegação marítima ou fluvial, para instalação
de postos de venda de combustível nas estradas, aproveitamento de salinas e
sapais ou para edificação de estabelecimentos hoteleiros de interesse para o
turismo nas margens do mar, dos rios e dos lagos.
Importa não confundir estas concessões de uso privativo com as concessões de
exploração de bens do domínio público, que , não estando embora referidas na
lei, são por maioria de razão, contratos administrativos.
5o Concessão de exploração de jogos de fortuna ou azar, definido como o
contrato administrativo pelo qual um particular se encarrega de montar e
explorar um casino de jogos, sendo retribuido pelo lucro auferido das receitas
dos jogos 152”.
Na execução deste contrato o que se passa é o seguinte:
1o O particular faz investimento no estabelecimento do casino;
2o O particular explora-o por sua conta e risco, obtendo dessa exploração a
remuneração do capital investido;
3o No fim, uma vez amortizado o investimento, devolve o casino ao Estado.
Este, por sua vez, opta:
- Ou pela exploração directa do casino;
- Ou pela celebração de um novo contrato de concessão com quem oferecer
melhores condições.
151
Cf. AMARAL, Diogo Freitas, Direito Administrativo, Vol. III, ob. cit. Pg 444.
152
AMARAL, Diogo Freitas, ob. Cit. Pg 445.
194
6o Fornecimento contínuo, definido como sendo “ o contrato administrativo
pelo qual um particular se encarrega, durante um certo período, de entregar
regularmente à Administração certos bens necessários ao funcionamento regular
de um serviço público 153.
Exemplos:
- Contratos da Imprensa Nacional com empresas que periodicamente lhe
fornecem papel e tinta para o seu funcionamento (condição sine qua non do
seu funcionamento;
- Contratos celebrados entre hospitais com empresas que, de forma contínua,
lhes fornecem produtos farmacêuticos, alimentares;
- Contratos celebrados pelo Ministério da Defesa Nacional para alimentação,
vestuário dos soldados, etc.
Importa não confundir o fornecimento contínuo, que é um verdadeiro e autêntico
contrato administrativo, com o simples fornecimento avulso, que não o é.
7aEspécie de contrato administrativo: Prestação de serviços
Segundo a jurisprudência e a doutrina, esta espécie abrange dois tipos
complementares um do outro: o contrato de transporte e o contrato de
provimento.
7.1. Contrato de transporte, definido como sendo “ o contrato administrativo
pelo qual um particular se encarrega de assegurar a deslocação entre lugares
determinados de pessoas ou coisas a cargo da Administração” 154.
São exemplos desta espécie, os contratos celebrados entre os correios e as
empresas de transporte aéreo, marítimo e rodoviário, para o transporte diário ou
periódico do correio de certos locais para outros.
7.2. Contrato de provimento, definido como sendo “ o contrato administrativo
pelo qual um particular ingressa nos quadros permanentes da Administração e se
153
Cf. AMARAL, Diogo Freitas, ob cit. Pg 446.
154
Cf.AMARAL, Diogo Freitas, ob. cit. Pg. 447.
195
obriga a prestar-lhe a sua actividade profissional de acordo com o estatuto da
função pública155.
Importa não confundir o contrato de provimento com algumas figuras afins,
designadamente:
a) Há que distinguir o contrato de provimento de outras formas de provimento
em lugares da função pública, maxime a nomeação. Na realidade, o
provimento dos funcionários públicos pode ser feito de várias maneiras,
dentre as quais as mais salientes/predominantes são a nomeação e o contrato
de provimento.
As diferenças fundamentais entre as duas formas de provimento dos
funcionários públicos são as seguintes:
- A nomeação constitui um acto administrativo unilateral, válido entanto que
tal, embora a respectiva eficácia dependa da aceitação do particular mediante
a tomada de posse, que é um outro acto jurídico praticado após a nomeação;
Trata-se de um acto administrativo unilateral praticado e publicado no
Boletim da República, mesmo antes de o interessado declarar se o aceita ou
não;
Além disso, a nomeação constitui um acto administrativo que caduca em
caso de não aceitação pelo particular nomeado.
