FGV DIREITO SP

Law School Legal Studies Research Paper Series

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OS EFEITOS DO JULGAMENTO DA ADC 49 SOBRE OS CRÉDITOS DA NÃO-

CUMULATIVIDADE DO ICMS: direito ao crédito ou estorno?

Bruno Henrique Coutinho de Aguiar1

Resumo
O julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 49 sedimentou a posição da Suprema Corte
brasileira de que a hipótese de incidência do ICMS é a operação jurídica praticada por comerciante
que acarrete circulação da mercadoria e transmissão de sua titularidade ao destinatário final,
declarando-se, destarte, a inconstitucionalidade da exigência do imposto nas transferências entre
estabelecimentos da mesma pessoa jurídica. A partir da desconstrução das razões de decidir da ADC
49, o objetivo do artigo é reconstruir os preceitos da Lei Complementar nº 87, de 1996, que regem o
direito ao crédito da não-cumulatividade do ICMS, especialmente quando a entrada da mercadoria no
estabelecimento da pessoa jurídica for seguida de uma transferência para outro estabelecimento da
mesma empresa.

Palavras-chave: ICMS; Crédito da Não-cumulatividade; Transferência de Mercadoria.

ADC 49 JUDGEMENT AND EFFECTS ON THE ICMS TAX CREDITS: right to the tax
credit or not?

Abstract
The judgement of the Constitutional Lawsuit # 49 reaffirms the Brazilian Supreme Court position
that the ICMS tax (Brazilian State VAT) has to be levied on business transactions carried out by a
trader that entails the circulation of the goods and the transfer of its ownership. Therefore, the
Brazilian Supreme Court declares the unconstitutionality of the ICMS levied on transactions between
branches of the same legal entity. From the Supreme Court reasons for deciding of ADC 49, the
purpose of this article is to reconstruct the principles of Complementary Law # 87/96, which govern
the right to credit the ICMS on inputs, especially when the entrance of the goods into the
establishment of the legal entity is followed by a transfer to another branch of the same company.

Keywords: ICMS; Tax Credit; Transference of goods between branches of the same legal entity.

1
Mestrando em Direito Tributário pela Escola de Direito da FGV/SP. Advogado em São Paulo.

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INTRODUÇÃO

A unanimidade do Plenário do Supremo Tribunal Federal – STF – no julgamento da Ação Direta de

Constitucionalidade nª 49 ajuizada pelo Governador do Estado do Rio Grande do Norte declarou a
inconstitucionalidade do artigo 11, § 3º, inciso II, artigo 12, inciso I, no trecho “ainda que para outro
estabelecimento do mesmo titular”, e do artigo 13, § 4º, todos da Lei Complementar nº 87, de 13 de
setembro de 1996, reconhecendo que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do
mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação
interestadual.

Com isto, o STF sedimentou sua posição histórica de que a hipótese de incidência do ICMS é a
operação jurídica praticada por comerciante que acarrete a circulação da mercadoria e a transmissão
de sua titularidade ao destinatário final2.

Portanto, desde 28 de abril de 2021, quando a ata deste julgamento foi publicada no Diário de Justiça
Eletrônico nº 80, as leis estaduais que exigem o ICMS nas operações de transferência de mercadorias
entre estabelecimentos do mesmo titular encontram-se desamparadas de substrato na Lei
Complementar nº 87, de 1996, e revestidas, assim, de flagrante inconstitucionalidade.

Isto porque a eficácia desta decisão é imediata e com efeitos retrospectivos e prospectivos (efeitos
“ex tunc”), visto que a Suprema Corte não modulou a eficácia daquele julgamento. Contudo, o
Governador do Estado do Rio Grande do Norte opôs embargos de declaração em face do acórdão e,
entre outros pleitos, requereu a modulação dos seus efeitos apenas a partir do exercício financeiro
subsequente à conclusão do julgamento. A se ver.

A despeito de eventual modulação dos efeitos do julgado, o mérito (não incidência do ICMS nas
operações de transferência) já está sacramentado, e com eficácia geral e vinculante 3. Portanto, no
momento em que os Estados da Federação acatarem o resultado do julgamento exarado pelo STF e
reformarem suas leis estaduais para expurgar esta inconstitucionalidade de seus respectivos
ordenamentos jurídicos, todas as operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos
do mesmo titular, tanto em âmbito interno de cada Estado, quanto em âmbito interestadual, ficarão
fora do campo de incidência do ICMS, e não deverão mais ser oneradas pelo imposto.

