ILUSTRÍSSIMOS JULGADORES DO CONSELHO DE CONTRIBUINTES DE MINAS

GERAIS

AUTO DE INFRAÇÃO Nº 01.001159934-69.

XXXXXXX PAPELARIA LTDA – ME, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob
o n.º XXXXX, inscrição estadual n.º XXXX, com sede na XXXXXXX, Belo Horizonte, Minas
Gerais, CEP XXXX, representada neste ato por sua sócia gerente e também impugnante, Sra.
SIMONE XXXXX, brasileira, solteira, comerciante, portadora do RG MG XXXXX e do CPF n.º
XXXXXX, residente e domiciliada na Rua Aroldo Garcia Rosa, XX, Camargos, Belo Horizonte,
CEP 30520-310, por intermédio de seu advogado (a) e bastante procurador (a) (procuração em
anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua Andira, 52-C, Bairro Santa Maria, Belo
Horizonte Minas Gerais, CEP 30.525-280, onde recebe notificações e intimações, vêm,
respeitosamente à presença de Vossa Excelência, apresentar

IMPUGNAÇÃO

ao auto de infração n.° XXXXXXXXXX, fazendo-o pelas razões apresentadas abaixo, em

observância aos ditames legais aplicáveis à espécie, esperando ao final seu provimento e
deferimento.
 I – SÍNTESE DOS FATOS

A Autuada ora Impugnante atua no comércio varejista de artigos de papelaria e de presentes e

serviço de fotocópia, encadernação e plastificação de documentos e materiais para escritório em
Belo Horizonte, conforme seu Contrato Social.

Em 10 de fevereiro de 2018, foi surpreendida com a intimação do Fisco Estadual informando uma
suposta inconsistência entre as informações prestadas por ela e as informações recebidas das
administradoras de cartões de crédito/débito, relativo as vendas de mercadorias e solicitando
esclarecimento sobre a possível ausência de emissão de notas fiscais de saída de mercadoria dos
anos de 2013 a 2018.

No intuito de que a Impugnante se auto denunciasse a referida intimação esclarecia, de acordo com
o art. 66, III, do RPTA/MG, que "a presente intimação não configura inicio de ação fiscal."

A Impugnante em 11 de maio de 2018 promoveu a retificação da declaração dos PGDAS, no intuito

de regularizar sua situação. De igual modo, procedeu ao parcelamento do débito do valor
remanescente de acordo com as regras constantes na Lei Complementar 123/2006, e do Programa
Especial de Regularização Tributária Do Simples Nacional, perante a Receita Federal do Brasil
(recibo de adesão anexo), e recolheu o valor devido.

Não obstante, recebeu, em 04 de outubro de 2018, um Auto de Infração de Início de Ação Fiscal,
solicitando à Impugnante que apresentasse planilha com outras formas de recebimento de débitos
do período de janeiro de 2013 à 30 de junho de 2018 o qual foi respondido pelo contador da
Impugnante com a informação de que não havia outras forma de recebimento das vendas das
mercadorias senão a forma apurada pelo Fisco, para o período correspondente, isto é, somente
vendas por máquinas de débito e crédito.

Em 18 de outubro de 2018 foi encaminhada uma intimação à Impugnante solicitando as notas

fiscais de saída de mercadoria que contemplasse o faturamento declarado na PGDAS, bem como
arquivo em XLS contendo a relação de notas fiscais de saída existentes identificadas pelo número
de série, data de emissão, e o valor da venda, do período de janeiro de 2013 a junho de 2018.
Entretanto, a Impugnante não pode fornecer tais documentos, uma vez que teve tais documentos,
juntamente com mercadorias objetos e valores furtados do seu estabelecimento, conforme descrito
no Boletim de Ocorrência Policial de n.º 2018.0XXXXX-001 e 2018.0XXXXXX-002.

Não obstante a impossibilidade da Impugnante apresentar os documentos fiscais, foi lavrado o auto
de Infração, que ora impugna, no valor de R$ 268.375,91 (duzentos e sessenta e oito mil trezentos e
setenta e cinco reais e noventa e um centavos), relatando a ocorrência de infração tributária por dar
saída à mercadoria desacobertada de documento fiscal (art. 55, II da Lei 6.763/1975), apuradas
mediante o simples confronto com informações sobre os valores referentes à repasse de
administradoras de cartão de crédito/débito, exigindo-se o ICMS supostamente devido e aplicando
as penalidades contidas nos art. 55, inciso II, art. 55, § 2º , inciso I, e art. 56, inciso I, da Lei
6.763/1975.

De toda sorte, entende a Impugnante que há equivoco no presente Auto de Infração, motivo pelo
qual deverá ser anulado e o crédito, pretendido pelo Fisco, cancelado, pelas razões que a seguir
expostas.

II - PRELIMINARMENTE
II.1 - DA TEMPESTIVIDADE

A presente Impugnação é, no rigor da legislação tributária, tempestiva em todos os seus efeitos e

pretensões, haja visto os fatos abaixo narrados.

A notificada tomou ciência dos referidos autos de infração aos 22 de novembro de 2018, uma
quinta-feira, iniciando-se a contagem do prazos no dia útil seguinte, ou seja, dia 23 de novembro de
2018, sexta-feira. Sendo assim, decorridos os 30 (trinta) dias preconizados em lei, verifica-se que o
prazo fatal para a interposição da presente Impugnação ocorre na data de 22 de dezembro de 2018,
sábado, sendo assim, prorrogado para o primeiro dia útil subsequente, ou seja, 24 de dezembro de
2018, segunda-feira.

