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I – Introdução
Na atualidade, as pessoas, em virtude do caráter ilimitado do Direito das
Obrigações, procuram ultimar associações empresárias objetivando obter resultados
societários mais sólidos com o menor custo possível, inclusive de âmbito tributário.
Portanto, faremos neste parecer breves comentários a respeito das diversas
formas associativas existentes no Brasil, como as sociedades de propósito específico,
consórcios, sociedade em contra de participação e joint venture, levando em
consideração, diversos aspectos estudados por Sheila Felix de Oliveira, em artigo
publicado pela FISCOSoft em 13/04/2004, por Francisco Maia Neto, por Gabriel Luiz
de Carvalho e Anais do XIV Congresso Brasileiro de Custos, realizado em João Pessoa
(PB) de 5 a 7 de dezembro de 2007.
Abordaremos, também, o regime das incorporações imobiliárias e sua tributação.
II – Do contrato
2.1. Natureza jurídica
A Sociedade de Propósito Específico teve avanço com a edição da Lei que
previu a realização de parcerias públicos privadas, porque não expressamente previsto
nos códigos civis brasileiros (atual e anterior).
Na verdade, tal tipo de sociedade tem relação com o consórcio ou com uma joint
venture, isto é, duas ou mais pessoas físicas e/ou jurídicas vertem suas habilidades,
recursos financeiros, tecnológicos e industriais, entre outros, para executar objetivos
específicos e determinados.
Logo, tais tipos de sociedade não é uma sociedade específica com regras
próprias, razão pela qual, deverá adotar uma das formas societárias previstas no Código
Civil (sociedade anônima, limitada, etc.).
1
Mestrado e Doutorado em Direito das Relações sociais, sub-área Direito Civil, pela Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo. Professor de Direito Civil na Universidade de Sorocaba, Uniso;
professor de Direito Imobiliário do curso de pós-graduação na Faculdade de Direito de Itu, Faditu;
Procurador do Município de Sorocaba e advogado militante.
4.2. Lucratividade
4.2.1. Lucro Real
No Lucro Real a lucratividade tributada pelo IRPJ e pela a CSLL é a efetiva
(desconsiderando-se, obviamente, os ajustes fiscais determinados pela legislação de
regência, como, por exemplo, o que determina oferecer à tributação provisão para
contingência).
Como a base de cálculo desses tributos é determinada à parte do lucro líquido
contábil, todas as receitas, custos e despesas são considerados na apuração do IRPJ e da
CSLL.
6.1. Do consórcio
De início, pode-se dizer que a estrutura de uma SPE não é inteiramente nova na
experiência jurídica brasileira e internacional.
Neste aspecto, a Portaria de n. 107, de 1967, do Instituto Brasileiro de
Desenvolvimento Florestal (IBDF), que determinava a criação de um "consórcio-
societário", de modo que a conjugação empresarial ali elencada se fizesse mediante a
constituição de um ente dotado de personalidade jurídica e revestido sob uma das
formas de sociedade comercial existentes.
Para que haja um entendimento satisfatório da passagem legislativa citada
acima, sabe-se que um consórcio, em si, tem duas características fundamentais: carência
recuperação representa, a saber, uma das grandes inovações, senão a maior, trazidas
pela Lei n. 11.101, de 2005.
Igualmente, sabemos que a recuperação, seja ela judicial ou extrajudicial, tem
por objetivo genérico o soerguimento da atividade empresarial.
Contudo, observamos dois planos de intenções: em primeiro lugar, a
recuperação deseja manter a fonte produtora, o emprego dos trabalhadores e proteger os
interesses dos credores; e em segundo plano, ou mediatamente, há a intenção de
preservar a empresa e a sua função social e de estimular a atividade econômica,
consoante previsto no artigo 47 da Lei n. 11.101/05.
Para que um empresário ou uma sociedade empresária possa requerer a
recuperação judicial, é necessária a comprovação de, no mínimo, 2 anos de exercício
regular de suas atividades (artigo 48).
Além disso, o devedor não pode: (I) ser falido; (II) ter obtido concessão de
recuperação judicial há menos de 5 anos; (III) ter obtido concessão e recuperação
judicial com base no plano especial há menos de 8 anos; e (IV) não ter sido condenado.
Sabe-se que todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que vencidos,
estarão sujeitos à recuperação judicial (artigo 49).