2
Jurisprudência histórica do STF desde a época do antigo ICM até o atual ICMS: ARE n 1.255.885/MS, RE 593.824/SC,
ARE 764196 AgR, ARE 1213482 AgR, ARE 756.636 AgR, RE 158.834-9/SP, AI 693.714 AgR, Re 267.599 AgR-ED,
RE 75.026/RS-EDv, RE 93.523/AM, Rp 1.181/PA, Rp 1.355/PB, RE 113.090/PB, entre outros.
3
Lei Federal nº 9.868, de 1999, artigo 28, parágrafo único.

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Vale dizer, a autonomia de cada um dos estabelecimentos da empresa para efeitos de definição do
critério espacial da regra matriz de incidência tributária do ICMS não terá mais efeito, e o fato gerador
do imposto ocorrerá no Estado onde se verificar a saída jurídica da mercadoria com transferência da
sua titularidade para um terceiro, e não mais no Estado onde se verificar a mera saída física deste bem
com destino a outro estabelecimento da mesma empresa.

Diante deste novo panorama legal, a governança tributária das empresas se verá obrigada a rever suas
estruturas de negócios a fim de evitar contingências e ineficiências tributárias na apuração e
recolhimento do ICMS, sobretudo no que tange aos créditos da não-cumulatividade do imposto
apropriados quando da entrada das mercadorias em seus estabelecimentos. É que o direito a manter
estes créditos na escrita fiscal do ICMS de cada um dos seus estabelecimentos se vê agora desafiado
pela aparente saída subsequente não tributada a exigir a anulação daqueles créditos.

A partir da desconstrução das razões de decidir da ADC 49, este artigo pretende reconstruir os
preceitos da Lei Complementar nº 87, de 1996, que regem o direito ao crédito da não-cumulatividade
do ICMS especificamente nas situações em que a entrada da mercadoria tributada pelo ICMS seguir-
se de uma transferência para outro estabelecimento da mesma empresa.

1. AS RAZÕES DE DECIDIR DO STF NA ADC 49

A Ação Direta de Constitucionalidade nº 49 ajuizada pelo Governador do Estado do Rio Grande do

Norte teve por objetivo ver declarados constitucionais os artigos 11, § 3º, II, 12, I, no trecho “ainda
que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, § 4º, da Lei Complementar nº 87, de 1996:

“Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto

e definição do estabelecimento responsável, é: (...) § 3º Para efeito desta Lei
Complementar, estabelecimento é o local, privado ou público, edificado ou não,
próprio ou de terceiro, onde pessoas físicas ou jurídicas exerçam suas atividades em
caráter temporário ou permanente, bem como onde se encontrem armazenadas
mercadorias, observado, ainda, o seguinte: (...) II - é autônomo cada estabelecimento
do mesmo titular. Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no
momento: I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que
para outro estabelecimento do mesmo titular; (...) Art. 13. A base de cálculo do
imposto é: (...) § 4º Na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro
Estado, pertencente ao mesmo titular, a base de cálculo do imposto é: I - o valor
correspondente à entrada mais recente da mercadoria; II - o custo da mercadoria
produzida, assim entendida a soma do custo da matéria-prima, material secundário,
mão-de-obra e acondicionamento; III - tratando-se de mercadorias não
industrializadas, o seu preço corrente no mercado atacadista do estabelecimento
remetente.”
O Estado do Rio Grande do Norte sustentou a constitucionalidade destes dispositivos legais forte no
entendimento de que o legislador ordinário, ao interpretar a expressão constitucional “circulação de
mercadorias”, teria optado por entendê-la como circulação econômica, prevendo que cada

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estabelecimento empresarial seria considerado autônomo e disciplinando a incidência do ICMS nas

transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. Assim, não havendo
necessidade de circulação jurídica, não se exigiria a ocorrência de um negócio jurídico correlato.