Comprovada assim a tempestividade da presente defesa, passa-se a discorrer sobre as razões de fato
e de direito que tornam nulo os autos de infração n.° 01.XXXXXX-69, nos termos abaixo
alinhavados.
 II.2 - NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO - AUSENCIA DE ADOÇÃO DO
PROCEDIMENTO LEGAL PARA LAVRATURA DO AUTO E APLICAÇÃO DE
PENALIDADE

A Lei complementar n.º 123 preconiza no seu art. 3º, § 16 que toda a matéria disposta nele será
regulamentada por resolução do CGSN. Assim, também o é o procedimento para a lavratura do auto
de infração e aplicação de penalidade que deverão adotar os procedimentos previstos na Resolução
do Conselho Gestor do Simples Nacional.

Por sua vez a referida resolução, determina nos art. 86 que:

Art. 86. As ações fiscais serão registradas no Sistema Único de Fiscalização, Lançamento e
Contencioso (Sefisc), disponibilizado no Portal do Simples Nacional, com acesso pelos
entes federados, e deverão conter, no mínimo: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 33,
§ 4º)
I - data de início da fiscalização;
II - abrangência do período fiscalizado;
III - os estabelecimentos fiscalizados;
IV - informações sobre:
a) planejamento da ação fiscal, a critério de cada ente federado;
b) fato que caracterize embaraço ou resistência à fiscalização;
c) indício de que o contribuinte esteja praticando, em tese, crime contra a ordem tributária;
e
d) fato que implique hipótese de exclusão de ofício do Simples Nacional, nos termos do art.
83;
V - prazo de duração e eventuais prorrogações;
VI - resultado, inclusive com indicação do valor do crédito tributário apurado, quando
houver;
VII - data de encerramento.
§ 1º A autoridade fiscal deverá registrar o início da ação fiscal no prazo de até 7 (sete) dias.
(Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 33, § 4º)
§ 2º O Sefisc conterá relatório gerencial com informações das ações fiscais em determinado
período. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 33, § 4º)
§ 3º O mesmo ente federado que abrir a ação fiscal deverá encerrá-la, observado o prazo
previsto em sua respectiva legislação. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 33, § 4º)

Já o art. 87 prevê que verificada infração à legislação tributária por ME ou EPP optante pelo
Simples Nacional, deverá ser lavrado Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF), emitido por
meio do Sefisc, o que não foi feito no presente caso.

Ora, a própria Resolução estabelece que o AINF é o documento único de autuação, a ser utilizado
por todos os entes federados, nos casos de inadimplemento da obrigação principal previstas na
legislação do Simples Nacional. Não é possível, portanto, conceber outra forma de autuação que
não seja a prevista na Lei Complementar n.º 123 e na Resolução CGSN n.º 140/2018.
Sendo assim, por não ter obedecido a Impugnada a regra contida na legislação de regência (Lei
Complementar n.º 123/2006 e Resolução CGSN n.º 140/2018, Seção X - Da Fiscalização e das
Infrações e Penalidades do Simples Nacional), nulo é o presente lançamento e auto de infração.

II.3 - DA ILEGITIMIDADE PASSIVA

Verifica-se pelo auto de infração que a sócia administradora, SIMONE XXXXXXX XXXXX, fora
incluída como sujeito passivo da obrigação tributária.

Ocorre que, nos termos do artigo 135, inciso III, do CTN, para que a cobrança do crédito tributário
da pessoa jurídica seja redirecionada para a pessoa de seus diretores, gerentes ou representantes
legais, obrigatoriamente, há de serem observados seus pressupostos legais, quais sejam: que haja
excesso de poder ou infração à lei, nos atos praticados.

O presente auto de infração foi lavrado em desfavor da sócia sem a comprovação da sua atuação
com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos e tal arbitrariedade na
lavratura de tais atos administrativos acaba por mitigar o direito de defesa das referidas pessoas,
como tem se manifestado o Superior Tribunal de Justiça:

[...] Na execução fiscal, contra sociedade por cotas de responsabilidade limitada, incidência
de penhora no patrimônio de sócio-gerente, pressupõe a verificação de que a pessoa jurídica
não dispõe de bens suficientes para garantir a execução. De qualquer modo, o sócio-gerente
deve ser citado em nome próprio e sua responsabilidade pela dívida da pessoa jurídica há
que ser demonstrada em arrazoado claro, de modo a propiciar ampla defesa”. (REsp
141516/SC, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, julgado em
17/09/1998, DJ 30/11/1998, p. 55).

Ressalte-se que, interpretando a expressão “infração de lei, contrato social ou estatutos”, expressa
no mencionado artigo 135 do CTN, é pacífico que não é sempre que a pessoa física pode ser
responsabilizada por débitos contraídos pela pessoa jurídica. A mera ausência do pagamento de
tributos não pode ser caracterizada como infração à lei, contrato social ou estatutos. Torna-se
necessária a prova de que o administrador da pessoa jurídica tenha se beneficiado pessoalmente
com a inadimplência ou tenha dissolvido irregularmente a sociedade, para haver eventual
caracterização de sua responsabilidade tributária.

