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ISS Regime tributrio da sociedade uniprofissional sob modalidade

jurdica de sociedade limitada


Kiyoshi Harada*
Elaborado em 07/2011
As sociedades de profissionais legalmente regulamentadas continuam gozando do regime de
tributao fixa do ISS por fora do 3, do art. 9, do Decreto-lei n 406/68mantido pela Lei
Complementar n 116/2003. So as chamadas sociedades uniprofissionais - SUPs - , isto ,
aquelas constitudas por profissionais que desempenham a mesma atividade intelectual de
forma pessoal e respondendo por seus atos. So os casos de sociedades formadas por
mdicos, engenheiros, advogados, economistas, contadores, etc.
O fisco de So Paulo vem promovendo o desenquadramento, com efeito retroativo, dessas
sociedades quando elas so compostas por scios pertencentes a especialidades diferentes,
ainda que integrantes do mesmo ramo do conhecimento cientfico.
Assim, para o fisco paulistano no pode um engenheiro civil associar-se com um engenheiro
industrial, sob pena de descaracterizao da sociedade uniprofissional.
Se isso fosse correto um advogado criminalista no poderia associar-se com um advogado
tributarista. Esse procedimento do fisco paulistano no encontra amparo na jurisprudncia do
E. TJESP que no distingue as diversas modalidades de uma mesma rea de conhecimento
cientfico para fins tributrios(01).
Outrossim, a constituio da sociedade uniprofissional sob a modalidade jurdica de sociedade
limitada (art. 1.052 do CC) com registro de seu ato constitutivo na Junta Comercial, tambm,
no motivo para, por si s, descaracterizar a sociedade simples (art. 997 do CC), favorecida
pelo regime de tributao por alquota fixa.
Com exceo da Ordem dos Advogados do Brasil, que no permite a constituio de
sociedade de advogados sob a forma de limitada, os Conselhos Regionais dos demais
profissionais liberais no vedam esse procedimento.
O importante que a sociedade profissional, simples ou limitada, seja formada por scios da
mesma habilitao profissional (inscritos no mesmo rgo fiscalizador da profisso) que
prestam servios, de forma pessoal, responsabilizando-se pelos seus atos, sem assumir
carter empresarial.
Nesse sentido a jurisprudncia do STJ:
"Ementa
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTRIO. ISSQN. ART. 9, 3, DO DECRETO-LEI N.406/68.
SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. RECOLHIMENTO POR QUOTA FIXA. AUSNCIA DE
CARTER EMPRESARIAL. DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL. INOCORRNCIA.
1. A divergncia jurisprudencial, ensejadora de conhecimento do recurso especial pela alnea
"c", deve ser devidamente demonstrada, conforme as exigncias do pargrafo nico do art.
541 do CPC, c/c o art. 255, e seus pargrafos, do RISTJ.
2. demonstrao do dissdio jurisprudencial, impe indispensvel revelar solues
encontradas pelo decisum embargado e paradigma tiveram por base as mesmas premissas
fticas e jurdicas, havendo entre elas similitude de circunstncias, sendo insuficiente para
esse fim a mera transcrio de ementas (precedentes: REsp n425.467 - MT, Relator Ministro
FERNANDO GONALVES, Quarta Turma, DJ de 05/09/2005; REsp n 703.081 - CE, Relator
Ministro CASTRO MEIRA, Segunda Turma, DJ de 22/08/2005; AgRg no REsp n 463.305 - PR,
Relatora Ministra DENISE ARRUDA, Primeira Turma, DJ de 08/06/2005).
3. Ademais, o recurso especial interposto com esteio na alnea "c" cabvel quando a corte de
origem tiver atribudo lei federal interpretao diferente da conferida por outro tribunal, haja

vista que a finalidade justamente possibilitar a uniformizao da jurisprudncia dos tribunais


