20/09/2023, 12:08 Súmula 660 STF: ICMS na importação de bens - JOTA Info

DIREITO TRIBUTÁRIO

ICMS na importação de bens por não contribuinte

A jurisprudência do STF na Súmula 660 e nas decisões proferidas nos Temas 171 e 1094

ANA CAROLINA UTIMATI

RODRIGO GRIZ

Crédito: Pixabay

O ICMS é um imposto que incide sobre a operação de circulação de mercadorias, de

serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação, quando
realizada por contribuinte do imposto, assim considerado aquele que pratica o fato
gerador do imposto, de modo habitual ou em volume que caracterize intuito comercial.

Quando uma pessoa física ou jurídica não preenche os requisitos de ser contribuinte, o
ICMS não é exigido na operação, pois não há fato gerador do imposto. É por isso que não
pode incidir ICMS, por exemplo, na venda de ativo imobilizado, com ressalva à recente
decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no Tema 1012, segundo a qual as locadoras de
veículos se tornam contribuintes ao comercializar, com habitualidade, automóveis usados
integrados ao seu ativo imobilizado.

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Foi nesse contexto que o STF decidiu que o ICMS não poderia ser cobrado de não
contribuintes que importavam mercadorias para uso próprio (uso e consumo ou ativo
permanente), ainda que a Constituição previsse a incidência do ICMS na entrada de
mercadorias importadas do exterio
exterior (art. 155, §2º, IX, “a”). Para o STF, esse dispositivo se
aplicava apenas a importadores contribuintes. A Suprema Corte também entendia que, em
razão de não haver saída subsequente tributada, a exigência do ICMS nessas operações
violaria o princípio da não-cumulatividade, uma vez que seria impossível compensar o
imposto devido em cada operação posterior com o montante cobrado nas operações
anteriores.

Essa jurisprudência foi consolidada no Enunciado Sumular n. 660 do STF, publicado no

ano de 2003 (Súmula 660): “Não incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou
jurídica que não seja contribuinte do imposto.”.

A solução encontrada pelos estados e pelo Distrito Federal, seja com fins a garantir a
arrecadação aos cofres públicos, seja para proteger o mercado brasileiro (afinal de contas,
tornava-se menos custoso aos não contribuintes importar mercadorias do exterior
exterio a
adquiri-las no mercado nacional), foi alterar a Constituição para criar uma nova hipótese de
incidência do ICMS.

A Emenda à Constituição nº 33, publicada em 11/12/2001 (EC 33/01), incluiu a alínea “a”
ao inciso IX do parágrafo segundo do art. 155 para autorizar a incidência do ICMS “sobre a
entrada de bem ou mercadoria importados do exterior
exterio por pessoa física ou jurídica, ainda
que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim
como sobre o serviço prestado no exterior
exterio (…)”, bem como previu a exigência de lei
complementar para “fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre,
também na importação do exterio
exterior de bem, mercadoria ou serviço” (art. 155, §2º, XII, “i”).

Após a promulgação da EC 33/01, o Congresso Nacional

publicou a Lei Complementar nº 114, de 16/12/2002 (LC
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114/02) e cada um dos Estados e o Distrito Federal

editou legislação interna para prescrever a exigência do
ICMS em operações de importação, ainda que
realizadas por não contribuinte do imposto.

A discussão, então, foi novamente levada ao STF na análise do Tema 171 (Recurso
Extraordinário nº 439.796/PR, julgado em 06/11/13). Três foram os aspectos definidos
pela Suprema Corte: (i) é possível a incidência do ICMS nas importações realizadas por
não contribuintes após a edição da EC 33/01; (ii) é necessária a edição de Lei
Complementar específica para introduzir no ordenamento jurídico as regras previstas na
EC 33/01; e, por fim, (iii) é necessária a edição de lei interna por cada Estado e pelo Distrito
Federal para introduzir em seus ordenamentos as previsões da EC 33/01 e da lei
complementar.

Interessante notar que nessa decisão restou expressamente consignado que a “ampliação
da hipótese de incidência, da base de cálculo e da sujeição passiva da regra-matriz de
incidência tributária realizada por lei anterior à EC 33/2001 e à LC 114/2002 não serve de
fundamento de validade à tributação das operações”. Essa exigência, no entanto, foi
recentemente reformada no julgamento do Tema 1094 (Recurso Extraordinário nº
1.221.330/SP, julgado em 16/06/2020).

No Tema 1094, o STF avaliou a constitucionalidade da Lei do estado de São Paulo nº

11.001, de 22/12/01, editada anteriormente à LC 114/02. Ao se debruçar sobre a
legislação paulista, a Suprema Corte entendeu constitucional a incidência do ICMS sobre
operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica
habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços após a promulgação da EC 33/01.

Contudo, o STF inovou sua jurisprudência ao entender que as leis estaduais que possuíam
o propósito de introduzir o ICMS sobre referida operação editadas após a EC 33/01 e antes
da entrada em vigor da LC 114/02 são válidas, com produção de efeitos somente a partir
da vigência da LC 114/02, respeitados os princípios da anterioridade anual e nonagesimal.

Em suma, a jurisprudência do STF parece ser coerente quando definiu que o ICMS não
pode incidir na importação realizada por não contribuintes antes da edição da EC 33/01,
sendo necessária a edição de lei complementar nacional e lei local que prescrevam
referida exigência do ICMS. A diferença entre a Súmula 660 e a decisão no Tema 171 se
explica pela inovação no sistema constitucional tributário brasileiro mediante Emenda
Constitucional.

No entanto, a decisão proferida no Tema 1094 procedeu com um overruling parcial da

decisão proferida no Tema 171, ao reconhecer que a lei local poderia ser editada

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anteriormente à lei complementar, permanecendo válida e vigente, ressalvadas as

hipóteses de conflito entre essas legislações.

O episódio 54 do podcast Sem Precedentes discute o julgamento da 2ª Turma do STF, que

decidiu que Moro foi parcial em suas decisões no caso do tríplex do Guarujá contra Lula.
Ouça:

Sem Precedentes, ep. 54: As implicações da parcialidade de Moro…

Moro…

ANA CAROLINA UTIMATI – Sócia de Tributário do Lefosse e parte do Comitê Pro Bono do escritório
RODRIGO GRIZ – Counsel do Lefosse Advogados.

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estimular o debate sobre temas importantes para o País, sempre prestigiando a pluralidade de ideias.

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