Diante da análise individualizada dos requisitos indispensáveis para que o responsável tributário
seja executado, evidencia-se a necessidade de demonstração da prática dos atos infracionais,
cabendo a produção da prova de tal situação exclusivamente à Fazenda Pública.
Noutros termos, a mera afirmação unilateral do Fisco efetuada após a constituição de seus créditos
tributários sobre a existência de responsáveis tributários para fins de responsabilização passiva é
atitude que não tem amparo no Direito positivo, porquanto acaba por menoscabar a própria garantia
constitucional da ampla defesa.

Ora, autorizado pelo princípio inquisitivo, promove o Fisco uma constante busca pela verdade
material, com o desiderato de lavrar o auto de infração e demonstrar a prática de atos infracionais,
podendo-se utilizar de todos os meios de prova para tal fim.

Não se pode perder de vista que é dever adstrito ao Fisco motivar a contento todos os atos
administrativos colocados a seu encargo pelo ordenamento jurídico. Cuida-se de um dever jurídico
da Fazenda Pública, cuja vinculação origina-se do mais elevado patamar normativo, o da
Constituição da República Federativa do Brasil, como consequência dos princípios da legalidade e
da tipicidade, conforme artigo 5º, incisos II e XXXIX; artigo 37, caput, e artigo 93, inciso X, e não
mero ônus processual, enquanto parte num determinado contencioso. O dever de motivar quaisquer
atos administrativos - bem o definiu a melhor doutrina — antecede mesmo a própria existência do
eventual litígio na esfera administrativa.

De fato, o descumprimento do dever jurídico de motivar o ato administrativo, ou seja, a tentativa de

responsabilização de terceiros sem fundamentos e sem prova contundente e cabal, importa na
declaração de nulidade do referido termo.

Por oportuno, vale lembrar a diferença entre o motivo e a motivação do ato administrativo de
lançamento. O motivo (ou “causa” do lançamento) será sempre único, qual seja, a ocorrência do
fato imponível da obrigação ou a prática da infração tributária. Deve, pois, a Administração declarar
a ocorrência desse fato.

Por sua vez, a motivação é o discurso justificador do ato administrativo. Contém a enunciação dos
motivos e demais pressupostos exigidos legalmente para a prática do ato. Isto é, enquanto o motivo
se encaixa na dimensão da própria estrutura do ato administrativo, a motivação diz respeito à sua
validade.
Todo lançamento de ofício ou auto de infração contém motivo: a ocorrência do fato imponível
(artigo 114 do CTN). E deve conter, necessariamente, a motivação: o discurso justificador, isto é: a
demonstração da ocorrência desse fato.

Por isso, a motivação somente alcança seus fins por intermédio da prova, não havendo campo para
presunção. É na motivação que se cuida de demonstrar a efetiva existência do motivo. O
administrador tem a obrigação de provar o motivo.

Sem provas de que a Impugnante xxxxxxxxxxxxx agiu com dolo, fraude ou simulação, em afronta à
lei ou ao contrato social, sem diligências visando a constatar a gestão fraudulenta da sociedade, não
se pode pretender a sua responsabilização.

Não existe na legislação tributária hipótese de atribuição direta de responsabilidade solidária aos
sócios administradores das pessoas jurídicas. Nos termos da legislação em vigor, tanto nos casos do
art. 124, como dos arts. 135 e 137, todos do CTN, há necessidade de comprovação de fato jurídico
tributário, distinto da ocorrência do fato gerador, capaz de permitir a inclusão dos sócios e/ou
administradores no polo passivo da relação jurídica tributaria.

Nos termos da legislação em vigor, tanto nos casos do art. 124, como dos arts. 135 e 137, todos do
CTN, há necessidade de comprovação de fato jurídico tributário, distinto da ocorrência do fato
gerador, capaz de permitir a inclusão dos sócios e/ou administradores no polo passivo da relação
jurídica tributária.

Deveria a fiscalização ter constituído o fato jurídico tributário relativo ao interesse comum entre a
pessoa jurídica e seus sócios-administradores, ou ter indicado a previsão legal específica em que os
administradores, simplesmente pelo fato de serem administradores, poderiam responder pelo crédito
tributário devido pela pessoa jurídica. Logo, padecendo de nulidade o presente auto de infração
deve ser anulado.

III - DO MÉRITO
III.1 – DO PARCELAMENTO DO DÉBITO

Primeiramente, cabe destacar de início que a Impugnante é Empresa de Pequeno Porte e nos anos
de 2013, 2015, 2016 e 2017 foi optante pela sistemática do SIMPLES NACIONAL. Essa
sistemática tem uma tributação diferenciada alcançando os tributos da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação, inclusive obrigações
acessórias, dentre eles o ICMS, imposto estadual e o ISS, imposto municipal.

Os tributos cobrados são calculados dependendo da faixa de enquadramento da empresa de acordo

com seu faturamento.

A lei que rege esse regime tributário é a Lei Complementar n.º 123/2006, inclusive no que diz
respeito a obrigações acessórias, penalidades e multas.

A Impugnante é uma papelaria simples de bairro que tem como suas atividades o comércio e a
prestação de serviços. Antes de iniciada a ação fiscal a Impugnante diligenciou no sentido de
regularizar a situação da empresa no que tange aos valores a recolher devidos em relação ao seu
regime tributário.