Ademais, afirmou que não se sustentava a alegada irrelevância jurídica das transferências dessa
natureza, pois que tais transferências acarretariam reflexos tributários relevantes, a saber: a alteração
do sujeito ativo da relação jurídico tributária do ICMS, a garantia de parcela da receita tributária a
cada unidade partícipe da operação econômica, e o direito ao aproveitamento dos créditos da não
cumulatividade do ICMS.

Consignou, ainda, que o legislador ordinário teria agido nos limites da autorização constitucional
conferida pelo art. 155, §2º, XII, “d”, da Constituição da República e, vinculando-se a ela, não foi
além do que permitia sua função. Dessa forma, das duas interpretações possíveis neste caso,
argumenta-se que é esta a que confere maior eficácia à norma constitucional e que prestigia a opção
do Poder Legislador, detentor de legitimidade.

Assim, o Autor da ADC 49 buscava que o STF referendasse a constitucionalidade dos artigos da Lei
Complementar nº 87, de 1996, conforme a vontade do Poder Legislador, que teria optado por definir
o fato gerador do ICMS como a circulação econômica do bem, e não como a circulação jurídica.
Entretanto, o STF, em seu julgamento, expressou que a vontade do legislador ordinário encontra
limites na Constituição Federal, que deverá balizar a interpretação da legislação infraconstitucional.
Consequentemente, o fato gerador do ICMS deverá ser interpretado conforme a Constituição, e não
conforme a vontade do Poder Legislativo quando da edição da Lei Complementar nº 87, de 1996.

Neste sentido, segundo o STF, a Constituição Federal, em seu artigo 155, inciso II, elegeu como fato
gerador do ICMS as operações relativas à circulação de mercadorias, devendo estas operações serem
compreendidas como o ato mercantil de comercializar bens e objetos em um negócio jurídico em que
há a mudança da titularidade destas mercadorias. Melhor dizendo: em que há a transmissão da
propriedade da mercadoria.

Portanto, o STF reiterou sua posição histórica de que a hipótese de incidência do ICMS é a operação
jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua
titularidade ao destinatário final. A operação somente pode ser tributada quando envolve essa
transferência, a qual não pode ser apenas física e econômica, mas também jurídica.

A contrario sensu, o ato de transferir mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica,
ainda que em Estados da Federação distintos, não consubstancia ato mercantil para transmissão da
propriedade do bem ou objeto, não havendo que se falar em fato gerador do ICMS.

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Em suma, as razões de decidir do STF no julgamento da ADC 49 concentraram-se, basicamente, em

resgatar sua tradicional posição acerca dos limites balizadores da regra matriz de incidência do ICMS
para reafirmar que apenas a circulação jurídica da mercadoria se subsume ao fato gerador do ICMS,
rechaçando em absoluto a circulação física e econômica do bem como evento a ensejar a hipótese de
incidência do tributo.

2. O DIREITO AO CRÉDITO DA NÃO-CUMULATIVIDADE DO ICMS

Uma vez identificado o cerne da razão de decidir do STF na ADC 49, impõe-se relevante perquirir
acerca do reflexo deste julgamento sobre os preceitos da Lei Complementar nº 87, de 1996, que regem
o direito ao crédito da não-cumulatividade do ICMS, especialmente aqueles contidos nos artigos 19
a 25 da Lei, visto que a autonomia de cada estabelecimento do mesmo titular encartada no inciso II
do § 3º do seu artigo 11 foi declarada inconstitucional pela Suprema Corte, o que nos obriga a revisitar
a interpretação daqueles artigos para o fim de manter a completude do ordenamento jurídico.

Para facilitar o exercício de interpretação, desenvolvemos os seguintes cenários hipotéticos que irão
subsidiar nossas reflexões:

CENÁRIO PRÉ ADC 49

PR SP SP MG RJ
MG

Fornecedor Matriz - Filial – Centro Cliente

Unidade Fabril de Distribuição

Venda = R$ 100,00 Crédito ICMS = R$ 12,00 Crédito ICMS = R$ 24,00

ICMS = (R$ 12,00) Transferência = R$ 200,00 Venda = R$ 400,00
Débito ICMS = (R$ 24,00) Débito ICMS = (R$ 48,00)
Saldo ICMS = (R$ 12,00) Saldo ICMS = (R$ 24,00)