O art. 50 da Lei n. 11.101/05, por sua vez, trouxe uma lista exemplificativa, e
não taxativa, dos meios que poderão ser eventualmente utilizados nos processos de
recuperação judicial de empresas, tais como: reestruturação da administração e do
capital, transferência do estabelecimento, renegociação das obrigações trabalhistas,
dação em pagamento, realização parcial do ativo, SPE etc. (ao todo são discriminadas
dezesseis formas). Todavia, é importante perceber que haverá normalmente combinação
de dois ou mais meios.
Assim, no âmbito da recuperação das empresas, o inciso XVI do já referido
artigo 50 introduz a SPE como um meio de recuperação de empresa, afirmando que sua
constituição terá por finalidade "adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do
devedor".
Assim, os créditos titularizados perante a sociedade empresária devedora serão
pagos, ao menos parcialmente, mediante a entrega de seus ativos, desde que estes
tenham sido previamente transferidos a título de integralização de capital social ou
venda. Seria, na verdade, um desdobramento do meio representado pela dação em
pagamento (inc. IX do art. 50), só que com a intermediação de uma SPE, constituída
especialmente para servir à adjudicação.
A SPE está também diretamente relacionada com a alienação parcial dos bens da
devedora , conforme previsto no inciso XI do artigo 50, porque tal venda poderá servir
de instrumento de redução ou mesmo de liquidação de dívidas.
No Brasil, a crise sofrida pela Varig (Viação Aérea Rio-Grandense S/A) é bem
elucidativa para esta análise. Diante do processo de recuperação judicial envolvendo tal
companhia aérea, o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES)
propôs a criação de uma SPE cuja finalidade seria adquirir as ações representativas das
empresas VarigLog (Varig Logística S/A) e VEM (Varig Engenharia e Manutenções
S/A), subsidiárias da Varig, ou seja, tem-se aqui a reunião de parte do ativo da devedora
numa SPE.
Depois disso, houve a entrega do valor obtido com a venda dessas ações a certos
credores da Varig, de modo que esta superou parcialmente sua crise patrimonial. Vê-se,
nessa etapa, a realização parcial do ativo da devedora, sendo que o resultado dessa
venda foi, por meio da SPE criada, necessariamente adjudicado em pagamento de
credores da Varig.
Assim, percebe-se que o patrimônio da sociedade em recuperação é cindido, de
forma que a parcela correspondente ao somatório dos bens sujeitos à alienação (ou, em
outras palavras, os ativos da devedora) é destacada para constituir a SPE. Assim, o
capital social da sociedade em crise será reduzido na mesma proporção dessa retirada.
8. Conclusões parciais
A SPE parece ter um horizonte de aplicação muito promissor na experiência
jurídico-nacional.
A celebração de qualquer contrato de PPP em âmbito federal e, em alguns casos,
estadual, pressupõe a constituição de uma SPE que deverá implantar e gerir o objeto do
negócio.
Além disso, tem-se a presença do instituto nas recuperações judiciais de
empresas, recuperação essa que vem recebendo considerações positivas no ambiente
doutrinário e que, provavelmente, será utilizada em larga escala pelos devedores em
crise.
A SPE, igualmente, pode ser criada para qualquer negócio, inclusive imobiliário
como visto.
9.8. Das demonstrações contábeis das empresas do setor imobiliário (lucro real)
Segundo dispõe o item 7.1. do ofício circular CVM/SNC/SEP 01, de 14 de
fevereiro de 2007, a Comissão de Valores Imobiliários dispôs que as “Companhias que
atuam no setor imobiliário têm a opção de registrar as vendas dos seus
empreendimentos com base em orientação contábil fixada na legislação fiscal, que
pressupõe, basicamente, o reconhecimento das receitas na medida em que a mesma é
custo orçado, o contribuinte fica obrigado a pagar juros de mora sobre o valor do
imposto postergado pela dedução de custo orçado excedente ao realizado.
apenas parte de suas receitas submetidas ao regime de incidência não cumulativa do PIS
e da COFINS.
CARGA
TRIBUTÁRIA 6,73%
Considerações Finais
Pelo exposto, podemos dizer que a opção por uma das formas societárias
referidas acima, está mais condicionada à maneira como as consorciadas pretendem
gerir a parceria, tendo em vista o objeto, o prazo de duração e também em função da
situação contábil de cada consorciada.
Para efeitos tributários, conforme já exposto, optando-se pelo consórcio, cada
consorciada deverá apurar o seu lucro tributável, apropriando-se individualmente suas
receitas e despesas.
No caso de SPE, por se constituir numa empresa, está deverá apurar o lucro em
função da exploração da obra ou serviço contratado.
Ressaltamos que, na SPE, não se individualiza mais esta ou aquela consorciada,
mas sim, trata-se de uma nova sociedade que administrará, num bloco só, a nova
sociedade.