Assim procedeu junto à Receita Federal do Brasil ao parcelamento dos tributos devidos por meio do
Programa Especial de Regularização Tributária do Simples Nacional (PERT-SN), instituído pela
Lei Complementar 162/2018, como faz prova o recibo de adesão ao parcelamento anexo, inclusive,
vem pagando o parcelamento em dia até a presente data, motivo pelo qual não pode a Fazenda
Estadual agora pretender receber da Impugnante os valores relativos a ICMS que ela já vem
pagando regularmente pelo programa de regularização.

O Código Tributário Nacional prevê que:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

[...]
VI – o parcelamento.

Assim, não há como a Impugnada pretender cobrar o referido imposto de circulação de mercadoria
uma vez que a retificação da declaração feita pela Impugnante reconhecendo o débito fiscal é
suficiente para constituir o crédito tributário, que está atualmente com a exigibilidade suspensa pelo
parcelamento, nos termos do art. 151 do CTN.

É dessa mesma forma a previsão do § 8º do art. 87 da Resolução do Comitê Gestor do Simples

Nacional n.º 140/2018:

Art. 87. Verificada infração à legislação tributária por ME ou EPP optante pelo Simples
Nacional, deverá ser lavrado Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF), emitido por
meio do Sefisc. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 33, §§ 3º e 4º)
 § 8º Estarão devidamente constituídos os débitos relativos aos impostos e
contribuições resultantes das informações prestadas na DASN ou no PGDAS-D, caso
em que será vedado lançamento de ofício por parte das administrações tributárias
federal, estaduais ou municipais. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 18, § 15-A,
inciso I; art. 25, § 1º; art. 41, § 4º)

A pretensão do Fisco, além de ilógica, constitui ainda a bitributação ilícita, posto que exige do
contribuinte o ICMS que está parcelado no regime do Simples Nacional juntamente com o ICMS
lançado e descrito no auto de infração, que por sinal já foi demonstrada sua nulidade, motivo pelo
qual deve ser cancelada a presente autuação e o lançamento.

III.2 - DA IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DA ALÍQUOTA DO ICMS DE ACORDO

COM A LEGISLAÇÃO ESTADUAL

O crédito tributário constituído pelo lançamento encontra-se viciado. Tendo em vista que a
Impugnada utilizou-se da base de cálculo e alíquotas presentes na legislação estadual para calcular o
montante do imposto devido, o que é irregular.

A Lei Complementar n.º 123/2006 disciplina a questão quando dispõe:

Art. 39. O contencioso administrativo relativo ao Simples Nacional será de competência do

órgão julgador integrante da estrutura administrativa do ente federativo que efetuar o
lançamento ou a exclusão de ofício, observados os dispositivos legais atinentes aos
processos administrativos fiscais desse ente.
(...)
§ 2o No caso em que o contribuinte do Simples Nacional exerça atividades incluídas no
campo de incidência do ICMS e do ISS e seja apurada omissão de receita de que não
se consiga identificar a origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota
prevista nesta Lei Complementar, e a parcela autuada que não seja correspondente
aos tributos e contribuições federais será rateada entre Estados e Municípios ou
Distrito Federal.

A lei prevê claramente que no caso em que as microempresas e empresas de pequeno porte,
optantes pelo Simples Nacional, exerçam atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e
do ISS e seja apurada omissão de receita de origem não identificável, a autuação será feita com
utilização da maior das alíquotas relativas à faixa de receita bruta de enquadramento do
contribuinte, dentre as tabelas aplicáveis às respectivas atividades, nos termos do art. 39, § 2º da Lei
Complementar nº 123/06 e art. 92 da Resolução do Conselho Gestor do Simples Nacional nº140/18.

A própria Resolução do CGSN n.º 140/2018 prevê a mesma sistemática:

Art. 92. No caso em que a ME ou a EPP optante pelo Simples Nacional exerça atividades
incluídas no campo de incidência do ICMS e do ISS e seja apurada omissão de receita de
 origem não identificável, a autuação será feita com utilização da maior das alíquotas
relativas à faixa de receita bruta de enquadramento do contribuinte, dentre as tabelas
aplicáveis às respectivas atividades. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 39, § 2º)

Portanto, de forma alguma o Fisco poderia pretender cobrar da Impugnante o tributo com a base de
cálculo e alíquota presente na Legislação Estadual. Ademais, verifica-se que apesar do equivoco de
recolhimento e na declaração o faturamento nunca ultrapassou os limites impostos pelo regime do
Simples Nacional. Logo, não há motivo para se cobrar o tributo como se a empresa não estivesse
enquadrada nos requisitos do Simples.

Assim, a apuração dos valores elaborados pela Impugnada foi realizada de forma manifestadamente
ilegal, agindo ao alvedrio da legislação em vigor, pois foi aplicada a alíquota de 18% ao suposto
débito da Impugnante, conforme se verifica nas planilhas e detalhamentos anexados ao auto de
infração, quando o correto seria a utilização das alíquotas presentes na tabela de faturamento do
Simples Nacional.

A impugnada afrontou diretamente a Lei Complementar n.º 123 e também a Resolução nº 15 do

CGSN, agindo de forma incongruente e peremptória ao tributar a impugnante na alíquota de 18% a
título de ICMS (planilha de apuração em anexo).

