Universidade Federal Fluminense

Instituto de Ciências da Sociedade - Departamento de Direito de Macaé, RJ

Disciplina: Direito Empresarial IV
Professor: Saulo Bichara Mendonça
Nome: Lua Chiara Gomes Bezerra (luachiara@id.uff.br)
Matrícula: 120084030

Companhias de capital aberto ou fechado e a primazia da realidade

O artigo resenhado trata das sociedades por ações de capital aberto que interagem no
mercado como se fossem de capital fechado, chamadas de trans fechadas, cuja dissolução foi
autorizada por uma recente decisão judicial. As companhias de capital aberto, segundo
disposto pela lei nº 6.404/76, são um tipo societário que objetiva receber grandes
investimentos e, dessa forma, possuem uma estrutura jurídica que suporta o recebimento de
capitais provenientes dos mais variados investidores, tendo seus valores mobiliários
negociados no mercado de capitais, sem que haja distinção ou escolha daqueles que adentram
na sociedade na condição de sócios investidores. A companhia fechada, por sua vez, se
assemelha muito à sociedade limitada, pois tem um aspecto mais intimista entre os sócios,
uma relação na qual pode se falar da affectio societatis e, por isso, não negocia seus valores
mobiliários no mercado de ações e não aceita que qualquer pessoa se torne uma investidora.
O estudo analisa um caso concreto a fim de verificar se o princípio da primazia da
realidade sobre a forma - assim como é utilizado para nortear o contrato e as relações entre
empregado e empregador no Direito do Trabalho - pode ser um instrumento na garantia de
direitos e interesses dos acionistas que são prejudicados pelos atos de gestão das companhias
de capital aberto que desviam de sua diretriz legal. O caso analisado é o da sentença proferida
pela 1ª Vara Cível do Foro Regional 4º Distrito da Comarca de Porto Alegre, nos autos do
processo nº 001/1.10.0180788-0, na ação de dissolução de sociedade, sentença que foi
confirmada pelo acórdão nº 70071296446, proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do
Rio Grande do Sul.
Na decisão supramencionada, foi autorizada, de forma pioneira, a dissolução parcial
de uma companhia de capital aberto, sob o principal argumento de que esta não possuía a
natureza mercantil de fim lucrativo que a companhia necessita ter por força de lei. Cabe
questionar, então, partindo de uma premissa positiva, se isso pode ser realizado
independentemente do disposto nos artigos 137 e 136-A da lei nº 6.404/76, que garantem ao
acionista dissidente o direito de retirar-se da companhia, mediante reembolso do valor das
suas ações, observados os pressupostos legais. É assegurada, assim, a liquidez dos
investimentos e, por essa razão, tais artigos devem ser observados pelos administradores das
companhias de capital aberto, justamente para evitar que elas interajam no mercado de
capitais de forma equivocada, como uma companhia trans fechada. Esse equívoco afeta
diretamente os investidores e prejudica seus direitos sobre a participação regular nos
dividendos ou na revenda de seus valores mobiliários, sendo o acionista praticamente
obrigado a transferir seus títulos ao acionista majoritário ou ter seus investimentos mitigados.
O direito de retirada garantido aos sócios pode ser pautado no Artigo 5º, inciso XX da
Constituição Federal, que afirma que “ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a
permanecer associado”, que se estende também às relações societárias, ainda que de cunho
empresarial. Entretanto, verifica-se a partir da lei nº 6404/76 a necessidade de que as decisões
assembleares tenham prejudicado socialmente o interesse do sócio/acionista. Na Constituição,
porém, o direito de retirada é apresentado de maneira muito mais ampla, exigindo uma nova
interpretação da referida lei sob a luz do direito à plena liberdade de associação
constitucionalmente garantido. Isso porque outras situações, além daquelas previstas em lei,
podem levar o sócio de boa-fé a querer exercer o direito de retirada, pela mitigação de algum
de seus direitos pelos atos irregulares praticados pela administração da companhia que ele não
tenha meios de combater.
O princípio da primazia da realidade sobre a forma conflita, no caso concreto, com o
princípio da preservação e/ou continuidade da empresa. De acordo com aquele, a forma sob a
qual a companhia é administrada deve ser mais importante do que a forma do tipo societário
sobre o qual ela foi estruturada. Quando a estrutura societária formal possui uma dissonância
em relação à verdadeira estrutura seguida pela sociedade, podem haver consequências
negativas ao bom e regular desenvolvimento da atividade empresária. Esse foi o motivo pelo
qual a decisão analisada no artigo autorizou a dissolução parcial da companhia aberta, mesmo
sem verificar a constituição de uma das situações legais expressas. Foi dito que se deve,
primeiramente, analisar no caso concreto se a sociedade efetivamente age no mercado como
sociedade anônima de capital aberto - que deve efetivamente interagir no mercado garantido
amplamente o desenvolvimento dos melhores negócios - ou fechado, sendo a dissolução
possível apenas de esta for, na prática, de capital fechado e possuir o caráter pessoal.
Mesmo que de início a dissolução da sociedade pareça contra legem, esta situação
jurídica incomum ocorre quando ela é registrada e autorizada a funcionar como uma
companhia de capital aberto, porém em termos práticos demonstra ter caráter familiar e
pessoal, configurando mais uma sociedade de pessoas do que uma sociedade de capitais, é
justificável que seja classificada como uma companhia trans fechada, uma vez que houve a
transfiguração da natureza jurídica societária atrelada à companhia, pautada no princípio da
primazia da realidade.
No Direito do Trabalho, o princípio da primazia da realidade assegura a veracidade
dos fatos concretos, mesmo que não estejam corretamente dispostos em documentos e
registros. Dessa maneira, “em caso de discordância entre o que ocorre na prática e o que
emerge de documentos ou acordos, deve-se dar preferência ao primeiro, isto é, ao que sucede
no terreno dos fatos.” (PLÁ RODRIGUEZ, 2015, p.339). No Direito Empresarial, tem-se a
similar necessidade de garantir que o que ocorre na prática tenha prioridade quanto em
relação aquilo que foi acordado para que - assim como no Direito do Trabalho esse princípio
protege tanto o empregado quanto o empregador - haja a proteção da relação entre o sócio e a
sociedade, para que nenhuma das partes seja prejudicada na comparação entre “contrato
realidade” e o acordo entre elas.
Dessa forma, conclui-se que a decisão analisada no texto não é contra legem, mas
configura uma forma de assegurar o os direitos e a proteção dos sócios que, ao investir numa
sociedade devem ter a segurança de que ela agirá nos conformes da lei, do seu contrato social
e das regras aplicada ao tipo societário no qual se constituiu desde a formação. A companhia
não pode, na prática, se afastar daquilo a que se propôs e tal decisão demonstra, com
efetividade, como pode ser evitada essa situação.
Referências Bibliográficas
MENDONÇA, Saulo Bichara e ARRUDA, Pablo Gonçalves e. Companhia trans fechada:
Caso da dissolução parcial da companhia de capital aberto que atua como se de capital
fechada fosse. janeiro/abril 2018, v. 18, n. 1, p. 287-304, Revista Jurídica Cesumar.