- Por seu turno, o contrato de provimento é o acto administrativo bilateral que
resulta da fusão/acordo das vontades da Administração Pública, por um lado,
e do particular, por outro lado, traduzida na assinatura de ambas as partes no
mesmo documento.
Neste caso, a aceitação do particular não é uma condição de eficácia do acto
administrativo, mas um elemento integrante e constitutivo do contrato.
A este respeito, o Estatuto Geral dos Funcionários do Estado vigente em
Moçambique, aprovado pelo Decreto no 14/87, de 20 de Maio e actualizado
155
Cf. AMARAL, Diogo Freitas, ob.cit. Pg. 448.
196
pelo Decreto no 47/95, de 17 de Outubro, nos seus artigos 22 e 23, no1, define
e estabelece as formalidades do provimento, respectivamente:
- “ O provimento consiste no acto de designação para o preenchimento de
lugares dos quadros de pessoal dos órgãos centrais e locais do aparelho do
Estado” 156;
- “O provimento faz-se por nomeação ou contrato sujeitos ao visto do Tribunal
Administrativo e à publicação no Boletim da República, sempre que a
dispensa de publicação não seja expressamente determinada. Havendo
dispensa de visto, haverá sempre anotação”.
b) Além disso, importa distinguir o contrato administrativo de provimento do
contrato civil de prestação de serviços.
Efectivamente, importa ter sempre presente que no contrato administrativo de
provimento o particular se torna funcionário público, sendo que,
diversamente, o contrato civil de prestação e serviços tem por objecto
encarregar o particular de uma determinada tarefa, sem que, por isso, ele se
torne funcionário público.
É exemplo deste contrato a solicitação do trabalho de dois especialistas para
missões concretas, específicas e bem determinadas, como seja o desenho de
um projecto de um monumento por um arquitecto; outro exemplo é o da
solicitação de pareceres sobre a situação da cidade de Maputo, face às
enxurradas, às cratera e à gestão de terras.
c) Finalmente, importa distinguir o contrato administrativo de provimento e o
contrato de trabalho, enquanto acordo pelo qual um particular se torna
empregado de uma entidade patronal, ingressando consequentemente nos
quadros permanentes dessa empresa/entidade patronal.
Efectivamente, cada um tem o seu regime juríidico.
- O regime jurídico do contrato administrativo de provimento é o regime da
função pública, integrado no Direito da Função Pública 157.
156 o
Esta redacção foi introduzida pelo Decreto n 47/95, de 17 de Outubro.
197
- Por sua vez, o contrato de trabalho tem um determinado regime jurídico que
é o regime geral dos trabalhadores das empresas privadas 158.
Relativamente a este aspecto, importa realçar que os trabalhadores das
empresas públicas têm um regime jurídico de contratos de trabalho e não da
função pública, precisamente porque as empresas públicas funcionam
segundo o princípio da gestão privada159.
Objectivos específicos
No final desta sessão os particpantes têm que ser capazes de:
- Explicar e aplicar o procedimento anterior à escolha do particular
a contratar;
- Indicar e interpretar os poderes de autoridade conferidos à
Administração na fase de execução do contrato;
- Indicar e explicar as formas de extinção do contrato
administrativo.
1. Preliminares
O regime jurídico dos contratos administrativos é constituído por normas de dois
tipos:
a) Normas que conferem prerrogativas especiais de autoridade à Administração
Pública;
b) Normas que impõem à Administração Pública especiais deveres ou sujeições
que não existem no regime dos contratos de direito privado.
157
Entre nós contido no Estatuto Geral dos Funcionários do Estado.
158 o o a o
Entre nós contido na Lei do Trabalho, que é a Lei n 8/98, de 20 de Julho, BR. N 28, 1 Série, 2
Suplemento.
198
1.1. Aspectos do regime jurídico dos contratos administrativos
O regime jurídico dos contratos administrativos deve ser visto em relação a três
aspectos:
- A formação do contrato administrativo;
- A execução do contrato administrativo;
- A extinção do contrato administrativo.
159 o o
Cf. n 2 do artigo 2 da Lei n 8/98, de 20 de Julho.