Ora, é pacifico o entendimento no sentido de que empresa formalmente excluída do Simples

Nacional somente ficará sujeita às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas a
partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão. Não cumprido os requisitos a
impugnante não pode ser considerada como excluída do regime do Simples Nacional e,
consequentemente, não pode o Fisco lavrar um auto de infração para dela exigir o imposto devido
na forma aplicável às demais pessoas jurídicas. Além disso, a notificação de exclusão do Simples
Nacional sequer fundamenta de forma clara os motivos pelos quais a empresa está sendo
excluída do referido regime tributário.

É certo que, uma vez excluído da sistemática do Simples Nacional, o contribuinte optante por este
regime deverá se submeter às regras normais de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas.

É o que estabelece o art. 32 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006:

"Art. 32. As microempresas ou as empresas de pequeno porte excluídas do Simples

Nacional sujeitar-se-ão, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão,
às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas."
Significa dizer que o imposto e as penalidades decorrentes deverão ser exigidos conforme preceitua
a legislação estadual aplicável, a partir da data dos efeitos da exclusão do Simples Nacional. Não
há, por conseguinte, qualquer dúvida a respeito desta situação.

Destaca-se no mesmo sentido o entendimento do Conselho de Contribuintes:

CRÉDITO TRIBUTÁRIO – NULIDADE – PROCEDIMENTO FISCAL IRREGULAR –

EXCLUSÃO DE OFÍCIO DO SIMPLES NACIONAL – FALTA DE INTIMAÇÃO.
Constatado vício formal do lançamento, tendo em vista não ter sido seguida a regra
constante da Resolução CGSN nº 15/07 que determina ser necessária a intimação ao
Contribuinte da exclusão do Simples Nacional para apresentar, se quiser, defesa contra o
ato e, somente após decisão definitiva desfavorável terá efeito a dita exclusão. Desta forma,
só depois de concluído todo o processo de exclusão, inclusive com seu registro no Portal do
Simples Nacional, pode ser lavrado Auto de Infração exigindo o ICMS pelo sistema normal
do imposto devido pela exclusão. Não tendo o Impugnante sido excluído formalmente do
Simples Nacional, não poderia o Fisco formalizar as exigências constantes do item 2 do
presente Auto de Infração o que determina sua nulidade. Declarado nulo o lançamento.
Decisão pelo voto de qualidade (Conselho de Contribuintes do Estado de Minas Gerais,
Acórdão nº 20.463/12/3ª, Conselheira Ivana Maria de Almeida, julgado em 03/05/2012).
Grifo nosso

Também é esse o entendimento da jurisprudência do TJMG:

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - APELAÇÃO -

EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL - CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO
TRIBUTÁRIO COM BASE NA EXCLUSÃO - ATO ÚNICO - IMPOSSIBILIDADE -
CERCEAMENTO DE DEFESA - OCORRÊNCIA - VIOLAÇÃO DE NORMA DO
COMITÊ GESTOR DO SIMPLES NACIONAL - VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E
CERTO -SEGURANÇA CONCEDIDA - RECURSO PROVIDO.
- Nos termos do artigo 4º, parágrafos 2º. e 3º, da Resolução nº. 15, do Comitê Gestor do
Simples Nacional, a Autoridade Fiscal somente pode constituir o crédito tributário após
transcurso do prazo para apresentação do recurso administrativo contra a exclusão do
Simples, ou, no caso do mesmo ser apresentado, após o seu julgamento definitivo. Assim,
viola direito líquido e certo do contribuinte o ato da Administração que, em procedimento
único, promove sua exclusão do Simples e lança o tributo levando-se em conta a referida
exclusão, com inequívoco cerceamento do direito ao contraditório e à ampla defesa.
(TJMG, Apelação Civil, processo nº 2595317-05.2012.8.13.0024, Rel. Des. Moreira Diniz,
julgado em 11/07/2013). Grifo nosso.

Ademais, sendo a Impugnante optante pelo Simples Nacional, ela já havia recolhido o ICMS
incidente sobre o valor declarado.

Pretender receber o ICMS adotando a base de cálculo o valor total do verificado pelas operadoras
de cartão de crédito/débito é fazer incidir o mesmo imposto duas vezes sobre o mesmo fato gerador,
o que é vedado pela legislação. Dessa forma, eventual lançamento e crédito tributário devem ser
revistos de forma a comtemplar a alíquota de enquadramento no Simples Nacional.
 III.3 - DA NECESSIDADE DE DIFERENCIAR O FATO GERADOR DO ICMS E DO ISS
EM RELAÇÃO AO FATURAMENTO INFORMADO PELAS ADMINISTRADORAS DE
CARTÃO DE CRÉDITO/DÉBITO

Pela análise do lançamento efetuado pela impugnada constata-se outra ilegalidade.

O Fisco Estadual supostamente constatou que o faturamento declarado pela Impugnante era menor
do que o informado pelas administradoras de cartão de crédito/débito. Diante disso, utilizou-se a
presunção legal de omissão de receitas para calcular o valor do imposto ICMS com base em tais
afirmações.

Entretanto, ao fazer isso o Fisco não levou em consideração que a Impugnante também tem como
atividade a prestação de serviços, e que parte do faturamento dela era devido a essa atividade.

Assim, ainda que o fisco a considerasse excluída do regime do Simples Nacional de forma
retroativa, o que se admite ad argumentandum tantum, deveria ele abater do montante o valor já
recolhido a título de ISS o pelo regime do Simples, o que não ocorreu no presente caso, o que
impõe a nulidade do auto de infração e do lançamento.

