TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

APELAÇÃO Nº 0105112-47.2023.8.19.0001
JUÍZO DE ORIGEM: CAPITAL 17 VARA DE FAZENDA PUBLICA
JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA: KARLA DA SILVA BARROSO
VELLOSO
APELANTE: METALURGICA VALENÇA INDUSTRIA E COMERCIO
LTDA e outro
APELADA: ESTADO DO RIO DE JANEIRO

RELATORA: JDS DESEMBARGADORA MARIA AGLAÉ TEDESCO

VILARDO

APELAÇÃO CÍVEL. Ação ordinária em que se

pretende ver declarado direito de não
pagamento de contribuição do FECP incidente
sobre operações de energia elétrica a partida
da entrada em vigor da Lei Complementar
194/22. Sentença que julga o feito extinto
liminarmente com fundamentação que não
coincide com pedido e causa de pedir
formulados na inicial, e atinente ao tema de
cobrança de tarifa diferenciada de ICSM sobre
operações com energia elétrica, inclusive com
aplicação do Tema n° 745 do STF. Nulidade
evidente que deve ser declarada para que o
feito tenha prosseguimento. RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível em

epígrafe, entre as partes acima indicadas, ACORDAM os
Desembargadores da QUARTA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, por
unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso, nos
termos do voto relatora.

RELATÓRIO
 Trata-se de recurso de apelação interposto em face da sentença
de i-162, assim redigida:

Trata-se de ação declaratória c/c repetição de indébito

ajuizada por METALÚRGICA VALENÇA INDÚSTRIA E
COMÉRCIO LTDA e METALÚRGICA BARRA DO PIRAÍ
S/A em face do ESTADO DO RIO DE JANEIRO,
objetivando o reconhecimento o suposto direito de não
se submeterem ao adicional de alíquota do ICMS
destinado ao FECP sobre as suas faturas de energia
elétrica e serviços de comunicação, em observância
princípio da seletividade previsto no artigo 155, § 2°, III,
da CRFB/88, sobre as operações de fornecimento de
energia elétrica. Pretende, enfim: (i) suspensão de
exigibilidade do excesso reclamado, mediante
comunicação à concessionária de energia; (ii) ao final, a
declaração de inexistência de relação jurídico-tributária
quanto ao excesso reclamado, bem como a condenação
do réu à repetição do indébito tributário, referente ao
excesso indevidamente cobrado nos últimos cinco anos,
a apurar em liquidação de sentença; (ii) verbas de
sucumbência. DECIDO. O Código de Processo Civil
dispõe sobre a improcedência liminar do pedido, verbis:
Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o
juiz, independentemente da citação do réu, julgará
liminarmente improcedente o pedido que contrariar: (...)
II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou
pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de
recursos repetitivos; Com efeito, a presente demanda
está inserida na hipótese legal. O Supremo Tribunal
Federal elegeu o Tema 745 da Repercussão Geral, sob
a seguinte discussão: "Possui repercussão geral a
controvérsia relativa à constitucionalidade de norma
estadual mediante a qual foi prevista a alíquota de 25%
alusiva ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e
Serviços incidente no fornecimento de energia elétrica e
nos serviços de telecomunicação, em patamar superior
ao estabelecido para as operações em geral - 17%". Em
sessão virtual realizada de 12.11.2021 a 22.11.2021, a
Corte apreciou o MÉRITO daquela ação em repercussão
geral, sob o RE 714139, definindo o que segue (ata de
julgamento publicada em 29.11.2021): Decisão: O
Tribunal, por maioria, apreciando o tema 745 da
repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso
extraordinário para, reformando o acórdão recorrido,
deferir a ordem e reconhecer o direito da impetrante ao
recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica
e serviços de telecomunicação, considerada a alíquota
geral de 17%, conforme previsto na Lei estadual nº
10.297/1996, salientando que os requisitos concernentes
à restituição e compensação tributária situam-se no
 âmbito infraconstitucional, nos termos do voto do
Relator, vencidos os Ministros Alexandre de Moraes,
Gilmar Mendes e Roberto Barroso. Foi fixava a seguinte
tese: "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da
seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de
Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino
constitucional alíquotas sobre as operações de energia
elétrica e serviços de telecomunicação em patamar
superior ao das operações em geral, considerada a
essencialidade dos bens e serviços". Ou seja, o
posicionamento recém estabelecido no STF é pela
utilização da alíquota genérica, a qual, no Estado do Rio
de Janeiro, situa-se em 18% sobre a base de cálculo.
Porém, quanto à modulação dos efeitos dessa decisão,
o STF concluiu o julgamento em 18.12.2021, momento
em que postergou os efeitos da declaração de
inconstitucionalidade para o exercício de 2024, com
ressalva quanto às "ações em curso" em 05.02.2021,
como segue: Decisão: Em continuidade de julgamento, o
Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da decisão,
estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício
financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até
a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), nos
termos do voto ora reajustado do Ministro Dias Toffoli,
Redator para o acórdão, vencido o Ministro Edson
Fachin. Plenário, Sessão Virtual de 10.12.2021 a
17.12.2021. Observado que a presente ação foi proposta
somente em em 01/09/2023, em DATA POSTERIOR
àquela da ressalva, a demanda resta plenamente
submetida à modulação fixada pelo Supremo Tribunal
Federal, sendo imperativa a pronta rejeição do pedido,
tal como formulado. Ante o exposto: 1) JULGO
LIMINARMENTE IMPROCEDENTE O PEDIDO, na
forma do artigo 332, inciso II, c/c artigo 487, inciso I,
todos do Código de Processo Civil; 2) Condeno a parte
autora nas despesas processuais; 3) Sem honorários,
pois não iniciado o contraditório. Intime-se a parte
autora. Se houver recurso de apelação, observe o
cartório o disposto no artigo 332, §3º, do CPC, vindo
conclusos para decisão. Se não houver recurso de
apelação, certifique-se o trânsito em julgado e, ao
depois, intime-se o réu ERJ como determinado no artigo
332, §2º c/c artigo 241, todos do CPC. P.I.