CENÁRIO PÓS ADC 49

PR SP SP MG MG RJ

Fornecedor Matriz - Filial – Centro Cliente

Unidade Fabril de Distribuição

Venda = R$ 100,00 Crédito ICMS = R$ 12,00 Crédito ICMS = R$ 0,00

ICMS = (R$ 12,00) Transferência = R$ 200,00 Venda = R$ 400,00
Débito ICMS = R$ 0,00 Débito ICMS = (R$ 48,00)
Saldo Credor = R$ 12,00 Saldo Devedor = (R$ 48,00)

Nestes cenários, uma empresa fornecedora vende insumos para uma empresa produtora de
mercadorias e entrega os insumos na unidade fabril desta empresa, que posteriormente transfere o
resultado da produção para armazenagem em sua filial com atividade de centro de distribuição, de
onde são realizadas as vendas para uma empresa cliente.

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Desde logo, constata-se que, no cenário pós ADC 49, a movimentação do estoque da unidade fabril
para o centro de distribuição não gera débito de ICMS na transferência, o que, em princípio, culmina
na manutenção de saldo credor de ICMS no estabelecimento da unidade fabril em São Paulo,
enquanto o estabelecimento do centro de distribuição em Minas Gerais fica impedido de apropriar
crédito da não-cumulatividade do ICMS.

A ineficiência tributária é inequívoca e desafia a governança tributária da empresa produtora a

planejar uma reestruturação de seus negócios para evitar prejuízos financeiros. Adicionalmente, exige
cautela da governança tributária da empresa produtora, tendo em vista que a revisão dos preceitos
que norteiam o direito ao crédito da não-cumulatividade do ICMS pela empresa, especialmente os
artigos 19 a 25 da Lei Complementar nº 87, de 1996, pode resultar em potenciais controvérsias
jurídicas com as autoridades fiscais dos Estados Federados.

A seguir, propõe-se o desenvolvimento de uma análise dos efeitos do julgamento da ADC 49 sobre
tais artigos da Lei Complementar nº 87, de 1996, para, ao final, concluir acerca de quais cautelas as
empresas devem ter para consecução de seus negócios no cenário pós ADC 49.

2.1 Artigo 19 da LC 87/96 – A não-cumulatividade do ICMS

“Art. 19. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada

operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte
interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas
anteriores pelo mesmo ou por outro Estado.”
O julgamento da ADC 49, ao reafirmar o fato gerador do ICMS como a circulação jurídica da
mercadoria, ou seja, o ato mercantil que importa a transmissão da propriedade do bem ou objeto
submetido ao comércio, qualifica a expressão “operação relativa à circulação de mercadorias” como
este ato mercantil de transmissão da propriedade entre empresas diversas, não mais admitindo a
compreensão desta expressão como a transferência de mercadoria entre estabelecimentos da mesma
empresa.

Logo, o estabelecimento que poderá compensar o imposto devido em cada operação com o montante
cobrado nas operações anteriores pelo mesmo ou por outro Estado é o estabelecimento que realizar o
ato mercantil de transmissão da propriedade da mercadoria para terceiros, vez que o critério espacial
da regra matriz de incidência do ICMS foi deslocado para este estabelecimento, não mais se
admitindo a autonomia dos estabelecimentos do mesmo titular.

Contudo, tal deslocamento do critério espacial para o local do estabelecimento que efetivamente
realizar a operação de circulação jurídica da mercadoria não impede que o ICMS devido nesta
operação seja compensado com o montante cobrado pelo mesmo ou por outro Estado da Federação,
preservando-se, desta forma, a higidez do princípio da não-cumulatividade do imposto.

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Resgatando os cenários hipotéticos pré e pós ADC 49 retratados acima, depreende-se que a
sistemática da não-cumulatividade do imposto que vigorou por décadas confere maior praticidade ao
controle de créditos e débitos de ICMS e preserva a competência tributária de cada Estado para
exigência e arrecadação do imposto.

Já o cenário pós ADC 49 ilustra um gargalo que impede a plena fruição da não-cumulatividade do
ICMS pelas empresas: a inexistência de instrumental acessório para a apuração do ICMS que permita
a compensação do montante do imposto cobrado na unidade fabril da empresa em São Paulo com o
imposto devido no centro de distribuição em Minas Gerais. Há como que duas pontas soltas na cadeia
da não-cumulatividade do ICMS que encontram dificuldades para se encontrar.