199
recaiem sobre os administrados em geral. Essas regras versam sobre os
elementos essenciais do contrato administrativo, designadamente:
a) A competência para contratar;
b) A obtenção do mútuo consenso em que se traduz o contrato administrativo;
c) A autorização das despesas públicas a realizar através do contrato; e
d) A forma e formalidades da celebração do contrato administrativo.
1.1.2. A Adjudicação
É o acto administrativo pelo qual o órgão competente escolhe a proposta
preferida e, portanto, selecciona o particular com quem pretende contratar. É,
assim, a última fase do concurso público ou limitado enquanto processo de
formação do contrato administrativo.
A adjudicação assim entendida torna perfeito o contrato.
200
Neste contexto, podemos afirmar que a decisão de adjudicação é
simultaneamente decisão de não aceitação de todas as restantes propostas. É, por
isso, ilegal a adjudicação sob condição de realizar negociações posteriores
acerca do conteúdo definitivo do contrato, por violar os princípios estruturantes
do concurso público, designadamente a concorrência, a igualdade, a
imparcialidade e a publicidade, da estabilidade das regras do concurso, bem
como os da boa fé e da protecção da confiança e os princípios fundamentais do
Direito. Além disso, tal tipo de adjudicação acaba transformando-se no ajuste
directo.
201
1.1. A execução do contrato administrativo
Como vimos, na formação do contrato administrativo, a Administração Pública
aparece sujeita a limitações e restrições que não têm comparação com aquelas
que os particulares enfrentam no exercício da sua capacidade privada de
contratação.
Ora, na fase de execução de contrato administrativo, a Administração Pública
encontra-se investida dos poderes de autoridade de que os particulares não
beneficiam no quadro dos contratos de direito privado celebrados entre si. Trata-
se de poderes de autoridade que a Administração Pública mantém e acciona
sempre que discricionariamente achar conveniente e oportuno, em função do
interesse público por caber a ela, em exclusivo, a definição do bem-comum em
cada momento.
202
É a fiscalização que, do ponto de vista técnico, físico, administrativo e
financeiro, cumpre a missão fundamental que consiste em verificar se a acção do
particular contraente satisfaz os pressupostos contratuais designadamente quanto
à qualidade da execução, quanto aos prazos e quanto aos custos. Quando
detectados desvios relativamente ao previsto, a fiscalização passa a ter uma
acção mais activa conducente à correcção desvios, a sua conveniente redução ou
eliminação, ou à aplicação das sanções cominadas num contrato administrativo
dado.
b) Poder de modificação unilateral
Dado que os contratos administrativos são normalmente contratos de longa
duração, acontece, vezes sem conta, que as condições em que foram celebrados
alteram-se durante a fase da sua execução. Essas alterações, amiúde, são de tal
monta que se divorciam do que ficou inicialmente estipulado entre as partes e
tornam os contratos administrativos celebrados pouco ou nada convenientes/
ajustados/adequados à prossecução do interesse público que determinou a sua
celebração.
Exemplo: Os célebres casos acontecidos em França:
- O primeiro em 1902 – concessões feitas pelas câmaras municipais, antes da
descoberta da electricidade, concessões de iluminação pública a gás;
- Surge a invenção da electricidade e a população e a opinião pública exigiram
a substituição da iluminação a gás pela electricidade nas cidades;
- Os contratos de concessão de iluminação pública iniciais, porém só previam
a iluminação a gás;
- Neste contexto, no início do sec. XX, em 1902, várias câmaras municipais
reivindicaram um poder de modificação unilateral das cláusulas do contrato,
impondo aos concessionios a obrigação de assegurar a iluminação das
cidades através da energia eléctrica;
- Face a isto, os concessionários tentaram resistir alegando que tal não estava
previsto nos contratos e, consequentemente, recorreram para os tribunais
203
administrativos. Apesar disso, o Conselho de Administração deu razão à
Administração Pública, isto é às Câmaras Municipais.
204
concessão. A modificação unilateral do objecto do contrato pela
Administração Pública dá, no entanto, ao particular contraente o direito de
pedir a revisão das cláusulas de remuneração de modo a manter o equilíbrio
financeiro do contrato.