Em suas razões de apelação de i-198, a parte autora pugna pela

reforma da sentença para que “seja reconhecido o direito de as Apelantes
não se submeterem ao adicional de alíquota do ICMS destinado ao FECP
sobre as suas faturas de energia elétrica e serviços de comunicação, com o
reconhecimento de restituírem os valores indevidamente recolhidos a esse título
nos 5 (cinco) anos anteriores, acrescidos de juros e correção monetária até
a efetiva restituição do ente público”. Para tanto, sustenta que é caso de
aplicação de distinguishing quanto à modulação do Tema n° 745 do
STF, na medida em que esta não se aplicaria nas demandas ajuizadas
no Estado do Rio de Janeiro, em razão da declaração de
inconstitucionalidade das leis estaduais pelo Órgão Especial desta
Corte.

Contrarrazões no i-216.

VOTO

O recurso deve ser conhecido, porquanto presentes os

pressupostos de admissibilidade.

A hipótese é de ação declaratória c/c restituição do indébito

proposta em face do Estado do Rio de Janeiro, pretendendo seja
declarado o direito de as Autoras não se submeterem ao adicional de
alíquota do ICMS destinado ao FECP sobre as suas faturas de
energia elétrica e serviços de comunicação, com restituição do que foi
pago indevidamente.

A leitura da sentença revela que o julgamento liminar de

improcedência não guarda relação com o que foi requerido, tratando a
fundamentação de hipótese diversa, referente alíquota diferenciada de
ICSM sobre energia elétrica, aplicando-se o teor do Tema 745 do STF.

Deste modo, a nulidade da sentença deve ser declarada para que

o feito tenha prosseguimento.

Pelo exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso

para declarar a nulidade da sentença e determinar o prosseguimento
do feito.

Rio de Janeiro, Sessão de Julgamento realizada em 2024.

MARIA AGLAÉ TEDESCO VILARDO

JDS DESEMBARGADORA RELATORA