Para contornar tal gargalo e amarrar as pontas, conforme veremos mais adiante, o Congresso Nacional
teria de aprovar Lei Complementar autorizando e regulando mecanismo em que a escrituração do
imposto cobrado anteriormente em outros estabelecimentos da mesma pessoa jurídica localizados em
outros Estados da Federação pudesse ser lançado nos livros de apuração do ICMS devido pelo
estabelecimento que efetivamente realizou a operação de circulação jurídica da mercadoria. Ou seja,
teria de haver um mecanismo que permitisse alocar o crédito da não-cumulatividade cobrado de
determinado estabelecimento da pessoa jurídica em outro Estado ao respectivo débito de ICMS
gerado em outro estabelecimento desta mesma pessoa jurídica.

A omissão do Congresso Nacional em aprovar esta Lei Complementar obrigará as pessoas jurídicas
a reestruturar seus negócios para contornar esta ineficiência tributária, ou então as obrigará a se
socorrer do Poder Judiciário buscando tutela judicial que autorize a compensação entre débitos e
créditos do ICMS gerados em estabelecimentos distintos da mesma pessoa jurídica localizados em
Estados distintos.

Ressalte-se que, conforme será tratado adiante, a centralização de créditos e débitos de ICMS de
estabelecimentos distintos localizados no mesmo Estado já é admitida pela Lei Complementar nº 87,
de 1996, e pelas legislações estaduais.

2.2 Artigos 20 e 21 da LC 87/96 – Vedação do crédito de ICMS em operações isentas ou

não tributadas ou cujas saídas subsequentes não forem tributadas ou estiverem isentas

“Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito
passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de
que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento,
inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o
recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de
comunicação. §1º Não dão direito a crédito as entradas de mercadorias ou utilização
de serviços resultantes de operações ou prestações isentas ou não tributadas, ou que
se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento. (...) §
3º É vedado o crédito relativo a mercadoria entrada no estabelecimento ou a

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prestação de serviços a ele feita: I - para integração ou consumo em processo de

industrialização ou produção rural, quando a saída do produto resultante não for
tributada ou estiver isenta do imposto, exceto se tratar-se de saída para o exterior; II
- para comercialização ou prestação de serviço, quando a saída ou a prestação
subsequente não forem tributadas ou estiverem isentas do imposto, exceto as
destinadas ao exterior. (...). Art. 21. O sujeito passivo deverá efetuar o estorno do
imposto de que se tiver creditado sempre que o serviço tomado ou a mercadoria
entrada no estabelecimento: I - for objeto de saída ou prestação de serviço não
tributada ou isenta, sendo esta circunstância imprevisível na data da entrada da
mercadoria ou da utilização do serviço; II - for integrada ou consumida em processo
de industrialização, quando a saída do produto resultante não for tributada ou estiver
isenta do imposto; (...).”
Apesar da aparente complexidade em se coadunar o artigo 20 da Lei Complementar nº 87, de 1996,
especialmente o caput e seus §§ 1º e 3º, e artigo 21, ao julgamento do STF na ADC 49, o direito ao
crédito da não-cumulatividade do ICMS em relação às mercadorias objeto de transferência entre
estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, ainda que localizados em Estados distintos, parece-nos
inequívoco.

Compreende-se que é o mesmo direito que assiste à empresa que possui um único estabelecimento
composto por inúmeros galpões ou departamentos em extensa área rural ou urbana e se vê obrigada
a transitar suas mercadorias entre estes galpões ou departamentos utilizando-se de empilhadeiras ou
outros veículos.

Como este trânsito de mercadorias dentro de seu estabelecimento não representa qualquer operação
de circulação jurídica de mercadorias, não há que se falar em fato gerador do ICMS, mas tampouco
haverá que se falar em vedação ao crédito da não-cumulatividade referente a tais mercadorias.

Em razão do ferramental acessório para escrituração dos créditos e débitos do ICMS ter sido
desenvolvido pelas autoridades fiscais para mapeamento e compensação destes créditos e débitos de
forma individualizada para cada estabelecimento da pessoa jurídica, é que há dificuldade em se
compreender o direito inequívoco ao crédito do ICMS quando a pessoa jurídica transfere mercadorias
de um para outro estabelecimento sem que o imposto tenha incidido nesta transferência.