De facto, em homenagem à jstiça e à equidade, o princípio geral aplicado
sempre que se verifica uma modificação por acto do poder ou fait du prince é o
de que “ o exercício pela Administração Pública do seu poder unilateral de
modificação do conteúdo das prestações do contraente privado envolve o ônus
ou encargo de ser ela a suportar todas as inerentes consequências financeiras 160”.
É que continua o mesmo juspublicista, como reflexo da força vinculativa dos
contratos... (aditamento) e do equilíbrio financeiro que deve prevalecer, a
modificação unilateral do contrato que debilita o princípio da estabilidade
contratual tendo a vista a prossecução do bem comum, implica responsabilidade
contratual da Administração Pública: esta tem que assumir, neste contexto, a
responsabilidade pelo estabelecimento da “honesta equivalência das
prestações 161”.
Importa não confundir o poder de modificação unilateral com a modificação do
contrato derivada de circunstâncias alheias aos contraentes, nomeadamente:
- Casos de força-maior, que são os que resultam de acontecimentos
imprevistos e irresistíveis cujos efeitos se produzem independentemente da
vontade ou das circunstâncias pessoais do particular contratado,
nomeadamente actos de guerra ou subversão, epidemias, radiações atómicas,
ciclones, tremores de terra e outros cataclismos naturais que directamente
afectem a execução do contrato pelo particular contraente. Trata-se de factos
imprevistos e estranhos à vontade dos contraentes que impossibilita
absolutamente de cumprir as obrigações contratuais162. São acontecimentos
160
Cf. Paulo Otelo-Estabilidade Contratual, Modificação unilateral e equilíbrio financeiro em contrato
de empreitada de obras públicas, Separata da Revista da Ordem dos Advogados, LX, 1996, pg44.
161
Idem, pg 45.
162
CAETANO, ob. Cit. VolI. Pg 623.
205
exteriores, independentes da vontade dos co-contraentes e que impossibilita
(impede) a execução do contrato 163.
- Teoria da imprevisão (casos imprevistos), que ganha corpo quando as
circunstâncias em que haja fundado a decisão de contratar sofram alteração
imprevisível segundo as regras da prudência e da boa fé, donde resulte, na
execução do contrato, grave aumento de encargos que não caibam nos riscos
normais. Caso imprevisto “ é o facto estranho à vontade dos contraentes que,
determinando a modificação das circunstâncias económicas gerais, torna a
execução do contrato muito mais onerosa para uma das partes do que caberia
no risco normalmente considerado”164.
A teoria da imprevisão tem a ver com “ o caso em que a situação do
concessionário vem a ser profundamente alterada (subvertida) por
acontecimentos exteriores, anormais e imprevisíveis, por exemplo um
aumento brusco e considerável do preço das matérias-primas devido à áleas
económicas que não puderam entrar, com razão, nas previsões das partes no
momento do contrato” 165.
A diferença fundamental entre as duas figuras consiste em:
- O caso de força-maior impossibilita absolutamente o cumprimento das
obrigações contratuais, liberta o contraente particular do cumprimento das
suas obrigações contratuais;
- O caso imprevisto torna a execução do contrato muito mais onerosa para
uma das partes do que adviria da álea normal; consequentemente obriga à
revisão dos preços ou à atribuição de indemnizações destinadas ao
restabelecimento do equilíbrio económico do contrato, mas não liberta o co-
contratante da sua responsabilidade contratual.
Em conclusão, podemos dizer que, enquanto o poder de modificação unilateral é
uma manifestação das prerrogativas de autoridade da Administração Pública de
163
LAUBADERE, André e outros, ob. cit. Pg.777.
164
CAETANO, Marcelo, ob. Cit. Pg 625.
165
Cf. LAUBADERE, André, Direito Económico, Almedina, Coimbra, 1985, pg. 405.
206
que recorre na busca permanente da satisfação do interesse público; o caso de
força-maior e o caso imprevisto resultam de factos cuja ocorrência não depende
do poder administrativo e dos interesses dos contratantes.
c) O poder de aplicar sanções ao contraente particular, ou por causa da
inexecução do contrato, ou por causa do atraso na sua execução, ou por outra
forma de execução imperfeita, ou ainda por ele ter trespassado o contrato
para outrem sem a devida autorização da Administração Pública,etc.