Conclui-se que, ainda que fosse reconhecida a hipótese de exclusão da parte autora do regime do
Simples Nacional, a Impugnada não poderia ter lavrado auto de infração e lançado o crédito
tributário de ICMS, exigindo da autora o imposto devido na forma aplicável às demais
pessoas jurídicas, excluindo da base de cálculo do faturamento a incidência do ISS.

III.4 - NÃO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE DO ICMS

O artigo 155, §2º, inciso I da Constituição Federal dispõe acerca do principio da não
cumulatividade, vejamos:

Art. 155(...)
§2º - O imposto previsto no inciso II atenderá o seguinte:
I – Será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à
circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores
pelo mesmo ou por outro Estado ou pelo Distrito Federal.

Ora, o ICMS é um tributo plurifásico, nascendo em cada operação ou prestação em que ocorra a
incidência do imposto, por isso a lei cria certos mecanismos para impedir uma tributação
demasiadamente onerosa e um desses mecanismos é o princípio da não cumulatividade.
Nas palavras de Leandro Paulsen1:

A não cumulatividade é uma técnica de tributação que visa impedir que incidências
sucessivas nas diversas operações de uma cadeia econômica de produção ou
comercialização de um produto impliquem ônus tributário muito elevado, decorrente da
tributação da mesma riqueza diversas Vezes. Em outras palavras, a não cumulatividade
consiste em fazer com que os tributos não onerem em cascata o mesmo produto.

O Fisco Estadual simplesmente identificou os valores supostamente omitidos de venda e aplicou a

alíquota de 18%, sem, contudo, proceder a uma analise contábil no sentido de se verificar quais os
créditos advindos das operações imediatamente anteriores.

Imperioso se faz mencionar que, as disposições constantes nos artigos 23 e seguintes da Lei
Complementar nº 123/06 permite concluir pela impossibilidade de aferir créditos relativos a
impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, entretanto, havendo a exclusão do
Simples e tendo em vista que as normas que lhe serão cabíveis são as mesmas para as demais
pessoas jurídicas, necessário é o reconhecimento do direito ao crédito de ICMS.

Assim, para se proceder ao presente lançamento e constituir o respectivo credito tributário,

deveriam ser considerados os créditos de ICMS havidos nas operações da Impugnante, respeitando
o principio da não cumulatividade, impedindo cobrança excessiva de tributo.

Logo, é nítido o desrespeito ao principio da não cumulatividade, pois a apuração dos valores não foi
efetuada considerando o crédito de mercadorias a ensejar credito de ICMS para fins de incidência
do principio da não cumulatividade e consequente alteração do quantum devido do imposto.

III.5 – DO CARÁTER CONFISCATÓRIO E DA PROPORCIONALIDADE DA MULTA

A Constituição Federal de 1988 veda o emprego do confisco tributário (Art. 150, IV), ou seja, na
realidade ela está impedindo que todo e qualquer ente político, com poder de imposição fiscal
emanado da mesma Carta, venha a cobrar tributo, contribuições ou penalidades (multas), que
tenham nítido e ostensivo caráter de confiscar a propriedade priva (Arts. 5, XX, XXII, 170 -II e III
da CF/88), já que esta só pode ser abalada, quando em processo judicial normal e regular, ficar
provado que tem origem em crimes, sendo, pois adquirida com produto do delito, e ainda assim, sob
a garantia do Artigo 5, LV, LIV e LVII da mesma Constituição, nos estritos limites que derivem do
ilícito penal.
1
PAULSEN, Leandro. Curso de DireitoTributário Completo. 8ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 162.
No presente auto de infração foi aplicada a multa de revalidação no importe de 50% (cinquenta por
cento) e multa isolada de 200% (Duzentos por cento) da alegada obrigação principal. Veja-se que o
valor do ICMS devido no auto é de 69.214,42 (sessenta e nove mil duzentos e quatorze reais e
quarenta e dois centavos), mas o crédito tributário descrito no lançamento é 03 (três) vezes o valor
do imposto.

A tributação excessiva imposta pela Fazenda Pública tem o caráter de confiscar bens de propriedade
da Impugnante. Por conseguinte, atenta ao supra artigo constitucional, conforme destacava o Jurista
ALIOMAR BALEEIRO, tributos confiscatórios são aqueles que absorve parte considerável do
valor da propriedade, aniquilam a empresa ou impedem o exercício da atividade lícita e moral 2.
Em resumo, a vedação ao efeito de confisco é uma extensão da garantia ao direito de propriedade,
visto sempre com a sua visão social.

Voltando ao caso presente, o caráter confiscatório é ostensivo, pois a multa é cobrada com efeito
cascata, cumulativa com os juros e correções, o que o Direito repugna e não placita, por se tratar de
fato sem causa legítima.

Neste ponto temos que vislumbrar que a aplicação de percentual acima de 20% de multa para o
contribuinte que deixa de recolher o tributo por falta de condições já se impõe como confiscatória,
conforme tem entendido os tribunais pátrios.

Imaginemos, então, uma multa aplicada em percentual de 50% ou de duas vezes o valor do débito
tributário. Ora, se o Requerente já não possui meios de quitar o tributo em dia e o parcelamento dela
decorrente e, aliado a isso lhe são aplicadas penalidades que torna o valor do débito 03 (três) vezes
o valor do suposto tributo devido, estaremos diante de claro efeito confiscatório.