Isto porque aquela escrituração de créditos e débitos individualizada para cada estabelecimento da
mesma pessoa jurídica acaba por obrigar o contribuinte a realizar o débito e crédito de ICMS entre
seus estabelecimentos de origem e de destino, respectivamente, como mecanismo para garantir a
correta alocação e rastreamento dos créditos utilizados para compensação do imposto ao final devido
quando da operação de circulação jurídica da mercadoria para terceiros.

Trata-se, portanto, de mero dever instrumental que em nada se confunde com o direito ao crédito.
Conforme expressamente consignado no artigo 20 da Lei Complementar em análise, é assegurado ao
sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha

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resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, em seu estabelecimento. Além disto, a vedação
ou exigência de estorno do crédito se dá exclusivamente quando o sujeito passivo realiza operações
isentas ou não tributadas.

Para que não pairem dúvidas acerca do conceito dos termos “operação” e “circulação”, transcreve-se
a seguir trecho do voto do Ministro Edson Fachin, relator da ADC 49, em que fica claro que a
transferência de mercadoria entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica não configura qualquer
“operação” ou “circulação”, não se lhe aplicando, por decorrência lógica, as vedações ao crédito do
ICMS contidas nos artigos 20 e 21 da Lei Complementar, vedações estas restritas a operações isentas
ou não tributadas.

“Entre outras interpretações possíveis, o termo “operação” é entendido como um ato

mercantil de comercializar mercadorias, as quais, por sua vez, são bens e objetos
destinados à comercialização. “Circulação”, conceito sobre o qual recai as maiores
divergências, deve ser interpretado como um negócio jurídico em que há mudança
da titularidade da mercadoria (FERNANDES, Odmir. Título III - Impostos. In:
FREITAS, Vladimir Passos de (Coord.). Código Tributário Nacional Comentado.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, pp. 259 e 260).”
Em outras palavras, se a transferência de mercadoria entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica
não pode ser compreendida como “operação relativa a circulação de mercadoria”, tampouco poderá
ser assim compreendida para efeitos de limitar o direito ao crédito da não-cumulatividade do ICMS
nesta transferência, pois que lhe falta esta natureza de “operação”.

Vale dizer, se apenas as “operações” não tributadas ou isentas limitam o direito ao crédito do ICMS,
se não se estiver diante de uma “operação”, mas mero trânsito de mercadoria dentro do próprio
estabelecimento da pessoa jurídica ou transferência entre seus estabelecimentos, não há que se falar
em ocorrência das hipóteses de vedação do crédito do ICMS descritas nos artigos 20 e 21 da Lei
Complementar nº 87, de 1996.

Nos cenários pré e pós ADC 49 retratados no início deste artigo, o direito ao saldo credor do ICMS
mantido na unidade fabril da empresa produtora remanesceria incólume em sua apuração para ser
consumido a posteriori na compensação do imposto devido na operação subsequente realizada pelo
seu centro de distribuição, ou em outras operações de circulação de mercadorias realizadas pela
pessoa jurídica.

2.3 Artigos 23 a 25 da LC 87/96 – Compensação do crédito com o ICMS devido dentro

do próprio Estado – Falta de previsão legal para compensação interestadual

“Art. 23. O direito de crédito, para efeito de compensação com débito do imposto,
reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual
tenham sido prestados os serviços, está condicionado à idoneidade da documentação
e, se for o caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos na legislação.