Trata-se da faculdade que cabe à Administração Pública de aplicar sanções
ao contraente particular, sempre que este cometa algum desvio sancionável
em conformidade com o previsto nas cláusulas contratuais.
Modalidades mais típicas deste poder
a) Aplicação de multas;
b) Sequestro, que acontece quando o contraente particular abandona o exercício
da actividade de que foi encarregado pelo contrato administrativo. Neste
casos, a Administração Pública tem o direito de assumir o exercício dessa
actividade e as obrigações do particular relativamente ao contrato, ficando a
cargo do contraente particular todas as despesas que a Administração fizer
enquanto essa situação durar.
Significa que a Administração Pública substitui-se ao contraente particular
no cumprimento das suas obrigações contratuais e as despesas que, nesse
contexto fizer, tem de ser suportadas pelo património do contraente
particular.
207
prossecução do interesse público, igualmente nesta fase ela possui alguns
poderes de autoridade.
b) Termo.
166
Cf. AMARAL, Diogo Freitas, ob, cit, pg.465.
208
Como consequência do resgate a Administração Pública recupera o exercício
daqueles poderes públicos até então transferidos para o particular contraente, por
um lado; por outro, ela assume o dever de indemnizar o concessionário.
Importa ter presente que a indemnização que decorre da decisão de resgate visa:
- Pagar ao particular contraente a parte do valor do estabelecimento que ainda
não estava devidamente amortizada;
- Pagar os lucros cessantes referentes ao período de tempo (meses ou anos) que
a concessão devia ainda durar se o contrato fosse cumprido. É o chamado
prémio de evicção.
De reter que:
- A distinção entre o resgate e a rescisão como sanção existe
predominantemente nos contratos de concessão;
- As mesmas figuras existem nos contratos de provimento, característicos da
função pública, embora com outra designação. Na verdade, nesta espécie de
contratos administrativos, fala-se de demissão por motivos disciplinares 168 e
em exoneração por conveniência de serviço 169.
Assim, na demissão o funcionário é expulso dos quadros porque cometeu
uma infracção disciplinar e a extinção do vínculo que lhe ligava à função
pública é uma sanção. Na exoneração por conveniência de serviço o víncuo
termina já não porque o funcionário cometeu alguma infracção ma spor
conveniência do interesse público. É este que determina o afastamento do
funcionário.
É óbvio que o regime jurídico aplicável na demissão enquanto sanção é
diferente do aplicável à exoneração por interesse ou conveniência do serviço,
sendo que, neste segundo caso, os direitos do funcionário são superiores.
O PODER DE POLÍCIA
167
Cf. AMARAL, Diogo Freitas, ob. cit.pg.466.
168 o
Cf. artigo 183 do EGFE, aprovado pelo Decreto n 14/87, de 20 de Maio e actualizado pelo Decreto
o
n 47/95, de 17 de Outubro).
209
A constituição e as leis conferem aos cidadãos um conjunto de direitos e
liberdades que não podem ser exercidos de forma a prejudicar o interesse da
colectividade. Significa isso dizer que o seu exercício não pode impedir a
realização do bem comum, do interesse público, sob pena de ter que sofrer
limitações.
169
Cf. artigo 229 e seguintes do E.G.F.E.
210
Fundamento e essência do poder administrativo
O poder de polícia deriva da supremacia da Administração Pública
relativamente aos administrados. Essa supremacia assenta no facto de que a
Administração Pública prossegue o bem comum cuja satisfação não pode ser
posta em causa por interesses particulares, grupais ou singulares.
O poder de polícia é um poder negativo, no sentido de que, por via dele, o poder
político não pretende obter uma actuação por parte de um particular ou de
particulares, mas sim uma abstenção. Por meio do poder de polícia não se exige
um facere mas um non facere dos particulares, sendo esta a essência do poder de
polícia: exige-se do particular que deixe de fazer alguma coisa, e não que faça.
211
igualmente uma certa dose de prevenção , ainda que nela predomine o carácter
repressivo.