Deveria ser reduzido, para manter compatibilidade com o restante do ordenamento jurídico, para
patamar de até 2%, conforme previsto no Código de Defesa do Consumidor, no seu art. 52, §1°, ou
em no máximo 20%, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal Federal.
O Supremo Tribunal Federal, sempre repeliu a cobrança de caráter confiscatório, mesmo antes da
existência do Artigo 150 IV da Constituição Federal. Diante disto, impõe-se, pois a redução da
multa, pois senão ficará eivado o ato impositivo de nulidade.

2
BALEEIRO, Aliomar. Limitações constitucionais ao poder de tributar. Atualizadora: DERZI, Misabel Abreu
Machado. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 900-901.
 [...] Multa moratória. Patamar de 20%. Razoabilidade. Inexistência de efeito
confiscatório. Precedentes. A aplicação da multa moratória tem o objetivo de
sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a
conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos. Assim, para que
a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não
pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica
confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos. O acórdão
recorrido encontra amparo na jurisprudência desta Suprema Corte, segundo a qual não é
confiscatória a multa moratória no importe de 20% (vinte por cento). 5. Recurso
extraordinário a que se nega provimento” (RE 582.461, Relator o Ministro Gilmar Mendes,
Plenário, DJe 18.8.2011)

No caso em tela, a aplicação de multas que somadas ultrapassam quase três vezes o valor do
suposto tributo devido desvirtua o caráter de sanção pelo atraso, constituindo-se em verdadeiro
confisco, pois tal percentual somente faz com que o contribuinte com dificuldade seja ainda mais
afetado pelo não pagamento do tributo. Claro, então, a necessidade de redução de cada multa
aplicada para o importe máximo de 20%, patamar este razoável e compatível para com a situação de
inadimplemento da Requerente.

III.6 - DA NATUREZA REMUNERATÓRIA DA TAXA SELIC

Conforme visto no auto de infração, a Fazenda Estadual pretende utilizar da Taxa SELIC como
fator de correção para atualizar os valores por ela exigidos. Ocorre que na seara tributária a mesma
não pode ser aplicada. Como se sabe, os juros são apenas acessórios da utilização do principal, que
é o capital alheio.

Como pode ser visto, o critério para fixação dos juros é livre, sendo ato de liberalidade do próprio
governo, que é quem utiliza a SELIC para reajustar seus créditos. É algo totalmente contrário ao
princípio da legalidade que embasa todo o Direito Tributário.

A SELIC foi instituída por ato unilateral do governo, que atribui a sua determinação ao COPOM,
que determinou seu cálculo conforme as vendas de títulos públicos com cláusula de recompra.
Possui, assim, evidente caráter remuneratório, pois é utilizada também para remunerar uma
instituição financeira que empresta valores a outra, operação esta realizada pela compra e venda de
títulos públicos.

Ocorre que a Fazenda tenta, com a utilização da SELIC, aplicar aos juros moratórios o mesmo
mecanismo utilizado para os juros remuneratórios. A SELIC, então, remunera o capital bem como a
reposição da expectativa de inflação da moeda. Entretanto, o contribuinte não empresta dinheiro ao
Fisco. Ele apenas deixou de pagar o tributo no tempo e forma determinada em lei.
Não pode o Fisco, por meio da SELIC, majorar o quantum devido ao invés de apenas corrigi-lo,
pois desse modo estaria criando um novo fato gerador, que não possui respaldo legal. A adoção de
juros remuneratórios acima do patamar de 12% é algo exclusivo das instituições financeiras,
conforme definido no Código Civil. A Fazenda, em momento algum, pode ser considerada
instituição financeira ou assemelhar índices de remuneração dessas instituições.

Pelo exposto, resta claro então a necessidade de aplicação de juros em patamar máximo de 12% ao
ano, sob pena de violação do previsto no Código Tributário Nacional, motivo pelo qual deve ser
julgada procedente a impugnação para reformular o auto de infração e o lançamento.

III. 7 - DA IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DO REGIME DE TRIBUTAÇÃO DO

SIMPLES NACIONAL

Juntamente com o auto de infração n.º 01.XXXXXXXX-69 a Fazenda estadual encaminhou à

Impugante notificação do termo de exclusão do simples nacional que recebeu o n.º
0XXXXXXX/0XXXXXXXX18.

Na presente notificação foi lhe informada que havia sido iniciado o processo de exclusão de ofício
do Regime Simples Nacional, em virtude da prática reiterada de infração ao disposto na Lei
Complementar n.º 123/2006 e de falta de emissão regular de documento fiscal de venda de
mercadoria, de forma reiterada, nos termos do art. 29 ,V e XI, §§ 1º e 3º da referida Lei
complementar e art. 76, IV alíneas "d" e "j", §§ 3º e 6º, I, da Resolução CGSN n.º 94/2011.

Entretanto, razão não assiste à Fazenda Pública.

Preliminarmente, suscita a nulidade da notificação de exclusão de ofício do simples nacional posto

que o a impugnante ao informar os motivos da exclusão informa somente que a Impugnante está
sendo excluída por prática reiterada de infração ao disposto na Lei Complementar, sem ao menos
dizer quais são essas infrações.

Ora, conforme já até explanado na presente impugnação, é dever da Administração motivar, a

contento, todos os atos administrativos postos a seu encargo pelo ordenamento jurídico. Cuida-se de
um dever jurídico da Fazenda Pública, cuja vinculação origina-se do mais elevado patamar
normativo, o da Constituição da República Federativa do Brasil, como corolário dos magnos
princípios da legalidade e da tipicidade.