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(...). Art. 24. A legislação tributária estadual disporá sobre o período de apuração do
imposto. As obrigações consideram-se vencidas na data em que termina o período
de apuração e são liquidadas por compensação ou mediante pagamento em dinheiro
como disposto neste artigo: I - as obrigações consideram-se liquidadas por
compensação até o montante dos créditos escriturados no mesmo período mais o
saldo credor de período ou períodos anteriores, se for o caso; II - se o montante dos
débitos do período superar o dos créditos, a diferença será liquidada dentro do prazo
fixado pelo Estado; III - se o montante dos créditos superar os dos débitos, a
diferença será transportada para o período seguinte. Art. 25. Para efeito de aplicação
do disposto no art. 24, os débitos e créditos devem ser apurados em cada
estabelecimento, compensando-se os saldos credores e devedores entre os
estabelecimentos do mesmo sujeito passivo localizados no Estado. § 1º Saldos
credores acumulados a partir da data de publicação desta Lei Complementar por
estabelecimentos que realizem operações e prestações de que tratam o inciso II do
art. 3º e seu parágrafo único podem ser, na proporção que estas saídas representem
do total das saídas realizadas pelo estabelecimento: I - imputados pelo sujeito passivo
a qualquer estabelecimento seu no Estado; II - havendo saldo remanescente,
transferidos pelo sujeito passivo a outros contribuintes do mesmo Estado, mediante
a emissão pela autoridade competente de documento que reconheça o crédito. § 2º
Lei estadual poderá, nos demais casos de saldos credores acumulados a partir da
vigência desta Lei Complementar, permitir que: I - sejam imputados pelo sujeito
passivo a qualquer estabelecimento seu no Estado; II - sejam transferidos, nas
condições que definir, a outros contribuintes do mesmo Estado.”
Alcançada a conclusão de que o sujeito passivo não poderá ter cerceado seu direito ao crédito da não-
cumulatividade do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa
jurídica, visto que tais transferências não se qualificam como operações isentas ou não tributadas,
pois que não podem ser compreendidas como “operações”, em linha com o julgamento do STF na
ADC 49, resta ao contribuinte planejar como efetivar usufruir deste direito.

O artigo 23 da Lei Complementar exige que o crédito esteja lastreado em documentação idônea e
escrituração nos prazos e condições estabelecidos na legislação. Portanto, não havendo previsão legal
para a transferência do crédito entre estabelecimentos localizados em Estados diferentes, nem
tampouco previsão sobre como escriturar a compensação deste crédito com o imposto devido no
estabelecimento da mesma pessoa jurídica localizado em outro Estado, conclui-se que não é admitida,
por falta de previsão legal, a compensação de crédito do ICMS de um estabelecimento num Estado
com o imposto devido em outro estabelecimento localizado em Estado diverso.

Em outras palavras, a partir do momento em que os Estados da Federação ajustarem suas legislações
estaduais para conformá-las ao julgamento da ADC 49, a transferência interestadual de créditos de
ICMS lastreada em nota fiscal de transferência de mercadoria entre estabelecimentos da mesma
pessoa jurídica deixará de existir, e dependerá da edição de nova Lei Complementar que trate de
eventual compensação de créditos e débitos de ICMS em âmbito interestadual.

Contudo, eventual saldo credor de ICMS escriturado nos estabelecimentos da mesma pessoa jurídica
localizados no mesmo Estado poderão ser imputados pelo sujeito passivo a qualquer estabelecimento

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seu no Estado, ou, havendo saldo remanescente, transferidos pelo sujeito passivo a outros
contribuintes do mesmo Estado, mediante a emissão pela autoridade competente de documento que
reconheça o crédito.

Aproveitando os cenários pré e pós ADC 49 desenhados no início desta Seção, constata-se que haverá
um grave descasamento no tempo entre o pagamento do saldo devedor de ICMS a um Estado e a
recuperação do saldo credor de ICMS no outro Estado. Isto porque o pagamento do saldo devedor
deverá ser realizado no curto prazo, enquanto a recuperação do saldo credor poderá levar anos, ou
nunca ocorrer.

Assim, é inconteste que a consolidação deste julgamento da ADC 49 nas legislações estaduais sem
que haja medidas concretas dos agentes políticos para corrigir esta distorção econômica causará
graves repercussões, pois as empresas se verão obrigadas a reestruturar seus negócios a fim de
contornar esta ineficiência tributária, o que poderá acarretar fechamento de unidades fabris ou
comerciais, redução de emprego e queda da renda em alguns Estados em detrimento de outros.