Noutras palavras, tanto a polícia administrativa, como a polícia de investigação
Criminal, é no essencial relativa.
Significa que a polícia administrativa é preventiva relativamente aos futuros
danos, que poderiam advir da persistência do comportamento reprimido; isto é
dispõe-se unicamente a impedir ou paralisar actividades antisociais; a polícia de
investigaçã criminal, por sua vez, prende-se com a responsabilização dos
violadores da Ordem jurídica.
A importância desta distinção reside no facto de que a Polícia administrativa é
regida por normas administrativas, ao passo que a polícia de investigação
criminal se rege pela legislação processual penal.
170 a a
Cf. De MELO , Celso A. Bandeira; Elementos de Direito Administrativo; 1 Edição, 6 Tiragem,
Ediatora “Revista dos Tribunais”; 1987, S.Paulo Brasil, pg 176.
212
Neste contexto, entende-se por polícia especial aquela que é relativa a outros
diversos ramos de actuação da polícia administrativa.
O fundamento desta destrinça assenta em dois pilares essenciais, a saber:
1o Fundamento histórico
As actividades de polícia inicialmente incidiam sobre as matérias tidas como
próprias de polícia geral, segurança, tranquilidade e salubridade públicas, as
quais em conjunto corporizam a noção de ordem pública.
A esfera de actuação da polícia geral era tida neste contexto como o campo
próprio do exercício do poder de polícia, daí a designação de polícia geral.
2o Fundamento jurídico
Enquanto nas matérias de segurança, tranquilidade e salubridade públicas a
Administração Pública interfere através de regulamentos administrativos, em
todos os demais casos ela se encontra estritamente presa aos textos da lei que
regulam os seus poderes.
Em Moçambique tal distinção não tem razão de existir, já que a Administração
Pública no exercício do poder de polícia recorre a regulamentos administrativos
de forma indistinta.
213
cumprimento de medidas de polícia. ? É pois natural que seja no campo das
medidas de polícia que o exercício da coacção administrativa se manifeste de
modo frequente, na medida em que os interesses colectivos defendidos muitas
vezes não poderiam ,para a sua eficaz protecção, depender das demoras
resultantes do procedimento judicial, sob pena de perecimento dos valores
sociais que se pretende salvaguardar ou preservar, através das medidas de
polícia.
Em qualquer dos casos, porém é óbvio que os particulares podem sempre
recorrer aos Tribunais, isto é ao poder judicial, para impugnar as providências
administrativas de que tenham fundado receio de virem a sofrer, à margem da lei
ou para obter as reparações devidas quando da actuaçào da Administração
Pública venham a sofrer danos causados no quadro do exercício do poder de
polícia.
Ao indicar-se a possibilidade jurídica de a Administração Pública obter
obediência compulsiva dos particulares aos seus ditames de polícia, parte-se do
princípio evidente da actuação regular da desta e não do uso desmedido ou que
de qualquer modo confronte a legalidade ou que de qualquer modo constitui
uma afronta à legalidade.
O habeas corpus é o meio especialmente eficaz para a defesa dos particulares
nestes casos.
214
Por isso, torna-se necessário que a Administração República se comporte com
extrema cautela, nunca se servindo de meios mais enérgicos que os necessários à
obtenção do resultado pretendido pela lei, sob pena de incorrer na prática de
vícios jurídicos que, a existirem, acarretam responsabilidade da Administração
Pública.
Numa palavra, impota que haja proporcionalidade entre a medida adoptada e a
finalidade legal a ser atingida.
O recurso à coacção pela Administração Pública, por consequência, só é
permitido quando não haja outro meio eficaz para obter o cumprimento da
pretensão jurídica , e só se legitima na medida em que seja não só compatível
como proporcional ao resultado pretendido pela ordem jurídica.
Toda a acção que exceda ao estritamente necessário à obtenção do efeito
jurídico lícitamente desejado pelo poder público é, por evidente, ilegal e
contrário aos princípios constitucionais de um Estado de Direito.
215
- Responsabilidade civil, contratual ou extracontratual, decorrente de um
prejuízo causado.