acerca da interpretao da lei federal.
4. In casu, o Municpio recorrente aduz que: "O acrdo oriundo da SEGUNDA CMARA
ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIA DE RONDNIA, cuja deciso se dera por
unanimidade de votos, entendeu que s sociedades civis uniprofissionais, com carter
empresarial, frise-se, gozam do privilgio previsto no Art. 9, 3, do Decreto-Lei Federal N
406/68 (...) J o acrdo paradigma oriundo da SEGUNDA TURMA DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIA, A UNANIMIDADE, assentara o entendimento segundo o qual tm
direito ao tratamento diferenado ao recolhimento do tributo ISSQN as sociedades civis
uniprofissionais, cujo objeto contratual se destina prestao de servio especializado, com
responsabilidade social e sem carter empresarial.".
5. Ocorre que, diferentemente do alegado, o acrdo recorrido entende que cabvel o
recolhimento do ISS mediante alquota fixa justamente por no ser a sociedade requerente
uma sociedade com finalidade empresarial, coadunando-se com a jurisprudncia do STJ,
seno vejamos:"Com efeito, a sociedade simples constituda por scios de profisses
legalmente regulamentadas, ainda que sob a modalidade jurdica de sociedade limitada, no
perde a sua condio de sociedade de profissionais, dada a natureza e forma de prestao de
servios profissionais, no podendo, portanto, ser considerada sociedade empresria pelo
simples fato de ser sociedade limitada. exatamente o caso da apelada. Extrai-se do contrato
social que a sociedade composta por dois mdicos e seu objeto a explorao, por conta
prpria, do ramo de clnica mdica e cirurgia de oftalmologia e anestesia. Como frisado na
sentena, apesar de registrada na Junta Comercial, a apelada tem caractersticas de uma
sociedade simples, porquanto formada por apenas dois scios, ambos desempenhando a
mesma atividade intelectual de forma pessoal e respondendo por seus atos. Diante desses
elementos, entendo que a sociedade simples limitada, desprovida de elemento de empresa,
atende plenamente s disposies do Decreto-lei n. 406/68, e, em relao ao ISS, devem ser
tributadas em valor fixo, segundo a quantidade de profissionais que nela atuam. (...) Assim,
verificada que a apelada preenche os requisitos das sociedades uniprofissionais, uma vez que
assim caracteriza-se toda aquela sociedade formada por profissionais liberais que atuam na
mesma rea, legalmente habilitados nos rgos fiscalizadores do exerccio da profisso e que
se destinam prestao de servios por meio do trabalho pessoal dos seus scios, desde que
no haja finalidade empresarial, impe-se a manuteno da sentena que lhe garantiu o direito
de recolher o ISS mediante alquota fixa, em conformidade com o Decreto-lei n. 406/68, bem
como em compensar a quantia paga a maior."
6. Agravo Regimental desprovido". (AgRg no Resp n 1.205.175 - RO (2010/0145557-0), Rel.
Min. Luiz Fux, DJe: 16/11/2010).
O registro do ato constitutivo da SUP na Junta Comercial s descaracteriza a tributao pelo
regime de alquota fixa se a sociedade revestir carter empresarial, isto , se os scios
passarem a atuar como empresrios. O conceito de empresrio est expresso no art. 966 do
Cdigo Civil:
"Art. 966 - Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica
organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios.
Pargrafo nico - No se considera empresrio quem exerce profisso intelectual, de natureza
cientfica, literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o
exerccio da profisso constituir elemento de empresa".
Por expressa previso do pargrafo nico esto excludos do conceito de empresrio os
exercentes de profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, salvo se o
exerccio da profisso constituir-se em elemento da atividade organizada em empresa. o
caso, por exemplo, de um farmacutico que a par de aviar as receitas mdicas mantm um
estabelecimento destinado a comercializar remdios. Outro exemplo: um mdico mantm
comercialmente um SPA onde exerce, tambm, a sua profisso de mdico para atender os
frequentadores do SPA.
A presena de auxiliares ou colaboradores igualmente no descaracteriza a SUP. Essas
pessoas limitam-se a exercer uma atividade-meio para que os scios, profissionais legalmente
regulamentados, possam prestar o servio especializado (atividade-fim).

Parece patente que a colaborao de terceiros a ttulo de atividade-meio para atingir a


atividade-fim no descaracteriza os servios de natureza pessoal executados pelos scios que
assumem a responsabilidade pela prestao de tais servios.

Nota
(01) Ap. Civ. c/ Reviso n 509.500-5/1-00, Rel. Des. Eullio Porto, j. em 8-5-2008; Ap. MS c/
Reviso n 563.951.5/4-00, Rel. Des. Yoshiaki Ichihara, j. em 27-7-2006.