Urge, portanto, uma solução política para a distorção econômica que será gerada quando o julgamento
da ADC 49 começar a ser efetivamente internalizado nas legislações dos Estados. Uma solução passa
pela edição de nova Lei Complementar autorizando e regulando a compensação interestadual de
créditos e débitos de ICMS, o que teria o condão de manter a transferência interestadual de créditos
de ICMS que atualmente ocorre através da emissão de nota fiscal de transferência de mercadorias
entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica. Outra solução, mais profunda, passa pela aprovação
da Reforma Tributária para a racionalização do ICMS ou a sua substituição por outro imposto, e.g. o
IBS proposto na PEC 45.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A luz de tudo o quanto exposto até aqui, especialmente:

• no âmbito da ADC 49, a declaração de inconstitucionalidade pelo STF do artigo 11, § 3º, inciso
II, artigo 12, inciso I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e artigo
13, § 4º, todos da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, reconhecendo que o
deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador
da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual;
• a reafirmação pelo STF, nas razões de decidir da ADC 49, de que o critério material da regra matriz
de incidência do ICMS é o ato mercantil que transmite a propriedade da mercadoria para um
terceiro;

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• que na expressão “operações relativas a circulação de mercadoria” o termo “operação” é entendido

como um ato mercantil de comercializar mercadorias, as quais, por sua vez, são bens e objetos
destinados à comercialização, e “circulação”, deve ser interpretado como um negócio jurídico em
que há mudança da titularidade da mercadoria;
• o direito à não-cumulatividade plena do ICMS, que autoriza a compensação do imposto devido
com o montante cobrado em “operações” anteriores realizadas no mesmo ou em outro Estado;

conclui-se que o crédito da não-cumulatividade do ICMS escriturado no estabelecimento e lastreado

em documentação idônea não é vedado e nem tampouco deverá ser estornado em razão da
transferência de mercadoria entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, ainda que tais
estabelecimentos estejam localizados em Estados distintos, uma vez que esta transferência não é
caracterizada como “operação relativa a circulação de mercadoria”, não sendo admitido, portanto,
enquadrar esta transferência de mercadoria nas hipóteses de vedações ao crédito contidas nos artigos
20 e 21 da Lei Complementar nº 87, de 1996, pois que tais artigos restringem o direito ao crédito
quando se estiver diante de uma “operação” não tributada ou isenta, silenciando a respeito da
transferência.

Em que pese o direito inequívoco a manter o crédito da não-cumulatividade do ICMS em seu

estabelecimento, a pessoa jurídica não poderá utilizar este crédito para compensar o imposto devido
em outros Estados da Federação, tendo em vista a falta de previsão legal que autorize este
procedimento, sendo admitida apenas a imputação deste crédito pelo sujeito passivo a qualquer
estabelecimento seu no próprio Estado, ou, havendo saldo remanescente, transferido pelo sujeito
passivo a outros contribuintes do mesmo Estado, mediante a emissão pela autoridade competente de
documento que reconheça o crédito.

Assim, é inconteste que a consolidação deste julgamento do STF na ADC 49 nas legislações estaduais
sem que haja medidas concretas dos agentes políticos para corrigir esta distorção econômica causará
graves repercussões, pois as empresas se verão obrigadas a reestruturar seus negócios a fim de
contornar esta ineficiência tributária, o que poderá acarretar fechamento de unidades fabris ou
comerciais, demissões e queda da renda em alguns Estados em detrimento de outros.

Urge, portanto, uma solução política para a distorção econômica que será gerada quando o julgamento
da ADC 49 começar a ser efetivamente internalizado nas legislações dos Estados. Uma solução passa
pela edição de nova Lei Complementar autorizando e regulando a compensação interestadual de
créditos e débitos de ICMS, o que teria o condão de manter a transferência interestadual de créditos
de ICMS que atualmente ocorre através da emissão de nota fiscal de transferência de mercadorias
entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica. Outra solução, mais profunda, passa pela aprovação

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da Reforma Tributária para a racionalização do ICMS ou a sua substituição por outro imposto, e.g. o
IBS proposto na PEC 45.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Ação Direta de Constitucionalidade Nº 49/RN, Ministro Relator EDSON FACHIN. Acórdão

publicado no Diário de Justiça Eletrônico Nº 84, de 4 de maio de 2021.
Lei Complementar Nº 87, de 13 de setembro de 1996 (1996), artigos 19 a 25. Dispõe sobre o imposto
dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre
prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras
providências. (LEI KANDIR). Diário Oficial da União. Brasília, DF: Congresso Nacional
Lei Nº 9.868, de 10 de novembro de 1999 (1999), artigo 28, parágrafo único. Dispõe sobre o processo
e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade
perante o Supremo Tribunal Federal. Diário Oficial da União. Brasília, DF: Congresso Nacional

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