A responsabilidade que queremos agora abordar é a responsabilidade civil
extracontratual, por actos de gestão pública, ou seja “ a obrigação de
indemnizar que recai sobre uma pessoa colectiva pública que, na prossecução
das suas atribuições e actuando sob a égide de regras de direito público tiver
causado prejuízos aos particulares” 171.
De facto, no âmbito do Direito Administrativo, não estudaremos nem a
responsabilidade civil que resulta de actos de gestão privada – comportamentos
regidos pelo direito privado – nem a responsabilidade civil eventualmente
decorrente de actos praticados no exercício da função legislativa ou da função
judicial.
1.2. Origens
Desconhecida antes do século XIX, a ideia de responsabilizar o Estado
desenvolveu-se assente nos seguintes principais factores:
A consolidação e aprofundamento do princípio da legalidade;
Os reflexos das concepções organizacistas no enquadramento jurídico da relação
Estado-funcionário – a imputabilidade aos entes públicos dos danos
emergentes dos actos ilegais materialmente praticados pelos seus
funcionários era a solução que mais se adequava à necessidade de garantir
efectivamente o regular exercício do poder público;
O alargamento da intervenção económica, social e cultural do Estado. Significa
que antes do século XIX o entendimento era o de que, no âmbito da
monarquia absoluta, a vontade do soberano não podia gerar qualquer
obrigação de indemnizar, na medida em que se considerava que o rei nunca
pode cometer erros ( “...the King can do no Wrong), com base no princípio
então em voga segundo o qual a natureza própria da soberania é de impor-se
171
Cf. CAUPERS, João , Direito Administrativo, Aequitas Editorial Notícias, Lex, 1995, pg 217.
216
a todos sem compensação; a soberania e a responsabilidade são duas
realidades (noções) que se excluem. Naquela época entendia-se ainda que o
vínculo jurídico estabelecido entre o funcionário público e o Estado se
enquadrava no mandato civil, donde os actos legais daquele seriam
imputáveis ao Estado, ao passo que os actos ilegais praticados contra o
mandato, apenas davam lugar à responsabilidade pessoal
1.1.1. Objectivo
O primeiro grande objectivo da responsabilização do Estado e de outros entes
públicos é a transferência do dano sofrido pelo cidadão ao seu causador.
1.1.2. Modalidades
A responsabilidade civil extracontratual da Administração Pública por actos de
gestão pública compreende as seguintes modalidades:
a) Responsabilidade subjectiva (com base em culpa)
b) Responsabilidade objectiva, quer pelo risco, quer pela prática de actos lícitos.
217
- Prejuízo;
- Nexo de causalidade entre o acto e o prejuízo.
No que toca especialmente ao requisito da culpa, há que distinguir a culpa
pessoal da culpa funcional, sendo a primeira a culpa do agente, e a segunda, de
origem francesa, tem como fundamento o direito reconhecido aos cidadãos a um
funcionamento normal e adequado dos serviços públicos. Exemplos desta
última:
- Falta de manutenção de estradas;
- Atrasos, erros e omissões;
- Informações incorrectas, promessas incumpridas, alterações imprevisíveis.
2.3. Regras quanto à obrigação de indemnizar
Em regra:
a) Pelos actos praticados fora do exercício das funções ou no seu exercício mas
não por causa dele, responde exclusivamente o agente;
b) Pelos actos praticados no exercício de funções públicas e por causa desse
exercício, respondem solidariamente a pessoa colectiva pública e o agente
218
Exemplo típico: a indemnização devida pela expropriação por utilidade pública;
a indemnização devida pela inexecução de uma sentença de um tribunal
administrativo ocorrendo causa legítima de inexecução.
