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O §2º estabelece que não fará jus ao valor fixo, sujeitando-se à tributação
sobre o preço do serviço, a sociedade que:
I – tenha sócio não habilitado na área dos serviços prestados;
II – exerça atividade não prevista nos itens enumerados no §1º;
III – tenha como sócia pessoa jurídica;
IV - seja sócia de outra sociedade;
V - tenha sócio que delas participe somente para aportar capital ou
administrar;
VI – terceirize ou repasse a terceiros os serviços relacionados à
atividade da sociedade;
VII – seja filial, sucursal, agência, escritório de representação ou
contato, ou qualquer outro estabelecimento descentralizado ou
relacionado a sociedade sediada no exterior.
Do voto do relator colhe-se trecho por ele citado do acórdão proferido pelo
Desembargador Pedro Manoel Abreu, na Ap. Cível n. 2008.004814-5:
Assentou-se a jurisprudência, pois, quanto ao entendimento de que o § 3.º do art.
9.º do DL 406/68 aplica-se tão somente a sociedades não empresariais. Num primeiro
momento, tal hexegese pode gerar alguma perplexidade, pois analisando-se atentamente o
texto do parágrafo em comento, nada se encontra sobre conceitos como "sociedade
empresária" e "sociedade uniprofissional". De fato, a redação do § 3.º menciona apenas a
prestação do serviço "por sociedades", cuidando ainda de "sócio" que preste serviço "em nome
da sociedade" embora assumindo "responsabilidade pessoal".
Essa interpretação mostra-se compreensível, entretanto, quando se tem em mente que o
§ 3.º estabelece um tratamento isonômico em relação ao 1.º e, dessa forma, relaciona-se aos
casos em que o serviço representa o exercício laboral de um profissional autônomo.
O Decreto-lei n. 406/68, art. 9.º, § 3.º, assim, não distingue, para efeitos tributários,
o profissional autônomo daqueles que, reunidos em sociedade sem fins lucrativos, atuam
em conjunto. O escopo da norma é o de favorecer a reunião de profissionais que, em
sociedade, podem prestar um serviço com maior qualidade e a um custo menor.
A criação de uma sociedade empresarial, por outro lado, conquanto seja
perfeitamente lícita, não goza do mesmo tratamento tributário.
Um ponto importante para a compreensão do tema, portanto, é o esclarecimento sobre a
distinção entre sociedades civil e empresarial.
De fato, quando se observa a redação do Código Civil de 2002. Na sua Parte
Especial, o Código Civil disciplina a forma societária "simples", que se distingue da
empresária.
Fábio Ulhoa Coelho sintetiza a diferença entre ambas da seguinte forma:
As sociedades podem ser de duas espécies: simples ou empresárias. As simples
exploram atividade econômica desprovida de empresarialidade. Já as empresárias
organizam a exploração da atividade econômica como empresa, isto é, através da
articulação dos fatores de produção: capital, mão de obra, insumo e tecnologia. (Curso de
direito civil. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 1. p. 253)
Um ponto dessa explicação merece, talvez, ser melhor explicitado, pois a sociedade
simples não é contrária à ideia de articulação de fatores de produção. Nada impede aos
integrantes de uma sociedade simples de adotarem um planejamento e uma organização
semelhantes ao de uma sociedade empresária. A diferença fundamental é a de que esta se
direciona à realização de lucro (informação que se pode dizer implícita na citação do autor, que
menciona a exploração econômica "como empresa"). Assim, ao passo que a sociedade
simples destina-se simplesmente à congregação de esforços para a realização de uma
determinada atividade econômica (do que seria exemplo um consultório médico
integrado por mais de um profissional), a sociedade empresária organiza a exploração de
atividade econômica por meio da articulação dos fatores de produção, sendo o lucro o
objeto social.
[...] Respeitada essa dicotomia, podem-se facilmente conceber as duas modalidades de
sociedade uniprofissional (ou mesmo pluriprofissional): aquela que visa a realização de lucro e
a que não. Nesta, os sócios obtém ganhos exclusivamente em função da remuneração do
serviço que prestam pessoalmente, sob sua responsabilidade. Na empresária, os sócios
visam à maximização de seus resultados econômicos, podendo para tanto lançar mão de
vários expedientes, como a contratação de outros médicos como empregados, o
investimento em publicidade e até mesmo a abertura de filiais.
Ambas as modalidades são perfeitamente lícitas, mas somente a primeira goza do
tratamento fiscal favorável no momento de se recolher o ISS.
[...] Observe-se que a redação do art. 966 do Código Civil, norma que o apelante alega
contrariada, vem justamente a roborar a tese ora esposada, de que a realização de lucro
distingue os tipos sociais. A parte final da redação do parágrafo único do dispositivo esclarece
que mesmo as sociedades formadas pela reunião de profissionais que exerçam profissão
"intelectual, de natureza científica, literária ou artística" poderão ser consideradas empresárias
(TJSC, AC n. 2008.004814-5, de Concórdia, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. 26-05-2009)
(grifos da citação original).
LEGISLAÇÃO PRINCIPAL:
LC 116/2003
Art. 7 º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
DL 406/1968
Art. 9º (...)
§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o
imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de
outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do
próprio trabalho.
§ 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem
prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada
profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora
assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.
Art. 272. Quando os serviços forem prestados por profissional autônomo, o imposto será lançado por
valor fixo expresso no art. 278 sem se considerar a importância paga a título de remuneração do próprio
trabalho.
§ 1º Quando os serviços a que se referem os itens 4.01, 4.02, 4.06, 4.08, 4.11, 4.12, 4.15, 4.16, 5.01, 7.01,
17.14, 17.16, 17.19 e 17.20 da Lista de Serviços forem prestados por sociedades uniprofissionais, o
imposto será calculado por meio de importâncias fixas na forma do caput, em relação a cada profissional
habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo
responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.
§2º Não se aplica o disposto no §1º deste artigo, sujeitando-se à tributação sobre o preço do serviço, a
sociedade que:
I – tenha sócio não habilitado na área dos serviços prestados;
II – exerça atividade não prevista nos itens enumerados no §1º;
III – tenha como sócia pessoa jurídica;
IV - seja sócia de outra sociedade;
V - tenha sócio que delas participe somente para aportar capital ou administrar;
VI – terceirize ou repasse a terceiros os serviços relacionados à atividade da sociedade;
VII – seja filial, sucursal, agência, escritório de representação ou contato, ou qualquer outro
estabelecimento descentralizado ou relacionado a sociedade sediada no exterior.
§ 3º as sociedades uniprofissionais que tenham o imposto calculado por meio de importâncias fixas na
forma deste artigo ficam obrigadas a anualmente promover recadastramento, com a declaração dos
profissionais que prestam serviço em nome da sociedade, sob pena de cancelamento do regime.