Dever jurídico emergente da própria Carta Política - conforme artigo 5º, incisos II e XXXIX; artigo
37, caput, e artigo 93, inciso X - e não mero ônus processual, enquanto parte num determinado
contencioso. Ora, o dever de motivar quaisquer atos administrativos - bem o definiu a melhor
doutrina - antecede mesmo a própria existência do eventual litígio na esfera administrativa.

De fato, o descumprimento do dever jurídico de motivar o ato administrativo, ou seja, a exclusão do

contribuinte com base em alegação genérica de prática de infração à norma, sem qualquer
esclarecimento/motivação sobre quais infrações esse contribuinte praticou, importa na declaração
de nulidade da notificação.

Por oportuno, vale lembrar a diferença entre o motivo e a motivação do ato administrativo de
lançamento. O motivo (ou “causa” do lançamento) será sempre único, qual seja, a ocorrência do
fato imponível da obrigação ou a prática da infração à norma. Deve, pois, a Administração declarar
a ocorrência desse fato. A seu turno, a motivação é o discurso justificador do ato administrativo.
Contém a enunciação dos motivos e demais pressupostos exigidos legalmente para a prática do ato.
Isto é, enquanto o motivo se insere na órbita da própria estrutura do ato administrativo, a motivação
diz respeito à sua validade.

Assim, todo ato administrativo deve conter motivo e deve conter, necessariamente, a motivação: o
discurso justificador, isto é: a demonstração da ocorrência desse fato. Por isso, a motivação somente
alcança seus fins por intermédio da prova, não havendo campo para presunção. É na motivação que
se cuida de demonstrar a efetiva existência do motivo.

O administrador tem a obrigação de informar os motivos do ato. Portanto, uma vez que a
Impugnada não apontou as infrações e nem os fundamentos que ensejaram a exclusão da
Impugnante do regime do Simples Nacional, a notificação deve ser considerada nula.

Outrossim, como já narrado, a Impugnante não deixou de emitir notas fiscais relativas às saídas de
mercadorias, o que ocorre é que o seu estabelecimento foi furtado no mês de junho de 2018 ocasião
em que, além de diversos objetos e valores, também foi lhe subtraídas notas fiscais emitidas.

Tal fato foi comunicado ao Fisco, entretanto foi absolutamente desconsiderado no afã de lavrar o
auto de infração e aplicar as penalidades prevista na Legislação Estadual à Impugnante. Ora,
esclarece que em momento nenhum a Impugnante agiu com dolo, objetivando escapar da
fiscalização tributária. O que ocorreu foi o extravio das notas fiscais devidamente emitidas por esta
e por esse motivo não pode auxiliar a fiscalização no seu mister.

Assim, apesar de não ter comunicado à tempo e modo o extravio das notas fiscais à repartição
fazendária, mesmo porque só deu pela sua falta após foi intimada a apresentá-las, considera-se que
o motivo das supostas infrações foram justificáveis, motivo pelo qual a Impugnante não pode ser
punida por isso.

Dessa forma, requer seja apreciado o presente pedido e julgado procedente para impedir a exclusão
da Impugnante ao regime tributário do Simples Nacional.

IV - DOS PEDIDOS

Diante de todo o exposto, permite-se a Impugnante, na exata forma processual administrativa,

requerer seja regularmente distribuída e conhecida a presente IMPUGNAÇÃO, sendo processada
pelo órgão competente, e após:

a) Seja declarada a NULIDADE do auto de infração n.º 01.XXXXXXX-69, e o lançamento

tributário, tendo em vista as nulidades nele contida;
b) Seja anulado o auto de infração ou suspenso tendo em vista que fora parcelado na
sistemática do SIMPLES NACIONAL;
c) Caso seja mantido o auto de infração e o lançamento, sejam-lhes impostas as regras de base
de cálculo e alíquota previstas no regime do Simples Nacional, de acordo com o art. 39, § 2º
da Lei Complementar n.º 123/2006, diferenciando-se ainda, as parcelas cabíveis a título de
ICMS das parcelas devidas a título de ISS;
d) Caso entenda pela adoção das regras aplicáveis às demais pessoas jurídicas, seja
possibilitada à Impugnante creditar do ICMS recolhido na etapa anterior em virtude do
princípio da não cumulatividade;
e) Seja reduzida as multas de revalidação e a multa isolada aplicada à Impugnante para o
importe máximo de 20% do crédito tributário aferido, patamar este razoável e compatível
para com a situação de inadimplemento da Requerente e com os ditamens constitucionais de
vedação ao confisco tributário.
 f) Seja, eventualmente, aplicado os juros previstos no Código Tributário Nacional, tendo em
vista que a SELIC não se presta à compensar a mora, sendo esse um índice remuneratório
das instituições financeiras;
g) Em todo o caso, seja cancelada a notificação da exclusão do regime do Simples Nacional,
em virtude do vício de forma contido na notificação ou, subsidiariamente, deferida a
permanência no referido regime, tendo em vista os argumentos acima expostos.

Por fim, requer seja intimada a Impugnante de todo o andamento do processo administrativo, para o
regular exercício da ampla defesa, por meio dos seus advogados, sob pena de nulidade.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

Belo Horizonte, 21 de dezembro de 2018.

Raphael Victor Pereira Ruas

OAB/MG 155.269