AGENTES ADMINISTRATIVOS
1. Agentes administrativos em geral: noção, tipos, modos de provimento;
agentes funcionários e não funcionários
1.1. Noção
“Agentes administrativos são os indivíduos que por qualquer título exerçam
actividade ao serviço das pessoas colectivas de direito público, sob a
direcção dos respectivos órgãos. 172”
1.2. Tipos de agentes administrativos
a) Agentes de direito e agentes de facto
- Agente de direito é aquele indivíduo que é empregado da Administração
Pública mediante investidura regular;
- Agente de facto é aquele indivíduo que é aceite pacífica e publicamente
como agente administrativo e que exerça funções no interesse geral.
b) Usurpador – é aquele que se apossa das funções púbicas pela fraude ou pela
violência e se dispõe a exercê-las para satisfazer interesses privados. Os actos
praticados pelo usurpador são nulos e inexistentes, e implicam
responsabilidade criminal e o dever de indemnizar os particulares
prejudicados.
c) Agentes de facto necessários e putativos
- São agentes de facto necessários os indivíduos que, em estado de
necessidade, e por imperativo do bem comum, se encarregam do exercício de
funções públicas sem nelas terem sido investidos pelo processo regular;
172 a a
Cf. Marcelo Caetano, Manual de Direito Administrativo, 10 Edição, 5 Reimpressão, Tomo II,
Livraria Almedina, Coimbra, 1994, pg 641.
219
- São agentes de facto putativos os indivíduos que em circunstâncias normais
exercem funções administrativas de maneira s erem reputados em geral como
agentes regulares, apesar de não estarem validamente providos nos
respectivos cargos. Por exemplo, funcionário nomeado ilegalmente;
prolongamento de funções públicas para além da demissão ou da rescisão do
contrato.
1.1.1. Nomeação
Trata-se do acto administrativo que provê um indivíduo na qualidade de agente,
mas ficando a investidura nas funções dependente de aceitação do nomeado.
Diferente da nomeação é a requisição, que é o acto administrativo que impõe a
um indivíduo o desempenho das funções de agente indepedentemente da
vontade dele.
Importa a este propósito distinguir entre requisição de serviços pela qual um
indivíduo adquire temporariamente a qualidade de agente, da requisição de
funcionário, pela qual um indivíduo já investido é chamado a prestar serviços
eventuais em quadro diferente daquele a que pertence.
Quando a requisição de serviços é feita por classe ou categorias de pessoas
determinadas, em termos genéricos, chama-se mobilização.
220
1.1.2. Contrato de provimento
A este propósito já foi dito o suficiente em sede de contrato administrativo. Para
aí remetemos.
1.1.1. Assalariamento administrativo – que consiste no ajuste feito com um
indivíduo para que preste serviço a uma pessoa colectiva de direito
público mediante remuneração estipulada por cada dia útil de trabalho,
embora pago à semana, à quinzena ou ao mês.
1.1.2. Eleição – consiste na designação de um agente feita à pluralidade dos
votos de um colégio para esse efeito competente, que não funciona como
órgão de gestão permanente de uma pessoa colectiva.
221
c) Agentes interinos, que são os indivíduos para prestar temporariamente
serviço a uma pessoa colectiva de direito público desempenhando a título
precário as funções de um cargo vago ou cujo serventuário se ache impedido
de as exercer. É, por natureza, dispensável a todo o tempo.
d) Agentes provisórios e estagiários
- São agentes provisórios aqueles indivíduos que aspiram à nomeação
definitiva ou vitalícia;
- São estagiários os indivíduos admitidos nos serviços administrativos em
regime de estágio, isto é, de aprendizagem profissional.
e) Agentes requisitados
f) Agentes pagos por verbas globais ou por gratificação (agentes além dos
quadros).
g) Agentes em regime de direito privado – que são aqueles que prestam
serviço uma pessoal colectiva de direito público mas no regime comum de
contrato de trabalho ou de contrato de prestação de serviços.
4. Funcionários públicos
O regime deste tipo de agente está previsto no Estatuto Geral dos Funcionários
do Estado, aprovado pelo Decreto no14/87, de 20 de Maio, com as alterações
introduzidas pelos Decretos no47/95, e 65/98, de 3 de Dezembro, quanto aos
seguintes aspectos:
- Constituição, modificação e extinção do vínculo que liga o funcionário
público à Administração Pública;
- Deveres e direitos dos funcionários públicos;
- A disciplina na função pública.
5. A responsabilidade pessoal dos agentes administrativos e as suas relações
com a responsabilidade das pessoas colectivas de direito público.
• direito de regresso
• Responsabilidade dos funcionários:
Criminal;
222
Civil
Disciplina.
223